Cohesión social y Convención Constituyente 2021

CHILE: UN ESTADO SOCIAL 1

Resumen: Esta investigación muestra:

 Que la noción de derechos económicos, sociales y culturales (reconocidos por la sigla DESC o más simple como derechos sociales, que es su denominación ya internalizada por la ciudadanía) tiene una pluralidad de significados. La acepción menos controversial es aquella que los identifica como prestaciones o créditos sin una especificación o conducta determinada a nivel constitucional ni especificar un servicio concreto ni la forma para exigirlos, si es que procede, ni cuáles son sus márgenes.

 Que su aspecto más álgido es su exigibilidad judicial individual.

 Que los derechos sociales elevan la intervención estatal, restringiendo la autonomía personal.

 Que los tratados internacionales suscritos por Chile forman parte de su derecho interno entre los cuales destacan: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la OEA de 1969.

 Que tras la ratificación de esos tratados internacional (1989 y 1991), Chile pasó a ser jurídica y políticamente un estado social.

 Que con fines expositivos los derechos fundamentales se subdividen en tres generaciones: la primera: los derechos civiles y políticos; la segunda: los derechos sociales; y, la tercera: los derechos colectivos o de solidaridad. Y en las últimas décadas ha surgido una cuarta: derechos asociados a los avances de la biomedicina, genética e informática.

 Que los derechos civiles y políticos pueden concebirse como negativos (protegen al individuo con una esfera de inmunidad privada); y, los derechos sociales como positivos. O en otras palabras, por medio de los primeros los individuos se oponen al estado y a través de los segundos le exigen al estado.

 Que razones de equidad inhiben que los derechos sociales se privaticen en beneficio de unos pocos.

 Que hoy la discusión sobre los derechos sociales se enfoca a reglamentar un mecanismo de resguardo que permita constituir, si es el caso, en mora a los poderes políticos del cumplimiento de sus obligaciones sociales.

 Que de las actuales veintiséis garantías constitucionales solo pueden reclamarse, aunque con restricciones, por vía de un recurso de protección, cinco que podrían ser consideradas derechos sociales: el resguardo de la salud, el derecho a la educación, la libertad de trabajo y su amparo, el derecho a la seguridad social y el derecho a la sindicación.

 Que lo usual en los países donde la tutela constitucional está acotada a un catálogo cerrado de garantías, como sucede en Chile, España e India, entre otras naciones, los derechos sociales, con el propósito de poder exigirlos, son vinculados a otros que sí tienen esa tutela, como ocurre con el derecho a la salud subsumido en el derecho a la vida, que es el caso más emblemático y de diaria ocurrencia en Chile.

 Que, en 2012, la Unión Europea acordó el Pacto Fiscal Europeo que obligó a sus miembros a incorporar una Regla de Equilibrio Presupuestario mediante disposiciones vinculantes, permanentes y preferentemente de rango constitucional, fijando que el déficit público no excedería del 3% del PIB y que su deuda pública no superaría el 60% del PIB.

 Que la evidencia empírica registra que, en muchos países, incluidos los nórdicos, los derechos sociales no están reconocidos constitucionalmente y que, no obstante, son en forma satisfactoria proveídos por los sistemas públicos. Y que, en el reverso, algunas naciones que los tienen garantizados en sus constituciones, las respectivas prestaciones son suministradas en forma muy deficitarias.

 Que esa misma evidencia muestra que varios países regulan constitucionalmente los derechos civiles y políticos de manera desagregada de los derechos sociales, metodología que es funcional a los diversos niveles de tutela consagrada.

 Que los derechos sociales son una cuestión que debe ser resuelta a través de políticas públicas y no mediante sentencias judiciales.

 Que principalmente existe tres reparos a que sea la judicatura la llamada a definir los derechos sociales: objeción de incapacidad judicial, ilegitimidad democrática e indeterminación de la prestación debida; cuestionamiento subsanados manteniendo la plena competencia a los tribunales para controlar la enorme dosis de discrecionalidad que posee la administración estatal, pero reorientando la revisión judicial de un modo que la judicatura sea deferente con la autoridad democrática y los equilibrios presupuestarios.

1. PUNTO DE INICIO

La encuesta Nº355 de Plaza Pública Cadem (octubre de 2020: post- plebiscito) muestra que el 39,1% del total del voto apruebo aspira a terminar con la desigualdad en materias de pensiones, educación y salud2.

A partir de este anhelo, se colige que los derechos sociales se tomaron el subconsciente de ese padrón electoral y que es posible aventurar que continuará permeando el debate constitucional.

Parece de la mayor relevancia, entonces, contar con un punto de inicio que dé cuenta del actual estado de la discusión sobre los orígenes de los derechos sociales y de las dificultades enfrentadas en su implementación. Cómo negar que una línea de base objetiva coadyuva a la existencia de una discusión racional e informada y despabila aquellos miedos que una determinada disposición del espíritu pueda inocular en los ciudadanos, temores que ―a veces― tuercen la discusión pública por caminos enroscados, pues “se sabe que la imaginación a menudo es más salvaje que la realidad”, como escribe el Premio Rómulo Gallegos, Javier Marías, en su última novela ―Berta Isla—3.

En esta investigación adhiero a la prevención metodológica del constitucionalista de la Universidad Católica de Valparaíso Eduardo Aldunate en cuanto a que la noción de los derechos sociales no es unívoca y que presenta una pluralidad de significados o polisemia, que, en aras de respetar la extensión de esta investigación, solo se menciona a título informativo, pero si hay un lector interesado en ellos lo reconduzco a su trabajo y a otro que también la advierte4.

También influyó en la opción elegida el gravitante trabajo de los profesores de la Universidad de Toronto Jung, Hirschl & Rosevear, que analizó 195 constituciones en función de diecisiete derechos sociales, evidenciando que un tercio de las naciones los reconocen como exigibles judicialmente, otro tercio solo como directrices programáticas o interpretativas y el restante tercio mezcla ambos caracteres5.

Dada la actual discusión constitucional pareciera que la acepción que más se aviene a la misma es aquella que identifica los derechos sociales como prestaciones o créditos de consagración constitucional sin una especificación o conducta determinada a nivel normativo (es decir, se reconoce el derecho a la salud, a la previsión social a la educación, entre otros, pero no se indica cuál es la prestación precisa a que dan derecho ni la forma para exigirlo, si es que procede, ni cuáles son los márgenes que deben respetar los órganos públicos al implementarlos).

Además, influyó en esta opción semántica la decisión del Tribunal Constitucional que, en el Caso Ley de Isapres, se inclinó por dicha acepción6.

Por último, observo que el aspecto más álgido de esta materia es si se reconoce a las personas legitimidad procesal individual para reclamar judicialmente la entrega de ciertos bienes particulares, ya sean físicos o servicios, o la transferencia en forma directa de valores.

2. MARCO CULTURAL
2.1) Tras el abatimiento del absolutismo monárquico

La Declaración de Derechos de Virginia adoptada el 12 de junio de 1776, citada como fuente material de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 17897, contempló como los principales derechos fundamentales, primeramente llamados civiles y políticos (DCP) y luego de primera generación8, los siguientes: i) la libertad ambulatoria; ii) la propiedad privada; iii) la seguridad personal; iv) el derecho de resistencia; y, v) las libertades de conciencia y de religión; imponiéndole al estado como una de sus esenciales finalidades su aseguramiento y encontrando en esa tarea la justificación de su existencia9.

Un siglo y medio después, en 1924, el crítico alemán del liberalismo Carl Schmitt sostuvo que solo era un derecho fundamental la libertad individual, pero no las exigencias sociales10, afirmación —como se verá en esta investigación— continúa siendo controversial.

En 1965, es decir, un año antes de que se adoptara en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (reconocido bajo su sigla PIDESC), el discípulo de Max Weber, Karl Loewenstein, publicó su obra prima Teoría de la Constitución, en la cual expone los raciocinios esgrimidos en favor de los derechos sociales.

A su juicio, la creciente industrialización y el desarrollo de las ciudades llevó a que la lucha por la igualdad de los DCP, satisfecha por el sufragio universal y por el catálogo de los derechos fundamentales de primera generación, recién enumerados, garantizados por las constituciones liberales, pasara a ser considerado una abstracción formal o fórmula vacía que debía ser rellenado materialmente asegurando a todos un mínimo de seguridad económica y justicia social.

Las masas del mundo capitalista, sigue Loewenstein, sometidas a las fluctuaciones de las coyunturas propias de un sistema de oferta y demanda, con sus inevitables crisis, pasaron a reivindicar la seguridad económica.

En sus palabras: los más “débiles exigieron protección contra los económicamente poderosos; [pues los primeros] necesitaban servicios públicos y medidas legislativas político-sociales para protegerse del hambre, de la miseria, de la enfermedad y de la incapacidad de trabajo por la edad. El azote del paro laboral tenía que ser eliminado”11; agregando que los trabajadores y las organizaciones sindicales demandaban ser reconocidos como socios en el proceso económico, quienes —asevera Loewenstein en su descripción de este fenómeno— hasta entonces habían sido ignorados por la teoría liberal.

Esta transformación —nos recuerda— llevó a que el estado asumiera la función de planificar, regular, dirigir, controlar y supervisar la vida socioeconómica de los individuos, creando nuevos servicios públicos, prestaciones administrativas, transferencias económicas, directas o indirectas, dando así nacimiento al referido Estado de Bienestar o welfare state.

La consecuencia de este nuevo estatus de la intervención estatal en la vida privada elevó la interferencia gubernamental, nos advierte Loewnstein, a un grado máximo, en lugar de limitarse a un mínimo, como aspiraba el laissez faire, laissez passer, restringiendo la libertad del contrato o de la autonomía individual.

Bajo esta nueva filosofía social, el estado se obligó a satisfacer las exigencias de la comunidad y, como precisa Loewenstein, los requerimientos por una mayor seguridad económica y justicia social se plasmaron en una nueva generación de garantías constitucionales: los llamados derechos recogidos en el PIDESC y —antes, como precisa Hayek12— en los artículos 22 a 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos13, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948; los que no están destinados a garantizar la libertad frente al estado ni la protección contra el estado, sino que las pretensiones de los grupos colectivos ante el estado14; enfatizando que hoy ya forman parte del equipaje natural del constitucionalismo contemporáneo.

Opinión análoga expone el profesor germano-estadunidense Carl J. Friedrich al manifestar que estos derechos “no protegen al individuo contra el gobierno, o contra otros detentadores del poder, sino que requieren a los poderes públicos (…) [pues] ya no se puede tolerar que queden apartados de estos derechos [fundamentales], motejándolos de menos básicos que los antiguos [de primera generación] ni que se les ponga en tela de juicio por la dificultad que tiene su aplicación”15.

En este siglo, el citado profesor Aldunate, actualizando a Loewenstein, afirma que los derechos sociales disciplinan al poder social generando una contrabalanza frente a la desigualdad de los individuos, cuya garantía y protección “sigue el mismo modelo que la de los derechos civiles y políticos, en la medida en que se satisface con la provisión del respectivo marco normativo y su aplicación a través del proceso judicial en caso de infracción”16; opinión que el Tribunal Constitucional, en el 2008, ya había hecho suya en el citado Caso Ley de Isapres, recogiendo la posición del catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid Francisco Laporta17.

En el siglo 20, los derechos fundamentales de la primera generación padecieron la rivalidad de nuevos derechos de carácter económico social, los que, junto con los DCP, conforman en la actualidad “los soportes básicos del sistema de derechos fundamentales”18 y contribuyen ―agrega Nogueira― el acervo básico de justicia material a que toda persona tiene derecho y posibilitan un mayor y efectivo ejercicio de sus libertades19. Por lo mismo, tanto los DESC cuanto los DCP tienen las mismas garantías normativas constitucionales de reserva de ley y de esencialidad de contenidos; y ambos generan obligaciones estatales positivas y negativas: obligaciones de respeto, de protección, de promoción y de garantía o satisfacción20.

Otro aspecto interesante a destacar es que los controles de los derechos fundamentales de la primera generación han sido caracterizados como negativos, pues protegen al individuo con una esfera de inmunidad privada (“nadie puede interferir con mis acciones lícitas”, dice Atria citando en el artículo 4º de la citada Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178921); y, por el contrario, que los resguardos de la segunda generación son reconocidos como positivos22; dicotomía que llevó al jurista checo-francés Karel Vasak a resucitar la opinión de que los derechos de la primera generación se basan en el derecho a oponerse al estado y los de segunda generación en el derecho a exigir al estado23.

Antes esta diferenciación estuvo presente en la mencionada Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, distinguiendo claramente entre derechos del hombre y los del ciudadano. Y como nos recuerda Iván Jaksic, al principio de la república, lo importante eran los derechos cívicos y políticos; pero ahora, en el siglo 21, la preocupación ―continúa el Premio Nacional de Historia de 2020― son los derechos sociales24.

A partir de esta distinción se afirma que los derechos o controles negativos, consistentes en libertades, se protegen tradicionalmente en el ámbito procesal invalidando el acto que los infringe, siendo la judicatura el estamento idóneo para poner término a la correspondiente violación.

Al revés y dado que los derechos o resguardos positivos no tienen un remedio único, sino que su transgresión o no satisfacción enfrenta decenas de soluciones políticas alternativas sobre el uso de los recursos públicos, a los tribunales se les tiende a negar una injerencia bajo la modalidad procesal tradicional25, marcada por la exigencia de un interés individual afectado y un criterio abstencionista del estado.

Por el contrario, las concepciones contemporáneas de los derechos sociales se enfocan en reglamentar los mecanismos de resguardo que permiten constituir, si es el caso, en mora a los poderes políticos del cumplimiento de sus obligaciones, nacionales e internacionales, sobre esta materia26.

A juicio del profesor de Harvard y asesor de Obama, Cass Sunstein, esta distinción (derecho negativo versus derecho positivo) tuvo un cierto respaldo histórico, pero hoy es una categoría irrelevante, pues —afirma— ambos requieren de la tutela gubernamental y no de su abstención. En su criterio, sin respaldo público ningún derecho fundamental, sea de la primera o segunda generación, existiría. Al respecto, Sunstein cita a Bentham para quien tanto la propiedad cuanto la ley nacen juntas, toda vez que previo al surgimiento del derecho no hubo propiedad; si se quitan las normas jurídicas toda propiedad cesa. Y remarca que “en el estado de naturaleza, la propiedad privada no puede existir, al menos no en la forma en que existe en una sociedad libre”27.

Así, concluye el jurista argentino Gargarella, teóricamente no resulta explicable dicho tratamiento diferenciado, más allá de la indiferencia u hostilidad de algunos frente al Estado de Bienestar28 o desde una perspectiva decimonónica.

Desde otra orilla se justica el tratamiento judicial privilegiado dado a los derechos civiles y políticos frente a los derechos sociales, destacando que los primeros pueden ser tutelados por una vía procesal sencilla, rápida y efectiva (como sería el recurso de protección)29, en cambio ―se sostiene― que los DESC cuestan mucho dinero y requieren de un intenso activismo estatal para su implementación (verbigracia, la construcción de viviendas). Pero la verdad es que los DCP (por ejemplo, la libertad de expresión) también exigen poner en marcha una amplia y costosa maquinaria institucional, como lo es el aparataje judicial requerido para su protección y promoción30.

De ahí que la visión que conceptualiza a los derechos sociales como aspiraciones políticas nominales para el futuro o postulados programáticos, como los llamó Schmitt31, cuya concretización se hace realidad solo a medida de que las condiciones socioeconómicas permitan su implementación, es una restricción que el Tribunal Constitucional chileno controvierte consignando que tal posición llevaría a «desactivar» la constitución invocando “la imposibilidad económica del Estado de darles satisfacción, convirtiendo así en virtuales las cláusulas fundamentales que aseguren su materialización”32.

A juicio del filósofo y jurista alemán Robert Alexy el clivaje esencial a su respecto está en definir, primero, si los DESC son o no vinculantes para la jurisdicción y, en ambos casos, definir cómo obligan al estado: generando reglas en beneficio de los ciudadanos o si solo son orientaciones programáticas que se solventan en diferente grado (mandatos de optimización)33. Observaremos ―infra subacápite 2.4)― que en la actualidad quedó en el pasado aquello de que los derechos sociales se satisfacen con prestaciones individuales o que pueden privatizarse en beneficio de unos pocos.

2.2) Cartografía de los derechos fundamentales

Me detengo brevemente en la suerte de árbol genealógico de los derechos fundamentales construido por Vasak, a partir de la idea de tres generaciones de los mismos, cuarenta y tres años atrás —en 1977— y que distinguió entre: primera generación: los derechos civiles y políticos; segunda generación: los derechos económicos, sociales y culturales; y, tercera generación: los derechos colectivos o de solidaridad34.

En las últimas décadas ha surgido una cuarta generación: derechos asociados a los avances de la biomedicina y genética y a las tecnologías de la información y comunicación.

Hoy esta nomenclatura forma parte del vocabulario estándar llegado el momento de enseñar la evolución temporal de los derechos fundamentales; pero igual debe considerarse que tal diferenciación suele tornarse borrosa, en especial, en países como Chile, España e India, entre otros, donde la acción de tutela constitucional está restringida a un catálogo cerrado de derechos. Por ende, obligan a identificar los derechos de una generación en su conexión teórica y práctica con derechos de otra generación, como sucede con el derecho a la salud (N°9 del artículo 19 de la actual Constitución) subsumido en el derecho a la vida (N°1 del artículo 19 en relación con el inciso 4° del artículo 1°, ambos de la actual Constitución), que es el caso más emblemático y de diaria ocurrencia en Chile35.

Cerrando este aspecto, el Comité de DESC de Naciones Unidas sostiene que una clasificación rígida de los derechos sociales sería incompatible con el principio de que las generaciones primera y segunda de derechos son indivisibles e interdependientes, más aún si con ella se reduce la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos sociales más vulnerables y el control judicial de poder político36.

i) Derechos civiles y políticos o de primera generación: Se afirma que serían anteriores al estado al emanar de la naturaleza humana y que tendrían su origen en el pensamiento liberal que originó la idea del contrato social, como la libertad ambulatoria, de expresión o asociación.

Dentro de este registro se integra el subuniverso de los derechos del ciudadano, que, a diferencia de los anteriores, requieren de la organización social toda vez que como son derechos políticos —o en realidad, del individuo organizado con otros— otorgan el derecho a acceder a cargos públicos y elegir a sus representantes mediante el voto, entre otros derechos, su ejercicio requiere del estado37.

En concreto esta primera generación más allá del catálogo anunciado por Schmitt38, se relaciona con las atribuciones del individuo para disfrutar de la vida, la propiedad privada, la libertad ambulatoria, la igualdad, la seguridad personal, la libertad de expresión, la capacidad para organizarse políticamente y designar a los gobernantes a través de votaciones periódicas, entre otras, y se construye desde una filosofía política liberal contrapuesta a las monarquías absolutas39.

ii) Derechos de segunda generación: En la matriz de este catálogo encontramos al Estado de Bienestar europeo y a la idea de solidaridad [“dé cada cual de acuerdo con sus capacidades (verbigracia, a través de un sistema impositivo progresivo), a cada cual de acuerdo (con) sus necesidades”40] o a una básica reciprocidad41.

A diferencia de los derechos de la primera generación (abstencionista o de autolimitación estatal), la segunda generación requiere de una actuación estatal para su realización que se concreta en prestaciones y servicios sociales. Por eso algunos autores hablan de derechos de prestación o créditos, como se indicó al definir la acepción por la que se ha optado en esta investigación dentro de la citada polivalencia semántica o polisemia existente. Pero en determinados casos, “los derechos sociales ―por ejemplo, fundar sindicatos, afiliarse o no a ellos ir a la huelga―, no se trata ya de prestaciones, sino, igual que en el caso de los derechos personales, de un deber de abstención en orden a no interferir en acciones como esas, o sea, se trata de derechos que se vinculan con la libertad”42.

La finalidad humanizadora y liberadora que entraña la consecución de los derechos sociales hará que su cumplimiento oscile constantemente entre el polo axiológico y el empírico de las estructuras económicas, que, por definición, no contarán siempre con los recursos necesarios para materializar estos valores.

Entre estos derechos sociales destacan: a) a la educación; b) al trabajo; c) a la salud; d) a la seguridad social; e) al descanso y al ocio; f) a poseer un adecuado nivel de vida; g) a la participación en la vida cultural; y, h) incluso a un orden internacional garantizador de los mismos43.

iii) Derechos de tercera generación: Se sostienen sobre el Principio de Solidaridad, regulando y promoviendo la libre determinación de los pueblos, el derecho al desarrollo, a un medio ambiente sano o del derecho a la paz; los cuales ya habitan en las constituciones portuguesa (1976), española (1978)44 y también ―al menos, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación― en la chilena (desde el Acta Constitucional N°3 de 1976: N°18 del artículo 1° y luego recogido en el N°8 del artículo 19 de la actual Constitución).

Su énfasis está dado por un esfuerzo conjunto de los individuos con el estado para satisfacer otras cuestiones también hoy esenciales para el bienestar humano45, tales como: a) el derecho al desarrollo; b) el derecho a la autodeterminación de los pueblos; c) el derecho a la paz; d) el derecho a la protección de los datos personales; e) el derecho al patrimonio común de la humanidad; y, f) el derecho a gozar de un medioambiente sano y ecológicamente equilibrado46.

iv) Derechos de cuarta generación: Las generaciones anteriores se identifican como reacciones ciudadanas frente al poder prevalente en un momento político determinado. En cambio, la cuarta generación, cuyos contenidos específicos aún forman parte del debate, es consecuencia de la evolución científica y técnica (aunque algunos refutan tal posición expresando que también es una contención ante el poder informático47).

Tal como ocurrió —en 1449— con la invención de la imprenta de Gutenberg, hay coincidencia en que esta generación implica un remozamiento de ciertos derechos fundamentales clásicos de las generaciones anteriores en razón de los indicados recientes conocimientos científicos y de su aplicación a diversos campos de la vida del hombre. Ellos han significado el advenimiento de cambios sociales, nuevos valores y paradigmas éticos y, en definitiva, de todo un mundo ignoto de inéditas formas de organización social.

A este salto cualitativo apuntan estos neófitos derechos fundamentales subsumidos en toda una serie de problemas políticos y jurídicos, que llevan a reformular aspectos tan relevantes como la libertad de expresión y la democracia en la forma y extensión que hasta ahora los hemos vivido.

Entre los derechos de cuarta generación se mencionan: a) el derecho de acceso a la informática; b) el derecho de acceso a la sociedad de la información en condiciones de igualdad y no discriminación; c) al uso del espectro radioeléctrico y de la infraestructura para los servicios en línea sean satelitales o por vía de cable; d) el derecho a formarse en las nuevas tecnologías; e) el derecho a la autodeterminación informativa; y, f) el derecho al habeas data y a la seguridad digital.

En procura de un concepto más global y dado que esta generación todavía no concluye su proceso de decantación, parece que la siguiente clasificación que la subdivide en tres subgrupos da una visión sobre la potencialidad de la misma:

•) Derechos del hombre relativos a la protección al ecosistema: Referidos a la pervivencia futura de la vida humana y al patrimonio de la humanidad, categoría que incluye los derechos de las minorías. Y, en algunos casos, incluye un aggiornamento de derechos ya enunciados y regulados en la tercera generación, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación;

•) Derechos de la vida humana: Responden a los desafíos planteados por las recientes tecnologías biomédicas y que, al igual que en el caso anterior, obligan a reformular el derecho a la vida y la salud, entre otros; y,

•) Derechos de la tecnología informática: Estos se especifican en aquellos enumerados en el precedente cuarto párrafo de este subacápite iv)48.