Absprachen im Strafprozess

III. Erste praktische Konsequenzen der Bindung an das geltende Recht

1. Kein grundsätzlicher Gegensatz zwischen Prozessrecht und Mandanteninteresse

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Der Grundsatzstreit über die Zulässigkeit insbesondere der Urteilsabsprache ist jedenfalls seit der Gesetzesänderung als endgültig erledigt anzusehen. Der Gesetzgeber hat entschieden. Dass von Verfassungs wegen keine durchgreifenden Bedenken bestehen, hat das BVerfG jüngst (erneut) entschieden.[36] Folglich kann in der Praxis der Strafjustiz, bis auf weiteres alleine auf der Ebene des geltenden Strafprozessrechts – in der vom BVerfG vorgegebenen Auslegung – diskutiert werden.[37] Es stellen sich also primär Fragen der Rechtsauslegung und der Gestaltung bestehender Handlungsspielräume. Dies gilt für die anderen Möglichkeiten konsensualer Verfahrensbeendigung[38] bereits seit langer Zeit.

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Im Vergleich zu Staatsanwälten und Strafrichtern befinden sich dabei die Verteidiger in der weitaus schwierigsten Lage. Für jene stellen die Möglichkeiten einer konsensualer Verfahrensbeendigung und stellt insbesondere die Urteilsabsprache schlicht eine Erweiterung ihrer Handlungsmöglichkeiten dar. Wenn sie meinen, ein Fall eigne sich dafür und es sei, insbesondere aufgrund des von Seiten der Politik ausgeübten Erledigungsdrucks, angezeigt, das Verfahren zu verkürzen, können sie die Verfahrenserledigung durch ein abgesprochenes Urteil (oder durch einen Strafbefehl bzw. eine Einstellung nach Erfüllung von Auflagen) anstreben, solange sie nicht gegen §§ 136a, 244 Abs. 2, 257c, 261 oder andere Vorschriften des geltenden Rechts verstoßen und sich zudem an die vom BGH entwickelten (und vom BVerfG gebilligten) Regeln halten, ohne dabei in Konflikt mit dem Gesetz, wie es BGH und BVerfG verstehen, zu kommen. Justizvertreter können dies, etwa weil sie Anhänger der Grundsatzkritik sind, aber auch unterlassen und, wie Schünemann formuliert, den Strafprozess von 1877 durchführen.[39] Es ist ihnen auch heute noch[40] völlig unbenommen, Verständigungsgespräche schlicht von sich zu weisen und bis zum Urteil ohne jede Einschränkungen den, wie die ehemalige Generalbundesanwältin Monika Harms formuliert hat, „streng formellen, der Rechtssicherheit dienenden Rechtssätzen des Strafprozesses“[41] zu folgen.

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Für den Strafverteidiger sieht die Sache anders aus. Er ist den Interessen des Mandanten verpflichtet und mithin gehalten, diesen zumindest umfassend darüber aufzuklären, welche konkreten Verteidigungshandlungen nach dem geltenden Recht möglich und welche Chancen und Risiken damit jeweils verbunden sind. Nur so hat der Mandant die Möglichkeit, eine freie Entscheidung über die von ihm bevorzugte Verteidigungsstrategie gemeinsam mit dem Verteidiger zu treffen. Hinzu kommt, dass der Verteidiger selbst dann, wenn er von sich aus keinerlei Initiative in Richtung auf ein konsensuales Verfahren entwickeln will oder kann, nicht selten mit entsprechenden Vorschlägen, vulgo: Angeboten der Staatsanwaltschaften oder Gerichte, konfrontiert ist. Spätestens in diesem Moment ist er gezwungen, sich sowohl mit der Rechtmäßigkeit der ihm angesonnenen Verhaltensweisen wie auch damit zu befassen, ob die Führung entsprechender Gespräche mit den anderen Verfahrensbeteiligten für seinen Mandanten voraussichtlich eher Vorteile oder eher Nachteile bringen wird.[42]

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Aus der Bindung des Verteidigers an Recht und Gesetz folgt in dieser Situation zunächst einmal nur, dass dann, wenn eine Urteilsabsprache durchgeführt, ein Strafbefehl vorbesprochen oder eine Lösung etwa über eine Einstellung unter Auflagen gesucht wird, jedenfalls der Rahmen, der nach dem Gesetz besteht, nicht verlassen werden darf. Wählen die Verfahrensbeteiligten eine konsensuale Vorgehensweise, die mit dem geltenden Recht nicht vereinbar ist, so verhalten sich alle Beteiligten, auch der Verteidiger, pflichtwidrig. Sogar die Bejahung strafbaren Verhaltens liegt insbesondere in Fällen unzulässiger Inhalte der Vereinbarungen näher als man auf den ersten Blick meinen könnte. Wer beispielsweise mandatsübergreifend „dealt“, schon in der Instanz Vollstreckungserleichterungen oder Strafaussetzungen zur Bewährung nach § 57 StGB aushandelt oder zumindest anstrebt, wer wegen des Verdachts auf Begehung von Verbrechen geführte Verfahren nach § 153a einstellt, ohne dass sich der Verbrechensverdacht zuvor als unbegründet erwiesen hat, oder wer sonst zu weit jenseits des Vertretbaren liegenden Ergebnissen kommt, kann sich zumindest gefährlich in die Nähe von Straftatbeständen wie Rechtsbeugung, § 339 StGB, Strafvereitelung, §§ 258, 258a StGB (ggf. i. V. m. §§ 26, 27 StGB) und anderem begeben.[43] Zudem besteht jedenfalls in Fällen des Scheiterns rechtswidriger „Deals“ durchweg das erhebliche Risiko, dass die Revisionsinstanz etwa einer Urteilsabsprache die Anerkennung versagt und der Mandant durch den gesamten Vorgang im Ergebnis massive Nachteile erleidet. Auf letzteres wird später noch ausführlich zurückzukommen sein.[44]

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Eine strikt pragmatische[45] Einstellung könnte für den Strafverteidiger folglich darauf hinauslaufen, in jedem Verfahren und in jeder denkbaren Hinsicht die bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, soweit sie im Interesse des Mandanten stehen, voll auszuschöpfen.[46] Dies entspräche der These, dass sich den handelnden Personen für die Urteilsabsprache – ebenso wie für strafprozessuale Verständigungen anderer Art und in anderen Verfahrensstadien – vor dem Hintergrund von mehr als zwei Jahrzehnten die Zulässigkeit der Urteilsabsprache bejahenden höchstrichterlicher Rechtsprechung und der nunmehr bestehenden gesetzlichen Anerkennung im Grunde nicht mehr die Frage nach dem Ob, sondern nur noch nach dem Wann und dem Wie stellt.[47]

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Mit einem gewissen Recht kann man für diese Haltung darauf verweisen, dass Strafverteidiger bis zu einem bestimmten Grade zum Pragmatismus verpflichtet sind. Es ist schon im Hinblick auf die geschuldete Einschätzung und Optimierung der Prozessaussichten wie auch die umfassende und zutreffende Unterrichtung des Mandanten über seine jeweilige Situation schlicht ein Gebot praktischer Vernunft, die vom Gesetzgeber anerkannte Urteilsabsprache nicht von vornherein zu ignorieren. Dabei versteht sich zwar von selbst, dass der Verteidiger niemals Dinge tun muss, die er mit seinen rechtlichen, moralischen, ethischen, oder welchen Überzeugungen auch immer nicht vereinbaren kann. Dies berechtigt ihn aber nicht, seinem Mandanten zu schaden. Vielmehr wird er notfalls gezwungen sein, das Mandatsverhältnis zu beenden, wenn er eine von ihm als rechtmäßig und für den Mandanten vorteilhaft erkannte konsensuale Verfahrensweise nicht durchführen möchte.[48] Gerade deswegen besteht eine nahe liegende und von vielen Strafverteidigern heute auch tatsächlich ausdrücklich oder konkludent gezogene Schlussfolgerung darin, das eigene Handeln schlicht am Gesetz und den Grundsätzen der Rechtsprechung auszurichten.

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Verteidiger, die das nicht befriedigt, die insbesondere nicht lediglich „Checklisten“[49] möglicher „Verhandlungsgegenstände“ abarbeiten wollen, sondern die auch in verbleibenden Grenz- und Problemfällen auf die Frage: „Was soll ich tun?“ eine Antwort geben wollen, deren rechtliche Begründung zumindest ihnen selbst als vertretbar erscheint, profitieren aber nach wie vor davon, wenn sie über eine eigene Position zu konsensualen Vorgehensweisen im Allgemeinen und den Urteilsabsprachen im Besonderen verfügen und diese im Kontext der bereits skizzierten mutmaßlichen Ursachen sehen. In der Tat ist zwar evident, dass der Verteidiger nicht einfach seine persönlichen Überzeugungen über die Interessen des Mandanten stellen und auch da zum alleinigen Maßstab für die rechtliche Beurteilung erheben darf, wo sie etwa der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig entgegenstehen. Das heißt aber nicht, dass er als selbstständig agierendes Organ der Rechtspflege nicht auch gefordert ist, die Grundsatzkritik an Urteilsabsprachen zumindest zur Kenntnis zu nehmen und sich Rechenschaft über sein prozessuales Verhalten abzulegen. So sind nicht sämtliche Rechtsprobleme, die im Zusammenhang mit der Urteilsabsprache auftreten können, bereits durch die gesetzliche Regelung und die Rechtsprechung erschöpfend geklärt. Zuweilen steht der Verteidiger deswegen vor der Frage, ob und inwieweit er gemeinsam mit den anderen Verfahrensbeteiligten selbst an der Fortbildung des Rechts mitwirken kann und soll. Hier hilft schlichter Gehorsam nicht weiter: Nur wer sich auf dem Boden eines bewusst reflektierten, eigenen Standpunkts bewegt, ist in der Lage, verantwortlich zu entscheiden, inwieweit er gewillt ist, sich auf nicht gesicherter Grundlage an Verständigungen zu beteiligen und wo die Grenzen zu ziehen sind und dies im Übrigen auch dem Mandanten zu vermitteln. Ohnehin können die Akteure nicht jede Verantwortung für ihr Handeln an höhere Autoritäten delegieren: Rechtsanwendung ist immer zugleich auch ein Prozess der Rechtsschöpfung. Schließlich wäre die radikal pragmatische Sichtweise nur völlig überzeugend, wenn der Verteidiger ausschließlich Interessenvertreter wäre, was er aber eben nicht ist.

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Nach der hier vertretenen Auffassung ist der seit langen Jahren andauernde Streit über die grundsätzliche Zulässigkeit von „Absprachen im Strafprozess“, verstanden als rechtsdogmatische Auseinandersetzung, zwar mittlerweile gegenstandlos (wenn er es nicht ohnehin schon immer war). Das, was von Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern, die sich an das geltende Recht halten, praktiziert wird, erfordert gleichwohl hohen Sachverstand und kann im Einzelfall Aufgaben von außerordentlicher Komplexität mit sich bringen. In der praktischen Bedeutung mutmaßlich gleichbedeutend neben der Urteilsabsprache stehen dabei im Übrigen Verfahrenseinstellungen nach §§ 153 ff. und Strafbefehle nach §§ 407 ff.[50]

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Was in der Literatur aber nach wie vor heftig kritisiert wird, ist zumeist auch kein rechtliches, sondern ein rechtskulturelles Phänomen, zugespitzt: Die Verrohung der Sitten. Diese hat gesellschaftliche wie politische Ursachen und ist daher nicht gut im Wege von Veröffentlichungen in strafrechtlichen Fachpublikationen, sondern durch gesellschaftliches und politisches Engagement am effektivsten zu bekämpfen. Dass kein Praktiker sich an nach geltendem Recht unzulässigen Verfahrensweisen beteiligen darf, auch nicht der Verteidiger und auch dann nicht, wenn das Bestehen auf der Befolgung aller Normen des Strafprozessrechts in der Ausprägung, die sie in der Rechtsprechung des BGH erfahren haben, in der konkreten Verfahrenssituation Mut und Beharrungsvermögen erfordert, liegt allerdings auch auf der Hand. Anlass, Gespräche mit anderen Verfahrensbeteiligten bis hin zu einvernehmlichen Verfahrensbeendigungen generell nur mit schlechtem Gewissen zu führen, besteht aber nicht.

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Die Wirklichkeit der Absprachen im Strafprozess ist gleichwohl alles andere als erfreulich. Jeder Rechtsanwalt, der eine Zeit lang als Verteidiger tätig war, kennt glaubhafte Berichte von in der Hauptverhandlung genuschelten, völlig inhaltsleeren Geständnissen, mandatsübergreifenden „Deals“, Versuchen der Gerichte, Geständnisse aus den Mandanten geradezu herauszupressen, Anläufen, schon in der Instanz den Zeitpunkt der Entlassung aus der JVA auszuhandeln und nicht zuletzt der offenbar nicht auszurottenden Unsitte, mehr oder weniger stillschweigend und augenzwinkernd von der Verteidigung und auch von der Staatsanwaltschaft doch wieder eine Selbstverpflichtung zum Rechtsmittelverzicht zu verlangen.[51] Dies alles ist unzulässig, und wer sich auf so etwas einlässt, zieht sich mit Recht geballte Kritik zu. Die Verteidiger haben es durch die Art und Weise, wie sie sich verhalten, ob also insbesondere der noch im dritten Teil näher darzulegende rechtliche Rahmen für Verständigungen im Strafprozess eingehalten wird oder nicht, bis zum gewissen Grade in der Hand, das heute aus der Außenperspektive allem Anschein nach verheerende Image der Absprachenpraxis zu verbessern. Nicht obwohl, sondern gerade weil die revisionsgerichtliche Kontrolle auf pathologische Fälle beschränkt ist und zumeist der Satz gilt: „Wo kein Kläger, da kein Richter“, hängt die Funktionsfähigkeit des Rechtssystems und auch das Niveau der Rechtskultur hier in besonderer Weise davon ab, dass die einzelnen handelnden Personen ein hinreichendes Maß an Rechtstreue an den Tag legen.[52]

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Dass die Verteidigung sich an Recht und Gesetz hält, liegt aber im Grundsatz und in den meisten praktischen Fällen auch im wohlverstandenen Interesse der Mandanten. Der BGH hat in der Vergangenheit vielfach deutlich gemacht, dass speziell der Beschuldigte aus rechtswidrigen Absprachen, wie häufig formuliert wird, „nichts für sich herleiten kann“. Es zieht sich wie eine rote Linie durch die Rechtsprechung des BGH, dass das Gericht sich weigert, in der Revision zu Gunsten des Mandanten einzugreifen und den Not leidenden „Deal“ zu „reparieren“.[53]

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Der Ansatz ist bis zum gewissen Grade verallgemeinerungsfähig: Verteidiger, die es, scheinbar zu Gunsten des Mandanten, mit dem Recht nicht so genau nehmen, können nicht mehr glaubwürdig eingreifen, wenn beispielsweise die Staatsanwaltschaft, sobald sie „am längeren Hebel sitzt“, ihrerseits versucht, den Beschuldigten und die Verteidigung mit unlauteren Mitteln unter Druck zu setzen. Arbeiten nicht alle Strafjuristen gemeinsam daran, ihre Verfahrensweisen strikt an dem jeweils geltenden Recht auszurichten, so breiten sich unweigerlich Wild-West-Methoden aus, die heute schon häufig beklagt werden und die sich dann im jeweiligen Einzelfall im Zweifel zum Nachteil desjenigen auswirken, der sich gerade in der schwächeren Position befindet. Das muss zwar nicht immer der Beschuldigte sein. Vielmehr hat die Verteidigung vielfach im Rahmen des ihr gesetzlich eröffneten Spielraums enorme Möglichkeiten, eine Verurteilung des Mandanten zu verhindern oder, wenn dies nicht gelingen kann, so doch in relativ erträglichem Rahmen zu halten. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang aber nicht entscheidend an, denn eine Entwicklung des Strafprozesses zu einem reinen Machtspiel kann niemand wollen. Sie liefe letztlich nicht nur darauf hinaus, dass der Anspruch auf gleiche Behandlung von wesentlich Gleichem nicht mehr aufrechterhalten werden könnte. Auch die Berechenbarkeit der Ergebnisse, die für die Mandanten erhebliche Bedeutung besitzt und sie häufig erst entscheidend zur Suche nach Konsens motiviert, könnte eine solche, letztlich von Zufälligkeiten und völliger Beliebigkeit geprägte Justizpraxis ersichtlich nicht mehr gewährleisten.[54]

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Und selbst dann, wenn man all diese übergeordneten Überlegungen beiseiteschieben und die Frage nach dem richtigen Verhalten des Verteidigers ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Kosten/Nutzen-Relation in der jeweiligen, konkreten, singulären Verfahrenslage betrachten wollte, wäre nicht ausgemacht, dass rechtliche Indifferenz eine vertretbare Haltung darstellte. Manche Praktiker meinen zwar, es gelinge ihnen regelmäßig, unter Missachtung der rechtlichen Vorgaben die besten Ergebnisse für ihre Mandanten „herauszuhandeln“. Näherer Prüfung halten solche Behauptungen indes zumeist nicht stand. Sie sind auch wenig plausibel: Für die Beschuldigten würde sich eine rechtsvergessene Praxis des „Dealens“ dauerhaft und grundsätzlich nur lohnen, wenn die Mehrheit der Richter und Staatsanwälte entweder korrupt[55] oder aber den Verteidigern intellektuell weit unterlegen wäre. Für beides gibt es, zurückhaltend formuliert, keine ernsthaften Anhaltspunkte. Beugt sich aber umgekehrt der Verteidiger zu Lasten seines Mandanten dem Druck des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft und lässt sich auf eine unrechtmäßige Absprache ein, verrät er nicht nur das Recht, sondern seinen Mandanten gleich mit.

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Ein Spannungsverhältnis zwischen der strikten Bindung an Recht und Gesetz auf der einen und der Pflicht, die Mandanteninteressen zu wahren, auf der anderen Seite besteht also im Allgemeinen nicht. Im konkreten Fall kann es allenfalls dann anders aussehen, wenn der Verteidigung von Seiten der Strafverfolgungsbehörden „Angebote“ gemacht werden, die für den Mandanten in jeder Hinsicht günstig, aber rechtlich nicht vertretbar sind. Auch hier ist aber das richtige Verhalten meist unschwer zu bestimmen: Entweder droht aufgrund der Rechtswidrigkeit des „Deals“ die Revision oder der Verteidiger begibt sich selbst in die Gefahr standes- oder strafrechtlicher Verfolgung. Die verbleibenden Fälle, in denen der Verteidiger tatsächlich entscheiden muss, ob das mit derartigen Gefahren verbundene „Geschenk“ einer abwegig milden Rechtsfolge angenommen werden soll oder nicht, dürften allenfalls vereinzelt auftreten. Sie stellen die Verteidigung dann aber auch im Grunde nicht vor Rechtsprobleme: Der schlichte Rat an den Mandanten, beispielsweise einer ihn eindeutig unangemessen begünstigenden Verfahrenseinstellung nach § 153a – innerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschrift – zuzustimmen, stellt für sich genommen kein rechtswidriges Verhalten dar.

2. Weder Wunderwaffe noch Bankrotterklärung der Verteidigung[56]

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Neben der praktischen Perspektive zugleich auch immer diejenige des Rechts einzunehmen, ist für die im weiteren Text gegebenen, auf die Praxis konzentrierten Hinweise aber auch deswegen unumgänglich, weil, wie noch im dritten Teil deutlich werden wird, auch die rechtmäßige Durchführung einvernehmlicher Verfahren und vor allem Verfahrensbeendigungen ein schwieriges und für die Mandanten oft riskantes Geschäft ist.

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Der Verteidiger sollte niemals vergessen, dass er bei einem Vorgehen im „traditionellen“ Stil, also schlicht der Nutzung der von der StPO zur Verfügung gestellten Verteidigungsmöglichkeiten und der Wahrnehmung der entsprechenden Rechte, beispielsweise derjenigen auf Akteneinsicht oder Stellung von Beweisanträgen, sowie bei sorgfältiger Aktenlektüre und gründlicher und umfassender Prüfung der Rechtslage sehr vieles für seine Mandanten erreichen kann. Ob die einvernehmlich erzielbaren Ergebnisse tatsächlich besser aussehen, ist vielfach nicht ausgemacht. Das erste Interesse an dem Zustandekommen strafprozessualer Verständigungen haben stets Gerichte und Staatsanwaltschaften, bei deren – angeblich – stets chronischer Arbeitsüberlastung die Hilfe der Verteidigung zur Verfahrensverkürzung und -vereinfachung natürlich hoch willkommen ist. Diese Gesichtspunkte spielen zwar auch für die Mandanten eine Rolle. Die Vermeidung der mit dem Verfahren verbundenen wirtschaftlichen und auch psychischen Belastungen kann und soll aber niemals um jeden Preis geschehen.[57] Überaus häufig ist aber, dass ein ganz formaler und, wenn man so will, „konservativer“ Verteidigungsansatz unter Inkaufnahme von Verzögerungen und Konflikten letztlich für den Betroffenen den besseren Weg darstellt.

3. Kein durchgängiger Widerspruch zwischen Konflikt und Konsens

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Die beiden Ansätze schließen sich dabei im Übrigen nicht aus. Es ist sehr gut vorstellbar und in der Praxis auch häufig unproblematisch, im Grundsatz den „Strafprozess von 1877“[58] durchzuführen, dabei aber zu Einzelpunkten, oft schon während des Ermittlungsverfahrens, insbesondere mit der Staatsanwaltschaft Gespräche zu führen und einvernehmliche Ergebnisse herbeizuführen.[59] Es kommt auch keineswegs selten vor, dass nach jahrelangen, mit allen von der StPO vorgesehenen Mitteln der Konfrontation geführten Auseinandersetzungen am Ende eines Ermittlungsverfahrens oder einer Hauptverhandlung doch noch eine Verständigung steht. Mit anderen Worten: Auch aus der hier grundsätzlich für richtig gehaltenen Auffassung, wonach Verständigungen im deutschen Strafverfahren einen legalen und legitimen Platz einnehmen können, folgt nicht, dass sich nun kurzschlüssig einfach eine lange Liste mit möglichen Verfahrenssituationen und dem jeweils dazugehörigen Tipp, wie sich diese im Gespräch mit den anderen Verfahrensbeteiligten optimal lösen lassen, erstellen ließe. Vielmehr muss gerade derjenige Verteidiger, der verständigungsfähig sein will, das hergebrachte Arsenal strafprozessualer Instrumentarien besonders gut beherrschen. Er muss selbstverständlich auch – aufgrund seiner Gestaltungsaufgabe vielleicht sogar in besonderem Maße – in der Lage sein, umfangreiches Aktenmaterial adäquat und in vertretbarer Zeit zu erfassen sowie die teils durchaus anspruchsvollen materiell-rechtlichen Prüfungen durchzuführen, von denen die zutreffende Einschätzung der Rechtslage abhängt. Erst auf einer solchen, soliden Basis kann überhaupt, je nach Verfahrenssituation, entschieden werden, ob, inwieweit, zu welchen Zeitpunkten und in welcher Form mit anderen Verfahrensbeteiligten Möglichkeiten einvernehmlicher Verfahrensweisen erörtert werden sollen.