La Constitución que queremos

© LOM Ediciones Primera edición, diciembre 2019 Impreso en 1.000 ejemplares ISBN IMPRESO: 9789560012401 ISBN DIGITAL: 978-956-00-1287-6 Las publicaciones del área de Derecho en democracia de LOM ediciones han sido sometidas a referato externo. Edición y Composición LOM ediciones. Concha y Toro 23, Santiago. Teléfono: (56-2) 2860 68 00 lom@lom.cl | www.lom.cl Diseño de Colección Estudio Navaja Tipografía: Karmina Registro n°: 512.019 Impreso en los talleres de LOM Miguel de Atero 2888, Quinta Normal Impreso en Santiago de Chile

Índice

  Prólogo

  Cómo constituir. Asamblea Constituyente y nueva Constitución

  Bases constitucionales para un Estado plurinacional

  La (re)distribución territorial del poder en la nueva Constitución chilena

  Estado Social como fórmula en la Constitución que queremos

  Derechos sociales en una nueva Constitución: el constitucionalismo transformador

  Constitución, género e igualdad. Sobre la necesidad de redefinir lo público y lo privado en la nueva Constitución

  La igualdad en la Constitución que queremos

  La tutela judicial y el debido proceso: reflexiones con miras a una nueva Constitución

  El derecho a la educación en una nueva Constitución

  Dignidad humana, prisión y encarcelamiento masivo

  Las libertades expresivas en el imaginario constitucional

  Trabajo y Constitución

  La administración del Estado en una nueva Constitución

  La jurisdicción en una nueva Constitución

  Un constitucionalismo débil para Chile

  Autoras y autores

Prólogo

El presente libro forma parte de un proyecto desarrollado en dos tiempos. El primero se verificó en 2015, cuando LOM publicó La Constitución chilena, cuya bajada de título da cuenta de nuestro propósito: Una revisión crítica a su práctica política. Quienes hemos participado de este proyecto editorial partíamos de una determinada comprensión acerca de la Constitución: ésta no es solo una norma jurídica, sino que es una determinada forma de regular y ordenar el poder político en una sociedad.

Así, teniendo como inspiración el ensayo de Walter Bagehot, La Constitución Inglesa (1867), quisimos revisar críticamente la Constitución chilena vigente desde categorías de análisis que hicieran posible establecer una distinción que nos parece clave: por un lado, los enunciados normativos del texto jurídico; por el otro, las prácticas políticas que les dan vida. A nuestro juicio, esta distinción permite comprender mejor el impacto que los contextos históricos u otros elementos no jurídicos,en sentido estricto, tienen en la configuración constitucional del poder político y social, lo que posibilitaría, a su vez, revisar críticamente las comprensiones dominantes o hegemónicas en esta materia.

En este contexto, aquel libro publicado en 2015 nos permitió identificar la carga política, histórica y filosófica de las normas constitucionales, poniéndolas en tensión con las aplicaciones y necesidades que demanda la sociedad chilena actual. Ello dejó en evidencia las transformaciones que ha tenido la Constitución chilena en la práctica, a pesar de conservar buena parte del texto originario de 1980, aunque relevando al mismo tiempo las limitaciones que impone al proceso político y las demandas que plantean los ciudadanos.

Esto último es, sin duda, lo más problemático de la Constitución chilena vigente, ya que no es mirada como una norma legítima y compartida que permite a todos los ciudadanos canalizar sus aspiraciones y preferencias en el marco normal del proceso político. Al contrario, importantes sectores de la sociedad ven en esta Constitución una «piedra de tope» para los nuevos requerimientos que impone la vida en comunidad, condicionamiento que se refuerza a causa de la actuación de algunos operadores jurídicos relevantes –el actual Tribunal Constitucional, especialmente– que han devenido en verdaderos guardianes de la estabilidad de un proyecto político partisano. Esta situación nos obliga a replantear el problema de la ilegitimidad de origen del actual orden constitucional y, muy especialmente, de su práctica política.

Es evidente que, hasta la fecha, el problema constitucional chileno no ha sido resuelto. El programa de Gobierno de la presidenta Bachelet tenía como uno de sus principales pilares la elaboración de una nueva Constitución para Chile, nacida en democracia. Se hizo una propuesta metodológica; decenas de miles de compatriotas participaron en encuentros locales en los cuales discutieron (y soñaron) con una nueva Carta a través de encuentros locales autoconvocados. Lo propio se hizo a nivel de provincias y de regiones. De dicho trabajo quedaron interesantes resultados, tanto respecto a los contenidos constitucionales como relativos al procedimiento, los que han sido recogidos en las llamadas Bases Ciudadanas y que se incorporaron, parcialmente, en un proyecto de nueva Constitución Política presentado en las postrimerías de dicho Gobierno. Creemos que ese texto no avanza en producir una Carta que encarne una profundización democrática y una distancia de los mecanismos de neutralización política de la ciudadanía. Por lo demás, el Gobierno del presidente Piñera ya ha señalado que no impulsará ningún proyecto de nueva Constitución, decisión política que, especialmente dada la dubitativa reacción ante el estallido social de octubre de 2019, mantiene abierta la cuestión constitucional.

Este libro avanza en explicitar la importancia de la reflexión crítica propositiva. Nos hemos preguntado qué forma de organización del poder queremos y cómo esas opciones podrían plasmarse en propuestas concretas para una nueva Constitución (es decir, una nueva forma de organización política del poder en la sociedad y no solo un nuevo texto constitucional). A eso se abocan, precisamente, los capítulos que estructuran este libro: contestar la interrogante acerca de la Constitución que queremos.

Enfrentarse a esta pregunta no es una cuestión puramente emocional, aunque podría serlo; incluso, podría llegar a ser concebida algo pasional, en los términos de Chantal Mouffe. Sin embargo, las nuestras son respuestas políticas a una pregunta propiamente constitucional, pero que reclama, precisamente, una perspectiva que no se agote en lo estrictamente jurídico normativo. Habrá opciones políticas, por supuesto, pero especialmente hay compromiso. Un anhelo por contar con una Constitución democrática, una forma jurídica del poder político que no responda a concepciones sesgadas de la sociedad, sino que resulte de la deliberación de nuestro(s) pueblo(s), de modo tal que sus principios, derechos e instituciones sean el reflejo de un sistema democrático que se edifique desde una concepción igualitaria de la ciudadanía.

No obstante lo anterior, no se trata de un ejercicio de imaginería constitucional o de reflexiones teóricas idealizadas, irrealizables e impracticables. Los textos que componen este libro contienen análisis académicos rigurosos, con propuestas reflexionadas y consistentes, que toman en cuenta perspectivas comparadas y muestran las dificultades que se producen con su implementación, aunque destacando las mejores experiencias que existen en esta materia, de las cuales sin duda podemos aprender y corregir. Nuestro país puede transitar de manera pacífica y democrática hacia mejores derechos o instituciones, como lo demuestra el valioso trabajo llevado a cabo en otras latitudes. En este sentido, muchos de aquellos enclaves autoritarios o cerrojos constitucionales diseñados por la dictadura han logrado sobrevivir el paso del tiempo por falta de voluntad o de convicción política en la élite, pues la demanda ciudadana por transitar hacia estadios de profundización de la democracia ha sido permanente.

Desde una perspectiva formal, los artículos que componen este libro están escritos como una reflexión abierta y sencilla, evitando la utilización exagerada de categorías dogmáticas y lenguaje técnico propio de la academia del derecho. Así, metodológicamente no hemos seguido las reglas clásicas de la dogmática jurídica, no solo porque este libro tiene una vocación ciudadana, sino porque se escribe con plena conciencia de su carácter situado en una sociedad determinada y en un momento histórico marcado por un intenso proceso constituyente. No se trata de un libro académico destinado solo a especialistas, sino de un producto cultural abierto a quienes tengan interés en conocer y pensar una nueva Constitución para Chile. Es una invitación a pensar La Constitución que queremos.

En este contexto, nos hemos propuesto hacer un texto cuyos destinatarios fueran los ciudadanos y las ciudadanas que, en lenguaje de Häberle, viven la Constitución todos los días, participan cotidianamente de las relaciones de poder que ésta configura. Hemos querido sacar la reflexión de las estanterías y vidrieras, muchas veces inaccesibles, despojando el monopolio de la discusión constitucional, residenciado tanto en especialistas del derecho público como en profesionales de la política. Esto explica el uso de un lenguaje más convencional y menos técnico, así como el limitado uso de las citas bibliográficas. Además, hemos recurrido a ejemplos, casos o problemas propios del acontecer nacional que han impactado en nuestra comunidad. Será responsabilidad de los lectores juzgar si logramos este cometido.

Asimismo, quisiéramos agradecer sinceramente a todos y todas quienes aceptaron la invitación a participar de este libro, coautores de este libro. Sin el aporte de esta comunidad de pares, el proyecto editorial que hoy ve la luz hubiera sido imposible. No es fácil realizar un libro colectivo, dada la complejidad de acordar temáticas comunes y de leerse recíprocamente. Con todo, gracias a los aportes de evaluadores anónimos que han revisado la propuesta original, hemos logrado construir una propuesta que goza de mayor unidad sistemática. Sabemos que ha sido un esfuerzo importante dedicar tiempo y energía a este trabajo, pero ello nos permite instalar la reflexión constitucional desde una perspectiva crítica, con el anhelo de aportar en el debate constituyente que Chile reclama. Finalmente, agradecemos a LOM ediciones por confiar en nuestro proyecto, así como a quienes lo revisaron y evaluaron, pues sin duda se ha visto mejorado gracias a esas observaciones.

Finalmente, este libro se lo dedicamos a quienes lamentablemente ya no están con nosotros y que se fueron con la esperanza de un país más justo y democrático. En especial a quienes, como Sergio Viera Bustamante, pertenecieron a una generación que vio florecer y morir un Chile democrático que, lamentablemente, no hemos podido recuperar.

Este libro llega a las etapas finales de su edición en medio del estallido social (o revuelta popular) que comienza en octubre de 2019, donde uno de los ejes de la discusión pública ha sido, precisamente, la cuestión constitucional. Luego de décadas de discusión política, el proyecto político plasmado en la Constitución de 1980 parece llegar a su fin, pues se ha abierto una posibilidad histórica de discutir la estructura de un nuevo marco constitucional de convivencia democrática, sin que medie un golpe de Estado o una guerra civil, como ha sido la experiencia chilena de los últimos doscientos años. Las propuestas constitucionales que se recogen en estas páginas hacen eco de este momento histórico, en que el poder constituyente emerge como una posibilidad real, cuya potencia transformadora ya no depende, como fue en los últimos treinta años, de los cerrojos dispuestos en favor de los poderes constituidos. Esperamos que estas reflexiones contribuyan al proceso constituyente actualmente en marcha, que dé paso, finalmente, a una Constitución democrática y plenamente legítima.

Cómo constituir. Asamblea Constituyente y nueva Constitución

Jaime Bassa Mercado¹

Introducción

Chile vive un intenso proceso de reflexión constitucional, motivado por la persistente ilegitimidad de la Constitución aprobada en 1980 por la dictadura militar. Aun cuando el texto constitucional cuenta con decenas de reformas, lo cierto es que la Constitución –la forma jurídica del poder político– sigue siendo la misma. Por eso persiste su ilegitimidad. Hasta ahora, el proceso ha debido enfrentar una serie de dificultades provenientes de la oposición que parte importante de la clase política ha manifestado contra la posibilidad de reemplazar el texto constitucional y, eventualmente, contar con una nueva constitución. El rechazo a la idea de una nueva constitución ha significado un obstáculo importante para el proceso constituyente, porque algunos sectores quieren proteger la constitución vigente, pero también porque otros no quieren una nueva.

Ambas oposiciones comparten una adhesión a una determinada forma de acción política configurada por la constitución vigente desde 1980 que, tanto en el diseño como en los hechos, ha separado la expresión de la voluntad popular de las prácticas que caracterizan a la política institucional. Con ello, el ejercicio del poder político ha devenido en un instrumento vehiculizador de privilegios para quienes lo ejercen, no en favor de su titular originario, el pueblo o, en rigor, los pueblos. Dos elementos son necesarios para comprender lo que afirmo. Por un lado, una institucionalidad diseñada para anular el agenciamiento político del pueblo, a través de una serie de mecanismos que convierten los procesos electorales y deliberativos en una mera formalidad, anulando su fuerza transformadora. Por otro lado, la distinción entre texto constitucional y constitución política, clave para comprender cómo se relacionan las diversas dimensiones de lo constitucional, especialmente la normativa con la política.

Junto a estas oposiciones, el proceso constituyente enfrenta una serie de complejos desafíos; su éxito también depende de que estos sean superados satisfactoriamente.

El periplo reformista de la Constitución de 1980 presenta un sinuoso camino con más dudas que certezas, de cara a la garantía del principio democrático. Hemos llegado a un punto en el cual ya no es posible lograr la plena legitimación del ordenamiento constitucional a través de la vía reformista iniciada en 1989. Parte de la academia ha concurrido en que dicha vía se encuentra agotada. La discusión ha sido bastante intensa, pero la diferencia que todavía persiste es política y se explica, como veremos en las páginas que siguen, por la mayor o menor distancia que determinados sujetos tienen con la actual constitución política, antes que con su texto jurídico.

1. El diseño constitucional y las condiciones de posibilidad de la democracia

Todo el derecho, todo enunciado normativo, en fin, todo ordenamiento jurídico, es el resultado de una decisión política tomada por un determinado sujeto (individual o no) y en cierto momento histórico. Una ley podrá ser considerada como más o menos justa, más o menos legítima, incluso más o menos coherente con determinados parámetros políticos o morales, pero su origen siempre radica en una decisión política. Toda constitución ha sido redactada por puño y letra de alguien, de una o varias personas de carne y hueso, por un sujeto individual o uno colectivo. Dicha decisión puede ser el resultado de procedimientos autoritarios o democráticos, reflejar el mejor momento de la tradición constitucional del país o impulsar un proyecto constitucional partisano. Pero sigue siendo el resultado de una decisión política. Esta constatación nos permite volver la mirada a ese momento de generación del derecho y escrutar ahí las motivaciones para escribir una constitución en un sentido u otro. El resultado de ese escrutinio se proyecta, para bien o para mal, sobre el ordenamiento jurídico en cuestión.

La que sigue es una respuesta conocida sobre la que no vale la pena profundizar: la Constitución Política de la República de Chile no solo fue redactada en dictadura, sino que fue redactada por funcionarios de la dictadura: profesores de derecho constitucional que habían sido activistas opositores al gobierno de la Unidad Popular. Este dato nos permite identificar su evidente ilegitimidad de origen y comprender por qué su contenido sigue siendo un obstáculo para la legitimación del orden constitucional chileno. Es decir, la ilegitimidad no aqueja solo al texto jurídico de la Constitución, sino a cómo la sociedad chilena se constituyó políticamente.

El diseño constitucional de la dictadura es una reacción al gobierno de Allende. La constitución vigente no es el resultado de la evolución constitucional mundial, occidental, latinoamericana o chilena, sino de la afectación de los intereses de una minoría económica por las políticas redistributivas del Gobierno de la Unidad Popular. No sobre sus derechos. Sobre sus intereses. Así, el diseño institucional tuvo por objetivo garantizar que ese sector tradicional de la clase política chilena, aquel comúnmente identificado con los intereses económicos afectados entre 1964 y 1973, pueda controlar y prevenir intentos similares en el futuro, beneficiándola, en otras palabras, con un poder de veto institucional.

Estos dispositivos normativos de control político no responden a la lógica tradicional de pesos y contrapesos característica del Estado moderno. Se trata de dispositivos antidemocráticos, a través de los cuales una minoría controla la ejecución del proyecto político de la mayoría legítimamente electa, no para proteger derechos de las minorías, sino intereses particulares. De esta manera, los representantes del pueblo se verán impedidos a hacer lo que sí hizo el Gobierno de la Unidad Popular: implementar un proyecto político de transformación social. El agenciamiento político del pueblo será neutralizado por este diseño institucional.

Sobre las instituciones a través de las cuales se neutralizó el agenciamiento político del pueblo se ha escrito bastante en los últimos años (especialmente desde Atria 2013). Con el fin de ilustrar cómo la Constitución Política de la República ha condicionado la constitución de la comunidad política, creo necesario revisar dichas instituciones. Ello permitirá evidenciar la necesidad de comprender la estrecha relación que existe entre esta constitución jurídica y la constitución de la comunidad política, en la medida que el diseño de esas reglas impide que un ejercicio libre y autónomo de la soberanía popular le permita al pueblo(s) configurarse como una comunidad política de iguales.

a. Podemos identificar un primer grupo de instituciones que proyectan la desconfianza de sus redactores (y del sector político que todavía las defiende) hacia el régimen democrático de gobierno y, en última instancia, hacia la institucionalización de la voluntad popular y a la regla de mayoría.

Entre ellas, las que han sido sindicadas como enclaves autoritarios o trampas de la Constitución: i. el sistema electoral binominal para la representación parlamentaria, parcialmente reformado en 2015 (que garantiza un virtual empate entre partidos que, por la fuerza del sistema, terminaron organizados en dos grandes bloques electorales; estos no solo se reparten casi el total de la representación parlamentaria, sino que, además, han proyectado esta lógica binominal a una serie de instituciones cuyos integrantes son designados con el concurso del Congreso, como es el caso del Tribunal Constitucional); ii. los senadores designados por autoridades civiles y militares (quienes integraron los períodos legislativos entre 1990 y 2006, alterando significativamente la composición de las mayorías en el Congreso); iii. el sistema de leyes con quórum contramayoritario (especialmente las leyes orgánicas constitucionales, que regulan importantes instituciones constitucionales, condicionando su configuración institucional y su práctica política; valga señalar que casi todas ellas fueron aprobadas antes de 1990, incluso el mismo mes de marzo de ese año, en los últimos días de la dictadura); iv. las atribuciones de control del Tribunal Constitucional (curiosamente ampliadas en la reforma de 2005); v. las atribuciones originales del Consejo de Seguridad Nacional (reformado en 2005, ahora subordinado al poder civil); vi. la inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas (vigente hasta 2005); vii. el llamado dominio máximo legal (que limita las competencias del legislador, invirtiendo la lógica de la Constitución de 1925 en el sistema de distribución de las competencias normativas); viii. las iniciativas exclusivas del Presidente de la República en importantes materias de ley (relativas a tributos, negociación colectiva, seguridad social, sueldo mínimo, remuneraciones del sector público, entre otras).

Todas estas instituciones fueron diseñadas pensando en cómo contener los efectos transformadores de un proyecto político impulsado por un gobierno con mayoría en el Congreso Nacional, ya sea para controlar el contenido de una decisión legislativa, interviniendo en ella, ya sea para obstaculizar su materialización en una ley, profundizando los rasgos presidenciales del régimen o los mecanismos de control contramayoritario. Gracias a este diseño institucional, la mayoría político-electoral no es suficiente para gobernar o para legislar, lo que también ha contribuido a la desafección ciudadana de la actividad política y, en suma, a la creciente deslegitimación de la institucionalidad vigente.

b. En un segundo grupo de instituciones podemos agrupar a aquellas destinadas a proteger intereses específicos que la oposición al Gobierno de Allende vio amenazados.

Entre estos destacan: i. el estatuto constitucional de la propiedad privada y, muy especialmente, de su expropiación (que contiene un nivel de detalle inédito para una norma de rango constitucional); ii. una forma particular de proteger la libre iniciativa económica (que ha sido extendida, incluso, a la garantía y protección de los derechos sociales a través de prestaciones por empresas privadas); iii. un limitado estatuto para la actividad económica del Estado (y una interpretación que lo ha reducido todavía más); iv. el establecimiento de un mercado para los derechos de aprovechamiento de aguas; v. la virtual desprotección de los derechos sociales, débilmente garantizados en el texto constitucional y sin acciones cautelares propias; vi. un régimen minero que vuelve a permitir la explotación privada (donde las concesiones de exploración y explotación minera se han multiplicado desde 1990); vii. una concepción meramente formal de la libertad de información, supuestamente compatible con la altísima concentración económica de los medios de comunicación social; viii. una serie de actores políticos impedidos de participar de la vida política del país en tanto representantes elegidos democráticamente (especialmente, dirigentes sociales y sindicales); ix. un pluralismo político marcado por sus excepciones constitucionales; x. un recurso de protección diseñado para proteger exclusivamente los derechos vinculados a la propiedad privada.

Prácticamente todas estas instituciones son el reflejo de las tensiones políticas que caracterizaron al Gobierno de la Unidad Popular: la propiedad privada, la actividad empresarial privada, la actividad económica del Estado, la expropiación, la actividad minera. La forma en que el ordenamiento constitucional las contempla configura un contexto institucional completamente diferente al que existía hasta el golpe de Estado, consolidando la abrupta transformación de la sociedad chilena y de la institucionalidad que se venía construyendo a lo largo de las décadas anteriores a 1973.

c. Por último, un tercer grupo de instituciones, más sutil y cuya configuración conceptual aparece algo más compleja, ha estado destinado a imponer determinadas lecturas de lo constitucional, principalmente por la vía discursiva, tanto en la academia como en la política contingente.

Se trata de dispositivos de control que han naturalizado una determinada comprensión del ordenamiento constitucional, reprimiendo formulaciones alternativas, tanto institucional como extrainstitucionalmente. Entre ellas, destacan: i. la interpretación constitucional de corte originalista, que configura el contenido normativo del texto recurriendo a las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución como si fueran la voz autorizada del poder constituyente (comisión asesora de la Junta militar, que sesionó entre 1973 y 1978); ii. una concepción cognoscitivista de la interpretación constitucional que pretende despolitizar el proceso de determinación del contenido normativo del texto; iii. la naturalización de una determinada comprensión de lo constitucional, que esconde su propio carácter partisano, como si esta fuera la única interpretación correcta posible (que ha sido utilizada para condenar proyectos de ley o iniciativas gubernamentales como inconstitucionales en sí mismos, cuando solo atentan contra el proyecto político de la dictadura); iv. la consolidación de una forma discursiva de carácter binario –especialmente marcada en la discusión pública, pero con el respaldo de aquel sector de la academia comprometida con el proyecto político de la dictadura– donde parecen no caber matices entre lo constitucional y lo inconstitucional.

En fin, se trata de una serie de dispositivos e instituciones que buscan anular la incidencia del conflicto político y social en la configuración del ordenamiento constitucional, pensados, precisamente, para consolidar un orden constitucional en el cual las diferencias entre los distintos actores políticos fueran cada vez menos significativas. Al anular el conflicto, el sistema político (sus actores, procesos, elecciones e instituciones) fue condenado a la irrelevancia, consolidando una determinada concepción de lo constitucional y, con ella, de la propia sociedad.

De paso, estos dispositivos han operado como verdaderos higienizadores del actual texto constitucional, relativizando el contexto histórico y las circunstancias que le dieron vida, separando su contenido del proyecto político de la dictadura. Se le ha presentado como el resultado de las máximas de la razón constitucional, como una norma constitucional ahistórica, reflejo de ese manto de saber universal que la modernidad ha desplegado sobre (lo que solemos llamar) Occidente, deslocalizando el texto y la constitución de sus particulares contexto, momento histórico y lugar político. Desde sus orígenes, el discurso del constitucionalismo autoritario chileno ha presentado su constitución como una norma universal, manipulando la dicotomía constitucional/inconstitucional en favor de un proyecto político partisano. Para ello, ha aprovechado las categorías teóricas del derecho constitucional para referirse en términos pretendidamente neutros a un texto que, sin embargo, es el reflejo de un proyecto político particular.