Czytaj książkę: «Absprachen im Strafprozess»
Absprachen im Strafprozess
Absprachen im Strafprozess
von
Dr. Dirk Sauer
Rechtsanwalt in Mannheim
Fachanwalt für Strafrecht
und
Dr. Sebastian Münkel
Rechtsanwalt in Mannheim
2., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage
eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH
www.cfmueller.de
Absprachen im Strafprozess › Herausgeber
| Praxis der Strafverteidigung Band 37 |
| Begründet von |
| Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008) |
| Herausgegeben von |
| Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin |
| Schriftleitung |
| Rechtsanwalt[1] Dr. Felix Ruhmannseder, Wien |
Anmerkungen
[1]
RAK OLG-Bezirk München
Absprachen im Strafprozess › Autoren
Dr. Dirk Sauer ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Mannheim. Kontakt: sauer@psn-rae.de
Dr. Sebastian Münkel ist Rechtsanwalt in Mannheim. Kontakt: muenkel@psn-rae.de
Impressum
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ISBN 978-3-8114-4815-5
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Vorwort der Herausgeber
Vorwort der Herausgeber
Das vorliegende Buch ist eine vollständige Neubearbeitung des im Jahre 2008 in der Reihe Praxis der Strafverteidigung erschienenen Bandes „Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht“. Seither hat sich insbesondere im Bereich der Urteilsabsprache viel getan. Eine umfassende Überarbeitung des Werkes tat not und sie kommt nun zur rechten Zeit.
Im Jahre 2009 ist das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren in Kraft getreten. Am 19. März 2013 hat das Bundesverfassungsgericht über dessen Verfassungsmäßigkeit entschieden und hierbei eine Vielzahl von Vorgaben für eine verfassungsgemäße Anwendung gemacht. Schon aufgrund des Gesetzes selbst und verstärkt nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat der Bundesgerichthof in Strafsachen eine rege Rechtsprechungstätigkeit zu § 257c StPO und wichtigen Begleitvorschriften wie § 243 Abs. 4 und § 273 Abs. 1a StPO entfaltet. Der Praktiker ist gut beraten, diese zu beachten. Für sog. informelle Verständigungen, wie sie jahrelang – zur Empörung des Bundesverfassungsgerichts – gang und gäbe waren, besteht kein Raum mehr.
Die vorliegende Neubearbeitung bietet eine vorzügliche Einführung in die neugeschaffene Rechtslage, auf die sie sich indes nicht beschränkt. Im Teil 2 präsentieren die Verfasser eine instruktive Übersicht über die rechtlichen Möglichkeiten verfahrensbeendigender Verständigungen jenseits der vom Gesetzgeber als „Verständigung“ bezeichneten Urteilsabsprache, von denen in der Praxis häufig Gebrauch gemacht wird.
Im Zentrum des Buches (Teil 3) steht allerdings zu Recht die Erläuterung der Regelungen des Verständigungsgesetzes, insbesondere des § 257c StPO, und der hierzu ergangenen neueren Rechtsprechung. Die besondere Qualität der Darstellung besteht in ihrer Problemorientierung, die dem aufmerksamen Leser hilft, die spezifischen Schwierigkeiten und Gefahren einer Verständigung zu erkennen und damit umzugehen. Von Seiten der Praktiker hört man neuerdings häufiger die Klage, Verständigungen seien so schwierig geworden, dass man besser davon absehe. Das dürfte ein bisschen übertrieben sein. Das vorliegende Buch zeigt, wie es richtig geht.
Eine verantwortungsvolle Verständigung erfordert nicht nur eine gute Kenntnis der verfahrensrechtlichen Vorschriften, sondern insbesondere auch der insoweit relevanten Strafzumessungsregelungen und der häufig damit einhergehenden außerstrafrechtlichen Rechtsfolgen, denen sich die Verfasser im Weiteren zuwenden (Teil 4). Dass konsensuale Verfahrensweisen auch bei einzelnen Maßnahmen und Entscheidungen während des laufenden Strafverfahrens in Betracht kommen, erläutert Teil 5. Erfahrungsbasierte Handlungsempfehlungen für die praktische Durchführung von Verständigungen runden das Werk ab (Teil 6).
Die Verfasser des Bandes, die Rechtsanwälte Dirk Sauer und Sebastian Münkel, sind sowohl erfahrene Praktiker wie auch reflektierte Dogmatiker des Straf- und Strafprozessrechts. Sie haben sich mit ihrem Werk einem der schwierigsten und zugleich bedeutendsten Problemfelder des gegenwärtigen Strafprozessrechts gewidmet und ein Werk geschaffen, das es dem Praktiker ermöglicht, sich darin gut zurecht zu finden. Dafür sei ihnen herzlich gedankt.
Im September 2014
Passau
Werner Beulke
Berlin
Alexander Ignor
Vorwort der Verfasser
Vorwort der Verfasser
Der vorliegende Text ist aus dem in derselben Reihe im Jahr 2008 erschienenen Werk „Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht“ hervorgegangen. Schon aus dem neuen Titel ist die erste wesentliche Neuerung ersichtlich: Die Beschränkung auf das Wirtschafts- und Steuerstrafrecht ist aufgegeben. Der zentrale Grund dafür besteht darin, dass bekanntlich die Regelung der Absprache im Strafprozess mittlerweile Eingang in die StPO gefunden hat. Damit erschien es angezeigt, auch die Urteilsabsprache ganz allgemein und nicht mehr nur bereichsweise als gesetzlich geregelte Verfahrensweise im deutschen Strafprozess anzusehen. Da die anderen von uns als „konsensual“ bezeichneten, in der StPO vorgesehenen Arten der Verfahrenserledigung, namentlich § 153a StPO und das Strafbefehlsverfahren, ohnehin seit jeher gerade in der Praxis ein wesentlich breiteres Anwendungsfeld hatten als nur das Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, ist damit jede denkbare Rechtfertigung für die Beschränkung auf dieses spezielle Gebiet des Strafrechts weggefallen.
Mit der Einführung der Urteilsabsprache in die StPO ändert sich naturgemäß auch die Sicht, die jedenfalls der praktisch tätige Strafjurist auf die Rolle des Konsenses im deutschen Strafverfahren hat oder jedenfalls haben sollte. Konnte man früher immerhin noch darüber streiten, ob es so etwas wie eine Urteilsabsprache überhaupt legaler- oder legitimerweise geben darf,[1] so kann man heute die Absprache im Strafprozess in diesem Sinne zwar noch als Indiz für den Verfall der Rechtskultur ansehen und insgesamt zum Teufel wünschen. Das gilt aber für andere Regelungskomplexe der StPO, beispielsweise das Strafbefehlsverfahren oder die §§ 153 ff StPO ebenso. Nicht mehr aufrecht zu erhalten ist indes die Behauptung, die Urteilsabsprache sei mit der StPO in ihrem aktuellen Zustand unvereinbar. Auch ihre durchgehende Verfassungswidrigkeit hat das BVerfG in seiner Entscheidung vom 19. März 2013[2] gerade nicht festgestellt. Also geht es jetzt endgültig nur noch darum, die neu eingeführten Regelungen zu interpretieren und auftretende Auslegungs- und Anwendungsprobleme vertretbaren Lösungen zuzuführen.
Damit verschiebt sich im Vergleich zu dem früheren Werk die Schwerpunktsetzung der Darstellung in nicht unerheblicher Weise. Der damals ausführlich behandelte „Streit um die Urteilsabsprache“ taucht jetzt nur noch in verkürzter Form als recht knappe Auseinandersetzung mit der seit Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung insbesondere von Seiten der Rechtswissenschaft, aber auch von namhaften Vertretern der Justiz weiter geübten Grundsatzkritik auf. Dafür werden diejenigen gesetzlichen Vorschriften, die im Zuge der Regelung der Urteilsabsprache neu in die StPO eingeführt oder in der StPO neu gefasst wurden, ausführlich vorgestellt und erläutert. Dies umfasst auch eine eingehende Befassung mit der seit der Gesetzesnovelle veröffentlichten Literatur und vor allem der bereits heute außerordentlich umfangreichen Judikatur, die zu den neuen Vorschriften mittlerweile (Stand Juli 2014) vorliegt. Die gesetzliche Regelung hat ersichtlich ihrerseits in nicht geringem Maße neuen Klärungsbedarf geschaffen, mit dessen Bewältigung die Revisionsgerichte nun beschäftigt sind.
Mit der thematischen Erweiterung auf das gesamte Strafrecht wie auch dem Einbau einer kommentarartigen Darstellung der neuen Gesetzeslage war ein erheblich gestiegener Bearbeitungsaufwand verbunden. Dem ist vor allem dadurch Rechnung getragen worden, dass der vorliegende, stark überarbeitete Text nunmehr ein Gemeinschaftswerk darstellt. Wir haben die Struktur des Vorgängerwerks überdacht, von uns für erhaltenswert Erachtetes erhalten, und zugleich, wo aus unserer Sicht erforderlich, Kürzungen vorgenommen. Auf der anderen Seite haben wir gänzlich neue Passagen in das Buch eingefügt. Die alte dreiteilige Darstellung ist schon aufgrund des Wegfalls der rechtsdogmatischen Beschäftigung mit der Fundamentalkritik nicht mehr aufrechterhalten worden, stattdessen befassen sich nun, grob skizziert, die ersten drei Teile mit der veränderten strafprozessualen Rechtslage, die Teile vier und fünf mit den stets zu bedenkenden rechtlichen und außerrechtlichen Folgen, die konsensuale Verfahrensweisen, insbesondere Verfahrenserledigungen, im Strafprozess haben können und die mithin in der Beratungspraxis bedacht werden müssen, und als Teil sechs finden sich in komprimierter Form die Praxishinweise, die früher den dritten Teil der Darstellung ausgemacht haben. Schwerpunktmäßig hat sich dabei Sebastian Münkel auf die Neufassung der Teile vier und fünf konzentriert, während Dirk Sauer als Berichterstatter für die ersten drei Teile, also auch die Überarbeitung der Neuregelung in der StPO, fungiert hat.
Unverändert geblieben ist die konsens-freundliche Grundhaltung, die bereits im Vorwort des 2008 erschienen Vorgängers vertreten worden war[3]. Der deutsche Strafprozess ist nicht generell konsensfeindlich und er war es auch nie. Die Urteilsabsprache stellt nur eine, aber bei weitem nicht die einzige und nicht einmal unbedingt die bedeutendste Möglichkeit der konsensualen Verfahrensbeendigung dar. Für den seriösen Praktiker lag schon immer und liegt unzweifelhaft jedenfalls seit Übernahme der Urteilsabsprache in die StPO das eigentliche Problem nicht in der Frage, ob er von Gesetzes wegen berechtigt ist, im Einvernehmen mit allen Verfahrensbeteiligten das Strafverfahren zu gestalten oder zum Abschluss zu bringen. Ihm stellen sich andere Schwierigkeiten. Zum einen muss er in jeder Lage und bei jedem Schritt immer die Folgen bedenken. Ist erst einmal irgendeiner Verfahrenshandlung zugestimmt oder ein Verfahren einvernehmlich beendet, gibt es ab einem bestimmten Punkt zumeist kein Zurück mehr, und der Mandat muss mit den Vorteilen, aber auch mit den Nachteilen leben. Die Aufgabe des Verteidigers besteht in der umfassenden Beratung des Mandanten über alle Chancen und Risiken des Strafverfahrens sowie darin, gemeinsam mit dem Mandanten einen realistischen und für ihn möglichst erträglichen Weg aus seinen Schwierigkeiten zu finden.
Die strikte Bindung an das geltende Recht ist dabei eine pure Selbstverständlichkeit. Sie liegt aber auch und gerade im wohlverstandenen Interesse des Mandanten. Das zweite Hauptproblem, das sich dem Praktiker stellt, ist nämlich nach wie vor die Rechtswirklichkeit. Eines kann sicher schon heute gesagt werden: Die Aktivität des Gesetzgebers hat nicht dazu geführt, dass der Wildwuchs, die Verlotterung der Sitten im deutschen Strafprozess, die von den Kritikern der Absprache im Strafprozess schon immer zurecht beklagt worden war, entscheidend eingedämmt worden wäre. Nach wie vor muss der Mandant davor geschützt werden, sich auf „Deals“ einzulassen, die ihm mehr schaden als nutzen und deren einziger Vorteil in einer Abkürzung des Verfahrens liegt, die aber in der Tat auf Kosten von Transparenz, Sachaufklärung und überzeugender Rechtsanwendung gehen. Der Satz aus dem Vorwort des Vorgängerwerks,[4] auch eine Aktivität des Gesetzgebers würde mutmaßlich an der Praxis nicht viel ändern, hat sich nach unserer Beobachtung bewahrheitet. Der Gesetzgeber hat nicht durchweg, aber in großen Teilen das kodifiziert, was zuvor schon nach der Rechtsprechung des BGH galt. Die Praxis, bedauerlicherweise vor allem Gerichte und Staatsanwaltschaften, scheren sich darum nach wie vor nur sehr bedingt. Damit zeigt sich erneut, dass die vor allem auf Schünemann[5] zurückgehende Fundamentalkritik, die darauf abzielte, das zu verbieten, was nach Schünemanns Auffassung ohnehin schon immer verboten war, den Kern der Sache verfehlte: Das Problem lag nicht darin, dass die vom BGH aufgestellten Grundsätze mit der StPO oder der Verfassung nicht zu vereinbaren gewesen wären, und sie liegen heute nicht in einer entsprechenden Schieflage der gesetzlichen Regelung. Wirklich wünschenswert wäre eine mit dem gleichen Furor, wie er gegen die Theorie der Absprache gerichtet war, vorgebrachte Kritik der früheren und heutigen Praxis: Die dringendste und nach wie vor ungeklärte Frage zum Thema Absprachen im Strafprozess ist diejenige, wie erreicht werden kann, dass deutsche Staatsanwaltschaften und deutsche Gerichte sich an das geltende Recht halten[6]. Hieran fehlt es, und daraus entstehen massive Akzeptanzprobleme: Wie soll ein Mandant, dem wegen der Missachtung des Rechts ein Übel in Form von Strafe zugefügt wird, dieses akzeptieren, wenn er gleichzeitig erlebt, dass die Strafverfolgungsbehörden bis hinein in die öffentliche Hauptverhandlung offen gegen das Strafprozessrecht verstoßen.[7] Das vorliegende Werk wird an mehreren Stellen auf diese Problematik zurückkommen. Es stellt insoweit auch den Versuch dar, nach der Legalisierung auch etwas zur Legitimierung der konsensualen Verfahrensweisen im deutschen Strafprozess beizutragen.
Für die Aufnahme in die Reihe „Praxis der Strafverteidigung“ sind wir erneut den Herausgebern, Herrn Prof. Dr. Werner Beulke und Herrn Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, verbunden. Für ihre Unterstützung danken wir wiederum unseren Sozien Annette Parsch und Dr. Thomas Nuzinger, die die Entstehung des vorliegenden Werks kritisch begleitet und mit zahlreichen, hilfreichen Hinweisen zu ihr beigetragen haben.
Im September 2014
Mannheim
Dirk Sauer
Sebastian Münkel
Anmerkungen
[1]
Vgl. zur jahrzehntelangen Diskussion ausführlich Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008, S. 10 ff.
[2]
BVerfG Urt. v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 = NJW 2013, 1058 ff.
[3]
Vgl. Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008.
[4]
Vgl. Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008.
[5]
Vgl. Schünemann Gutachten, passim.
[6]
Und dass Verteidiger, auch wenn sie vielfach in der schwierigsten Lage sind, nicht bei Rechtsbrüchen auch noch die Hand reichen.
[7]
Und bzw. oder sich auch um das materielle Strafrecht allenfalls sehr bedingt scheren.
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Vorwort der Herausgeber
Vorwort der Verfasser
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“
A.Ausgangspunkt: Urteilsabsprachen nicht als Umwälzung, sondern als Ergänzung der StPO
B.Möglichkeiten konsensualer Verfahrenserledigungen im deutschen Strafprozessrecht
I.Das Strafbefehlsverfahren und §§ 153 ff. als hergebrachte Möglichkeiten konsensualer Verfahrenserledigungen
1.Hintergründe und Problematik der Vorschriften
2.Faktische Existenz konsensualer Verfahrensbeendigungen als zwingende Folge
II.Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren im Überblick
1.Entstehungsgeschichte
2.Die „großen Linien“ der Reform
C.Einordnung der Entwicklung
I.Positionsbestimmung
1.Rechtspolitik, Rechtsdogmatik, Rechtsanwendung
2.Gegenkritik
a)Vermischung von Rechtspolitik und Rechtsdogmatik
b)Rechtsdogmatik contra legem
aa)Rechtsdogmatik de lege lata!
bb)Keine höheren Anforderungen als an nicht abgesprochene Urteile
cc)Widerspruch zur Anerkennung des Strafbefehlsverfahrens
dd)Begrenzt sinnvolle Suche nach einer „Rechtsnatur“
3.Terminologie und Gang der Darstellung
II.Mutmaßliche Ursachen der Stärkung konsensualer Elemente im Strafprozess
1.Von der Vergeltung zur Prävention
2.Das „Opfer“ als Prozesssubjekt
3.Problematische Ausweitungen von Strafbarkeitsbereichen
4.Vom Strafprozess zum Meta-Verfahren
5.Zwischenfazit
III.Erste praktische Konsequenzen der Bindung an das geltende Recht
1.Kein grundsätzlicher Gegensatz zwischen Prozessrecht und Mandanteninteresse
2.Weder Wunderwaffe noch Bankrotterklärung der Verteidigung
3.Kein durchgängiger Widerspruch zwischen Konflikt und Konsens
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache
A.Vorbemerkungen zur Stärkung des dialogischen Elements in der StPO: §§ 160b, 202a, 212, 257b
I.Übersicht
II.Einzelheiten
1.Verfahrensbeteiligte
2.„Aktenkundig zu machen“
3.Voraussetzungen und Folgen
B.Die Ausgestaltung des Opportunitätsprinzips in der StPO im Einzelnen: §§ 153 ff.
I.Übersicht
II.Einstellung wegen Geringfügigkeit oder nach Erfüllung von Auflagen, §§ 153, 153a
1.Voraussetzungen und Mitwirkungsmöglichkeiten
a)Anwendungsbereich
b)Schuldschwere und öffentliches Interesse an der Strafverfolgung
c)Zustimmungserfordernisse
2.Hinweise zum Verfahren bei § 153a
a)Vorläufige Einstellung, Auflage und Auflagenerfüllung
b)Endgültige Einstellung
c)§ 153a und Geständnis
III.Absehen von Verfolgung und Beschränkung der Strafverfolgung nach §§ 154, 154a
IV.Exkurs: Entschädigung für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen nach den Bestimmungen des StrEG bei Einstellung des Verfahrens nach § 153 ff
V.Fristsetzung nach § 154d
C.Diversion im Jugendstrafrecht
I.Überblick
II.Unterschiede zwischen §§ 153, 153a und §§ 45, 47 JGG
III.Zu den einzelnen Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG
1.Übersicht
2.Einstellung wegen Geringfügigkeit, §§ 45 Abs. 1; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG
3.Einstellung mit Blick auf erzieherische Maßnahmen §§ 45 Abs. 2; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG
4.Formloses jugendrichterliches Erziehungsverfahren §§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG
5.Zur Rechtswirkung der Einstellung nach §§ 45, 47 JGG
IV.Konkurrenz der §§ 45, 47 JGG zu §§ 153, 153a
D.Einstellungsmöglichkeiten im Betäubungsmittelstrafrecht
I.Überblick
II.§ 31a Abs. 2 BtMG
III.§ 37 BtMG
E.Das Strafbefehlsverfahren, §§ 407 ff
I.Vorbemerkungen zu Strafbefehl und Verständigung im Strafprozess
II.Einzelfragen des Strafbefehlsverfahrens
F.Konsensuale Elemente im Recht der Ordnungswidrigkeiten
I.Überblick
II.Entscheidung über die Einspruchserhebung
III.Einstellung aus Opportunitätsgründen
1.Voraussetzungen der Einstellung nach § 47 OWiG
2.Folgen der Einstellung nach § 47 OWiG
3.Wechselwirkungen zwischen Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren
G.Konsensuale Elemente im Bereich des Privatklageverfahrens
Teil 3 Die Urteilsabsprache nach der Reform der StPO
A.Vorbemerkungen
B.Rückblick: Die Urteilsabsprachen in der früheren Rechtsprechung des BGH
I.Ausgangsüberlegungen
II.Formale Vorgaben
III.Inhaltliche Vorgaben
IV.Fehlerfolgen, insbesondere Revisibilität von Regelverstößen
V.Die frühere Rechtsprechung des BGH zur informellen (oder auch: gescheiterten oder einseitigen) Verständigung
VI.Die Entscheidung BGHSt 50, 40 ff. als Ausgangspunkt der Gesetzesreform
C.Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren
I.Vorbemerkungen
II.Regelungsinhalt des § 257c
1.Übersicht
2.Grundsätzliche Zulässigkeit der Verständigung, § 257c Abs. 1 Satz 1
3.Keine Einschränkung der Aufklärungspflicht, § 257c Abs. 1 Satz 2
4.Mögliche Gegenstände einer Verständigung, § 257c Abs. 2
5.Bekanntgabe des Inhalts der Verständigung, § 257c Abs. 3 Satz 1, 2
6.Einbeziehung von Staatsanwaltschaft und Angeklagtem, § 257c Abs. 3 Satz 3, Satz 4
7.Voraussetzungen und Folgen der Abweichung vom Inhalt der Verständigung, § 257c Abs. 4
8.Belehrungspflicht, § 257c Abs. 5
III.Flankierende Vorschriften
1.Vorbemerkung
2.Absicherung der Öffentlichkeit der Verständigungsgespräche: §§ 243 Abs. 4, 267 Abs. 3, Abs. 4
3.Verständigung und Protokollierungspflichten, § 273 n.F. StPO, § 78 Abs. 2 OWiG n.F
4.Verständigung und Rechtsmittel: §§ 35a, 44 Satz 2, 302 n.F
D.Die Entscheidung des BVerfG vom 19.3.2013
I.Information
1.Übersicht
2.Verfassungsrechtliche Einordnung des VerstG
3.Folgerungen im konkreten Fall
II.Interpretation
III.Eigene Position
E.Gelöste, ungelöste und neu geschaffene Rechtsprobleme der Urteilsabsprache
I.Vorüberlegungen
1.Ausgangspunkt
2.Grobsichtung: Problemschwerpunkte
II.Probleme mit dem Inhalt der Verständigung
1.Eignung des Falles, § 257c Abs. 1 Satz 1
2.Gegenstände und Inhalt der Verständigung des § 257c Abs. 2
a)Übersicht
b)Seite des Gerichts: Rechtsfolgen als Urteils- oder Beschlussgegenstand
aa)Keine Vereinbarung einer Punktstrafe
bb)Strafaussetzung zur Bewährung
cc)Weitere Einzelfragen
c)Seite des Angeklagten
aa)Einleitung
bb)„Sonstiges Prozessverhalten“
cc)Verhalten der Verteidigung als Absprachegegenstand
d)Insbesondere: Qualität des Geständnisses
e)Seite der Staatsanwaltschaft und der Nebenklage
aa)Seite der Staatsanwaltschaft
bb)Seite der Nebenklage
f)Ausdrückliche Verbote, § 257c Abs. 2 Satz 3
aa)Keine Absprache über den Schuldspruch
bb)Keine Absprache über Maßregeln der Besserung und Sicherung
III.Probleme mit dem Verfahren der Verständigung
1.Übersicht
2.Vorgaben des BVerfG zum Verfahren bei Verständigungen nach § 257c im Einzelnen
a)Übersicht
b)Verfahrensöffentlichkeit und Transparenz
c)Insbesondere: Protokollierungspflicht
d)So genannte Bindungswirkung und Belehrungspflicht
e)Verfahrensverstöße und Revision
f)Zwischenfazit
3.Das Verständigungsverfahren in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte
a)Übersicht
b)Verfahrensöffentlichkeit und Transparenz
aa)Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4
bb)Insbesondere: Angabe der Strafober- und -untergrenze
c)So genannte Bindungswirkung und ihr Entfallen, § 257c Abs. 4
aa)Vorbemerkung: Irreführende Terminologie
bb)Wegfall der „Bindungswirkung“
cc)Probleme des Beweisverwertungsverbots
dd)Bindung der Staatsanwaltschaft an die Verständigung?
d)Aufnahme der Verständigung in das Urteil, § 267 Abs. 3 Satz 5
IV.Insbesondere: Verständigung und Rechtsmittel
1.Rechtsmittelverzicht und Rechtsmittelrücknahme
2.Berufung gegen abgesprochene Urteile
3.Revision gegen abgesprochene Urteile
a)Übersicht
b)Revisible Rechtsverstöße jenseits des VerstG
c)Insbesondere: Verstöße gegen Vorschriften des Verständigungsgesetzes
aa)Verstöße gegen § 257c
bb)Verfahrensöffentlichkeit und Transparenz in der Revision
d)Exkurs: Geständniswiderruf und Wiederaufnahme nach Urteilsabsprache
4.Schlussfolgerungen aus der Perspektive der Verteidigung
V.Insbesondere: Problematik der einseitigen Zusage und der informellen Verständigung
1.Problemstellung
2.Antworten der Rechtsprechung
3.Eigene Position
4.„Informelle“ Absprache und Revision
a)Problemstellung
b)Stellungnahmen der Rechtsprechung
VI.Strafbarkeitsrisiken der Beteiligung an rechtswidrigen Absprachen
VII.Probleme im Zusammenhang mit spezifischen Regelungszusammenhängen
1.Ordnungswidrigkeitenverfahren
2.Jugendstrafrecht
Teil 4 Die Folgen der Verfahrensbeendigung
A.Ausgewählte Vorschriften des Strafzumessungsrechts mit Relevanz für verfahrensbeendende Absprachen im Strafprozess
I.Vorbemerkungen
II.Einzelfragen
1.Strafaussetzung zur Bewährung, § 56 StGB
2.Geldstrafe, §§ 40 ff. StGB
3.Kombination von Geldstrafe und Freiheitsstrafe, §§ 41, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB
4.Verwarnung mit Strafvorbehalt, § 59 StGB
5.Täter-Opfer-Ausgleich, § 46a StGB
6.Berufsverbot und Verfall, §§ 70, 73 StGB
7.Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe (§ 46b StGB)
8.Besonderheiten im Betäubungsmittelstrafrecht
9.Fahrverbot, § 44 StGB
B.Außerstrafrechtliche Folgen von Strafverfahren
I.Übersicht
II.Folgen von Strafverfahren für die Berufsausübung
1.Wirtschaftsrecht
a)Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO
b)Ungeeignetheit für Organstellungen, § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 2 AktG
2.Insbesondere: Bankrecht
3.Recht der freien Berufe
4.Insbesondere: Arztrecht
a)Übersicht
b)Drohendes Einschreiten der Kassenärztlichen Vereinigungen
c)Drohendes Einschreiten der Approbationsbehörden
d)Drohen des berufsgerichtlichen Verfahrens
e)Fazit
5.Beamtenrecht
III.Folgen von Strafverfahren außerhalb der Berufsausübung
1.Überblick
2.Waffenrecht
a)Überblick
b)Zwingende Unzuverlässigkeit (§ 5 Abs. 1 WaffG)
c)Regel-Unzuverlässigkeit
3.Jagdrecht
4.Aufenthaltsrecht
a)Überblick
b)Vorab: Sonderregelung für EU-Ausländer: Freizügigkeitsgesetz/EU
c)Die zwingende Ausweisung (§ 53 AufenthG)
d)Die Regelausweisung (§ 54 AufenthG)
e)Die Ermessensausweisung (§ 55 AufenthG)
f)Besonderer Ausweisungsschutz (§ 56 AufenthG)
IV.Gesetzliche Regelungen zum Umgang mit Informationen aus dem Strafverfahren
1.Vorbemerkungen
2.Einzelfragen
V.Steuerstrafverfahren und Besteuerungsverfahren
1.Vorbemerkung: Zusätzliche steuerliche Belastungen in Folge von Steuerstraftaten
2.Steuer- und steuerstrafrechtliche Schätzungen
a)Ausgangspunkt: Fehlende oder unzureichende Mitwirkung an der Besteuerung
b)Konsequenz: Durchführung steuerlicher Schätzungen
c)Rückwirkungen auf das Strafverfahren?
3.Strafprozessuale und tatsächliche Verständigung
VI.Zusammenfassung
Teil 5 Konsensuale Verfahrensweisen bei einzelnen Maßnahmen und Entscheidungen während des laufenden Strafverfahrens
A.Stoffsammlung
B.Normativer Rahmen
I.Weitgehendes Fehlen normativer Vorgaben
II.Grundsätzliche Zulässigkeit
III.Bindungswirkung?
C.Beispiele für konsensuale Verfahrensweisen im Ermittlungsverfahren
I.Akteneinsichtsrechte der Verteidigung und des „Verletzten“
1.Akteneinsichtsrechte der Verteidigung
a)Gesetzliche Vorgaben
b)Verständigungspotential
2.Akteneinsichtsrechte vermeintlich Geschädigter
a)Gesetzliche Vorgaben
b)Verständigungspotential
II.Exkurs: Informationsweitergabe an die Presse
1.Vorbemerkung
2.Fallbeispiele aus der Rechtsprechung
3.Verständigungspotential
III.Beweisantragsrechte sowie Anwesenheitsrechte der Verteidigung bei Vernehmungen
1.Gesetzliche Vorgaben
2.Verständigungspotential
D.Insbesondere: Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren
I.Vorbemerkung
II.Gesetzliche Vorgaben
III.Verständigungspotential
E.Sonstiges
F.Fazit
Teil 6 Was man tun kann (oder lassen sollte): Praxishinweise
A.Möglichkeiten und Vorgehen bei einvernehmlicher Verfahrensbeendigung
I.Frühzeitige Klärung der Eignung des konkreten Falles
1.Problemstellung
2.Kriterien
3.Spezifische Risiken
a)Problemschwerpunkt: Folgen verfahrensbeendender Verständigungen
b)Immanente Gefahren der Verständigung im Strafverfahren
II.Insbesondere: Frühzeitige Klärung möglicher Folgen
1.Strafrechtliche Entscheidungsmöglichkeiten und ihre Folgen
a)§§ 153 ff
b)Strafbefehl
c)Verurteilung
2.Außerstrafrechtliche Folgen
3.Risikominimierung durch Hinzuziehung weiterer Berater
4.Risikominimierung durch Einbeziehung aller Entscheidungsträger
III.Vorgehen im konkreten Fall
B.Konsensuale Gestaltung des Verfahrensverlaufs und einzelner Verfahrensschritte
I.Konfrontation und Kooperation als begrenzte Verhaltensalternativen für Ermittlungsbehörden und Verteidigung während des Verfahrens
1.Übersicht
2.Insbesondere: Umgang mit Informationen aus dem und über das Verfahren
a)Informationsweitergabe an öffentliche Stellen
b)Verständigung über Akteneinsicht der Verteidigung
aa)Abstimmung der Handhabung
bb)Echte Verständigung?
b)Verständigung und Akteneinsichtsrecht „Geschädigter“ oder Dritter
c)Verständigung über das Verhalten gegenüber der Presse
d)Zusammenfassung
3.Insbesondere: Konsens und prozessuale Zwangsmaßnahme
a)Spezifische Risiken
b)Spezifische Chancen
c)Einzelfragen
aa)Durchsuchungsmaßnahmen
bb)Vermögensbeschlagnahmen nach §§ 111b ff
cc)Konsens und Untersuchungshaft
4.Insbesondere: Absprachen mit Bezug auf Vollzug und Vollstreckung
C.Praktische Konsequenzen der strikten Bindung an das geltende Recht: Grundlinien eines Verhaltenskodex
1.Vorbemerkung
2.Achtung des Selbstbestimmungsrechts des Mandanten
3.Keine Mitwirkung an Verurteilungen auf unzureichender oder unzutreffender Tatsachengrundlage
4.Keine Beliebigkeit hinsichtlich der Gegenstände von Verständigungen
5.Wahrung der Formen; Transparenz, Fairness, Stil
6.Kein „Strafverfahren light“
7.Fazit: Verteidigung ist Verteidigung ist Verteidigung
D.Schlussbetrachtung
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | anderer Ansicht |
| aaO. | am angegebenen Ort |
| abl. | ablehnend |
| Abs. | Absatz |
| Abschn. | Abschnitt |
| abw. | abweichend |
| a.E. | am Ende |
| a.F. | alte Fassung |
| AG | Amtsgericht |
| AktG | Aktiengesetz |
| allg. M. | Allgemeine Meinung |
| Alt. | Alternative |
| a.M. | anderer Meinung |
| amtl. | amtlich |
| Anh. | Anhang |
| Anm. | Anmerkung |
| AnwBl. | Anwaltsblatt (Zeitschrift) |
| ApoG | Gesetz über das Apothekenwesen |
| AO | Abgabenordnung |
| Art. | Artikel |
| Aufl. | Auflage |
| ausf. | ausführlich |
| Az. | Aktenzeichen |
| BÄO | Bundesärzteordnung |
| BAnz | Bundesanzeiger |
| BaFin | Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht |
| BAFöG | Bundesgesetz über individuelle Förderung der Ausbildung |
| BAPO | Bundes-Apothekerordnung |
| BayObLG | Bayerisches Oberstes Landesgericht |
| BayObLGSt | Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichtes in Strafsachen (amtliche Sammlung) |
| BBG | Bundesbeamtengesetz |
| Bd. | Band |
| BDG | Bundesdisziplinargesetz |
| Bearb. | Bearbeiter |
| Begr. | Begründung |
| Bek. | Bekanntmachung |
| Beschl. | Beschluss |
| betr. | betreffend |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BFH BStBl | Entscheidung des Bundesfinanzhofs, abgedruckt Bundessteuerblatt Teil III (bis 1967) bzw. Teil II |
| BFHE | Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (amtliche Sammlung) |
| BFH/NV | Sammlung amtlicher nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Zeitschrift) |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. | Bundesgesetzblatt |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHR | BGH-Rechtsprechung |
| BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (amtliche Sammlung) |
| BMJ | Bundesministerium der Justiz |
| BRAK | Bundesrechtsanwaltskammer |
| BRAK-Mitt. | Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer (Zeitschrift) |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung |
| BR-Drucks. | Bundesratsdrucksache |
| BSG | Bundessozialgericht |
| BSGE | Entscheidungen des Bundessozialgerichts (amtliche Sammlung) |
| Bsp. | Beispiel |
| bspw. | beispielsweise |
| BStBl. | Bundessteuerblatt |
| BT-Drucks. | Bundestagsdrucksache |
| BtMG | Betäubungsmittelgesetz |
| Buchst. | Buchstabe |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche Sammlung) |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (amtliche Sammlung) |
| bzgl. | bezüglich |
| BZRG | Bundeszentralregistergesetz |
| bzw. | beziehungsweise |
| ca. | circa |
| ders. | derselbe |
| d.h. | das heißt |
| dies. | dieselbe |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift) |
| E BMJ | Referentenentwurf des Bundsjustizministeriums zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren, Stand: 18.5.2006 |
| E BRAK | Vorschlag einer gesetzlichen Regelung der Urteilsabsprache im Strafverfahren, vorgelegt vom Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, September 2005, BRAK-Stellungnahme Nr. 25/2005 |
| E BRAT | Gesetzentwurf des Bundesrates: Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Absprachen im Strafprozess, BT-Drucks. 16/4197, 31.1.2007 |
| EfbV | Verordnung über Entsorgungsfachbetriebe vom 10.9.1996, in der Fassung vom 5.12.2013 |
| EGGVG | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| Einf. | Einführung |
| Einl. | Einleitung |
| EG | Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz |
| EMRK | Europäische Menschenrechtskonvention |
| entspr. | entsprechend |
| erg. | ergänzend |
| etc. | et cetera |
| EuGH | Gerichtshof der Europäischen Union |
| evtl. | eventuell |
| f., ff. | folgende |
| Fn. | Fußnote |
| FoR | Forum Recht (Zeitschrift) |
| FS | Festschrift |
| GA | Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht |
| GastG | Gaststättengesetz |
| gem. | gemäß |
| GewArch | Gewerbearchiv (Zeitschrift) |
| GewO | Gewerbeordnung |
| GG | Grundgesetz |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
| grds. | grundsätzlich |
| HeilBerG | Heilberufsgesetz Nordrhein-Westfalen |
| h.L. | herrschende Lehre |
| h.M. | herrschende Meinung |
| Hrsg. | Herausgeber |
| i.d.F. | in der Fassung |
| i.d.R. | in der Regel |
| IRG | Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen |
| i.S.d. | im Sinne der/des |
| i.S.v. | im Sinne von |
| i.Ü. | im Übrigen |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| JGG | Jugendgerichtsgesetz |
| JR | Juristische Rundschau (Zeitschrift) |
| Justiz | Die Justiz (Zeitschrift) |
| JVA | Justizvollzugsanstalt |
| JZ | Juristenzeitung (Zeitschrift) |
| Kap. | Kapitel |
| KG | Kammergericht |
| KÖSDI | Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) |
| Komm. | Kommentar |
| Kriminalistik | Kriminalistik (Zeitschrift) |
| KV | Kassenärztliche Vereinigung |
| KWG | Gesetz über das Kreditwesen |
| LBG | Landesbeamtengesetz |
| LG | Landgericht |
| Lit. | Literatur |
| LSG | Landessozialgericht |
| m.a.W. | Mit anderen Worten |
| MedR | Medizinrecht (Zeitschrift) |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) |
| m.N. | mit Nachweisen |
| m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
| n.F. | neue Fassung |
| NJOZ | Neue Juristische Online Zeitschrift |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) |
| Nr. | Nummer |
| NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) |
| NStZ-RR | Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) |
| NVwZ-RR | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) |
| NWVBl | Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) |
| o.g. | oben genannt(e) |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OVG | Oberverwaltungsgericht |
| OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
| PBefG | Personenbeförderungsgesetz |
| Prot. | Protokoll |
| PStr | Praxis des Steuerstrafrechts (Zeitschrift) |
| rd. | rund |
| RegE | Regierungsentwurf |
| RG | Reichsgericht |
| RGBl. | Reichsgesetzblatt |
| RiStBV | Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren |
| Rn. | Randnummer |
| Rspr. | Rechtsprechung |
| S., s. | Satz, Seite, siehe |
| SG | Sozialgericht |
| SGB | Sozialgesetzbuch |
| SGG | Sozialgerichtsgesetz |
| sog. | so genannte |
| s.o. | siehe oben |
| StB | Der Steuerberater (Zeitschrift) |
| StBerG | Steuerberatungsgesetz |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StPO | Strafprozessordnung |
| StraFo | Strafverteidigerforum (Zeitschrift) |
| StrEG | Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen |
| StV | Strafverteidiger (Zeitschrift) |
| StVollstrO | Strafvollstreckungsordnung |
| StVollzG | Strafvollzugsgesetz |
| str. | streitig |
| stRspr. | ständige Rechtsprechung |
| StW | Information über Steuer und Wirtschaft; ab 1993: Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (Zeitschrift) |
| s.u. | siehe unten |
| Tab. | Tabelle |
| TOA | Täter-Opfer-Ausgleich |
| u.Ä. | und Ähnliche/s |
| u.a. | unter anderem, und andere |
| u.a.m. | und anderes mehr |
| unstr. | unstreitig |
| usw. | und so weiter |
| u.U. | unter Umständen |
| v. | von, vom |
| VBlBW | Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) |
| VerstG | Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.07.2009, BGBl. I, 2353 |
| VG | Verwaltungsgericht |
| VGH | Verwaltungsgerichtshof |
| vgl. | vergleiche |
| Vorb. | Vorbemerkung |
| VO | Verordnung |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| WaffG | Waffengesetz |
| wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Zeitschrift) |
| WpHG | Gesetz über den Wertpapierhandel |
| WPO | Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer |
| z.B. | zum Beispiel |
| ZHG | Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde |
| Ziff. | Ziffer |
| ZIS | Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik |
| zit. | zitiert |
| ZMGR | Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Zeitschrift) |
| z.T. | zum Teil |
| zust. | zustimmend |
| zutr. | zutreffend |
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › A. Ausgangspunkt: Urteilsabsprachen nicht als Umwälzung, sondern als Ergänzung der StPO
A. Ausgangspunkt: Urteilsabsprachen nicht als Umwälzung, sondern als Ergänzung der StPO
1
Versteht man unter Konsens – entsprechend der Herkunft des Begriffs vom lateinischen consentire – schlicht Übereinstimmung, und sieht man als eine konsensuale[1] Verfahrensbeendigung im Strafprozess eine solche an, bei der nach dem Gesetz der Zustimmung eines oder mehrerer Verfahrensbeteiligter, also dem Vorliegen übereinstimmender Willensäußerungen, eine eigenständige und konstitutive Bedeutung für den Eintritt der Rechtsfolge zukommt, so kennt das deutsche Strafprozessrecht nicht erst seit Einführung der Urteilsabsprache im Jahr 2009, sondern schon seit langer Zeit Formen konsensualer Verfahrensbeendigungen. Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009[2] (im Folgenden VerstG) hat also nicht die Möglichkeit konsensualer Verfahrensbeendigung in die StPO eingeführt, sondern lediglich den bereits bisher bestehenden Handlungsformen eine weitere, nämlich die Urteilsabsprache, hinzugefügt.
2
Die Urteilsabsprache indes hatte ein großer Teil der veröffentlichten Meinung in einschlägigen Fachpublikationen als praeter legem oder vielleicht sogar contra legem entwickeltes Rechtsinstitut grundsätzlich und vielfach in scharfer Form abgelehnt.[3]
3
Bereits im Vorwort ist zum Ausdruck gebracht worden, dass wir die Fundamentalkritik, die Rechtswissenschaft und Teile der Justiz ungefähr ein Vierteljahrhundert lang an dem Rechtsinstitut der Urteilsabsprache – denn auf die Urteilsabsprache ist die weit überwiegende Anzahl der Veröffentlichungen bezogen – geübt haben, für weitgehend, aber nicht vollständig überholt halten. Von vielen Seiten erhielten wir den Ratschlag, uns mit dieser Grundsatzkritik an dieser Stelle nicht mehr zu beschäftigen, sondern die Entwicklung bis zum Jahr 2009, in dem § 257c StPO[4] sowie die anderen einschlägigen Vorschriften zur Absprache im Strafprozess in die StPO eingefügt wurden, als Rechtsgeschichte anzusehen und ihrem auf die Rechtspraxis bezogenen Wert entsprechend nicht mehr zu behandeln.
4
Dies ist teilweise, aber nicht gänzlich möglich. Zum einen hat das BVerfG mittlerweile gesprochen.[5] Es hat die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung bestätigt und Hinweise für ihre Anwendung gegeben, so dass sich einige Fragen unter Geltung der Vorgaben des Gerichts neu stellen. Hierauf wird in Teil 3 näher eingegangen.[6] Zum anderen, und hierzu sollen bereits an dieser Stelle einige Bemerkungen folgen, hat sich die veröffentlichte Meinung nach Einführung der gesetzlichen Regelung in einer Weise entwickelt, die es erforderlich macht, wenn auch in knapperer Form noch einmal grundsätzlich Stellung zu beziehen. Dies geschieht sogleich unter C.I[7].
5
Vorab werden zur ersten Orientierung die hergebrachten Möglichkeiten der konsensualen Verfahrenserledigung im deutschen Strafprozessrecht sowie die gesetzliche Regelung der Urteilsabsprache, die seit 2009 gilt, in einem knappen Überblick dargestellt (dazu B.I. und II.).
Anmerkungen
[1]
Im Folgenden wird synonym das Wort „einvernehmlich“ verwendet.
[2]
BGBl. I S. 2353.
[3]
Vgl. zur früheren Diskussion nur Schünemann Gutachten; ders. NJW 1989, 1895 ff; ders. FS Rieß, S. 525 ff.; ders. StraFo 2004, 293; Weigend NStZ 1999, 57 ff.; Meyer-Goßner NStZ 2007, 425 ff.; Harms FS Nehm, S. 289 ff.; Fischer NStZ 2007, 433; Hamm FS Meyer-Goßner, S. 33 ff.; Siolek DRiZ 1989, 321; Saliger JuS 2006, 8 ff.; ausführlich und m. w. N. Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008, Rn. 69 ff., 80 ff.
[4]
Paragrafen ohne Gesetzesnennung sind im Folgenden solche der StPO.
[5]
Vgl. BVerfG Urt. v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 = NJW 2013, 1058 ff.
[6]
Vgl. unten Teil 3 (Rn. 285 ff.).
[7]
Rn. 32 ff.
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › B. Möglichkeiten konsensualer Verfahrenserledigungen im deutschen Strafprozessrecht
B. Möglichkeiten konsensualer Verfahrenserledigungen im deutschen Strafprozessrecht
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › B › I. Das Strafbefehlsverfahren und §§ 153 ff. als hergebrachte Möglichkeiten konsensualer Verfahrenserledigungen
I. Das Strafbefehlsverfahren und §§ 153 ff. als hergebrachte Möglichkeiten konsensualer Verfahrenserledigungen
1. Hintergründe und Problematik der Vorschriften
6
Zumindest an zwei Stellen der StPO sind konsensuale Verfahrenserledigungen schon lange vorgesehen oder wenigstens vorausgesetzt. Die Rede ist zum einen von dem schon bei Einführung der StPO existierenden Strafbefehlsverfahren (§§ 407 ff.), das auf das preußische Strafprozessrecht zurückgeht,[1] zum anderen von den Möglichkeiten, Strafverfahren in Anwendung des Opportunitätsgrundsatzes einzustellen (§§ 153 ff.)[2]. Als Ausgangspunkt kann hier der bereits 1924 eingeführte § 153 angesehen werden. In beiden Regelungskomplexen ist jeweils bestimmt, dass unter bestimmten Voraussetzungen, zu denen die Zustimmung der Staatsanwaltschaft sowie – bei den §§ 153a, 407 ff. – auch die ausdrücklich oder zumindest konkludent erklärte Einwilligung des Beschuldigten gehören, das Verfahren ohne vollständige Ermittlung der Verdachtstat beendet werden kann. Im Strafbefehlsverfahren führt das im Ergebnis sogar dazu, dass Strafe verhängt werden kann, ohne dass in einer formalen Beweisaufnahme vor einem Strafgericht der Nachweis der Tat erbracht wurde.
7
Innerhalb der Anwendungsbereiche der genannten Vorschriften kann also nach dem Gesetz unter der Bedingung des Vorliegens eines übereinstimmenden und in irgendeiner Form auch zum Ausdruck gebrachten Willens von Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung des sonst von der StPO vorgesehenen Strafverfahrens verzichtet werden. Damit verfügen nicht nur Strafgerichte, sondern auch Staatsanwaltschaften, Verteidiger und Beschuldigte seit jeher über Möglichkeiten, die öffentliche Hauptverhandlung, in der im Strengbeweisverfahren Wahrheits- und Rechtsfindung mit dem Ergebnis eines vom zuständigen Gericht alleine auf der Basis seiner „aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung“ (§ 261) zu fällenden, zu begründenden und zu verantwortenden Urteils betrieben wird, dadurch zu vermeiden, dass man sich auf eine vereinfachte und beschleunigte Verfahrenserledigung einigt oder diese zumindest stillschweigend mit (oder er-)trägt.[3]
8
Das zentrale Motiv des Gesetzgebers dafür, neben der Pflicht zu Verfolgung, Aufklärung und Ausurteilung unter der (verschieden ausgestalteten) Voraussetzung der Zustimmung der Verfahrensbeteiligten auch schnellere und einfachere Wege zur Erledigung von Strafverfahren vorzusehen, war dabei stets das gleiche. Seit jeher ging es um die Schonung der Ressourcen der Justiz respektive ein (vermeintlich) angemessenes Verhältnis zwischen ihrer Beanspruchung auf der einen und der Bedeutung der im konkreten Fall verfahrensgegenständlichen Tatvorwürfe auf der anderen Seite.[4] Das hat sich bis heute nicht geändert. Eher lässt sich sagen, dass der schon früher bedeutsame und wirkungsmächtige Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie in jüngerer Zeit rechtspolitisch noch an Bedeutung gewonnen hat. Der Gesetzgeber hat in den letzten Jahrzehnten mehrfach die in der StPO geregelten Möglichkeiten konsensualer Verfahrensbeendigungen in ihren Anwendungsbereichen erweitert sowie neue Varianten geschaffen.[5]
9
Dabei ist ganz offensichtlich, dass die genannten Wege einvernehmlicher Verfahrensbeendigung zumindest in einem Spannungsverhältnis zu wesentlichen, teils Verfassungsrang genießenden Prinzipien des deutschen Strafprozessrechts, wie etwa Unschuldsvermutung, Ermittlungsgrundsatz[6] oder Legalitätsgrundsatz stehen. Die §§ 153 ff. beispielsweise setzen bekanntlich dem Legalitätsprinzip das Opportunitätsprinzip entgegen und schaffen im Ergebnis damit die Möglichkeit, von vollständiger Sachaufklärung abzusehen und trotz weiter bestehenden Tatverdachts das Strafverfahren abzuschließen. Es kann kaum zweifelhaft sein, dass der Verfolgungszwang hier nicht eingeschränkt, sondern durchbrochen wird. Ein Prinzip, das in allen Fällen ein bestimmtes Vorgehen, nämlich vollständige Sachaufklärung, fordert, wird durch ein Gegenprinzip, das just dieses Vorgehen unter bestimmten Voraussetzungen für überflüssig erklärt, im konkreten Anwendungsfall außer Kraft gesetzt.[7]
10
Die soeben angedeuteten Spannungen und Brüche haben wesentlich dazu beigetragen, dass die gesamte Konzeption der § 153 ff. von Anfang an umstritten war; schon die Einführung des § 153 stieß durchaus auf Widerstand.[8] Diese Kritik ist nie wirklich verstummt, und man mag sie als berechtigt ansehen: Das „Mitverfügungsrecht“ Verfahrensbeteiligter[9] über den Verfahrensgegenstand, das die §§ 153 ff. notwendig voraussetzen, ist der StPO ihrer Grundanlage auch nach Einführung des § 257c fremd und dementsprechend problematisch.
11
In jeder Hinsicht als besonders brisant kann dabei die Vorschrift des § 153a gelten. Dieser Norm, die aus den siebziger Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts stammt,[10] eignet gegenüber dem bis dahin geltenden Rechtszustand insofern eine neue Qualität, als die Anwendung des Opportunitätsprinzips hier von einer Gegenleistung des Beschuldigten abhängig gemacht wird. Das Gesetz fordert also von den Strafverfolgungsbehörden, dass sie die Einstellung des Verfahrens im Rahmen eines Austauschgeschäfts vornehmen. Es ist leicht zu sehen, dass diese gesetzgeberische Entscheidung einen besonders schweren Eingriff in das Gefüge des deutschen Strafprozessrechts darstellte.[11] Sie hatte unter anderem die notwendige Folge, dass in als geeignet angesehenen Fällen gar keine Alternative dazu bestand, zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung außerhalb einer mündlichen, öffentlichen Verhandlung und in diesem Sinne informell Gespräche zu führen, die nicht etwa bloß einzelne Verfahrenshandlungen, sondern die Frage zum Gegenstand haben, ob der Beschuldigte bereit ist, eine bestimmte Leistung zu erbringen, wenn im Gegenzug auf Verfolgung der (Verdachts-) Tat verzichtet wird.[12]
12
Der Beschuldigte wird zudem durch diese Möglichkeit der Verfahrensbeendigung häufig in eine Situation gebracht, in der er darüber entscheiden muss, ob ihm der sprichwörtliche Spatz in der Hand lieber ist als die Taube auf dem Dach: Ob er also an der bis zur rechtskräftigen Verurteilung geltenden Vermutung seiner Unschuld und seinem Anspruch auf Freisprechung festhalten oder lieber mit dem Makel der unaufgeklärten Straftat und der schon mit der Führung der Ermittlungen verbundenen, durch das Ausbleiben eines Freispruchs zementierten, wenn auch begrenzten Stigmatisierung dauerhaft leben möchte. Prägnant formuliert: § 153a setzt (häufig tatsächlich, jedenfalls aber kraft Unschuldsvermutung normativ) Unschuldige unter (Entscheidungs-) Druck. Es macht die Sache dabei keineswegs besser, dass die Entscheidung für die Verfahrenseinstellung nach § 153a und damit die Erbringung der Gegenleistung vielfach verfahrensintern und -extern als ganzes oder teilweises Schuldeingeständnis gewertet wird, obwohl für die Betroffenen ebenso oft die Schonung ihrer Nerven, ihrer Geldbeutel[13] und nicht zuletzt auch ihres persönlichen Umfeldes den Ausschlag gibt.
13
Diese knappen Bemerkungen mögen genügen, um verständlich zu machen, dass gerade § 153a insbesondere in der Variante der Einstellung gegen Geldauflage vielfach Zielscheibe von Kritik nicht nur aus der Rechtswissenschaft,[14] sondern auch und immer wieder von Seiten der Presse und der Öffentlichkeit geworden ist. Vieles, was heute als „Deal“ bezeichnet, als Reichenrecht oder Klassenjustiz gegeißelt und mit dem Etikett der Mauschelei versehen wird, stellt in Wahrheit eine dem Gesetz und auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung dieser Vorschrift dar.[15]
14
Angesichts der verbreiteten Kritik an den §§ 153 ff. und vor allem § 153a verwundert es etwas, dass das Strafbefehlsverfahren gemeinhin auf vergleichsweise hohe Akzeptanz stößt. Immerhin sind die Folgen für den Betroffenen wie auch die Durchbrechung der Grundsätze des Strafprozesses in mehrfacher Hinsicht mindestens ebenso schwerwiegend wie bei den §§ 153 ff. Schließlich wird hier auf bloßen Antrag der Staatsanwaltschaft und schlicht nach Aktenlage unter Verzicht auf vollständige und vor allem unmittelbare Sachaufklärung durch das Gericht die Unschuldsvermutung erledigt, indem Schuld und Strafausspruch in einem schriftlichen Bescheid erfolgen, der außerordentlich knapp gehalten sein kann und dies in der Praxis häufig auch ist, und dessen Beantragung von Seiten der Staatsanwaltschaft nicht einmal die Überzeugung vom Vorliegen der Schuld des Betroffenen, sondern lediglich die Bejahung hinreichenden Tatverdachts, also die Annahme, eine etwaige Beweisaufnahme würde wahrscheinlich mit einer Verurteilung enden, voraussetzt. Nach verbreiteter Auffassung kann sich auch das Gericht bei Erlass des Strafbefehls mit diesem Verdachtsgrad begnügen.[16]
15
Die normative Legitimation der Spannungen und Brüche mit zentralen Verfahrensprinzipien, die mit der Existenz der genannten Verfahrensweisen verbunden sind, sollte und soll bis heute – von Sonderfällen wie etwa § 153d abgesehen – nicht nur aus der Forderung nach Verfahrensökonomie, sondern aus zwei weiteren Überlegungen abgeleitet werden. Zum einen soll, so jedenfalls die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers, dem Opportunitätsprinzip Vorrang vor dem Legalitätsprinzip nur in Fällen von Bagatellstraftaten zukommen, wo der Verzicht auf Klärung der Taten wohl eher erträglich erscheinen soll.[17] Dies kommt heute zumindest im Ansatz noch durch die Bezugnahme auf das als „gering“ einzuschätzende oder zumindest nicht wegen seiner Schwere entgegenstehende Maß der Schuld und das Fehlen eines öffentlichen Interesses in den §§ 153 ff. zum Ausdruck. Ganz Ähnliches gilt für das Strafbefehlsverfahren, das (eigentlich) nur relativ einfach gelagerte Sachverhalte mit geringem Unrechtsgehalt zum Gegenstand haben und entsprechend geringe Strafen ermöglichen sollte.[18] Zum anderen soll durch die teilweise voneinander abweichend gestalteten Zustimmungserfordernisse – gegen den Willen der Staatsanwaltschaft kann die Einstellung nie erfolgen, die Zustimmung des Gerichts und des Beschuldigten ist für die gewichtigeren Entscheidungen ebenfalls erforderlich – sichergestellt werden, dass in anderen als ganz geringfügigen Fällen nicht einseitig über den „staatlichen Strafanspruch“ disponiert werden kann. Bei der wichtigsten und heikelsten Vorschrift dieses Regelungskomplexes, nämlich § 153a[19], indes wird die Zustimmung des Beschuldigten auch und vor allem wegen der damit für ihn verbundenen Belastungen, also der verhängten Auflage und auch deswegen benötigt, weil mit der Sachaufklärung sein Anspruch auf Rehabilitierung durch einen Freispruch oder (wenigstens) die Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 verloren geht. Auch das Strafbefehlsverfahren beruht nicht zuletzt auf dem Gedanken, die Zustimmung des Betroffenen[20] könne die Bestrafung unter Verzicht auf richterliche Sachaufklärung in einer Hauptverhandlung, also auf regelmäßig schwächerer Tatsachengrundlage, rechtfertigen.[21]
16
Ganz gleich, ob diese und andere Begründungsansätze überzeugen oder nicht, ist heute zu konstatieren, dass der Gesetzgeber ungeachtet der insbesondere gegen § 153a vielfach von Seiten der Strafprozesswissenschaft vorgebrachten Einwände auch in den letzten Jahrzehnten sehenden Auges durch weitere Reformen den §§ 153 ff., aber auch dem Strafbefehlsverfahren ständig steigende praktische Bedeutung verliehen hat.[22] Die tatbestandlichen Voraussetzungen etwa der §§ 153 ff. sind vielfach gelockert worden. Die entsprechenden Einstellungsmöglichkeiten reichen heute bis weit in den Bereich der mittleren Kriminalität hinein.[23] Dies geschah regelmäßig sogar mit dem erklärten Ziel, die praktische Bedeutung dieser Arten der Verfahrenserledigung weiter zu erhöhen und die Praxis zu ihrer Durchführung zu animieren.[24]
17
In gewisser Weise ist und war dabei auch in der Vergangenheit ein durchaus ambivalenter Umgang der Politik mit dem Strafrecht und dem Strafprozessrecht zu beobachten. Zum einen besteht seit langem eine Tendenz zur ständigen Erweiterung des materiellen Strafrechts durch Ausweitung bestehender oder Schaffung neuer Strafnormen, zum anderen hält der Gesetzgeber die personelle und materielle Ausstattung der Strafjustiz notorisch für nicht hinreichend, um auch eine gleichmäßige und effektive Ahndung der sich schon aufgrund dieser gesetzgeberischen Aktivitäten ständig vermehrenden Straftaten zu gewährleisten[25]. Es zeigt sich seit langem eine erstaunliche Kontinuität in der Gesetzgebung darin, ständig bis dahin zwar (vielleicht) rechtswidrige, aber nicht strafbare Verhaltensweisen zu kriminalisieren, gleichzeitig den Staatsanwaltschaften und Gerichten aber umfassende Möglichkeiten an die Hand zu geben, von der Verfolgung dieser Taten abzusehen.[26]
2. Faktische Existenz konsensualer Verfahrensbeendigungen als zwingende Folge
18
Für praktisch tätige Strafjuristen resultiert bereits aus den mittlerweile extensiven Anwendungsbereichen des Strafbefehlsverfahrens sowie der §§ 153 ff. mit ihren verschiedenen Zustimmungserfordernissen tagtäglich die Notwendigkeit, konsensuale Verfahrensweisen durchzuführen. Wollen sie nicht offen gegen den Gesetzgeber rebellieren und Rechtspolitik betreiben, wo Rechtsanwendung gefragt ist, haben sie gar keine andere Wahl, als beispielsweise in Fällen, die für die Anwendung des § 153a in Frage kommen, über ein entsprechendes „Austauschgeschäft“ nachzudenken und selbstverständlich auch miteinander zu sprechen.[27] Ganz gleich, in welchen Konstellationen Absprachen letztlich angezeigt sind und wie der Gesprächsprozess im Einzelnen vor sich geht,[28] ist es offensichtlich, dass dies auch und gerade für die Verteidiger gilt. Sie verhalten sich heute nur noch dann pflichtgemäß und arbeiten kunstgerecht, wenn sie in Fällen, in denen eine Einstellung bei Erbringung einer der in § 153a genannten Gegenleistungen oder der Erlass eines Strafbefehls in Betracht kommt, den Mandanten über Verständigungsmöglichkeiten aufklären, ihm, wo es angezeigt ist, zur Absprache raten und diese ggf. sachgerecht in die Tat umsetzen, selbst wenn sie dies der Gefahr aussetzt, anschließend als „Dealer“, Fürsprecher eines Sonderrechts für Gutverdienende oder was auch immer bezeichnet zu werden und entsprechend in Verruf zu geraten.[29] Schon früher konnte sich der Verteidiger wegen der Existenz der §§ 153 und 407 ff. nicht durchweg auf die Strategie beschränken, in der Hauptverhandlung bis zuletzt für die Unschuld seines Mandanten zu kämpfen. Heute ist dies angesichts der im Gesetz angelegten, überragenden praktischen Bedeutung dieser Arten einvernehmlicher Verfahrensbeendigungen erst recht nicht mehr angezeigt, weil man sonst zahlreiche Chancen, die der konsensuale Weg für den Mandanten gerade auch vor der Eröffnung einer Hauptverhandlung mit sich bringen kann,[30] von vorneherein ungenutzt lassen und dem Mandanten so vielfach letztlich vermeidbar Schaden zufügen würde.
19
Schon aus diesen Gründen ist die Fähigkeit, Strafverteidigung nicht nur als Kampf,[31] sondern auch als Kooperation zu begreifen und zu betreiben, heute für den Verteidiger unverzichtbar. Dies gilt dabei nicht nur im von der breiten Öffentlichkeit insofern besonders stark wahrgenommenen Bereich des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts. Man mag das als Aufweichung eines alten Ideals von einem ausschließlich Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichteten Strafprozess empfinden und deswegen beklagen. Der Gesetzgeber hat es aber so gewollt,[32] und solange sich der seit Generationen zu beobachtende Trend zu stetiger Vereinfachung und Verbilligung der Verfahren bei gleichzeitig ständig steigenden Erwartungen an das Strafrecht nicht ändert, ist die Praxis gezwungen, sich danach zu richten. Ein Königsweg steht den handelnden Strafjuristen im konkreten Fall nicht offen: So entscheidet man sich entweder dafür, dem Legalitätsprinzip Vorrang vor dem Opportunitätsprinzip zu geben oder umgekehrt. Ein bisschen einstellen kann man ein Strafverfahren nicht.[33]
20
Die im Schrifttum vielfach, teils scharf kritisierte[34] und zuweilen alleine der Praxis (und inzwischen gerade im Hinblick auf dessen Rechtsprechung zu den Urteilsabsprachen auch dem BGH) angelastete, vermeintliche Abkehr von hergebrachten Grundsätzen des deutschen Strafprozessrechts war also schon früher an mehreren Stellen in der StPO selbst angelegt. Einführung und Ausbau konsensualer Verfahrensweisen beruhen seit langem in weiten Bereichen auf gezielten gesetzgeberischen Entscheidungen[35]. Aus dieser Perspektive stellt sich die von vielen und sicherlich auch zutreffend diagnostizierte Entwicklung hin zu noch weiter gehenden Verständigungen, insbesondere die nunmehr ebenfalls ausdrücklich in § 257c normierten Urteilsabsprachen in der Hauptverhandlung – ob man sie nun begrüßt oder nicht – in gewisser Weise als vor dem Hintergrund der über Jahrzehnte zu beobachtenden Tendenz der Eingriffe des Gesetzgebers in die StPO folgerichtig dar: Letztlich wurde – so viel schon an dieser Stelle – versucht, die Kluft zwischen § 153a und §§ 407 ff. auf der einen und der scharf davon abzugrenzenden, ganz auf Wahrheitsfindung ausgerichteten Hauptverhandlung auf der anderen Seite, zu überbrücken.
21
Festzuhalten ist bereits an dieser Stelle schließlich auch: Nicht die Urteilsabsprache, sondern die außerordentlich weiten Anwendungsbereiche der in der StPO selbst seit langem verankerten Wege konsensualer Verfahrensbeendigungen haben zwangsläufig ein verändertes Bild des Verteidigers entstehen lassen, der sich heute vielfach zwar nach wie vor in der Rolle des engagierten Streiters, zugleich aber derjenigen eines Diplomaten und Organisators des Konsenses wieder findet.[36] Die Entwicklung im Bereich der Urteilsabsprache wird dies weiter befördern. Damit verbunden sind unweigerlich mannigfaltige neue Schwierigkeiten und Aufgaben, auf die im weiteren Text, insbesondere im zweiten und dritten Teil der Darstellung, ausführlich zurückzukommen sein wird.
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › B › II. Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren im Überblick
II. Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren im Überblick
1. Entstehungsgeschichte
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Dem „Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren“ vom 29.7.2009[37], mit dem die §§ 35a, 44, 160b, 202a, 212, 243, 257b, 257c, 267, 273 und 302 sowie § 78 OWiG mit Wirkung zum 4.8.2009 neu eingeführt bzw. geändert wurden, ging nicht nur eine intensiv und teilweise geradezu die Dimension eines Glaubenskriegs annehmende Diskussion in der Fachöffentlichkeit voraus. Vielmehr war, wie bereits oben ausgeführt worden ist, bereits in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts mit der Einführung des § 153a die Möglichkeit geschaffen worden, sich im Einvernehmen aller Verfahrensbeteiligten in jedem Verfahrensstadium darauf zu verständigen, auf eine endgültige Klärung der erhobenen Vorwürfe zu verzichten, bestimmte Auflagen und Weisungen als Ausgleich für (möglicherweise) bestehende Schuld festzulegen und auf diese Weise das Strafverfahren mit (beschränkter) Rechtskraftwirkung zu beenden ohne dass damit allerdings ein Schuldspruch verbunden wäre. In vielen Fällen konnte die Praxis seit jeher zudem, ebenfalls das Einverständnis aller Beteiligten vorausgesetzt, auch einen abgekürzten Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen lassen, indem die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht den Erlass eines Strafbefehls, §§ 407 ff., beantragte und der Betroffene sich gegen diesen sodann nicht wehrte. Die Praxis hatte parallel – wann damit begonnen wurde, soll hier offen bleiben[38] – diese Möglichkeiten der vom Konsens getragenen Verfahrensverkürzung durch Verzicht auf umfassende Sachaufklärung auch in das strafprozessuale Hauptverfahren hineingetragen. Aus der hier gebotenen Perspektive ist das alles andere als verwunderlich: Wenn ein rechtskräftiger Schuldspruch ganz ohne mündliche Verhandlung im Strafbefehlsweg und ein rechtskräftiger Verfahrensabschluss ganz ohne Klärung der Unrechts- und Schuldfrage möglich ist, und wenn zugleich anerkannt ist, dass eine geständige Einlassung des Beschuldigten strafmildernd berücksichtigt werden kann, dann liegt es nahe, sich die Frage zu stellen, warum nach den strengen Maßstäben des § 244 Abs. 2 in der Hauptverhandlung buchstäblich jeder Stein noch einmal herumgedreht werden soll, auch wenn keiner der Beteiligten irgendein Interesse daran hat. Die Einführung der Urteilsabsprache in die StPO folgte also einem evidenten praktischen Bedürfnis.
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Der BGH, der in Revisionsverfahren insbesondere über verschiedene Verfahrensrügen[39] mit der Frage nach der Zulässigkeit von Urteilsabsprachen befasst war, hatte davor bereits im Jahr 1997[40] die Aufgabe übernommen, ein zumindest grobes Raster zu entwickeln, innerhalb dessen sich die Urteilsabsprachen bewegen sollten. Die übrigen Strafsenate waren dem seinerzeit unter Vorsitz von Meyer-Goßner entscheidenden 4. Strafsenat in seiner grundsätzlichen, die Urteilsabsprache nicht generell verwerfenden, ihr aber einen normativen Rahmen gebenden Linie gefolgt.[41] Der 4. Strafsenat des BGH war dabei im Kern davon ausgegangen, dass es dem Gericht nicht verwehrt sein könne, den Beschuldigten, aber auch die Staatsanwaltschaft zu irgendeinem Zeitpunkt, vor allem während der Hauptverhandlung, auf eine vorläufige Einschätzung des Verfahrensstandes und auch ein denkbares Verfahrensergebnis, jeweils aus aktueller Sicht, hinzuweisen und sich dabei auch dazu zu äußern, wie sich ein glaubhaftes und substantiiertes Geständnis des Angeklagten auf das Strafmaß konkret auswirken könne.
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Dem 4. Strafsenat des BGH waren sodann, vergröbert gesprochen, zwei Aspekte wichtig: Zum einen sollte derartiges nicht im Hinterzimmer unter Ausschluss der Öffentlichkeit und womöglich sogar unter Ausschluss anderer Verfahrensbeteiligter stattfinden. Zum anderen sollte der Angeklagte, der sich auf solche Äußerungen des Gerichts einrichtete, davor geschützt werden, dass man ihn im Anschluss trotz des abgelegten Geständnisses schärfer bestraft, als man vorher angekündigt hatte. Ersteres wurde auch im Schrifttum vielfach akzeptiert: Dagegen, dass solche Gespräche, wenn überhaupt, jedenfalls öffentlich und unter Mitwirkung aller Beteiligter stattfinden (und sich sinnvollerweise auch im Protokoll der Hauptverhandlung wiederfinden), konnte man nicht sehr viel sagen. Der Zorn der Wissenschaft entzündete sich vor allem an dem zuletzt genannten Gesichtspunkt: Eine sogenannte „Bindungswirkung“ einer Urteilsabsprache sollte es unter keinen Umständen geben, weil über einen Schuldspruch nicht verhandelt werden könne. Ob diese Kritik, die inhaltlich darauf hinausläuft, dass der Angeklagte keine Möglichkeit haben soll, das Gericht an seinen eigenen Ankündigungen festzuhalten, inhaltlich sonderlich überzeugend ist, soll hier dahinstehen. Zu konstatieren ist jedenfalls, dass die Diskussion sich mit der Zeit sehr stark hiervon weg und schlicht zu einer Konzentration auf die Problematik der Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung hin entwickelte: Viele Kritiker meinten, es könne ja vielleicht alles so geregelt werden, wie der BGH es beschlossen habe, dies müsse aber im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Kompetenzverteilung der Gesetzgeber entscheiden. Auch der BGH selbst hat schließlich im Jahr 2005 in einer Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen, in der es um die stets problematisch gebliebene Frage der Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen abgesprochene Urteile ging, ausgesprochen, er sehe sich nun an der Grenze dessen, was er in puncto Rechtsfortbildung leisten könne.[42] Untermauert wurde diese Kritik vielfach von dem – sicher zutreffenden, davon wird in diesem Werk noch mehrfach die Rede sein – Hinweis, dass die Praxis sich in vielen Fällen an die Regeln, die der BGH vorgegeben hatte, schlicht nicht hielt, und dass die Autorität des Gesetzes mithin erforderlich sei, um wenigstens den Rahmen, den das Gericht der Urteilsabsprache hatte geben wollen, in der Praxis durchzusetzen.
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In unmittelbarerer zeitlicher Folge und wohl auch in kausalem Zusammenhang mit der Entscheidung des Großen Senats wurde die Politik und wurden auch Verbände und berufsständische Organisationen aktiv. So lagen schließlich aus dem Zeitraum Frühjahr 2006 bis Frühjahr 2009 Gesetzentwürfe des Landes Niedersachsen, der Bundesrechtsanwaltskammer, des Deutschen Anwaltsvereins und des Bundesrats, der Bundesregierung und der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und SPD sowie sogenannte „Eckpunkte“ der Generalbundesanwältin und Generalstaatsanwälte aus dem Jahr 2005 und eine Reihe Entwürfe einzelner Autoren, wie etwa Wagner, Nack, Meyer-Goßner oder Niemöller vor[43]. Was schließlich Gesetz wurde, basiert im Wesentlichen auf dem Regierungsentwurf, allerdings mit zwei Änderungen, von denen eine schon an dieser Stelle erwähnt sei: Nach einer Sachverständigenanhörung am 25.3.2009 wurde der neue § 302 Abs. 1 Satz 2 eingeführt, der den Rechtsmittelverzicht nach abgesprochenen Urteilen generell für unwirksam erklärt. Am 28.5.2009 bzw. 10.7.2009 wurde das Gesetz dann von Bundestag und Bundesrat in der Form, in der es am 4.8.2009 in Kraft trat, akzeptiert.
2. Die „großen Linien“ der Reform
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Bei der Durchsicht der Gesetzesänderung fällt vor allem auf, dass es sich in keiner Beziehung um einen großen Wurf, sondern von vornherein um eine „kleine Lösung“ handelt (und wohl auch handeln sollte). Dies wird im Schrifttum auch vielfach hervorgehoben und ist im Vorfeld der Gesetzgebung wie auch seit Inkrafttreten des Gesetzes häufig kritisiert worden. So habe der Gesetzgeber von denjenigen Problemen, die den Großen Senat für Strafsachen beschäftigt bzw. deren Lösung er angemahnt hatte, nur einen Teil geregelt.[44] Dass diese Kritik nicht treffend ist, zeigt der folgende, kurze Überblick über die gesetzlichen Regelungen.
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Herzstück des Gesetzes, das fünf Paragraphen (§§ 160b, 202a, 212, 257b und 257c) eingeführt hat, ist die neue Vorschrift des § 257c. Hier wird im Prinzip die altbekannte Absprache „Geständnis gegen Strafmilderung“ erstmals positiv geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei den dogmatischen Ansatzpunkt des BGH übernommen, indem § 257c Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich bestimmt, dass die Amtsaufklärungspflicht unberührt bleibt. Worum es geht, ist also lediglich das Recht des Gerichts, für ein glaubhaftes Geständnis eine Strafmilderung in Aussicht zu stellen und vor allem um die Absicherung des hierauf gegründeten Vertrauens des Angeklagten.
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Überblick über die Regelung des § 257c
| – | Die möglichen Gegenstände der Verständigung finden sich in etwa dieser Weise in § 257c Abs. 2. |
| – | § 257c Abs. 3 regelt, wie die Verständigung im Einzelnen nach der Vorstellung des Gesetzgebers zustande kommen soll. |
| – | § 257c Abs. 4 spricht von der „Bindung des Gerichts an eine Verständigung“. Hier wird also die Frage behandelt, was geschieht, wenn das Gericht eine andere Strafe verhängen will, als diejenige, die es vorher angekündigt hat. Der Gesetzgeber hat dabei immerhin in § 257c Abs. 4 Satz 3 ein Beweisverwertungsverbot für das im Vertrauen auf die Absprache abgegebene Geständnis vorgesehen. Hierzu hatte sich der BGH bis zuletzt nicht durchringen können.[45] |
| – | Ebenfalls geklärt wurde die Problematik des Rechtsmittelverzichts: In § 302 Abs. 1 Satz 2 n. F. ist der Rechtsmittelverzicht, der nach einem abgesprochenen Urteil erklärt wird, schlicht wirkungslos, worüber nach § 35a Satz 3 zu belehren ist. Die Problematik war vor 2009 nie in klarer und befriedigender Weise gelöst worden. Einigkeit hatte immer bestanden, dass ein Rechtsmittelverzicht nicht abgesprochen werden kann. Andererseits ist jedem Praktiker seit jeher bekannt, dass insbesondere die Strafgerichte auf die Rechtskraft des abgesprochenen Urteils erheblichen Wert legen; sie werden zur Urteilsabsprache vielfach nur durch diese Aussicht motiviert. |
Den Weg aus diesem Dilemma hatte der Große Senat für Strafsachen in einer qualifizierten Belehrung über die Möglichkeit des Rechtsmittelverzichts trotz Urteilsabsprache gesucht, aber selbstverständlich nicht gefunden, weil sich an der Praxis des abgesprochenen Rechtsmittelverzicht so, wie auf der Hand liegen dürfte, nichts ändern konnte. Die Lösung, die der Gesetzgeber nun gefunden hat, schiebt jedenfalls dieser Praxis einen Riegel vor, weil kein Angeklagter durch die Urteilsabsprache gehindert ist, Rechtsmittel einzulegen, und weil er hierüber auch belehrt werden muss. Ob man diese Regelung nun befürwortet oder nicht, so hat sie jedenfalls für Klarheit gesorgt.
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Die übrigen Vorschriften seien an dieser Stelle nur knapp erwähnt. Der Gesetzgeber hat eine Reihe von Regeln über das Verfahren bei der Urteilsabsprache vorgesehen, die im Prinzip der Rechtsprechung des BGH entsprechen:
Weitere Vorschriften des VerstG (Auswahl)
| – | So muss die Verständigung protokolliert werden, § 273 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a. |
| – | Die Verständigung muss in der Hauptverhandlung offengelegt werden, § 243 Abs. 4, und diejenigen Gespräche, die ihr vorangehen, sind ausdrücklich „zwischen den Verfahrensbeteiligten“ zu führen und aktenkundig zu machen (§§ 160b, 202a, 212, 257b). |
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Kurz: Der Gesetzgeber hat weitgehend die bereits vom 4. Strafsenat des BGH im Jahre 1997 vorgezeichnete Linie in die StPO übernommen. Dies gilt auch und vor allem für den dogmatischen Grundansatz, wonach es sich bei der Urteilsabsprache nicht um eine Durchbrechung des Legalitätsprinzips und auch nicht um irgendeine Art Vertragsmodell, sondern lediglich um die Verbindlichkeit der Ankündigung einer strafmildernden Wirkung eines Geständnisses handelt.
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Das Gesetz geht allerdings an zwei Stellen pointiert über die frühe Rechtsprechung hinaus, und zwar hinsichtlich der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach abgesprochenem Urteil und durch die Statuierung eines Beweisverwertungsverbots bei „Bruch“ der Absprache. Die anderen Vorschriften, in denen es um die Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten als solche geht, flankieren das Ganze und sollen wohl vor allem deutlich machen, dass der Strafprozess aus Sicht des Gesetzes nicht autoritativ gestaltet werden muss, sondern durchaus dialogische Elemente aufweisen darf.
Anmerkungen
[1]
Zur Geschichte des Strafbefehlsverfahrens Heinz FS Müller-Dietz, S. 271 ff.
[2]
So auch Ostendorf ZIS 2013, 174, 175, mit dem zutreffenden Hinweis, der „Wandel vom klassischen Strafprozess“ sei nicht erst mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren eingetreten.
[3]
Der Vollständigkeit halber seien als weitere Möglichkeiten einer konsensualen Verfahrenserledigung jenseits der Urteilsabsprache zusätzlich § 46a StGB, §§ 155a, 155b, 153b (dazu nochmals unten Rn. 456 ff.) sowie der Vergleich im Privatklageverfahren, § 380, die §§ 45, 47 JGG und § 47 OWiG genannt (dazu noch unten Teil 2 Rn. 144 ff.).
[4]
Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 153 z.B. Zwickel S. 6 f., der im Jahr 1932 ausführt, es sei um „die Notwendigkeit“ gegangen, „erheblich an Kosten zu sparen, indem man die Strafrechtspflege bis an die Grenzen des im Interesse der Rechtspflege noch Erträglichen vereinfachte und verbilligte“, sowie darum, „einen Weg zu finden, der strengste Sparsamkeit mit guter und sicherer Strafrechtspflege zu vereinen vermochte.“
[5]
Dazu näher sogleich im weiteren Text.
[6]
Vgl. zu Terminologie und Bedeutung der Verfahrensprinzipien z. B. KK-Fischer Einl. Rn. 5 ff.
[7]
Richtig Eser ZStW 104 (1992), 361 ff., 369 f. sowie dort Fn. 40, der – schon vor Inkrafttreten des Rechtspflegeentlastungsgesetzes! – feststellt, die Anwendung des Legalitätsprinzips sei „vor allem für den Bereich der Bagatellkriminalität fast zur Ausnahme geworden“, weswegen „die übliche Redeweise von Einschränkungen des Legalitätsprinzips durch das Opportunitätsprinzip nicht ganz korrekt“ sei.
[8]
Vgl. zur damaligen Diskussion z. B. die Düsseldorfer Dissertation von Zirkel aus dem Jahr 1936, S. 26 ff., 29 f., 31 ff., 34 und passim.
[9]
So ausdrücklich Meyer-Goßner/Schmitt StPO, § 153 Rn. 1. Freilich gibt es in der Konstellation des § 153 Abs. 1 kein „Mitverfügungsrecht“ des Beschuldigten.
[10]
Sie wurde mit dem EGStGB im Jahre 1974 eingeführt.
[11]
Es fragt sich, ob der Gesetzgeber bereits mit Schaffung des § 153a den „schwersten Eingriff in das Gefüge der StPO seit 1877“ vorgenommen hat – eine Qualität, die von vielen erst dem VerstG zugeschrieben wird, exemplarisch Stuckenberg ZIS 2013, 212.
[12]
Die Erforderlichkeit der Führung solcher (Konsens-) Gespräche wurde von Anfang an auch klar gesehen, vgl. z. B. Kleinknecht Strafprozessordnung, 32. Aufl. 1975, § 153a Anm. 11. Die bundeseinheitliche Fassung der RiStBV aus dem Jahre 1967 ließ übrigens in Nr. 83 Abs. 3 auch für den Fall des § 153, wenn auch indirekt formuliert, zu, den Beschuldigten vor der Einstellungsentscheidung auf die Vorschrift und wohl auch darauf hinzuweisen, dass dabei lobenswertes Nachtatverhalten, „z. B. die Wiedergutmachung des Schadens“, eine Rolle spielen dürfe. Zu den neu eingeführten, diese informellen Gespräche nunmehr bedingt formalisierenden §§ 160b, 202a, 212 und 257b noch unten Teil 2 (Rn. 90 ff.).
[13]
Die weitere Durchführung des Strafverfahrens kann aus verschiedenen Gründen teurer kommen.
[14]
Vgl. dazu z. B. LR-Beulke § 153a Rn. 11 ff.; KK-Diemer § 153a Rn. 3 m. w. N.
[15]
Zu Recht wenden sich Beulke/Fahl NStZ 2001, 426 ff., 427 dagegen, im Zusammenhang mit § 153a geführte Gespräche zwischen Verfahrensbeteiligten „von vornherein“ als „Freikauf“, „Feilschen“, „Handeln“ oder „Tuscheln“ abzuqualifizieren. Vgl. auch LR-Beulke § 153a Rn. 2: Mit der Vorschrift sei „ein ganz neues konsensuales Verfahren, das auf Kooperation zwischen allen Verfahrensbeteiligten angelegt ist“, geschaffen worden.
[16]
Das ist allerdings streitig, vgl. zum Meinungsstand Meyer-Goßner/Schmitt Vorbemerkungen zu §§ 407 ff. Rn. 1, KK-Maur § 408 Rn. 15, jeweils m. w. N. Selbst Vertreter der Gegenauffassung, nach der beim Strafbefehlerlass ebenso wie bei § 261 stets volle richterliche Überzeugung von der schuldhaften Tatbegehung zu fordern ist, räumen indes zuweilen ein, dass der Gedanke, das Gericht könne sich diese ausschließlich anhand der Aktenlage bilden, reichlich unrealistisch ist, vgl. Weßlau ZStW 116 (2004), 150 ff., 159. Wenn 99 % aller Strafbefehlsanträge „erfolgreich“ sind (Weßlau aaO; Heinz FS Müller-Dietz S. 271 ff.), dann vertritt die Praxis offenbar die weitere Auffassung. Im Ergebnis führt jedenfalls kein Weg an der Erkenntnis vorbei, dass zumindest die Tatsachengrundlage, auf der die richterliche Meinungsbildung stattfindet, durch den Verzicht auf die Hauptverhandlung in aller Regel „defizitär“ sein wird (zutr. KK-Maur § 408 Rn. 15), so dass das Strafbefehlsverfahren eine Entscheidung zu Lasten des Beschuldigten entweder von vornherein auf bloßen Verdacht hin oder bestenfalls auf der Basis von Tatsachen, deren Darlegung lediglich die Funktion zukommt, einen hinreichenden Tatverdacht zu begründen, ermöglicht. Die Bestimmung, dass der Strafbefehl mit den gleichen Wirkungen wie eine Verurteilung nach mündlicher Hauptverhandlung ausgestattet ist, § 410 Abs. 3, kann deswegen sicher nicht in gleicher Weise wie ein Urteil auf den Gedanken der „forensischen Wahrheit“ zurückgeführt werden. Das (relativ) gute Image der §§ 407 ff. im Schrifttum hängt möglicherweise mit der langen Tradition zusammen, auf die diese Art der Verfahrensbeschleunigung zurückgeführt werden kann. Teilweise wird auch offen gesagt, ohne ein solches summarisches Verfahren sei eben schon aus ökonomischen Gründen nicht auszukommen; so z. B. aus der Literatur Meyer-Goßner/Schmitt Vorbemerkungen zu §§ 407 ff. Rn. 1. Nach der Begründung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege“ (BT-Drucks. 12/1217, S. 42) handelt es sich bei dem Strafbefehlsverfahren um „eines der wichtigsten Institute der Strafprozessordnung zur ökonomischen Verfahrenserledigung“. Der Nachweis für die Richtigkeit dieser auf die Wirklichkeit bezogenen Behauptung steht allerdings bis heute aus. Vgl. zu Einzelheiten des Strafbefehlsverfahrens näher unten Rn. 173 ff.
[17]
Vgl. zu dieser gesetzgeberischen Erwägung bereits Schmidt Lehrkommentar Teil I, Rn. 324 ff., 326.
[18]
Konsequent war es daher, die früher mögliche Verhängung vollziehbarer Haftstrafen hier auszuschließen, vgl. zu den Hintergründen und der Kritik an früheren Fassungen z. B. Schmidt Lehrkommentar Teil II, § 407 Rn. 4.
[19]
Dazu ausführlicher unten Rn. 108 ff.
[20]
Der „Betroffene“ ist hier und im weiteren Text im alltagssprachlichen Sinne zu verstehen.
[21]
Vgl. KK-Maur § 408 Rn. 15: Legitimation des Strafbefehlsverfahrens (wenn überhaupt) nur durch ein „Konsens-Element“. Vgl. auch Landau/Eschelbach NJW 1999, 321 ff., 324: Das Strafbefehlsverfahren als „eine Art eines konsensualen Verfahrens“, bei dem „infolge Einvernehmens ein abschließendes Prozeßergebnis gefunden“ wird, wobei „ergänzende Absprachen (…) unbedenklich“ sind. – Die Probleme und Systembrüche lassen sich nicht mit Hinweisen wie demjenigen marginalisieren, es handele sich um „Ausnahmen, die die Regeln bestätigen“ und rechtstechnisch um bloße „Zustimmungsvorbehalte“ (so aber Ignor/Matt/Weider MAH Strafverteidigung, § 13 Rn. 2). Zum einen werden sowohl bei §§ 153 ff. wie im Strafbefehlsverfahren, um es zurückhaltend auszudrücken, wesentliche Verfahrensgrundsätze teils durchbrochen, teils massiv eingeschränkt. Jedenfalls bei den §§ 407 ff. und 153a kommt der Zustimmung des Betroffenen daher weit mehr als nur formale Bedeutung zu: Sie dient als notwendige materielle Grundlage für den Verzicht auf Wahrheitsfindung bzw. auf Verfolgung der Tat bei gleichzeitiger Bestrafung bzw. Verhängung von Auflagen. Es kann durchaus davon gesprochen werden, dass die Beteiligten hier nicht nur über einzelne Verfahrensfragen etwa des Umfangs der Beweisaufnahme, sondern über die Durchführung des Verfahrens insgesamt disponieren (insoweit zutreffend Weßlau ZStW 116 [2004], 150 ff., 162: „Bagatellverfahren und Strafbefehlsverfahren als Einfallstor der Dispositionsmaxime“, und passim). Zum anderen sind mit diesen Vorschriften eben bewusst mit weitem Anwendungsbereich ausgestattete, konsensuale Möglichkeiten der Verfahrensbeendigung geschaffen worden, die – mit Wissen und Wollen des Gesetzgebers! – in der Praxis zusehends in den Vordergrund gerückt sind (nach Jehle Strafrechtspflege in Deutschland, S. 20, werden nur 11,5 % aller Ermittlungsverfahren mit Anklageerhebung, aber 11,9 % mit Strafbefehlsantrag und immerhin 4,9 % gegen Auflagen eingestellt), so dass jedenfalls nicht behauptet werden kann, die StPO ermögliche derartige Verfahrensweisen allenfalls in Randbereichen (vgl. auch den zutreffenden Hinweis von Satzger in Bockemühl, Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, Teil H, Kap. 3 Rn. 10, durch § 153a sei die Verständigung „vorgezeichnet“, im gleichen Sinne LR-Beulke § 153a Rn. 2).
[22]
U. a. wurden mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 die §§ 154, 154a erweitert, durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz im Jahre 1993 die Schuldschwere, bis zu der § 153a anwendbar sein soll, weiter heraufgesetzt.
[23]
Ähnliches gilt für die §§ 407 ff.
[24]
Mit Erfolg: Anträge auf Strafbefehlserlass kommen heute bereits häufiger vor als die eigentlich als Regelfall gedachte Anklageerhebung, vgl. Heinz FS Müller-Dietz S. 271 ff. – Rieß/Hilger NStZ 1987, 204 weisen zutreffend darauf hin, dass es dem Gesetzgeber bei der Erweiterung des Anwendungsbereichs des Strafbefehlsverfahrens im Jahre 1987 zwar um die Erhöhung von dessen Akzeptanz, nicht aber um die Zurückdrängung des § 153a gegangen ist; vgl. dazu auch BT-Drucks. 10/1313, 13, 34 ff., 35.
[25]
Durch empirische Forschung belegt ist das allerdings, soweit ersichtlich, nicht.
[26]
Näher dazu sogleich unten Rn. 62 ff.
[27]
Dass Einstellungsentscheidungen nach §§ 153 ff. oder Strafbefehlserlassen entsprechende Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten vorausgehen darf, teilweise sogar muss, ist unbestreitbar. Zu den neu eingeführten §§ 160b, 202a und 212 noch unten Teil 2 (Rn. 90 ff.).
[28]
Hierzu näher unten Teil 6 (Rn. 665 ff.).
[29]
Zum Umgangston unter Strafrechtlern nur ein Beispiel von vielen: Seier JZ 1988, 683 ff., 684 spricht im Zusammenhang mit Aufsätzen absprachen-freundlicher Autoren von „Ganovenjargon“.
[30]
Dazu und auch zu Problemen und Risiken ausführlich unten und Teil 6 (Rn. 665 ff.).
[31]
Dahs Handbuch Rn. 1: „Strafverteidigung ist Kampf“; dazu auch Hamm NJW 2006, 2084 ff.
[32]
Richtig Landau DRiZ 1995, 132 ff., 133: Forderungen nach strikter Beachtung des Legalitätsgrundsatzes und entsprechender Begrenzung von Verfahrensabsprachen seien durch die Erweiterung der §§ 153 ff. „vom Handeln des Gesetzgebers widerlegt“ worden.
[33]
Soweit nicht mehrere Verfahrensgegenstände i. S. d. § 264 verbunden worden sind.
[34]
Dazu näher sogleich, insb. Rn. 32 ff.
[35]
Vgl. nochmals Weßlau ZStW 116 (2004), 150 ff., 160: Angesichts der Tatsachen, dass zwei von drei Verurteilungen heute durch Strafbefehle erfolgten und die Amtsgerichte 99 % aller Strafbefehlsanträge Folge leisteten, weil sich „die Legitimation dieser Verfahrensweisen aus der Einspruchsmöglichkeit des Betroffenen“ ableite, könne heute davon gesprochen werden, dass „die Dispositionsmaxime als Bestandteil des Verfahrens mit vereinfachter Beweisführung längst Einzug in die Prozesswirklichkeit gehalten“ habe.
[36]
Dazu, dass sich beides keineswegs ausschließt, sondern vielfach und sinnvoll ergänzt und miteinander zu kombinieren ist, näher unten Teil 6 (Rn. 806 ff.).
[37]
Im Folgenden: VerstG.
[38]
Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider, Teil A, Rn. 3 legt den Beginn der Entwicklung auf den Zeitraum „Ende der 1970er“ und den Ort auf Stuttgart fest.
[39]
Behauptete Befangenheit wegen in der Ankündigung bestimmter Ergebnisse der Hauptverhandlung angeblich liegender Voreingenommenheit, behauptete Verletzungen von Beschuldigtenrechten durch die Aussicht, ohne Geständnis bei voller Durchführung der Hauptverhandlung schärfer bestraft zu werden u.a.m.
[40]
BGH 4. Strafsenat, Urt. v. 28.8.1997 = BGHSt 43, 195.
[41]
Zu den Einzelheiten noch unten Teil 3 (Rn. 217 ff.).
[42]
BGH Großer Senat für Strafsachen, Beschl. v. 3.3.2005 = BGHSt 50, 40.
[43]
Der Fußnotenapparat sei dem Leser an dieser Stelle erspart, vgl. zu Details Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider, Teil A, Rn. 19.
[44]
So z. B. Schünemann ZRP 2009, 104
[45]
Weshalb es verwundert, wenn eine Reihe von Autoren dem BGH nun vorwerfen, es fehle an einer gesetzlichen Regelung der Fernwirkung des Verwertungsverbots. Dies ist zu verschmerzen, weil die Frage schon seit langem auch an anderen Stellen der StPO auftaucht und für ihre Beantwortung in Rechtsprechung und Schrifttum eine Reihe von Grundsätzen entwickelt worden sind. Hierauf wird in Teil 3 nochmals zurückgekommen.
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › C. Einordnung der Entwicklung
C. Einordnung der Entwicklung
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › C › I. Positionsbestimmung
I. Positionsbestimmung
1. Rechtspolitik, Rechtsdogmatik, Rechtsanwendung
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Wie eingangs erwähnt, kann man sich aus unserer Sicht auch nach Einführung der neuen gesetzlichen Regelungen mit dem VerstG nicht auf den Standpunkt zurückziehen, die Diskussion über grundsätzliche Fragen der Urteilsabsprache sei für die Praxis erledigt und nun müssten eben schlicht die neuen Regeln angewandt werden.
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Dies gilt zum einen, weil nach wie vor gewichtige Stimmen aus der strafprozessualen Literatur (insbesondere aus der Strafprozesswissenschaft) trotz Aufnahme der Urteilsabsprache in das Gesetz behaupten, diese sei mit der StPO im Übrigen nicht vereinbar[1]. Es ist nicht überraschend, dass diese Kritik auch nach dem Urteil des BVerfG[2] – zumindest in rechtspolitischer Hinsicht – aufrecht erhalten wird.[3] Nimmt man die Kritiker ernst – und das sollte man selbstverständlich tun – so kann man eigentlich an einer Urteilsabsprache als praktisch tätiger Strafjurist nur dann mitwirken, wenn man sich zuvor Rechenschaft darüber abgelegt hat, ob es überhaupt für die gesetzlichen Vorschriften einen legitimen Anwendungsbereich gibt oder ob man sich bei jeder Urteilsabsprache, wie dies teilweise behauptet wird, zwangsläufig in unauflösbare Konflikte mit zentralen Prinzipien des deutschen Strafprozesses begibt.
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Zum anderen beeinflusst die grundsätzliche Position, die aus rechtsdogmatischer Sicht als richtig angesehen wird, natürlich ihrerseits die Auslegung der im Jahr 2009 eingeführten Vorschriften. Es liegt auf der Hand, dass derjenige, der die von vielen Autoren seit jeher beklagten Brüche zwischen Urteilsabsprache auf der einen und sonstigem Regelungsregime der StPO auf der anderen Seiten nicht oder jedenfalls nicht in dieser Schärfe sieht, wie dies teilweise vorgebracht wird, sich mit einer aus seiner Sicht dogmatisch vertretbaren Anwendung der Vorschriften leichter tun wird als derjenige, der im Grunde meint, dass allenfalls mit großer Mühe und im ein oder anderen seltenen Einzelfall die Urteilsabsprache einmal in rechtsdogmatisch vertretbarer Weise durchgeführt werden kann. Wenn es in der Vorauflage hieß, dass die Kritik aus dem Schrifttum auch dem Praktiker nicht gleichgültig sein kann,[4] so gilt dies also in gewisser Weise trotz der Reform der StPO auch heute noch. Unsere Stellungnahme fällt, um dies schon an dieser Stelle vorweg zu nehmen, so aus, dass wir die Kritik sowohl an der Dogmatik der Urteilsabsprache, wie sie bis zum Jahre 2009 von der Rechtsprechung vertreten wurde, als auch und insbesondere an der gesetzlichen Regelung für weit überzogen halten. Wir sind der Auffassung, dass die gesetzliche Regelung im Wesentlichen gelungen ist, dies im Übrigen gerade, weil der Gesetzgeber nicht versucht hat, ein völlig neues Verfahren in die StPO einzuführen. Das Gesetz enthält nunmehr klare Regelungen zu denjenigen Problemen, die in der Theorie wie auch in der Praxis tatsächlich durch das Angebot „Geständnis gegen Strafmilderung“ entstehen, und weil uns die hier gefundenen Lösungen in weiten Teilen überzeugen. Den Bedenken, die in der Literatur geäußert werden, lässt sich aus unserer Sicht hinreichend Rechnung tragen, indem die neuen Vorschriften, soweit dies möglich ist, systemkonform interpretiert werden. Dadurch ergibt sich ein praktisch nicht nur sinnvoller, sondern auch rechtsdogmatisch sehr gut begründbarer Anwendungsbereich für die Urteilsabsprache. Diesen Befund wollen wir im Folgenden in der angesichts des Zuschnitts des vorliegenden Werks als Leitfaden für die Praxis gebotenen Kürze begründen.
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Zum Hintergrund sei vorab daran erinnert, dass die Urteilsabsprache sich in der Praxis entwickelt hatte, und dass der BGH spätestens seit der grundlegenden Entscheidung des 4. Strafsenats aus dem Jahr 1997[5] die Vereinbarkeit der Urteilsabsprache mit der StPO sowie den hergebrachten und teils Verfassungsrang genießenden grundlegenden Verfahrensprinzipien des deutschen Strafprozessrechts jedenfalls im Grundsatz bejaht hatte. Es hatte sich zugleich eine etwas befremdliche Diskrepanz zwischen der nach und nach immer umfangreicher werdenden Judikatur zu Einzelproblemen der Anwendung des vom BGH entwickelten normativen Rahmens auf der einen und zum Beitrag der Rechtswissenschaft, der im Wesentlichen aus ständig wiederholter Fundamentalkritik an dem Institut der Urteilsabsprache überhaupt bestand, auf der anderen Seite entwickelt.[6]
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Misslich daran war zunächst, dass die Rechtslehre hartnäckig den Umstand leugnete, dass die StPO seit jeher auch an anderen Stellen jedenfalls im Ergebnis rechtskräftige Beendigungen von Strafverfahren mit belastenden Folgen auch für den Beschuldigten vorsieht, die von dessen Zustimmung abhängen und mehr oder weniger auch durch diese legitimiert werden. Es konnte also schon immer davon gesprochen werden, dass neben der inquisitorischen Wahrheitsermittlung, die zahlreiche Kritiker als einzige legitime Form des deutschen Strafprozesses akzeptieren wollten, auch Alternativen der Verfahrenserledigung existierten, die mit Einvernehmlichkeit zwischen den Verfahrensbeteiligten zu tun hatten. Auf diesen Aspekt wurde schon oben und wird sodann später ausführlich im zweiten Teil des Werks eingegangen. Diese Überlegung war und ist ausschlaggebend für den hier gewählten Weg, die Urteilsabsprache in den Kontext dieser, von uns als konsensual bezeichnete Erledigungsformen, zu setzen.
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Zum anderen krankte die Literatur vor Einführung des § 257c sowie der diesen begleitenden Vorschriften daran, dass sie aufgrund ihres extrem kritischen Ansatzes Schwierigkeiten hatte, Lösungen für Einzelprobleme oder gar eine Lehre zu entwickeln, die man mit Fug und Recht als Dogmatik der Urteilsabsprache hätte bezeichnen können. Wer auf dem Standpunkt beharrte, der BGH befinde sich insgesamt auf einem Irrweg und müsse einfach jedes abgesprochene Urteil als prozessordnungswidrig ansehen und am besten aufheben, konnte sich schlecht dazu äußern, welche Urteilsabsprache denn nun lege artis vorgenommen war und welche nicht. Nebeneffekt war, dass jedenfalls die Lehre über weite Strecken diejenigen Richter, Staatsanwälte und Verteidiger alleine ließ, die sich um rechtmäßiges Vorgehen bemühten.
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Man konnte die Haltung der Literatur trotz dieser Schwächen früher noch im Ausgangspunkt akzeptieren. Das lag daran, dass der Gesetzgeber noch nicht gesprochen hatte, und dass es der Rechtswissenschaft selbstverständlich nicht verwehrt ist, eine bestimmte, in der Rechtsprechung entwickelte oder von ihr mit Konturen versehene Rechtsfigur grundsätzlich abzulehnen. Das Wort des BGH ist nicht Gesetz. Diese Ausgangslage hat sich nun aber erheblich gewandelt. Der Umstand, dass eine gesetzliche Regelung existiert – die nach der Entscheidung des BVerfG vom 19.3.2013 auch nicht als verfassungswidrig anzusehen ist – zwingt nun dazu, sich mit der Frage ihrer Anwendbarkeit zu beschäftigen.
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Letzteres gilt jedenfalls dann, wenn man, wie wir es für richtig halten, die Aufgabe der Rechtsdogmatik darin sieht „im Vagheitsbereich des positiven Rechts vernünftige Entscheidungsvorschläge zu erarbeiten“[7].
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Ganz unabhängig davon, ob man die gesetzliche Regelung für gelungen hält oder nicht, ist derjenige Rechtswissenschaftler, der sich als Rechtsdogmatiker versteht und seine Arbeit nicht ausschließlich auf die Rechtsdogmatik de lege ferenda konzentrieren will,[8] also jetzt gefordert, Anwendungsprobleme des Gesetzes aufzuspüren und sie Lösungen zuzuführen, die möglichst auf plausiblen und mit dem Gesetz vereinbaren Prämissen beruhen und zueinander nicht im Widerspruch stehen.
2. Gegenkritik
a) Vermischung von Rechtspolitik und Rechtsdogmatik
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Aus diesem Blickwinkel befremdet die wissenschaftliche Diskussion, wie sie seit 2009 geführt wird, durchaus und spätestens nach dem Urteil des BVerfG vom 19.3.2013 vielleicht noch mehr, als dies früher, vor Inkrafttreten der Reform der Fall war. Völlig zu Recht hat Peter Rieß im Jahre 2009 ganz im Sinne des soeben Dargelegten gefordert, ganz unabhängig vom persönlichen Standpunkt müsse nun eben das Gesetz respektiert und angewendet und es müsse eine Auseinandersetzung mit seinem legitimen Anwendungsbereich, also eine Dogmatik der Urteilsabsprache, entwickelt werden. Stattdessen äußern namhafte Lehrer des Strafprozessrechts in einschlägigen Veröffentlichungen, das Gesetz sei schlecht, nicht ernst zu nehmen, unanwendbar oder ähnliches.[9] Das wird beispielsweise damit begründet, dass apodiktisch behauptet wird, die Aufklärung der Wahrheit sei mit der Urteilsabsprache ganz grundsätzlich nicht zu vereinbaren.[10] Vielfach läuft die Kritik darauf hinaus, bereits der Gedanke, dass die Zustimmung aller Prozessbeteiligten bei der Verfahrensbeendigung im Strafprozess eine Rolle spielen könne, sei mit dem hohen Anspruch der Wahrheitsfindung unvereinbar, weswegen der Gesetzgeber allenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, eine Art zweite Strafprozessordnung zu schaffen, die im scharfen Gegensatz zu dem inquisitorischen Strafprozess eine Art konsensuales Strafprozessrecht vorsieht und zugleich regelt, in welchen Fällen dieses zur Anwendung kommen soll.[11]
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Wir halten solche Kritik für überzogen und unplausibel. Sie stellt aus unserer Sicht eine Art Dogmatikverweigerung dar, mit der die Rechtswissenschaft ihre Aufgabe schlicht verfehlt. Im vorliegenden Text soll ein solches, destruktives Vorgehen vermieden werden. Worum es gehen soll, ist die Darstellung des Gesetzes, wie es im Jahre 2009 in Kraft getreten und, wie es von Verfassungs wegen seit dem 19.3.2013 zu verstehen ist, und auf dieser Basis konforme und mithin rechtlich vertretbare Vorschläge für die Lösung von Anwendungsproblemen zu unterbreiten. Es ist damit keineswegs gesagt, dass für die Urteilsabsprache ein sonderlich breiter Anwendungsbereich besteht. Es ist durchaus denkbar, dass die dogmatische Arbeit zu dem Resultat kommt, in einer Vielzahl von Fällen seien in der Praxis durchgeführte Urteilsabsprachen in Wahrheit gesetzeswidrig und damit rechtswidrig. Die Frage nach der Vereinbarkeit mit den Grundsätzen des Strafprozesses ist an sich natürlich berechtigt. Sie muss aber eben auf konkrete Einzelprobleme bezogen werden, die sich in der Praxis bei der Anwendung des Gesetzes stellen, und über deren Lösung man natürlich trefflich streiten kann. Aus unserer Sicht führt an diesem Weg, also an der Entwicklung einer Dogmatik der Urteilsabsprache, spätestens seit dem Jahre 2009 kein Weg mehr vorbei, denn nicht streiten kann man darüber, dass man sich an die Gesetze zu halten hat.
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Der in der Literatur nicht selten vertretene Standpunkt, § 257c und die weiteren, mit ihm neu eingeführten Vorschriften seien schlicht mit dem deutschen Strafprozess nicht vereinbar und deswegen letztlich unanwendbar, ist nach dem Vorstehenden schon deswegen nicht akzeptabel, weil die Rechtsanwendung an Gesetz und Recht gebunden ist und es Aufgabe des Rechtsdogmatikers ist, durch die Erarbeitung von Entscheidungsvorschlägen in konkreten Fällen dazu beizutragen, dass der Praktiker diesen Anspruch auch erfüllen kann. Rechtskulturell gesehen kommt hinzu, dass in der Praxis eine Vielzahl von Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern sich täglich nach Kräften bemüht, die Urteilsabsprache in rechtlich wie ethisch vertretbarer Weise in die Tat umzusetzen. Schon die frühere Fundamentalkritik, aber eben auch die heutige Verweigerungshaltung einiger Rechtswissenschaftler erschweren diesen praktisch tätigen Strafjuristen ihre Arbeit ganz erheblich, weil ihnen keine klaren Maßstäbe an die Hand gegeben werden, die das rechtlich Vertretbare vom nicht Vertretbaren unterscheiden. Damit trägt die Lehre ungewollt zum weiteren Verfall der Rechtskultur bei, weil die nicht gutwilligen Justizangehörigen und Verteidiger, die sich um das Gesetz nicht scheren, sich im Ergebnis stets auf den Standpunkt zurückziehen können, das Gesetz stelle seinerseits eine Art strafprozessrechtswidrigen Strafprozessrechts dar, weswegen man in seiner Auslegung weitgehend frei sei.[12] Anders ausgedrückt: Wenn das Gesetz die Urteilsabsprache an sich zulässt, aber keinerlei Klarheit über ihren legitimen Anwendungsbereich besteht, und zwar unter anderem deswegen, weil die Literatur behauptet, hier ließe sich nichts Rationales mehr sagen, dann wird die allseits beklagte Wildwest-Haltung in der Praxis eher gefördert als eingedämmt.
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Aber auch inhaltlich vermag die Kritik am Gesetzgeber vielfach nicht zu überzeugen. Hierauf wird im Folgenden näher eingegangen, wobei wir unsere Hinweise auf einige wenige Aspekte beschränken wollen.
b) Rechtsdogmatik contra legem
aa) Rechtsdogmatik de lege lata!
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So hat der Gesetzgeber in § 257c Abs. 1 Satz 2 explizit entschieden, § 244 Abs. 2 bleibe unangetastet, gleiches soll für die freie Beweiswürdigung nach § 261 gelten. Es ist also evident, dass das Gesetz keine Abstriche bei Wahrheitsfindung und freier Überzeugungsbildung des Gerichts macht. Eine Gesetzesauslegung, die behauptet, die Urteilsabsprache sei ohne solche Abstriche unmöglich,[13] ist also ihrerseits mit dem Gesetz schlicht nicht zu vereinbaren. Eine Behauptung wie diejenige, es handele sich bei § 244 Abs. 2 um ein „Lippenbekenntnis“[14] oder eine „Mogelpackung“[15] verkennt, dass es sich dabei nicht um irgendeine Äußerung irgendwelcher Politiker, sondern um eine gesetzliche Anordnung handelt. Es geht also nicht darum, ob irgendjemand sich glaubhaft oder nicht glaubhaft zu irgendetwas bekannt hat. Das Gesetz fordert vielmehr die strikte Einhaltung des Aufklärungsgrundsatzes ein, und dieser Forderung ist in einem Rechtsstaat schlicht und einfach nachzukommen. Wie die Forderung zu interpretieren ist, kann die Rechtsdogmatik herausarbeiten und die Rechtsprechung kann sich für eine bestimmte Gesetzesauslegung entscheiden. Das Gesetz aber schlicht und einfach so zu verstehen, als handele es sich um eine unverbindliche Meinungsäußerung, die unglaubwürdig und daher nicht ernst zu nehmen sei, verbietet sich für den Rechtsdogmatiker von selbst. Es fällt also nicht leicht, nachzuvollziehen, was mit solchen Äußerungen in der Literatur eigentlich bezweckt ist.[16]
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Diese Einsicht hat erhebliche Konsequenzen. Hat man einmal erkannt, dass es nach dem geltenden Recht Urteile, die auf Absprachen beruhen, bei denen aber nicht die Wahrheit in vollem Umfang nach der Vorgabe des § 244 Abs. 2 aufgeklärt wurde und/oder bei denen das Gericht nicht das ausspricht, was zu seiner Überzeugung im Sinne des § 261 aus der Hauptverhandlung hervorging, schlicht nicht geben darf, so bieten sich dem Dogmatiker im Prinzip zwei Wege. Entweder, es wird die Auffassung vertreten, in keinem einzigen Fall könne ein Geständnis, das im Rahmen einer Urteilsabsprache abgegeben wird, zur Wahrheitsfindung beitragen und/oder strafmildernde Wirkung haben. Dann resultierte hieraus nicht die Rechtswidrigkeit der Urteilsabsprache, sondern einfach der Umstand, dass in keinem einzigen Fall eine rechtmäßige Urteilsabsprache möglich sei.[17] Das wäre zwar unplausibel, aber in sich jedenfalls widerspruchsfrei. Oder aber, man akzeptiert, dass im Gesetz die gegenteilige Auffassung deutlich zum Ausdruck gebracht ist. Das führt dazu, dass man sich die Frage stellen muss, unter welchen Voraussetzungen denn ein im Rahmen einer Absprache abgegebenes Geständnis zur Wahrheitsfindung beitragen kann, welche weiteren Schritte bei der Sachverhaltsaufklärung dann jeweils noch geboten sind, inwieweit und aus welchen Gründen es strafmildernd berücksichtigt und unter welchen Voraussetzungen mithin ein abgesprochenes Urteil als prozessordnungsgemäß angesehen werden kann. Dass der zuletzt genannte Weg der vorzugswürdige ist, dürfte auf der Hand liegen.
bb) Keine höheren Anforderungen als an nicht abgesprochene Urteile
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Dies gilt umso mehr, als Verurteilungen nach kurzen Hauptverhandlungen ausschließlich auf der Basis von Geständnissen ebenso seit jeher von der Rechtsdogmatik anerkannte Praxis sind, wie die Berücksichtigung einer strafmildernden Wirkung des Geständnisses allgemein von der herrschenden Meinung akzeptiert wird. Die Rechtswissenschaft könnte einmal kritisch untersuchen, ob denn im normalen amtsgerichtlichen Alltag, der allseits im Großen und Ganzen nicht für komplett rechtswidrig erachtet wird, und der für eine Hauptverhandlung vielfach Zeiträume von einer halben Stunde bis zu vielleicht 90 Minuten oder zwei Stunden vorsieht, diejenigen Maßstäbe an die Wahrheitsfindung angelegt werden, die in der Debatte über Urteilsabsprachen mehr oder weniger stillschweigend vorausgesetzt werden. Zudem wäre zu prüfen, ob denn die Anforderungen an ein Geständnis, die hier, wo es um die Urteilsabsprache geht, in den Raum gestellt werden, in dieser Schärfe sonst gefordert werden. Falls die Fragen bejaht werden, so müsste wohl darüber nachgedacht werden, ob durch die Einführung der Regelung zur Urteilsabsprache in die StPO der Gesetzgeber sich nicht einfach entschieden hat, hier niedrigere Anforderungen zu stellen. Die Verneinung der Frage liegt allerdings weitaus näher. Um „absolute Wahrheit“[18] ging es jedenfalls nie. Wenn und soweit man meint, dem Aufklärungsgrundsatz könne nie durch eine kurze Hauptverhandlung, durch ein ausschließlich oder ganz entscheidend auf einem Geständnis beruhenden Urteil Rechnung getragen werden, und/oder ein Geständnis könne nie oder allenfalls dann strafmildernde Wirkung entfalten, wenn es von Reue, Einsicht oder ähnlichem getragen sei, dann muss man die Urteilsabsprache in der Tat ablehnen. Allerdings ist dann zu bedenken: Dass die von dem jeweiligen Autor vertretene Rechtsdogmatik nicht zum Gesetz passt, muss nicht auf Kosten des Gesetzes gelöst werden. Vielmehr müsste der Rechtsdogmatiker in diesem Fall selbstkritisch überlegen, ob er nicht eine Rechtsdogmatik entwickeln sollte, die den Namen verdient und sich auf dem Boden des geltenden Rechts bewegt (die Alternative besteht darin, ausschließlich de lege ferenda zu arbeiten).
cc) Widerspruch zur Anerkennung des Strafbefehlsverfahrens
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Schließlich befremdet nach wie vor, dass der Bürger, von der Wissenschaft im Großen und Ganzen ausgehandelt, per Strafbefehl nach Aktenlage und ohne jede Hauptverhandlung schuldig gesprochen werden kann, und zwar in einer Form, die nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung dem Urteil gleich steht, dass aber dann, wenn auf der Basis einer Absprache ein ausführliches, inhaltsreiches und detailliertes Geständnis abgelegt wird, die Verurteilung in allen Fällen einen krassen Verstoß gegen die Pflicht zur Aufklärung der Wahrheit darstellen soll. Früher konnte man diese Ungereimtheit vielleicht noch mit dem Hinweis rechtfertigen, das Strafbefehlsverfahren stelle eine ausdrückliche gesetzlich geregelte Ausnahme dar. Seit Aufnahme der Urteilsabsprache in die StPO besteht dieser Unterschied aber auch nicht mehr. Wer nach wie vor behauptet, der Gesetzgeber habe hier in völlig neuartiger, systemwidriger und letztlich inkonsistenter Weise die Quadratur des Kreises versucht, müsste Gleiches konsequenterweise auch für das Strafbefehlsverfahren behaupten und dessen Unanwendbarkeit ebenfalls propagieren (oder aber erklären, warum ersteres inakzeptabel, letzteres für die Feststellung mit dem Urteil aber akzeptabel ist).
dd) Begrenzt sinnvolle Suche nach einer „Rechtsnatur“
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Was schließlich die „Rechtsnatur“ der Urteilsabsprache angeht[19], so ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, dass es sich jedenfalls nicht um eine Art Vertrag oder etwas einem Vertrag Verwandtes handelt. Der Gesetzgeber hat, wie bereits erwähnt, explizit vorgeschrieben, Ergebnis des Ganzen müsse ein Urteil sein, das auf der vollständigen Wahrheitsaufklärung nach denselben Maßstäben wie sonst beruht. Konsequenterweise kann das Gericht unter den gesetzlichen Voraussetzungen von dem angekündigten Urteil wieder abrücken. Vor diesem Hintergrund zu meinen, es handele sich um einen Art synallagmatische Bindung zwischen Parteien oder Ähnliches, halten wir, um es deutlich zu sagen, für fernliegend. Es hilft dabei auch nicht weiter, in den Gesetzgebungsmaterialien zu suchen und dem Gesetzgeber irgendwelche Verfehlungen oder handwerkliche Fehler oder Widersprüche nachweisen zu wollen oder aber die Behauptung aufzustellen, wenn überhaupt, lasse sich eine Urteilsabsprache in die StPO nur als alternative Verfahrensform vertragsähnlichen Charakters einführen. Letzteres ist ausweislich des Gesetzeswortlauts und der Gesetzessystematik evident nicht geschehen. Ersteres ist schon deswegen im Ansatz problematisch, weil auch sonst das Gesetz zunächst einmal so auszulegen ist, wie es tatsächlich formuliert ist. Die Nonchalance, mit der gerade viele Kritiker des Gesetzes sich für ihre Kritik stets auf die subjektiv-historische Auslegung zurückziehen und dem Gesetzgeber vorwerfen, er habe irgendwelche Absichten verfolgt, die er aber nicht verwirklicht habe, ist methodisch befremdlich. Zum einen wird regelmäßig nicht dargelegt, warum eigentlich die objektiv-teleologische Auslegung hier der subjektiv-historischen zu weichen hat. Zum anderen wären auch an dieser Stelle erst einmal die konkreten Rechtsprobleme zu benennen und es wäre zu fragen, ob die objektive Auslegung überhaupt zu anderen Ergebnissen führt als die subjektive. Eine Formulierung wie diejenige, § 244 Abs. 2 bleibe unangetastet, lässt jedenfalls an Klarheit nichts zu wünschen übrig. Jede Gesetzesauslegung, die zu dem Ergebnis kommt, das sei ein „Lippenbekenntnis“[20] oder könne nicht ernst genommen werden,[21] war aus unserer Sicht bereits vor der Entscheidung des BVerfG vom 19.3.2013 unvertretbar und ist es danach erst recht. Zu klären ist vielmehr, was man unter Aufklärungspflicht hier zu verstehen hat und welche konkrete Aufklärung des Sachverhalts das Gericht also auch vor Verhängung eines abgesprochenen Urteils zu leiten hat und welche nicht.
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Kurz: So, wie sie in das Gesetz Eingang gefunden hat, ist die Urteilsabsprache bei unbefangener Betrachtung nichts weiter als eine Regelung bestimmter, aufeinander abgestimmter Verfahrenshandlungen wie etwa der Einstellungsbeschluss nach § 153a nebst der Einholung der hierfür erforderlichen Zustimmungserklärungen. Nun sind Prozesshandlungen bekanntlich bedingungsfeindlich und normalerweise auch einem Widerruf entzogen, so dass die Verwendung des Begriffs der „Bindungswirkung“ an sich überflüssig gewesen wäre. Sie erklärt sich aber zwanglos aus der geschichtlichen Entwicklung: Der Gesetzgeber hat vor dem Hintergrund der jahrzehntelang ergangenen Rechtsprechung des BGH entschieden.
3. Terminologie und Gang der Darstellung
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Begrifflich löst sich indes die hier gegebene Darstellung bis zum gewissen Grade vom Gesetz. Soweit dieses nun in § 257c den allgemeinen Begriff der Verständigung auf die Urteilsabsprache einzuengen scheint, sieht man sich auf den ersten Blick gezwungen, einen neuen Oberbegriff für alle verfahrensbeendende Verständigungen zu finden. Wir nehmen uns die Freiheit, die Verständigung, wie das Gesetz sie regelt, als Spezialfall der verfahrensbeendigenden Verständigung allgemein zu betrachten, was dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, aber auch nicht im Widerspruch zu den Formulierungen in § 257c steht. Daher wird hier im Folgenden die Urteilsabsprache als Verständigung im Sinne des § 257c bezeichnet, während die Begriffe Verständigung und Absprache in einem allgemeinen Sinne als Synonyme gebraucht werden und einfach wertneutral den Vorgang der kommunikativ zustande gekommenen Übereinstimmung zwischen Verfahrensbeteiligten entweder über ein bestimmtes Verfahrensergebnis oder über einzelne Verfahrensschritte beschreiben.
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Nach der zuletzt genannten Distinktion richtet sich sodann der Aufbau des Werks im Übrigen: Wir behandeln einverständliche Verfahrensbeendigungen in den Teilen zwei und drei, ihre Folgen in Teil vier sowie konsensuale Verfahrensweisen (Absprachen), die auf andere, nicht verfahrensbeendende Maßnahmenentscheidungen gerichtet sind, in Teil fünf. In Teil sechs folgen einige Praxishinweise.
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Was aus dem Vorgängerwerk bleibt, ist die Ablehnung des Begriffs „Deal“. Urteile werden im deutschen Strafprozessrecht nach wie vor nicht ausgehandelt, und es werden auch keine vertragsähnlichen Vereinbarungen geschlossen. Vielmehr schlägt das Gericht in einer bestimmten Form eine bestimmte Verfahrensweise vor und die anderen Verfahrensbeteiligten stimmen zu. Begriffe, die an Vertragsmodelle allgemein oder gar an anrüchige, von der Rechtsordnung nicht tolerierte Formen des Leistungsaustauschs erinnern, sollten tunlich vermieden werden.
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Vollständig erledigt ist die allgemeine Befassung mit dem Phänomen der Urteilsabsprache sowie den schon länger von der StPO geregelten, dieser verwandten Arten konsensualer Verfahrenserledigung, aber auch mit diesen Hinweisen zur Terminologie jedoch noch nicht. Neben der pur rechtsdogmatischen Perspektive sollte sich der in der Praxis handelnde Strafjurist als Bürger eines demokratisch verfassten Rechtsstaats stets auch die Frage nach der ethischen Dimension seines Verhaltens stellen. Dafür spielt nicht alleine das Gesetz eine Rolle, sondern auch das rechtshistorische, rechtskulturelle und rechtsethische Umfeld, in dem sich der Einzelne bewegt. Die Forderung nach anständigem Verhalten aller Beteiligten rechtfertigt den Blick zurück (Wie hat sich die StPO eigentlich zu einer für „abgesprochene“ oder sonst von Konsens getragenen Verfahrensbeendigungen empfängliche Prozessordnung entwickelt?) wie auch nach vorne (Wie ist, speziell aus Sicht des Strafverteidigers einerseits, das Gebundensein an das geltende Recht, andererseits die Verpflichtung, die Interessen des Mandanten zu wahren, im Verhältnis zueinander zu sehen?). Auf diese beiden Gesichtspunkte sei im Folgenden, diesen ersten Teil abschließend, noch eingegangen.
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › C › II. Mutmaßliche Ursachen der Stärkung konsensualer Elemente im Strafprozess
II. Mutmaßliche Ursachen der Stärkung konsensualer Elemente im Strafprozess
1. Von der Vergeltung zur Prävention
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Fragt man nach den Ursachen der Entwicklung des Strafprozesses weg vom Konfrontativen hin zum Konsensualen spricht dabei zunächst manches für die Annahme, dass der in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts erfolgte Paradigmenwechsel in der Strafzwecklehre mit dem Siegeszug der präventiven Theorien nicht ohne Rückwirkungen auf die Art und Weise der Durchführung von Strafverfahren geblieben ist.[22]
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Unter dem Regime der zuvor herrschenden Vergeltungstheorien lag es nahe, das Strafverfahren als nicht-kommunikativen, nicht-konstruktiven, nicht auf Konsens ausgerichteten Vorgang zu begreifen. Schließlich ist die Perspektive der Vergeltungstheorie rückwärtsgewandt. Es geht nicht um zukünftige Entwicklungen, um Wirkungen der Verurteilung auf den Täter oder die Gesellschaft, sondern primär um das Ideal der Gerechtigkeit, um dessentwillen der in der Vergangenheit geschehene, individuell zurechenbare Rechtsbruch eine Übelszufügung zu Lasten des Zurechnungssubjektes nach sich ziehen muss. Aus diesem Verständnis heraus ist es folgerichtig, Wahrheitsfindung und strikte Grundsatztreue einschließlich der Wahrung der Formen, stets mit dem Ziel des möglichst gerechten Urteils, möglichst ohne Abstriche zu verwirklichen.
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Durch die Präventivtheorien wird die aufklärerische Sicht von der Notwendigkeit der Strafe selbst nach vollständiger Auflösung des Gemeinwesens nicht oder jedenfalls nicht mehr in völliger Konsequenz durchgehalten. Dafür rücken – je nach Spielart der jeweils vertretenen Lehre – Gesichtspunkte wie das Signal, das von Führung und Ergebnis des Strafverfahrens für die Gesellschaft ausgeht, die Einsicht des Täters in das Unrecht seiner Tat, sein „Nachtatverhalten“ und allgemein die Frage der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Bestrafung, die nur relativ zu bestimmten damit verfolgten Zwecken bestimmt werden kann, in den Vordergrund. Das dürfte auch für die Theorie der positiven Generalprävention gelten: Wenn die Straftat ein Skandalon darstellt, auf das zur Beruhigung oder Einübung in Normtreue reagiert werden muss, dann ermöglicht es zumindest ein justiz-alltägliches Verständnis dieser Strafzwecklehre, die Art und Weise der staatlichen Reaktion in Relation zu der konkret empfundenen Befindlichkeit der öffentlichen Meinung, aber auch der Verfahrensbeteiligten zu setzen. Zugespitzt: Straftheorien, in denen Gerechtigkeit ganz oder teilweise unter den Vorbehalt der Zweckmäßigkeit gestellt wird, begünstigen ein Strafverfahren, in dem Wahrheitsfindung auch unter Opportunitätsgesichtspunkten gesehen wird.[23] Dass diese Entwicklung längst nicht abgeschlossen ist, zeigt beispielsweise die im Jahr 2009 eingeführte Vorschrift § 46b StGB[24], nach der nicht nur Aufklärungs-, sondern auch Präventionshilfe strafmildernd berücksichtigt werden kann – und das nach der ursprünglichen Fassung dieser Vorschrift selbst dann, wenn sie im Zusammenhang mit ganz anderen als der aktuell verfolgten (vermeintlichen) Tat geleistet wird.
2. Das „Opfer“ als Prozesssubjekt
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Die Relativierung von Idealen wie Wahrheit und Gerechtigkeit zu Gunsten eher pragmatischer und zweckorientierter Betrachtungsweisen hat eine besondere Ausprägung auch in der Stärkung der Rolle der von Straftaten (mutmaßlich) betroffenen Personen gefunden, die heute vielfach in der StPO vorzufinden ist. Vor dem Hintergrund viktimologischer Studien ist in den letzten Jahrzehnten das „Tatopfer“ vom Rand deutlich mehr in das Zentrum des öffentlichen Bewusstseins und sodann auch des Strafprozesses und des Strafprozessrechts gerückt.
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Das zeigt sich neben anderem beispielsweise an § 46a StGB, dem so genannten Täter-Opfer-Ausgleich, der dem Beschuldigten die Möglichkeit eröffnet, durch Kontaktaufnahme mit dem (vermeintlich) Geschädigten sowie ein Bemühen um Wiedergutmachung eine mildere Strafe oder Straffreiheit zu erlangen. Es ist kein Zufall, dass in Folge der Einführung dieser Vorschrift einige Zeit danach auch § 153a geändert und die §§ 155a, 155b mit dem Ziel eingefügt wurden, eine Durchführung des so genannten Täter-Opfer-Ausgleichs in der Praxis zu erleichtern und zu fördern. Nach § 155a „soll“ die Staatsanwaltschaft sogar auf einen Ausgleich zwischen Verdächtigem und mutmaßlichem Opfer „hinwirken“.
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Es ist leicht zu sehen, dass die dahinter stehende Vorstellung (auch) darin besteht, das Strafverfahren könne die Bereitschaft des Beschuldigten fördern, auf sein „Opfer“ zuzugehen, und falls dies mit der Folge eines schiedlich-friedlichen Auseinandergehens gelinge, müsse der staatliche „Strafanspruch“ nicht mehr in der gleichen Schärfe durchgesetzt werden, wie dies ansonsten der Fall wäre.[25] Mit diesem Konzept sind ersichtlich auch eine Aufwertung des Gedankens des Rechtsfriedens und insgesamt eine weitere, partielle Anerkennung des Konsensgedankens für den Bereich des Strafprozesses verbunden.[26]
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Dies ist bis zu einem gewissen Grade verallgemeinerungsfähig: Je größer die Bedeutung ist, die dem Geschädigten im Strafverfahren zukommt, desto mehr hängen Ob und Wie der Strafe auch von dessen Interesse und seinem Willen ab. Wo also die Strafe ursprünglich gerade im Unterschied zu zivilrechtlichen Ansprüchen nicht der materiellen Kompensation, sondern der Bekräftigung des Rechts gegenüber dem Rechtsbrecher diente, soll heute auch das Opfer zufrieden gestellt werden. Damit aber erlangt die Frage, ob zwischen dem Beschuldigten und dem oder den Geschädigten Konflikt oder Konsens vorherrscht, im Strafprozess in mehrfacher Hinsicht Bedeutung, was natürlich nicht ohne Auswirkungen auf das Verständnis des Strafprozesses insgesamt bleibt.[27]
3. Problematische Ausweitungen von Strafbarkeitsbereichen
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Begünstigt wurde und wird die Neigung zum Verzicht auf die Durchführung des „klassischen“ Strafverfahrens weiterhin durch eine Fehlentwicklung des materiellen Strafrechts.
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Hier besteht immer noch und sogar in deutlich verschärfter Weise der Missstand, den Eberhard Schmidt schon im Jahre 1952 (!) beklagt hat.[28] Schmidt schildert in seiner Kommentierung zu § 153 zunächst, über Jahrzehnte hinweg seien gerade im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ständig neue Straftatbestände, die der Sache nach aber Ordnungswidrigkeiten oder bloßes Verwaltungsunrecht darstellten, geschaffen worden. Er fährt sodann fort:
„StPO §§ 153 bis 154b sorgen dafür, dass sich die Verfolgungsbehörden und die Gerichte von der Bearbeitung bagatellarischer sowie solcher Angelegenheiten entlasten können, an deren strafrechtlicher Erledigung ein beachtliches Interesse vom Standpunkt deutscher Strafrechtspflege aus nicht besteht. So unentbehrlich das ist, darf nicht verkannt werden, dass die in den §§ 153 bis 154b StPO gefundene Lösung solange eine Halbheit darstellt, als nicht eine Generalbereinigung des Kriminalstrafrechts bis in die Tatbestände des StGB hinein von allem bloßem Verwaltungsunrecht, von allen Ordnungswidrigkeiten stattgefunden hat. Es unterliegt keinem Zweifel, dass auch nach dieser Generalbereinigung nicht zum strengen Legalitätsprinzip zurückgekehrt werden kann. In welchem Ausmaß aber dann noch das Legalitätsprinzip durchbrochen werden müsste, ist eine Frage, die hier nicht erörtert werden kann.“
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Heute, über fünfzig Jahre später, ist zu konstatieren, dass im Großen und Ganzen das Gegenteil der von Schmidt gewünschten „Generalbereinigung“ durchgeführt worden ist, und ein Ende ist nicht in Sicht. Nicht nur, aber besonders im Wirtschaftsstrafrecht, existiert heute eine Vielzahl von Straftatbeständen, bei denen schon im Regelfall – ganz zu schweigen von problematischen Fallkonstellationen in den jeweiligen Randbereichen – der für das Strafverfahren zu betreibende Aufwand in keinem auch nur entfernt angemessenen Verhältnis zum Unrechts- und Schuldgehalt und mithin zu dem zu erwartenden Verfahrensausgang steht. Zudem sind die Schutzgüter vielfach so unklar, dass sich Wissenschaft und Rechtsprechung schwer tun, jeweils die exakten Anwendungsbereiche zu bestimmen und damit klare Aussagen darüber zu treffen, welches eigentlich diejenigen Verbrechen im materiellen Sinne sind, gegen die das Strafrecht als ultima ratio des Rechts eingesetzt werden soll.[29] Damit dürfte übrigens auch zusammenhängen, dass viele gerade neu eingeführte oder mit der üblichen Ausweitungstendenz reformierte Straftatbestände sich in der Praxis recht selten tatsächlich in Gerichtsurteilen wieder finden.[30]
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Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung trägt hier ein gewisses Maß an Mitverantwortung, weil der BGH in einigen Bereichen des Straf- insbesondere auch des Wirtschaftsstrafrechts für einzelne Tatbestände ständig neue Fallgruppen eröffnet und die Grenze zwischen bloß rechtswidrigem Verhalten, insbesondere reinen Vertragsverletzungen und strafbaren Handlungen zusehends verwischt wird.[31] Staatsanwaltschaften entwickeln zudem in der Praxis nicht selten die Tendenz, bisher höchstrichterlich nicht geklärte Fragen exemplarisch anhand geeigneter Fälle vor Gericht zu bringen, um so – auf dem Rücken der Beschuldigten – zur Rechtsfortbildung beizutragen.[32] Es liegt auf der Hand, dass die Beschuldigten vielfach daran interessiert sind, es nicht so weit kommen zu lassen und mithin konsensuale Ergebnisse innerhalb und außerhalb des Hauptverfahrens nicht selten deswegen gerade von den Verteidigern angestrebt werden, weil völlig offen ist, was der BGH am Ende eines mehrjährigen, öffentlichen, für den Mandanten mit zahlreichen Belastungen verbundenen Strafverfahrens in der jeweiligen Konstellation entscheiden würde. Dabei sind die Perspektiven der Beteiligten durchaus unterschiedlich, und bis zu einem gewissen Grade müssen sie es auch sein: Während Staatsanwaltschaft und Gericht die Tatvorwürfe in rechtlicher Hinsicht für begründet halten müssen, möglicherweise aber die Verkürzung der Beweisaufnahme oder die Schaffung von Rechtsfrieden anstreben, kann aus Sicht der Verteidigung die Urteilsabsprache gerade deswegen attraktiv sein, weil die materielle Rechtslage als unklar eingeschätzt wird. Die dem Gesetzgeber und auch der Rechtsprechung der Revisionsgerichte zuzurechnenden Schwierigkeiten und Unwägbarkeiten bei der Beurteilung der jeweiligen Rechtsfragen, die in relativ vielen Verfahren im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts auftreten, dürften auch deswegen eine Mitursache für die Häufigkeit einvernehmlicher Verfahrensbeendigungen sein.
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Der von Eberhard Schmidt seinerzeit verwendete Begriff „Halbheit“ jedenfalls würde heute einen veritablen Euphemismus darstellen.
4. Vom Strafprozess zum Meta-Verfahren
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Die Neigung der Beteiligten zu konsensualen Verfahrensweisen wird schließlich, zumindest in Teilbereichen wie etwa dann im Wirtschaftsstrafrecht, im weitesten Sinne durch die massiv gestiegene Komplexität begünstigt, die Wirtschaftsstrafverfahren ab einer gewissen Größenordnung in der heutigen Informations- und Mediengesellschaft angenommen haben und die sie für die handelnden Personen nur noch schwer beherrschbar macht.
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Was hiermit gemeint ist, sei an einem Beispiel verdeutlicht: Wenn der Vorstandsvorsitzende der Deutschen Bank von einer deutschen Staatsanwaltschaft bei einem deutschen Landgericht wegen Untreue angeklagt wird und sich in zwei langen Hauptverhandlungen verantworten muss, dann wird nicht mehr ausschließlich die Frage geklärt, ob unter vielen weißen ein schwarzes Schaf ausgemacht worden ist, ob also der Angeklagte schuldhaft einen Straftatbestand erfüllt und sich damit gegen den konsentierten Grundbestand der zentralen Werte unserer Gesellschaft gestellt hat, kurz: zum Verbrecher im materiellen Sinne geworden ist. Vielmehr werden Sachverhalte verhandelt, die bereits in tatsächlicher, erst recht aber in normativer Hinsicht nicht einmal mehr vom Fachpublikum, noch weniger von den beteiligten Journalisten und erst recht nicht von der Öffentlichkeit in ihrer Gesamtheit überhaupt noch vollständig überblickt und verstanden werden können. Zumindest in den Augen der Öffentlichkeit steht hier im Grunde auch nicht lediglich das Verhalten einzelner Personen auf dem Prüfstand. Vielmehr geht es um die Übernahme eines weltweiten Konzerns durch einen anderen, die Frage, ob und inwieweit Deutschland als Wirtschaftsstandort durch Adaption oder Abweichung von internationalen Gepflogenheiten im Aktien- oder Bilanzrecht oder auch nur in der Managementkultur geschwächt oder gestärkt wird. Es wird diskutiert, ob und inwieweit die Anklageerhebung, aber auch später die Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens politisch gesteuert oder beeinflusst war oder sein sollte; Politiker geraten in den Sog größerer Wirtschaftsstrafverfahren, es kommt zu Rücktritten, es werden gesetzgeberische Aktivitäten gefordert und häufig als Reaktion auf einzelne Verfahren auch mit heißer Nadel umgesetzt, EU-Kommission oder US-Börsenaufsicht schreiten ein und vieles mehr.
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Kurz: Wo im klassischen Bild des Strafprozessrechts der Tatvorwurf in der Regel[33] klar umrissen, die Tatbestände für jeden einigermaßen gebildeten Bürger verständlich, die Öffentlichkeitswirkung des Verfahrens relativ beschränkt und seine Folgen im Wesentlichen auf den konkreten Fall eingrenzbar gewesen sein dürften, ist das Strafverfahren im Allgemeinen, die Hauptverhandlung aber im Besonderen, im Wirtschaftstrafrecht heute vielfach zu einem medial aufbereiteten, gesellschaftlichen Großereignis mit unüberschaubaren Ursachen und Wirkungen mutiert.[34] Auch aus diesem Blickwinkel ist es nahe liegend, dass die Beteiligten nach Auswegen suchen, und ein solcher besteht eben darin, das Verfahren entweder von vornherein unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu führen oder es unter Beschränkung auf seinen fassbaren Kern, der zumindest zwischen den Verfahrensbeteiligten auch einer auf sachliche Aspekte konzentrierten Kommunikation zugänglich ist, in einer kurzen, abgesprochenen Hauptverhandlung zu erledigen.
5. Zwischenfazit
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Die Aufzählung möglicher Ursachen ist sicher nicht vollständig. Es sollte aber schon jetzt deutlich geworden sein, dass die in der veröffentlichten Meinung zuweilen recht schlicht ausfallenden Ursachenbeschreibungen der Komplexität des Phänomens nicht angemessen sind. Insbesondere die verbreitete These, die Praktiker benähmen sich eben aus Unachtsamkeit, Bequemlichkeit oder Gleichgültigkeit daneben und müssten und könnten wie ungezogene Kinder durch ein Machtwort des Gesetzgebers oder der Rechtsprechung erzogen und buchstäblich auf den Weg des Rechts zurückgeführt werden, greift angesichts der Hintergründe der Entwicklung – ganz gleich, ob man diese begrüßt oder ablehnt – bei weitem zu kurz.
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Weitaus näher liegt die Annahme, dass die handelnden Strafjuristen in aller Regel schlicht bemüht sind, sich einerseits an die in vielerlei Hinsicht geänderten Verhältnisse anzupassen und andererseits nach Möglichkeit den Boden des Rechts nicht zu verlassen. Dass die auf staatlicher Seite handelnden Juristen immer mehr zur Verfahrensverkürzung per Verständigung neigen, verwundert im Übrigen auch deswegen nicht, weil nicht nur seit Generationen von Seiten des Gesetzgebers dem Postulat der „Prozessökonomie“ immer größere Bedeutung zugemessen worden ist, sondern auch analog hierzu die Geschwindigkeit der Erledigung von Rechtssachen für die Justizverwaltungen zu dem oder zumindest einem wesentlichen Kriterium bei der Beurteilung ihrer Beamten und damit zum bedeutenden Aufstiegskriterium geworden ist. Verteidiger wiederum finden oft nur schwer Alternativen zur Absprache, wenn es darum geht, Mandanten zufrieden zu stellen, die nicht um Freisprüche kämpfen, sondern kurze, kalkulierbare und aus ihrer Sicht tragbare Verfahrensverläufe und -ergebnisse erwarten. Wirtschaftlich wäre die Durchführung einer langwierigen und aufwändigen Hauptverhandlung dagegen für den Strafverteidiger oft lukrativer.
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Wer sich also mit der gestiegenen Bedeutung konsensualer Verfahrensweisen im Strafprozess auseinandersetzt, kommt kaum daran vorbei, zunächst einmal zur Kenntnis zu nehmen, dass die Praxis des Strafprozesses sich nicht im luftleeren Raum entwickelt hat, sondern im Wesentlichen durch politische Vorgaben bestimmt ist, die ihrerseits gesellschaftlichen Entwicklungen, beispielsweise der in allen Lebensbereichen moderner Industriegesellschaften gestiegenen Bedeutung ökonomischer Betrachtungsweisen, aber eben auch gewandelten Vorstellungen von Zweck und Funktion des Strafrechts folgen. Das beinhaltet zwar für sich genommen natürlich noch keine Bewertung, und die Existenz der §§ 153 ff., 257c, 407 ff. stellt selbstverständlich keine Legalisierung oder auch nur Legitimation jeder Verständigung dar.[35] Das Bewusstsein von den oben skizzierten Zusammenhängen sollte aber immerhin dazu beitragen, das Phänomen der konsensualen Vorgehensweisen im Allgemeinen und der Urteilsabsprache im Besonderen nicht von vornherein aus einem verengten, vorurteilsbehafteten Blickwinkel zu betrachten und zu bewerten.
Teil 1 Grundlagen: Für den Konsens, gegen den „Deal“ › C › III. Erste praktische Konsequenzen der Bindung an das geltende Recht
III. Erste praktische Konsequenzen der Bindung an das geltende Recht
1. Kein grundsätzlicher Gegensatz zwischen Prozessrecht und Mandanteninteresse
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Der Grundsatzstreit über die Zulässigkeit insbesondere der Urteilsabsprache ist jedenfalls seit der Gesetzesänderung als endgültig erledigt anzusehen. Der Gesetzgeber hat entschieden. Dass von Verfassungs wegen keine durchgreifenden Bedenken bestehen, hat das BVerfG jüngst (erneut) entschieden.[36] Folglich kann in der Praxis der Strafjustiz, bis auf weiteres alleine auf der Ebene des geltenden Strafprozessrechts – in der vom BVerfG vorgegebenen Auslegung – diskutiert werden.[37] Es stellen sich also primär Fragen der Rechtsauslegung und der Gestaltung bestehender Handlungsspielräume. Dies gilt für die anderen Möglichkeiten konsensualer Verfahrensbeendigung[38] bereits seit langer Zeit.
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Im Vergleich zu Staatsanwälten und Strafrichtern befinden sich dabei die Verteidiger in der weitaus schwierigsten Lage. Für jene stellen die Möglichkeiten einer konsensualer Verfahrensbeendigung und stellt insbesondere die Urteilsabsprache schlicht eine Erweiterung ihrer Handlungsmöglichkeiten dar. Wenn sie meinen, ein Fall eigne sich dafür und es sei, insbesondere aufgrund des von Seiten der Politik ausgeübten Erledigungsdrucks, angezeigt, das Verfahren zu verkürzen, können sie die Verfahrenserledigung durch ein abgesprochenes Urteil (oder durch einen Strafbefehl bzw. eine Einstellung nach Erfüllung von Auflagen) anstreben, solange sie nicht gegen §§ 136a, 244 Abs. 2, 257c, 261 oder andere Vorschriften des geltenden Rechts verstoßen und sich zudem an die vom BGH entwickelten (und vom BVerfG gebilligten) Regeln halten, ohne dabei in Konflikt mit dem Gesetz, wie es BGH und BVerfG verstehen, zu kommen. Justizvertreter können dies, etwa weil sie Anhänger der Grundsatzkritik sind, aber auch unterlassen und, wie Schünemann formuliert, den Strafprozess von 1877 durchführen.[39] Es ist ihnen auch heute noch[40] völlig unbenommen, Verständigungsgespräche schlicht von sich zu weisen und bis zum Urteil ohne jede Einschränkungen den, wie die ehemalige Generalbundesanwältin Monika Harms formuliert hat, „streng formellen, der Rechtssicherheit dienenden Rechtssätzen des Strafprozesses“[41] zu folgen.
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Für den Strafverteidiger sieht die Sache anders aus. Er ist den Interessen des Mandanten verpflichtet und mithin gehalten, diesen zumindest umfassend darüber aufzuklären, welche konkreten Verteidigungshandlungen nach dem geltenden Recht möglich und welche Chancen und Risiken damit jeweils verbunden sind. Nur so hat der Mandant die Möglichkeit, eine freie Entscheidung über die von ihm bevorzugte Verteidigungsstrategie gemeinsam mit dem Verteidiger zu treffen. Hinzu kommt, dass der Verteidiger selbst dann, wenn er von sich aus keinerlei Initiative in Richtung auf ein konsensuales Verfahren entwickeln will oder kann, nicht selten mit entsprechenden Vorschlägen, vulgo: Angeboten der Staatsanwaltschaften oder Gerichte, konfrontiert ist. Spätestens in diesem Moment ist er gezwungen, sich sowohl mit der Rechtmäßigkeit der ihm angesonnenen Verhaltensweisen wie auch damit zu befassen, ob die Führung entsprechender Gespräche mit den anderen Verfahrensbeteiligten für seinen Mandanten voraussichtlich eher Vorteile oder eher Nachteile bringen wird.[42]
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Aus der Bindung des Verteidigers an Recht und Gesetz folgt in dieser Situation zunächst einmal nur, dass dann, wenn eine Urteilsabsprache durchgeführt, ein Strafbefehl vorbesprochen oder eine Lösung etwa über eine Einstellung unter Auflagen gesucht wird, jedenfalls der Rahmen, der nach dem Gesetz besteht, nicht verlassen werden darf. Wählen die Verfahrensbeteiligten eine konsensuale Vorgehensweise, die mit dem geltenden Recht nicht vereinbar ist, so verhalten sich alle Beteiligten, auch der Verteidiger, pflichtwidrig. Sogar die Bejahung strafbaren Verhaltens liegt insbesondere in Fällen unzulässiger Inhalte der Vereinbarungen näher als man auf den ersten Blick meinen könnte. Wer beispielsweise mandatsübergreifend „dealt“, schon in der Instanz Vollstreckungserleichterungen oder Strafaussetzungen zur Bewährung nach § 57 StGB aushandelt oder zumindest anstrebt, wer wegen des Verdachts auf Begehung von Verbrechen geführte Verfahren nach § 153a einstellt, ohne dass sich der Verbrechensverdacht zuvor als unbegründet erwiesen hat, oder wer sonst zu weit jenseits des Vertretbaren liegenden Ergebnissen kommt, kann sich zumindest gefährlich in die Nähe von Straftatbeständen wie Rechtsbeugung, § 339 StGB, Strafvereitelung, §§ 258, 258a StGB (ggf. i. V. m. §§ 26, 27 StGB) und anderem begeben.[43] Zudem besteht jedenfalls in Fällen des Scheiterns rechtswidriger „Deals“ durchweg das erhebliche Risiko, dass die Revisionsinstanz etwa einer Urteilsabsprache die Anerkennung versagt und der Mandant durch den gesamten Vorgang im Ergebnis massive Nachteile erleidet. Auf letzteres wird später noch ausführlich zurückzukommen sein.[44]
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Eine strikt pragmatische[45] Einstellung könnte für den Strafverteidiger folglich darauf hinauslaufen, in jedem Verfahren und in jeder denkbaren Hinsicht die bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, soweit sie im Interesse des Mandanten stehen, voll auszuschöpfen.[46] Dies entspräche der These, dass sich den handelnden Personen für die Urteilsabsprache – ebenso wie für strafprozessuale Verständigungen anderer Art und in anderen Verfahrensstadien – vor dem Hintergrund von mehr als zwei Jahrzehnten die Zulässigkeit der Urteilsabsprache bejahenden höchstrichterlicher Rechtsprechung und der nunmehr bestehenden gesetzlichen Anerkennung im Grunde nicht mehr die Frage nach dem Ob, sondern nur noch nach dem Wann und dem Wie stellt.[47]
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Mit einem gewissen Recht kann man für diese Haltung darauf verweisen, dass Strafverteidiger bis zu einem bestimmten Grade zum Pragmatismus verpflichtet sind. Es ist schon im Hinblick auf die geschuldete Einschätzung und Optimierung der Prozessaussichten wie auch die umfassende und zutreffende Unterrichtung des Mandanten über seine jeweilige Situation schlicht ein Gebot praktischer Vernunft, die vom Gesetzgeber anerkannte Urteilsabsprache nicht von vornherein zu ignorieren. Dabei versteht sich zwar von selbst, dass der Verteidiger niemals Dinge tun muss, die er mit seinen rechtlichen, moralischen, ethischen, oder welchen Überzeugungen auch immer nicht vereinbaren kann. Dies berechtigt ihn aber nicht, seinem Mandanten zu schaden. Vielmehr wird er notfalls gezwungen sein, das Mandatsverhältnis zu beenden, wenn er eine von ihm als rechtmäßig und für den Mandanten vorteilhaft erkannte konsensuale Verfahrensweise nicht durchführen möchte.[48] Gerade deswegen besteht eine nahe liegende und von vielen Strafverteidigern heute auch tatsächlich ausdrücklich oder konkludent gezogene Schlussfolgerung darin, das eigene Handeln schlicht am Gesetz und den Grundsätzen der Rechtsprechung auszurichten.
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Verteidiger, die das nicht befriedigt, die insbesondere nicht lediglich „Checklisten“[49] möglicher „Verhandlungsgegenstände“ abarbeiten wollen, sondern die auch in verbleibenden Grenz- und Problemfällen auf die Frage: „Was soll ich tun?“ eine Antwort geben wollen, deren rechtliche Begründung zumindest ihnen selbst als vertretbar erscheint, profitieren aber nach wie vor davon, wenn sie über eine eigene Position zu konsensualen Vorgehensweisen im Allgemeinen und den Urteilsabsprachen im Besonderen verfügen und diese im Kontext der bereits skizzierten mutmaßlichen Ursachen sehen. In der Tat ist zwar evident, dass der Verteidiger nicht einfach seine persönlichen Überzeugungen über die Interessen des Mandanten stellen und auch da zum alleinigen Maßstab für die rechtliche Beurteilung erheben darf, wo sie etwa der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig entgegenstehen. Das heißt aber nicht, dass er als selbstständig agierendes Organ der Rechtspflege nicht auch gefordert ist, die Grundsatzkritik an Urteilsabsprachen zumindest zur Kenntnis zu nehmen und sich Rechenschaft über sein prozessuales Verhalten abzulegen. So sind nicht sämtliche Rechtsprobleme, die im Zusammenhang mit der Urteilsabsprache auftreten können, bereits durch die gesetzliche Regelung und die Rechtsprechung erschöpfend geklärt. Zuweilen steht der Verteidiger deswegen vor der Frage, ob und inwieweit er gemeinsam mit den anderen Verfahrensbeteiligten selbst an der Fortbildung des Rechts mitwirken kann und soll. Hier hilft schlichter Gehorsam nicht weiter: Nur wer sich auf dem Boden eines bewusst reflektierten, eigenen Standpunkts bewegt, ist in der Lage, verantwortlich zu entscheiden, inwieweit er gewillt ist, sich auf nicht gesicherter Grundlage an Verständigungen zu beteiligen und wo die Grenzen zu ziehen sind und dies im Übrigen auch dem Mandanten zu vermitteln. Ohnehin können die Akteure nicht jede Verantwortung für ihr Handeln an höhere Autoritäten delegieren: Rechtsanwendung ist immer zugleich auch ein Prozess der Rechtsschöpfung. Schließlich wäre die radikal pragmatische Sichtweise nur völlig überzeugend, wenn der Verteidiger ausschließlich Interessenvertreter wäre, was er aber eben nicht ist.
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Nach der hier vertretenen Auffassung ist der seit langen Jahren andauernde Streit über die grundsätzliche Zulässigkeit von „Absprachen im Strafprozess“, verstanden als rechtsdogmatische Auseinandersetzung, zwar mittlerweile gegenstandlos (wenn er es nicht ohnehin schon immer war). Das, was von Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern, die sich an das geltende Recht halten, praktiziert wird, erfordert gleichwohl hohen Sachverstand und kann im Einzelfall Aufgaben von außerordentlicher Komplexität mit sich bringen. In der praktischen Bedeutung mutmaßlich gleichbedeutend neben der Urteilsabsprache stehen dabei im Übrigen Verfahrenseinstellungen nach §§ 153 ff. und Strafbefehle nach §§ 407 ff.[50]
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Was in der Literatur aber nach wie vor heftig kritisiert wird, ist zumeist auch kein rechtliches, sondern ein rechtskulturelles Phänomen, zugespitzt: Die Verrohung der Sitten. Diese hat gesellschaftliche wie politische Ursachen und ist daher nicht gut im Wege von Veröffentlichungen in strafrechtlichen Fachpublikationen, sondern durch gesellschaftliches und politisches Engagement am effektivsten zu bekämpfen. Dass kein Praktiker sich an nach geltendem Recht unzulässigen Verfahrensweisen beteiligen darf, auch nicht der Verteidiger und auch dann nicht, wenn das Bestehen auf der Befolgung aller Normen des Strafprozessrechts in der Ausprägung, die sie in der Rechtsprechung des BGH erfahren haben, in der konkreten Verfahrenssituation Mut und Beharrungsvermögen erfordert, liegt allerdings auch auf der Hand. Anlass, Gespräche mit anderen Verfahrensbeteiligten bis hin zu einvernehmlichen Verfahrensbeendigungen generell nur mit schlechtem Gewissen zu führen, besteht aber nicht.
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Die Wirklichkeit der Absprachen im Strafprozess ist gleichwohl alles andere als erfreulich. Jeder Rechtsanwalt, der eine Zeit lang als Verteidiger tätig war, kennt glaubhafte Berichte von in der Hauptverhandlung genuschelten, völlig inhaltsleeren Geständnissen, mandatsübergreifenden „Deals“, Versuchen der Gerichte, Geständnisse aus den Mandanten geradezu herauszupressen, Anläufen, schon in der Instanz den Zeitpunkt der Entlassung aus der JVA auszuhandeln und nicht zuletzt der offenbar nicht auszurottenden Unsitte, mehr oder weniger stillschweigend und augenzwinkernd von der Verteidigung und auch von der Staatsanwaltschaft doch wieder eine Selbstverpflichtung zum Rechtsmittelverzicht zu verlangen.[51] Dies alles ist unzulässig, und wer sich auf so etwas einlässt, zieht sich mit Recht geballte Kritik zu. Die Verteidiger haben es durch die Art und Weise, wie sie sich verhalten, ob also insbesondere der noch im dritten Teil näher darzulegende rechtliche Rahmen für Verständigungen im Strafprozess eingehalten wird oder nicht, bis zum gewissen Grade in der Hand, das heute aus der Außenperspektive allem Anschein nach verheerende Image der Absprachenpraxis zu verbessern. Nicht obwohl, sondern gerade weil die revisionsgerichtliche Kontrolle auf pathologische Fälle beschränkt ist und zumeist der Satz gilt: „Wo kein Kläger, da kein Richter“, hängt die Funktionsfähigkeit des Rechtssystems und auch das Niveau der Rechtskultur hier in besonderer Weise davon ab, dass die einzelnen handelnden Personen ein hinreichendes Maß an Rechtstreue an den Tag legen.[52]
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Dass die Verteidigung sich an Recht und Gesetz hält, liegt aber im Grundsatz und in den meisten praktischen Fällen auch im wohlverstandenen Interesse der Mandanten. Der BGH hat in der Vergangenheit vielfach deutlich gemacht, dass speziell der Beschuldigte aus rechtswidrigen Absprachen, wie häufig formuliert wird, „nichts für sich herleiten kann“. Es zieht sich wie eine rote Linie durch die Rechtsprechung des BGH, dass das Gericht sich weigert, in der Revision zu Gunsten des Mandanten einzugreifen und den Not leidenden „Deal“ zu „reparieren“.[53]
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Der Ansatz ist bis zum gewissen Grade verallgemeinerungsfähig: Verteidiger, die es, scheinbar zu Gunsten des Mandanten, mit dem Recht nicht so genau nehmen, können nicht mehr glaubwürdig eingreifen, wenn beispielsweise die Staatsanwaltschaft, sobald sie „am längeren Hebel sitzt“, ihrerseits versucht, den Beschuldigten und die Verteidigung mit unlauteren Mitteln unter Druck zu setzen. Arbeiten nicht alle Strafjuristen gemeinsam daran, ihre Verfahrensweisen strikt an dem jeweils geltenden Recht auszurichten, so breiten sich unweigerlich Wild-West-Methoden aus, die heute schon häufig beklagt werden und die sich dann im jeweiligen Einzelfall im Zweifel zum Nachteil desjenigen auswirken, der sich gerade in der schwächeren Position befindet. Das muss zwar nicht immer der Beschuldigte sein. Vielmehr hat die Verteidigung vielfach im Rahmen des ihr gesetzlich eröffneten Spielraums enorme Möglichkeiten, eine Verurteilung des Mandanten zu verhindern oder, wenn dies nicht gelingen kann, so doch in relativ erträglichem Rahmen zu halten. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang aber nicht entscheidend an, denn eine Entwicklung des Strafprozesses zu einem reinen Machtspiel kann niemand wollen. Sie liefe letztlich nicht nur darauf hinaus, dass der Anspruch auf gleiche Behandlung von wesentlich Gleichem nicht mehr aufrechterhalten werden könnte. Auch die Berechenbarkeit der Ergebnisse, die für die Mandanten erhebliche Bedeutung besitzt und sie häufig erst entscheidend zur Suche nach Konsens motiviert, könnte eine solche, letztlich von Zufälligkeiten und völliger Beliebigkeit geprägte Justizpraxis ersichtlich nicht mehr gewährleisten.[54]
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Und selbst dann, wenn man all diese übergeordneten Überlegungen beiseiteschieben und die Frage nach dem richtigen Verhalten des Verteidigers ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Kosten/Nutzen-Relation in der jeweiligen, konkreten, singulären Verfahrenslage betrachten wollte, wäre nicht ausgemacht, dass rechtliche Indifferenz eine vertretbare Haltung darstellte. Manche Praktiker meinen zwar, es gelinge ihnen regelmäßig, unter Missachtung der rechtlichen Vorgaben die besten Ergebnisse für ihre Mandanten „herauszuhandeln“. Näherer Prüfung halten solche Behauptungen indes zumeist nicht stand. Sie sind auch wenig plausibel: Für die Beschuldigten würde sich eine rechtsvergessene Praxis des „Dealens“ dauerhaft und grundsätzlich nur lohnen, wenn die Mehrheit der Richter und Staatsanwälte entweder korrupt[55] oder aber den Verteidigern intellektuell weit unterlegen wäre. Für beides gibt es, zurückhaltend formuliert, keine ernsthaften Anhaltspunkte. Beugt sich aber umgekehrt der Verteidiger zu Lasten seines Mandanten dem Druck des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft und lässt sich auf eine unrechtmäßige Absprache ein, verrät er nicht nur das Recht, sondern seinen Mandanten gleich mit.
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Ein Spannungsverhältnis zwischen der strikten Bindung an Recht und Gesetz auf der einen und der Pflicht, die Mandanteninteressen zu wahren, auf der anderen Seite besteht also im Allgemeinen nicht. Im konkreten Fall kann es allenfalls dann anders aussehen, wenn der Verteidigung von Seiten der Strafverfolgungsbehörden „Angebote“ gemacht werden, die für den Mandanten in jeder Hinsicht günstig, aber rechtlich nicht vertretbar sind. Auch hier ist aber das richtige Verhalten meist unschwer zu bestimmen: Entweder droht aufgrund der Rechtswidrigkeit des „Deals“ die Revision oder der Verteidiger begibt sich selbst in die Gefahr standes- oder strafrechtlicher Verfolgung. Die verbleibenden Fälle, in denen der Verteidiger tatsächlich entscheiden muss, ob das mit derartigen Gefahren verbundene „Geschenk“ einer abwegig milden Rechtsfolge angenommen werden soll oder nicht, dürften allenfalls vereinzelt auftreten. Sie stellen die Verteidigung dann aber auch im Grunde nicht vor Rechtsprobleme: Der schlichte Rat an den Mandanten, beispielsweise einer ihn eindeutig unangemessen begünstigenden Verfahrenseinstellung nach § 153a – innerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschrift – zuzustimmen, stellt für sich genommen kein rechtswidriges Verhalten dar.
2. Weder Wunderwaffe noch Bankrotterklärung der Verteidigung[56]
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Neben der praktischen Perspektive zugleich auch immer diejenige des Rechts einzunehmen, ist für die im weiteren Text gegebenen, auf die Praxis konzentrierten Hinweise aber auch deswegen unumgänglich, weil, wie noch im dritten Teil deutlich werden wird, auch die rechtmäßige Durchführung einvernehmlicher Verfahren und vor allem Verfahrensbeendigungen ein schwieriges und für die Mandanten oft riskantes Geschäft ist.
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Der Verteidiger sollte niemals vergessen, dass er bei einem Vorgehen im „traditionellen“ Stil, also schlicht der Nutzung der von der StPO zur Verfügung gestellten Verteidigungsmöglichkeiten und der Wahrnehmung der entsprechenden Rechte, beispielsweise derjenigen auf Akteneinsicht oder Stellung von Beweisanträgen, sowie bei sorgfältiger Aktenlektüre und gründlicher und umfassender Prüfung der Rechtslage sehr vieles für seine Mandanten erreichen kann. Ob die einvernehmlich erzielbaren Ergebnisse tatsächlich besser aussehen, ist vielfach nicht ausgemacht. Das erste Interesse an dem Zustandekommen strafprozessualer Verständigungen haben stets Gerichte und Staatsanwaltschaften, bei deren – angeblich – stets chronischer Arbeitsüberlastung die Hilfe der Verteidigung zur Verfahrensverkürzung und -vereinfachung natürlich hoch willkommen ist. Diese Gesichtspunkte spielen zwar auch für die Mandanten eine Rolle. Die Vermeidung der mit dem Verfahren verbundenen wirtschaftlichen und auch psychischen Belastungen kann und soll aber niemals um jeden Preis geschehen.[57] Überaus häufig ist aber, dass ein ganz formaler und, wenn man so will, „konservativer“ Verteidigungsansatz unter Inkaufnahme von Verzögerungen und Konflikten letztlich für den Betroffenen den besseren Weg darstellt.
3. Kein durchgängiger Widerspruch zwischen Konflikt und Konsens
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Die beiden Ansätze schließen sich dabei im Übrigen nicht aus. Es ist sehr gut vorstellbar und in der Praxis auch häufig unproblematisch, im Grundsatz den „Strafprozess von 1877“[58] durchzuführen, dabei aber zu Einzelpunkten, oft schon während des Ermittlungsverfahrens, insbesondere mit der Staatsanwaltschaft Gespräche zu führen und einvernehmliche Ergebnisse herbeizuführen.[59] Es kommt auch keineswegs selten vor, dass nach jahrelangen, mit allen von der StPO vorgesehenen Mitteln der Konfrontation geführten Auseinandersetzungen am Ende eines Ermittlungsverfahrens oder einer Hauptverhandlung doch noch eine Verständigung steht. Mit anderen Worten: Auch aus der hier grundsätzlich für richtig gehaltenen Auffassung, wonach Verständigungen im deutschen Strafverfahren einen legalen und legitimen Platz einnehmen können, folgt nicht, dass sich nun kurzschlüssig einfach eine lange Liste mit möglichen Verfahrenssituationen und dem jeweils dazugehörigen Tipp, wie sich diese im Gespräch mit den anderen Verfahrensbeteiligten optimal lösen lassen, erstellen ließe. Vielmehr muss gerade derjenige Verteidiger, der verständigungsfähig sein will, das hergebrachte Arsenal strafprozessualer Instrumentarien besonders gut beherrschen. Er muss selbstverständlich auch – aufgrund seiner Gestaltungsaufgabe vielleicht sogar in besonderem Maße – in der Lage sein, umfangreiches Aktenmaterial adäquat und in vertretbarer Zeit zu erfassen sowie die teils durchaus anspruchsvollen materiell-rechtlichen Prüfungen durchzuführen, von denen die zutreffende Einschätzung der Rechtslage abhängt. Erst auf einer solchen, soliden Basis kann überhaupt, je nach Verfahrenssituation, entschieden werden, ob, inwieweit, zu welchen Zeitpunkten und in welcher Form mit anderen Verfahrensbeteiligten Möglichkeiten einvernehmlicher Verfahrensweisen erörtert werden sollen.
Anmerkungen
[1]
Exemplarisch Fezer NStZ 2010, 177, 183, nach dem ein Verständigungsgesetz nicht in das „strafprozessuale Grundsystem“ passe; ähnlich Meyer-Goßner/Schmitt StPO, § 257c Rn. 3; Murmann ZIS 2009, 526, 532 f.: „Verständigung auf der einen und Aufklärungspflicht auf der anderen Seite“ seien „schlechterdings nicht kompatibel“.
[2]
BVerfG Urt. v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 = NJW 2013, 1058 ff.
[3]
Exemplarisch Stuckenberg ZIS 2013, 212, der hofft, dass der Gesetzgeber bzw. das BVerfG dem „unwürdigen Treiben“ in oder neben deutschen Gerichtssälen bald ein Ende machen wird und damit ein Totalverbot von Absprachen meint. Ähnlich kritisch Knauer NStZ 2013, 433.
[4]
Vgl. dazu ausführlich Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008, S. 12 ff., 20 ff.
[5]
BGH Urt. v. 28.8.1997 – 4 StR 240/97 = BGHSt 43, 195.
[6]
Vgl. zum Streit ausführlich Sauer Konsensuale Verfahrensweisen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2008, Rn. 69 ff., 80 ff.
[7]
Dreier FS Wieacker, S. 22. Dreier fügt im Bezug auf die im Text zitierte Passage zur Rechtsdogmatik an, es sei „vor allem diese dritte Dimension, die ihren Bezug zur praktischen Vernunft begründet“ (vgl. Dreier aaO).
[8]
Eine solche kann es ja geben, vgl. etwa Luhmann Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 19.
[9]
Bereits vor Inkrafttreten des VerstG befürchtete Schünemann ZRP 2009, 104 im Gesetzgebungsprozess die „Zerstörung der rechtsstaatlich-liberalen Struktur des deutschen Strafverfahrens“, Deutschland würde „international in die Provinzialität zurückgeworfen“. Nach Inkrafttreten wurde das VerstG als „Mogelpackung“, dem „Geburtsfehler“ anhaften, gegeißelt (Knauer/Lickleder NStZ 2012, 366). Das VerstG – so die Kritik weiter – leide an „mehreren grundsätzlichen Mängeln“, es sei „in seiner Ausrichtung ganz und gar autoritär, in sich widersprüchlich und unwahrhaftig und unter völliger Verengung der Blickrichtung zustande gekommen“ (Fezer NStZ 2010, 277, 183). Nach Murmann ZIS 2009, 526, 534 sei ein Gesetz, das den Einklang von Verständigung einerseits und Aufklärungs- und Schuldprinzip andererseits behaupte, „schlicht eine die Wirklichkeit verfehlende Heuchelei“, eine „konsistente Interpretation des Gesetzes“ könne „nicht ernsthaft erwartet werden“, zustimmend Altenhain/Haimerl JZ 2010, 327, 329 Fn. 31. Die Kritik hält auch nach dem Urteil des BVerfG vom 19.3.2013 an, exemplarisch Stuckenberg ZIS 2013, 212, 215, nach dem das „Handlungsmuster“ des § 257c nach wie vor nur funktionieren könne, wenn man sich über das Gesetz hinwegsetze. Ähnlich Knauer NStZ 2013, 433.
[10]
In diesem Sinn etwa Fezer NStZ 2010, 177, 179, der befremdlicher Weise im Bezug auf das, was der Strafprozess hervorbringen soll, von „absoluter Wahrheit“ spricht. Eine ähnliche Position zur angeblich unüberwindlichen Vereinbarkeit der Urteilsabsprache mit dem ansonsten geltenden Strafprozessrecht vertritt bspw. Hettinger JZ 2011, 292 ff.
[11]
So wohl bspw. Meyer-Goßner/Schmitt StPO, Einl. Rn. 119k f. sowie Meyer-Goßner NStZ 2007, 425, 431 und ders. ZRP 2009, 107. Auch Fezer NStZ 2010, 177, 184 f. plädiert für die Einführung eines „neuen Verfahrensmodell[s], das auf der „Einigung der Parteien“ beruht und in einem „adversatorischen Strafverfahren“ gefunden werden könnte.
[12]
Äußerungen, wonach § 257c die Normadressaten in „große Versuchung“ und „fast zwangsläufig zum Normbruch“ verleite (so Stuckenberg ZIS 2013, 212, 218), leisten dem Ansatz, Gesetzesverstöße zu rechtfertigen oder zumindest zu verharmlosen, Vorschub.
[13]
Exemplarisch Murmann ZIS 2009, 526, 534, nach dem eine „konsistente Interpretation des Gesetzes … nicht ernsthaft erwartet werden“ könne.
[14]
So Meyer-Goßner/Schmitt § 257c Rn. 3 m. w. N.
[15]
Knauer/Lickleder NStZ 2012, 366.
[16]
Ähnliches gilt für Bemerkungen, wie sie sich bspw. bei Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider § 257c Rn. 73 f. wiedergegeben finden, wonach beispielsweise gegen die Rechtsgeltung des Aufklärungsgebots die „Konsensmaxime“ ausgerufen werden soll, die die gesetzliche Anordnung in § 257c Abs. 1 Satz 2 offenbar aushebeln soll. Abzulehnen ist auch der Vorschlag, dass die Verfahrensbeteiligten im Rahmen der Absprache darüber disponieren können, welche Tatsachen im Sinne von § 244 Abs. 2 für die gerichtliche Entscheidung (noch) von Bedeutung sind.
[17]
Hierfür offenbar Stuckenberg ZIS 2013, 212, 215.
[18]
So Fezer NStZ 2010, 177, 179.
[19]
Diesen Begriff verwendet bspw. Niemöller in Schlothauer/Walter/Niemöller, § 257c Rn. 8.
[20]
So ausdrücklich Meyer-Goßner/Schmitt § 257c Rn. 3.
[21]
So beispielsweise Murmann ZIS 2009, 526, 534.
[22]
Braun AnwBl. 2000, 222 ff., 223. Nach Eser ZStW 104 (1992), 361 ff., 395 f. sind aus dem Wegfall der „ursprünglichen rechtsphilosophischen Fundierung“ in der Strafzwecklehre „längst Konsequenzen gezogen“ worden, nicht aber im Bereich der Prozessmaximen.
[23]
Vgl. auch Schroeder Strafprozessrecht Rn. 396 a. E.: Verständigung fördert Resozialisierung.
[24]
Näher zu dieser Vorschrift unter Rn. 166.
[25]
Zutreffend Braun AnwBl. 2000, 222. Auf den Täter-Opfer-Ausgleich und §§ 155a, 155b wird in Teil 4 (Rn. 456 ff.) nochmals zurückzukommen sein.
[26]
Gieg in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. 2007, 24. Kapitel Rn. 166 spricht davon, der Gesetzgeber habe hier „eine weitere gewaltige Schleuse hin zu Verankerung des Konsensualgedankens im Strafrecht“ geöffnet.
[27]
Es spricht manches dafür, die heutige, deutlich weniger auf Vergeltung denn auf Funktionalität bezogene Sicht des Strafrechts in den größeren Zusammenhang einer seit einiger Zeit stattfindenden Neuausrichtung des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger zu stellen. Stichworte sind dann etwa: Abwendung vom autoritären Staat, Hinwendung zum Staat als Problemlöser und Dienstleister oder Zurückdrängen hierarchischer Entscheidungsstrukturen zugunsten kooperativer Modelle unter Beteiligung aller Betroffenen; vgl. z. B. Herrmann JuS 1999, 1162 ff., 1166 f.; LR-Rieß Einl. Abschn. G Rn. 58 ff. Ein näheres Eingehen hierauf würde indes den Rahmen dieser Darstellung sprengen.
[28]
Schmidt Lehrkommentar I, Rn. 325 ff., 327.
[29]
Zutreffend zum Zusammenhang zwischen Absprachenpraxis und Inflation der Straftatbestände im Wirtschaftsstrafrecht Wehnert StV 2002, 219 ff., 220. Zu den notorischen Kriminalisierungstendenzen in der neueren Gesetzgebung kritisch und treffend auch Kempf NJW 1997, 1729 ff.
[30]
Wer Nachweise für die im Text aufgestellten Behauptungen vermisst, möge beispielsweise nach einer Konkretisierung des „eigenständigen Unrechtsgehalts“ (BGH NJW 1997, 3322) des § 261 StGB Ausschau halten, eine Juris-Recherche nach Gerichtsentscheidungen zu § 201a StGB durchführen, sich die Frage stellen, was unter „Verwenden“ i. S. d. § 38 Abs. 1 WpHG zu verstehen ist oder nachzuzeichnen versuchen, wie es kommt, dass die ursprünglich gefeierte Hereinnahme des Umweltstrafrechts in das StGB in der Praxis in nachgerade verblüffender Weise verpufft ist (vgl. dazu treffend Fischer StGB, Vor § 324 Rn. 5).
[31]
Ein typisches Beispiel stellt der Tatbestand der Untreue dar. So hat der BGH vor einigen Jahren mir nichts, dir nichts aus § 12 Abs. 1 SGB V abgeleitet, Kassenärzte befänden sich im Verhältnis zum Vermögen der Kassen in einer im Interesse der Kassen bestehenden, nach Maßgabe des Innenverhältnisses wesentlichen, fremdnützigen Pflichtenstellung, seien also taugliche Täter der Untreue, § 266 StGB (BGHSt 49, 17; NStZ 2004, 568 = wistra 2004, 422). Ein weiteres Beispiel stellt die Rechtsprechung zur so genannten Bankenuntreue dar, bei der in höchst unklarer und unscharfer Weise die Grenze zwischen unternehmerischer Fehlentscheidung und Straftat verwischt wird; kritisch hierzu Keller/Sauer wistra 2002, 365.
[32]
Der BGH schreckt dabei auch nicht davor zurück, zur Begründung einer empfundenen Strafbedürftigkeit zugleich tangierte Primärrechtsordnungen „fortzuentwickeln“. Dies war etwa am Beispiel des Umsatzsteuerstrafrechts in den letzten Jahren gut zu sehen, wo der BGH sub specie § 370 AO auf dem Gebiet der (Versagung der) Umsatzsteuerfreiheit innergemeinschaftlicher Lieferungen gleichsam steuerrechtliche „Pionierarbeit“ leistete (vgl. BGH Beschl. v. 20.11.2008 – 1 StR 354/08 = BGHSt 53, 45 und Beschl. v. 19.2.2009 – 1 StR 633/08) und sich erst nach Widerspruch durch die Finanzgerichte (vgl. FG Baden-Württemberg Beschl. v. 11.3.2009 – 1 V 4305/08) zu einer Vorlage der relevanten Fragen im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH (Rs. R, Az.: C-285/09 = Slg. 2010, I-12605) genötigt sah (vgl. BGH Beschl. v. 7.7.2009 – 1 StR 41/09).
[33]
Ausnahmen gibt es immer.
[34]
Zutreffend Wehnert StV 2002, 219.
[35]
Insoweit zutreffend Weigend NStZ 1999, 57 ff., 58. Richtig ist auch, dass § 153a nicht am „zwangfreien Zustandekommen des Schuldspruchs“ und auch nicht an Instruktionsmaxime und Unschuldsvermutung rührt. Dass Weigend in diesem Zusammenhang das Strafbefehlsverfahren, das insoweit deutlich problematischer ist, nicht erwähnt und nicht darlegt, warum dieses aus Sicht der absprachenkritischen Literatur anscheinend weit erträglicher ist als die Praxis der Urteilsabsprachen, ist indes nicht recht verständlich.
[36]
BVerfG Urt. v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 = NJW 2013, 1058 ff.
[37]
Der Große Senat für Strafsachen setzte sich in der Entscheidung BGHSt 50, 40 zwar ausführlich auch mit der verfassungsrechtlichen Problematik auseinander. Dabei scheinen auch Zweifel durch (kritisch dazu zu Recht Meyer-Goßner NStZ 2007, 425 ff., 427). Indes wird man dem Gericht kaum unterstellen können, dass es seine eigene Rechtsprechung (oder gar die inzwischen erfolgte Umsetzung durch den Gesetzgeber) für verfassungswidrig hält. Ohne weiteres konsistent sind die diesbezüglichen Passagen, wenn man den Hinweis in der Entscheidung ernst nimmt, die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung seien mit dieser Rechtsprechung erreicht (also nicht überschritten). Dass der BGH sich der damals beinahe allgemeinen Meinung anschloss, gesetzliche Regelungen seien aus verfassungsrechtlichen Gründen zwar nicht erforderlich, aber doch wünschenswert, war legitim, stellte aber für sich genommen eine rechtspolitische und keine rechtsdogmatische Aussage dar.
[38]
Also beispielsweise das Strafbefehlsverfahren, die Einstellung nach §§ 153, 153a sowie die Diversion im Jugendstrafverfahren.
[39]
Der Titel eines Beitrags von Schünemann aus dem Jahre 2004 (StraFo 2004, 293), in dem es u. a. auch um die Urteilsabsprache geht, lautet: „Ein Linsengericht zum Tausch für den Strafprozess von 1877?“.
[40]
Hieran haben auch die neu eingeführten §§ 160b, 202a, 212 und 257b nichts geändert; vgl. in Teil 2 Rn. 90 ff.
[41]
Harms FS Nehm S. 288 ff., 289.
[42]
Dass die Verteidiger von allen Beteiligten in der schwierigsten Lage sind, wird nicht immer erkannt; erfreulich deswegen der Hinweis von Fischer NStZ 2007, 433 in diesem Kontext auf die Notwendigkeit der Wahrung der Mandanteninteressen.
[43]
Zurückhaltender Satzger Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, Teil H, Kap. 3 Rn. 66 ff.; Ignor/Matt/Weider in MAH Strafverteidigung, Teil C, § 13 Rn. 86 unter Berufung u. a. auf Schünemann: Den Amtsträgern seien (Haupt-)Taten nach §§ 339 oder 258a StGB kaum einmal nachzuweisen. Bei den im Text geschilderten Beispielen dürfte das nicht so klar sein.
[44]
Vgl. insbesondere Teil 3 (Rn. 417 ff.).
[45]
Um nicht zu sagen: technokratische.
[46]
Das klingt bei manchen Autoren in der Tat an, so z.B bei Fischer NStZ 2007, 433 oder Weßlau StV 2006, 357 ff., 358 f. Bedenken kommen demgegenüber bezeichnenderweise in vielen Veröffentlichungen von Strafverteidigern zum Ausdruck, vgl. z. B. Gatzweiler NJW 1989, 1903 ff.; ders. StraFo 2001, 187 ff.; Weider StraFo 2003, 406 ff., 409, letzterer u. a. mit dem völlig zutreffenden Hinweis, dass für Verteidiger eine große Versuchung etwa darin bestehen kann, Absprachen durchzuführen, um die eigenen Nerven und Ressourcen zu schonen; vgl. zur Verantwortung des Verteidigers auch Widmaier StV 1986, 357 ff.
[47]
Zutreffend Meyer-Goßner StraFo 2001, 73. Das sachgerechte Verhalten im konkreten Fall wird im Schrifttum relativ selten näher eigens thematisiert, wirft aber zahlreiche Probleme und Zweifelsfragen auf, auf die im Text noch vielfach zurückzukommen sein wird.
[48]
Die Alternative zur aus Sicht des Verteidigers unvertretbaren Absprache besteht nicht darin, zum Schaden des Mandanten entsprechende Angebote auszuschlagen, sondern den Mandanten umfassend zu informieren und, strebt dieser den „Deal“ trotzdem an, das Mandatsverhältnis zu beenden sowie ihm ggf. einen weniger skrupulösen Kollegen zu empfehlen. Das wird merkwürdigerweise oft übersehen. Möglicherweise halten manche Autoren es für unrealistisch, dass Verteidiger diese Konsequenz tatsächlich ziehen. An sich handelt es sich aber um einen wirtschaftlich im Einzelfall zwar zuweilen schmerzhaften, aber dennoch unspektakulären Vorgang, der in anderen Konstellationen, in denen die Fortführung des Mandats rechtliche Probleme aufwirft, gang und gäbe ist; so z. B. beim Auftreten von (auch kanzleiweiten) Interessenkollisionen.
[49]
Eine solche findet sich beispielsweise bei Rückel NStZ 1987, 297 ff. Zumindest in der Tendenz potentiell missverständlich insoweit auch Satzger Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, Teil H, Kap. 3 Rn. 3, wo sich eine tabellarische Übersicht über „mögliche Abspracheinhalte und Beteiligte“ findet, die beispielsweise den Rechtsmittelverzicht oder die „Zusage einer konkreten Strafhöhe“ beinhaltet. Im weiteren Text wird zwar deutlich, dass Satzger die rechtliche Problematik solcher Inhalte sieht. Es ist aber zu befürchten, dass zumindest der oberflächliche Leser bei der Übersicht zu den „möglichen“ Gesprächsinhalten stehen bleibt. Auch dies soll durch die hier gewählte Form vermieden werden.
[50]
Manche meinen allerdings, auch die Vereinbarung einer Verfahrenserledigung per Strafbefehl sei anrüchig. So sprach Fischer in der 6. Auflage des Karlsruher Kommentars zur Strafprozessordnung (§ 407 Rn. 8b) davon, dies schade „dem Ansehen des Rechtsstaats mehr, als ein geringfügiger Entlastungseffekt positiv bewirken kann“. Das wird allerdings explizit nur auf Freiheitsstrafen bezogen und vor allem damit begründet, die für die Bewährungsaussetzung notwendigen Prognoseentscheidungen passten schlecht zu dem summarischen Charakter des Strafbefehlsverfahrens. Diese Position überzeugt nicht: Erstens stellt der Hinweis auf das „Ansehen des Rechtsstaats“ kein rechtliches Argument dar. Zweitens hat der Gesetzgeber die als problematisch angesehene Rechtsfolge für das Strafbefehlsverfahren vorgesehen, nicht die Rechtspraxis. Drittens besteht der Vorteil nicht nur in der Verfahrensbeschleunigung, sondern u. a. auch in der Schaffung von Rechtsfrieden und der Vermeidung für viele Beschuldigte äußerst belastender öffentlicher Verfahren. Viertens und letztens ist das Konsenselement der Sache nach im Gesetz angelegt und trägt – bei realistischer Betrachtung – zumindest mit zur materiellen Rechtfertigung des Schuldspruchs bei. In der Neuauflage des Karlsruher Kommentars findet sich in der Kommentierung von Maur die vorstehend zitierte Passage nicht wieder.
[51]
Vgl. dazu auch Altenhain/Haimerl JZ 2010, 327, 332 f.
[52]
Dass der „Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege“ zunächst einmal eine „Staatspflicht“ ist (so Landau NStZ 2007, 121 ff., 128) trifft natürlich zu und wird zu selten betont, steht zu der im Text aufgestellten Behauptung aber nicht notwendig im Widerspruch.
[53]
Vgl. dazu Teil 3 (Rn. 239 ff.).
[54]
Treffend Weider StraFo 2003, 406 ff., 407: „Die Form ist der natürliche Feind der Willkür!“
[55]
Im weitesten und untechnischen Sinne verstanden und also beispielsweise auch die Reduktion der eigenen Arbeitsbelastung oder die Aufbesserung der Erledigungsstatistik umfassend.
[56]
Die Begriffe sind von Schünemann NJW 1989, 1895 entlehnt.
[57]
Wenn der Mandant es nicht ausdrücklich wünscht. Das ist aber bei vernünftiger Beratung selten der Fall. Wenn doch, stellt sich die Frage, ob der Verteidiger das ihm angesonnene Vorgehen vertreten kann.
[58]
Schünemann StraFo 2003, 293.
[59]
Zutr. Gatzweiler NStZ 1989, 1903 ff., 1905.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › A. Vorbemerkungen zur Stärkung des dialogischen Elements in der StPO: §§ 160b, 202a, 212, 257b
A. Vorbemerkungen zur Stärkung des dialogischen Elements in der StPO: §§ 160b, 202a, 212, 257b
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › A › I. Übersicht
I. Übersicht
90
Wie bereits oben[1] betont, befasst sich die gesetzliche Regelung der Verständigung im Strafprozess zentral mit der Urteilsabsprache. Die bereits früher bestehenden und praktisch enorm bedeutsamen Möglichkeiten konsensualer Verfahrensbeendigung, namentlich die §§ 153 ff., die Diversion im Jugendstrafverfahren und auch das Strafbefehlsverfahren, das zumindest der Sache nach Wahrheitsfindung durch Unterwerfung des Beschuldigten ersetzt, sind davon im Grundsatz nicht berührt.
91
Allerdings hat der Gesetzgeber es für richtig gehalten, noch zusätzliche Vorschriften in die StPO aufzunehmen, die die Urteilsabsprache nicht unmittelbar betreffen und durch die die Möglichkeit konsensualer Verfahrensweisen im deutschen Strafprozessrecht nunmehr ausdrücklich vorgesehen wird.
92
Der Regelungsgehalt ist allerdings sehr begrenzt:
Regelungsgehalt der §§ 160b, 212, 257b
| – | § 160b und § 202a bestimmen im Grunde nur, dass im Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft, im Zwischenverfahren das Gericht, mit den Verfahrensbeteiligten „den Stand des Verfahrens erörtern“ kann, „soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern“, und dass „der wesentliche Inhalt“ jeweils aktenkundig zu machen ist. |
| – | § 212 verweist für das Stadium nach Eröffnung des Hauptverfahrens auf § 202a und |
| – | § 257b betrifft die Erörterung des Verfahrensstandes während der Hauptverhandlung. |
93
Analysiert man die Vorschriften genauer, so zeigt sich, dass sie im Wesentlichen deklaratorischen Charakter haben: Dass man miteinander sprechen darf, hatte noch nie jemand bezweifelt, und dass niemand dies tun wird, wenn es aus seiner Sicht nicht „geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern“, liegt auf der Hand. Auch die Einschränkung in § 202a, eine Erörterung dürfe nur stattfinden, sofern das Gericht „erwägt“, das Hauptverfahren zu eröffnen, ist keine: Zum einen kann das Gericht nach wie vor Kontakt mit der Staatsanwaltschaft aufnehmen, um eine Nachbesserung der Anklageschrift anzuregen.[2] Zum anderen wird diese Vorschrift nie praktisch werden, weil das Gericht dann, wenn es ohnehin schon sicher weiß, wie es sich verhalten will, kaum Gespräche mit den anderen Verfahrensbeteiligten als förderlich ansehen wird. Dementsprechend entspricht es der h.M., dass das Gericht jedenfalls dann i.S.d. § 202a die Eröffnung erwägt, wenn es auch die Nichteröffnung erwägt.[3]
94
Auch wenn die hier in Rede stehenden Vorschriften also wenig Neues und noch weniger Bedeutendes enthalten, so ist es natürlich erforderlich, das Wenige, was man dazu im Detail wissen kann, auch tatsächlich zu wissen. Deswegen im Folgenden ein näheres Hinsehen. Ob man im Übrigen nun die Auffassung vertritt, der Gesetzgeber habe gut daran getan, das dialogische Element in der StPO in dieser Weise ausdrücklich zu stärken, oder ob man die Vorschriften für verzichtbar hält, dürfte bei der Auslegung und Anwendung der Vorschrift keine große Rolle spielen.[4]
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › A › II. Einzelheiten
II. Einzelheiten
1. Verfahrensbeteiligte
95
Anders als bei § 257c[5] findet sich in den §§ 160b, 202a keine Erwähnung bestimmter Verfahrensbeteiligter (Staatsanwaltschaft, Angeklagter), sondern es ist nur allgemein von „Verfahrensbeteiligten“ die Rede. Die h.M. zieht daraus den Schluss, dass das Gesetz auch andere Personen meint als den Beschuldigten und die Staatsanwaltschaft, und zwar auch schon im Ermittlungsverfahren.[6] Nach einer verbreiteten, allgemeinen und recht weiten Definition des Verfahrensbeteiligten ist jeder verfahrensbeteiligt, dem das Gesetz eine eigene Rolle im Strafverfahren zubilligt, in dem Sinne, dass er durch die Ausübung von Rechten auf das Verfahren Einfluss nehmen kann oder gar muss.[7] Hiernach ist klar, dass etwa Zeugen oder Sachverständige nicht Verfahrensbeteiligte sind, weil sie nicht durch eigene Willenserklärung auf das Verfahren Einfluss nehmen können, und auch, dass die Rolle als Verfahrensbeteiligter vom Verfahrensstadium abhängen kann. Nebenkläger wird man durch Anschluss an die öffentliche Klage, nicht aber schon im Ermittlungsverfahren: Der Anschluss ist zwar nach § 395 Abs. 4 in jeder Lage des Verfahrens zulässig, wird nach dem klaren Gesetzeswortlaut aber erst wirksam, wenn die öffentliche Klage erhoben (§ 396 Abs. 1 Satz 2) oder der Antrag im Sicherungsverfahren gestellt ist (§ 395 Abs. 1).
96
Problemlos zu bejahen ist auch die Erforderlichkeit der Einbeziehung
| – | der Finanzbehörde im Steuerstrafverfahren (§§ 403, 407 AO), |
| – | der Jugendgerichtshilfe sowie der Erziehungsberechtigten und der gesetzlichen Vertreter des Beschuldigten im Jugendstrafverfahren (§§ 38 Abs. 3, 50 Abs. 2 und Abs. 3, 67 Abs. 1 JGG) sowie |
| – | der Verwaltungsbehörde im Bußgeldverfahren auch nach Übernahme durch die Staatsanwaltschaft (§ 63 OWiG). |
97
Angehörigen der Gerichtshilfe (§ 160 Abs. 3 Satz 2)[8] und der Bewährungshilfe hingegen kommen keine eigene Rechte und Pflichten in diesem Sinne zu. Das bedeutet, dass sie an Erörterungen im Sinne der §§ 160b, 202a, 257b nicht beteiligt werden müssen.
98
Im Schrifttum kontrovers diskutiert wird die Frage, ob der nicht nebenklageberechtigte Verletzte in Erörterungen nach §§ 160b usw. einbezogen werden muss.[9] Definitorisch wäre dies jedenfalls dann zu bejahen, wenn man das für die Position als Verfahrensbeteiligter allgemein anerkannte Kriterium der eigenständigen prozessualen Rechte und Pflichten auch dann im konkreten Fall für gegeben hält, wenn diese im Wesentlichen als Informations- und Abwehrrechte, aber nicht oder nur sehr eingeschränkt als Gestaltungsrechte ausgeformt sind.[10] Die Auffassung, nach der nicht nebenklageberechtigte Verletzte keine Verfahrensbeteiligte im hier interessierenden Sinne sind, kann sich zwar auf die Materialien stützen.[11] Die Gegenauffassung aber zumindest darauf, dass der Wortlaut eine Erstreckung auf alle „Verletzten“ im Sinne der StPO nahelegt. Schließlich haben alle Verletzten – seien sie nun nebenklageberechtigt oder nicht – eigene Rechte, wie beispielsweise das Akteneinsichtsrecht. Den nicht nebenklageberechtigten Verletzten in Erörterungen nach §§ 160b usw. einzubeziehen, kann nach dem Sinn und Zweck der §§ 160b usw. durchaus sinnvoll sein, etwa wenn ein Täter-Opfer-Ausgleich (§ 155a) in Betracht kommt. Wenn im Übrigen mit den neuen gesetzlichen Vorschriften insgesamt bezweckt wird, die Akzeptanz der strafgerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen Entscheidung zu erhöhen,[12] so könnte der vermeintlich Geschädigte durchaus auch in die Erörterungen einbezogen und gefragt werden, ob er denn mit dem Ergebnis des Strafverfahrens leben könnte.
99
Zeichnet sich im Strafverfahren ab, dass eine (natürliche oder juristische) Person als Verfalls- oder Einziehungsbeteiligter in Betracht kommt, kann es jedenfalls sinnvoll sein, diese Personen in Erörterungen i.S.v. §§ 160b usw. einzubeziehen. Angesichts dessen, dass das Gesetz dem Einziehungs- bzw. Verfallsbeteiligten bereits im Vorverfahren Anhörungs- und Schweigerechte gewährt, die den Vorschriften über die Vernehmung des Beschuldigten entsprechen (§ 444 Abs. 2 i.V.m. § 432 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2), könnte man die Einbeziehung des Nebenbeteiligten auch als zwingend erforderlich ansehen.[13]
2. „Aktenkundig zu machen“
100
Tatsächlich neu in die StPO aufgenommen ist bei alldem die Pflicht, den wesentlichen Inhalt der Gespräche aktenkundig zu machen. Aus dieser vermeintlich klaren Bestimmung ist verblüffender weise eine Streitfrage entstanden: Muss ein Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten nur dann aktenkundig gemacht werden, wenn es zu einem (positiven oder negativen) Ergebnis geführt hat[14], oder auch sonst?[15] Die praktische Bedeutung des Problems dürfte sich in Grenzen halten. Eine Einschränkung im Sinne der zuerst genannten Auffassung ist jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen, und es ist auch nicht ersichtlich, warum zumindest das „Ob“ einer Unterhaltung über den Stand des Verfahrens nicht durch eine kurze Verfügung in die Akte aufgenommen werden sollte.[16]
101
Für die Verteidigung bringt die Dokumentationspflicht im Übrigen möglicherweise eine gewisse Erleichterung insoweit, als Staatsanwälte und Gerichte sich dem Ansinnen, dass auch die Verteidigung durch einen kurzen Schriftsatz das Gesprochene zur Akte gibt, angesichts der ohnehin auf ihrer Seite bestehenden Verpflichtung, die wesentlichen Gesprächsinhalte in der Akte festzuhalten, kaum noch werden verweigern können.
3. Voraussetzungen und Folgen
102
Die §§ 160b, 202a, 212, 257b sind insgesamt von bemerkenswert unverbindlichem Charakter: Staatsanwaltschaft bzw. Gericht können, sie sollen oder müssen aber nicht das Gespräch suchen. Eine Begrenzung der denkbaren Gesprächsgegenstände findet sich im Gesetz nicht, und auch das, was konkret bei der Urteilsabsprache als „Bindungswirkung“ bezeichnet wird, ist in diesen allgemeinen Vorschriften keiner gesetzlichen Regelung zugeführt worden. Neben der Pflicht, die Gespräche aktenkundig zu machen, sowie der Verpflichtung, alle Verfahrensbeteiligten hinzuzuziehen,[17] kann sich dennoch weder im Ermittlungsverfahren noch im Zwischenverfahren oder im Hauptverfahren ein rechtsfreier Raum entwickeln, in dem gemachte Ankündigungen oder sogar Zusagen völlig folgenlos bleiben. Relevant wird dies insbesondere dann, wenn nach §§ 160b, 202a oder 212 geführte Gespräche sich um die Vermeidung der Hauptverhandlung drehen und der Beschuldigte sich bereit erklärt hat, an der entsprechenden Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens dadurch mitzuwirken, dass er zunächst einmal bestimmte Leistungen erbringt, also etwa Steuern nachzahlt, Schadensersatzansprüche anerkennt oder ähnliches. Hat in einem solchen Fall im Gegenzug die Staatsanwaltschaft oder das Gericht oder beide ein bestimmtes Prozessverhalten, etwa die Einstellung der Tat nach § 153a oder die Einstellung bestimmter Vorwürfe nach §§ 154, 154a[18] zugesagt, so gebietet es schon das fair-trial-Prinzip, dass man sich hieran dann auch hält.[19]
103
Die entscheidende Frage ist aber natürlich diejenige, ob es konkrete Folgen hat, wenn dagegen verstoßen wird. Das Gesetz schweigt hierzu – auch nach Einführung des VerstG. Die bisherige Rechtsprechung (an der sich die Rechtspraxis wohl weiterhin orientieren wird) geht dahin, dass solches Fehlverhalten der Justiz strafmildernd wirken soll.[20] Das ist aus vielen Gründen nicht überzeugend. Sehr viel sinnvoller wäre es, wenn schlicht die zugesagten Folgen zwangsläufig einzutreten hätten, wenn also beispielsweise in dem Fall, in dem die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung zu einer Einstellung nach § 153a nach erbrachter „Schadenswiedergutmachung“ zusagt, sie dann aber doch verweigert, die Einstellung schlicht ohne die Zustimmung der Staatsanwaltschaft durchgeführt werden könnte, oder wenn eben dieser Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens schlicht einen Einstellungsgrund sui generis bilden würde.[21] Hier besteht für die Zukunft noch einiger Klärungsbedarf: Einerseits ist insbesondere der Schutz des Vertrauens des Beschuldigten in Zusagen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts kein von vornherein relevanter Gesichtspunkt, andererseits müssen die Lösungen in konkreten Problemfällen dem Gesetz entnommen werden oder zumindest mit dem Gesetz vereinbar sein. Es wird also beispielsweise nicht eine Bindung des Gerichts an irgendwelche von der Staatsanwaltschaft einseitig im Ermittlungsverfahren abgegebenen Zusagen angenommen werden können, und es wird auch nicht einfach die staatliche Seite in Haftung genommen werden können, wenn z.B. der beteiligte Verletzte später höhere Forderungen stellt als er dies ursprünglich im Strafverfahren zugesagt hatte.[22]
104
Für den Verteidiger bedeutet dies praktisch, dass er seinen Mandanten eindringlich über die Risiken eines solchen Vorgehens aufklären muss. Insbesondere soweit eine Vorleistung des Beschuldigten bereits im Ermittlungsverfahren im Raume steht – falls eine solche überhaupt in Betracht kommen sollte –, wird der Mandant darüber zu informieren sein, dass die Staatsanwaltschaft im Fall der Fälle nicht an ihrer Zusage, etwa nach § 153 oder § 153a vorzugehen, festgehalten werden kann, selbst wenn diese Zusage im Rahmen einer aktenkundig gemachten Verständigung etwa nach § 160b gemacht wurde.
105
Sofern schließlich im Schrifttum Versuche unternommen werden, dem neuen § 202a im Hinblick auf die möglichen Gegenstände von Gesprächen zwischen den Verfahrensbeteiligten gegenüber § 160b eigenständige Konturen zu geben,[23] überzeugt dies nicht. § 202a spricht hier ebenso vom „Stand des Verfahrens“ wie § 160b. Dass die zusätzlich erforderliche Eignung, das Verfahren zu fördern, sich im Zwischenverfahren anders darstellen kann als im Ermittlungsverfahren, ist ebenso selbstverständlich wie der Umstand, dass die vorliegende Anklageschrift und die besonderen Vorschriften des Zwischenverfahrens hier – anders als im Ermittlungsverfahren oder später im Hauptverfahren – sinnvoll Thema der Gespräche sein können. Das sind aber Besonderheiten, die sich aus der Natur der Sache, insbesondere aus den für das jeweilige Verfahrensstadium sonst geltenden Vorschriften, nicht aber aus § 160b oder § 202a selbst ergeben.
106
Für alle Gespräche nach diesen neu eingeführten Vorschriften gilt also im Prinzip: Es kann, soll oder muss aber nicht gesprochen werden. Wenn ein Gespräch stattfindet, müssen alle einbezogen werden, die als Verfahrensbeteiligte nach der allgemeinen Definition anzusehen sind. Dabei kann über alles gesprochen werden, was überhaupt im jeweiligen Verfahrensstadium als zulässiges Prozessverhalten angesehen werden kann, das Wesentliche ist aktenkundig zu machen und schließlich haben sich alle Beteiligten an das zu halten, was sie besprochen haben.
107
Gegenstand solcher Gespräche, insbesondere im Ermittlungsverfahren, aber auch im Zwischenverfahren, werden vielfach und mutmaßlich häufiger als im Hauptverfahren Fragen möglicher Verfahrenseinstellungen nach den §§ 153 ff. bzw. einem Verfahren nach den §§ 407 ff. sein. Auf diese und entsprechende Regelungen aus dem Recht der Ordnungswidrigkeiten, dem Betäubungsmittel- und Jugendstrafrecht wird im Folgenden ein vertiefter Blick geworfen.
Anmerkungen
[1]
Rn. 26 ff.
[2]
Dass das Gericht Einfluss auf eine Nachbesserung der Anklage nehmen kann, kommt bereits in § 202 zum Ausdruck.
[3]
So z.B. Meyer-Goßner/Schmitt § 202a Rn. 3.
[4]
Im ersteren Sinne bspw. Schlothauer in Niemöller/Schlothauer/Weider, § 160b Rn. 10; im letzteren Jahn/Müller NJW 2009, 2625 ff., 2627. Die Kritik von Fischer StraFo 2009, 177 ff., 186, wonach die Dokumentationspflicht voraussichtlich in der Praxis unerwünscht sei und daher zu Umgehungshandlungen führen werde, zeigt einmal mehr exemplarisch das beliebteste Argumentationsmuster der fundamentalistischen Absprachenkritiker und offenbart zugleich seine größte Schwäche: Ist das Gesetz nicht streng genug, so hat der Gesetzgeber versagt, anderenfalls ebenfalls, weil der Glaube, die Normadressaten würden sich an klare und scharfe Vorschriften halten, naiv sei. Der Fehler ist immer derselbe: Ausgehend von einem denkbaren negativen Menschen- (oder eher Juristen-) Bild wird an den Staat (genauer: die Legislative) die Erwartung gerichtet, die Judikative ein für alle Mal zu disziplinieren und jede Form der Absprache im Strafprozess entschlossen und nachhaltig zu unterbinden. Das Argument ist widersprüchlich, weil Personen, die sich an das Gesetz nicht halten, sich auch durch das Gesetz nicht verbieten lassen, das Gesetz zu brechen. Es ist außerdem ersichtlich von einer Art voraufklärerischem Misstrauen gegenüber der menschlichen Vernunft geprägt, das empirischer Bestätigung bedürfte, sich auf solche aber natürlich nicht stützen kann.
[5]
Vgl. zu diesem im Einzelnen unten Teil 3 (Rn. 246 ff.).
[6]
Patzak in Beckʼscher Online-Kommentar StPO, § 160b Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt § 160b Rn. 2.
[7]
In diesem Sinne Meyer-Goßner/Schmitt Einleitung Rn. 71.
[8]
Zu den Aufgaben der Gerichtshilfe m.w.N. KK-Griesbaum, § 160 Rn. 33 und Meyer-Goßner/Schmitt § 160 Rn. 24.
[9]
Vgl. einerseits Meyer-Goßner/Schmitt § 160b Rn. 4; andererseits Schlothauer in Niemöller/Schlothauer/Weider, § 160b Rn. 14.
[10]
So eine verbreitete Meinung im Schrifttum, vgl. etwa Kühne in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2006, Einleitung JV, Rn. 122: Der Verletzte als Prozesssubjekt.
[11]
BT-Drucks. 16/12 310, 11.
[12]
Niemöller/Schlothauer/Weider § 160b Rn. 7 unter Verweis auf den Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens (StV 2004, 228, 229).
[13]
A.A. offenbar Niemöller/Schlothauer/Weider § 160b Rn. 13, nach denen die Verfalls- und Einziehungsbeteiligten im Ermittlungsverfahren „noch keine Rolle“ spielen.
[14]
So Meyer-Goßner/Schmitt § 160b Rn. 8.
[15]
So Deiters in SK-StPO, § 212 Rn. 5.
[16]
Von selbst sollte sich verstehen, dass nicht jedweder Kontakt zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft schon in der Akte dokumentiert werden muss, sondern nur solche, bei denen es zumindest überhaupt inhaltlich zu einem Austausch von Meinungen oder Argumenten zum Stand oder weiteren Fortgang des Verfahrens kommt.
[17]
Vgl. zum Begriff des Verfahrensbeteiligten oben Rn. 95 ff.
[18]
Zu diesen näher sogleich unter Rn. 131 ff.
[19]
H.M., siehe nur Schlothauer in Niemöller/Schlothauer/Weider, § 160b Rn. 26; Meyer-Goßner/Schmitt § 160b Rn. 11, jeweils m.w.N.
[20]
BGH Urt. v. 12.3.2008 – 3 StR 433/07 (= BGHSt 52, 165) Rn. 17 f. unter Verweis auf BGH Urt. v. 18.4.1990 – 3 StR 252/88 (= BGHSt 37, 10).
[21]
Die Auffassungen differieren hier etwas, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 160b Rn. 11 m.w.N.
[22]
So auch Schlothauer in Niemöller/Schlothauer/Weider, § 160b Rn. 26.
[23]
So Schlothauer in Niemöller/Schlothauer/Weider, § 202a Rn. 10 ff.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › B. Die Ausgestaltung des Opportunitätsprinzips in der StPO im Einzelnen: §§ 153 ff.
B. Die Ausgestaltung des Opportunitätsprinzips in der StPO im Einzelnen: §§ 153 ff.[1]
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › B › I. Übersicht
I. Übersicht
108
Wie bereits mehrfach erwähnt, spielen die §§ 153 ff. in der Praxis heute eine überaus große Rolle. Dies gilt allerdings nicht für jede der Vorschriften der §§ 153 bis 154e in gleichem Maße.
109
Im Vordergrund stehen vielmehr die §§ 153, 153a, mit Einschränkungen auch §§ 154, 154a und schließlich gelegentlich noch § 154d. Deswegen konzentriert sich die folgende Darstellung auf diese Normen. Dabei bietet es sich an, zunächst die §§ 153, 153a, sodann kurz §§ 154, 154a und abschließend die besondere Konstellation des § 154d zu behandeln. Die §§ 154, 154a weisen nämlich u.a. die Gemeinsamkeit auf, dass die Einstellungsmöglichkeiten wegen einer bestimmten Gesetzesverletzung jeweils nur im Hinblick auf eine aus anderem Grund bereits erfolgte oder noch zu erwartende Strafe geschehen kann. Bereits hierin unterscheiden sich diese Vorschriften deutlich von den §§ 153, 153a.
110
Auch im Bereich des Strafbefehlsverfahrens, im Privatklageverfahren, im Recht der Ordnungswidrigkeiten sowie im Betäubungsmittel- und Jugendstrafrecht finden sich sodann spezielle Regelungen, die eine konsensuale Beendigung von Strafverfahren ermöglichen und die hier daher ebenfalls in der gebotenen Kürze in den Blick zu nehmen sind.
111
Die mit dem Täter-Opfer-Ausgleich (§ 46a StGB) zusammenhängenden §§ 155a und 155b wie auch § 153b werden erst später in dem diesen gewidmeten Abschnitt nochmals erwähnt.[2]
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › B › II. Einstellung wegen Geringfügigkeit oder nach Erfüllung von Auflagen, §§ 153, 153a
II. Einstellung wegen Geringfügigkeit oder nach Erfüllung von Auflagen, §§ 153, 153a
1. Voraussetzungen und Mitwirkungsmöglichkeiten
a) Anwendungsbereich
112
Beide Vorschriften sind ausschließlich bei Vergehen anwendbar. Der Begriff „Vergehen“ ist im technischen Sinne des § 12 Abs. 1 StGB zu verstehen. Wo also die Verdachtstat mit einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe oder darüber bedroht ist und mithin ein Verbrechen darstellt, kommen Verfahrenseinstellungen nach diesen Vorschriften nicht in Betracht.
113
Erwähnenswert ist in diesem Kontext die Vorschrift des § 12 Abs. 3 StGB. Danach bleiben für die Bestimmung einer Tat als Vergehen oder Verbrechen Strafzumessungsregeln des Besonderen Teils des StGB außer Betracht. Der Anfangsverdacht beispielsweise eines besonders schweren Falles des Betrugs oder der Untreue, §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 bzw. 266 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. 263 Abs. 3 StGB steht also einer Einstellung des Verfahrens nach diesen Vorschriften nicht generell im Wege. Allerdings existieren bekanntlich auch Qualifikationstatbestände, die der Verdachtstat Verbrechenscharakter verleihen und mithin die Anwendung der §§ 153 ff. hindern können (vgl. z.B. § 263 Abs. 5 StGB). Stehen solche Vorwürfe im Raum, kann daher keiner der Verfahrensbeteiligten einer Einstellung nach § 153 ff. zustimmen, ohne in Konflikt mit dem geltenden Recht zu geraten und sich möglicherweise sogar der Gefahr einer Strafverfolgung wegen (Beihilfe zur) Rechtsbeugung auszusetzen. Anders sieht es nur dann aus, wenn sich vor der Einstellungsentscheidung ergeben hat, dass der ursprünglich bestehende Anfangsverdacht hinsichtlich des Verbrechenstatbestandes weggefallen ist.[3]
114
Beide Vorschriften schließlich sind nicht nur im Ermittlungsverfahren anwendbar. Vielmehr können Einstellungsentscheidungen nach § 153 in jeder Lage des Verfahrens getroffen werden,[4] § 153a ist immerhin bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz anwendbar.[5] Diese Arten konsensualer Verfahrensbeendigungen stellen mithin auch in der Hauptverhandlung noch Alternativen zur Urteilsabsprache dar.
b) Schuldschwere und öffentliches Interesse an der Strafverfolgung
115
Sowohl § 153 wie § 153a knüpfen die Einstellungsmöglichkeit weiterhin an ein bestimmtes Maß der Schuld sowie im Ergebnis auch daran, dass ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung die vollständige Durchführung des Strafverfahrens nicht gebietet. Dies geschieht allerdings bei beiden Vorschriften in unterschiedlicher Weise:
116
§ 153 spricht von einer Schuld, die „als gering anzusehen wäre“ sowie vom Fehlen eines öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Im Einzelnen:
| – | Für das Verfahren bis zur Prüfung der Einstellungsvoraussetzungen bedeutet ersteres zunächst, dass der Tatvorwurf gerade, aber auch nur so weit aufgeklärt werden muss, bis dieses hypothetische Urteil möglich ist.[6] Ein Schuldnachweis ist nicht erforderlich; umgekehrt ist jedoch die Anwendung gegenüber einem erwiesenermaßen Unschuldigen ebenso wenig zulässig wie eine Einstellung nach § 153 erfolgen kann, wenn aus Rechtsgründen Zweifel an der Strafbarkeit der verfahrensgegenständlichen Handlung(en) bestehen[7]. Endet dieser Prüfungsschritt positiv, ist anschließend über Entgegenstehen oder Nicht-Entgegenstehen des öffentlichen Interesses zu befinden. |
| – | Inhaltlich sind beide Kriterien, also geringe Schuld sowie öffentliches Interesse, nach wie vor schwer fassbar. Auch Nr. 93 RiStBV gibt über die Handhabung durch die Staatsanwaltschaften keinen näheren Aufschluss. Eine gängige Faustformel zu ersterem lautet, die Schuld des Beschuldigten müsse (hypothetisch) deutlich unter dem Durchschnitt liegen. Nach h.M.[8] kann das Schuldmaß, dies als grobe Leitlinie, nach den auch sonst anwendbaren Strafzumessungsgesichtspunkten des § 46 Abs. 2 StGB bestimmt werden. In der Konsequenz der Rechtsprechung des BGH zur Verletzung des Menschenrechts auf Behandlung der Sache in angemessener Zeit[9] liegt es, dass der BGH ein Abnehmen des Schuldmaßes mit zunehmender Verfahrensdauer in Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung annimmt, so dass in aufwändigen und langwierigen Verfahren die Anwendung des § 153 möglich werden kann, auch wenn sie zu Anfang ausgeschlossen erschien.[10] |
| – | Ist die Schuld „als gering anzusehen“, nimmt das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung ebenfalls ab. Es kann aber in bestimmten Fällen, insbesondere wegen besonderer präventiver Bedürfnisse, aber auch spezifischer Interessen der Allgemeinheit an der Tatverfolgung trotz Bejahens der mutmaßlich „geringen Schuld“ vorliegen und somit der Verfahrenseinstellung entgegenstehen. Ob schon eine besonders hervorgehobene Stellung des Beschuldigten (oder Verletzten) im öffentlichen Leben oder ein starkes öffentliches Interesse an dem Verfahren für sich genommen ein „öffentliches Interesse“ in diesem Sinne begründen kann, ist umstritten, nach zutreffender h.M. aber abzulehnen.[11] |
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§ 153a formuliert anders: Hier kommt es darauf an, dass „die Schwere der Schuld nicht entgegensteht“ und dass der Beschuldigte eine Leistung erbringt, durch die das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung beseitigt werden kann.
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Begrifflich gilt dabei zwar sowohl für die Beurteilung der Schuld wie auch des öffentlichen Interesses prinzipiell das Gleiche wie bei § 153. Die sich bei § 153 insoweit stellenden Fragen sind mithin grundsätzlich auch hier relevant. Im Hinblick auf die im Einzelnen anzulegenden Maßstäbe weicht § 153a jedoch mehrfach von § 153 ab:
| – | Ein erheblicher Unterschied liegt darin, dass bei § 153a – anders als bei § 153 – vorausgesetzt ist, dass „an sich“ ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung vorliegt. Zu fragen ist aber, ob dies weitere Strafverfolgung erforderlich macht, oder ob es durch eine Weisung oder Auflage nach § 153a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 aus der Welt geschafft („beseitigt“) werden kann. |
| – | Sodann ist die Schwelle der Schuldschwere, bis zu der eine Verfahrenseinstellung erfolgen kann, bei § 153a höher angesiedelt als bei § 153. Das geht schon aus dem von § 153 abweichenden Wortlaut der Vorschrift hervor. Dazu, was man sich unter einer „nicht entgegenstehenden“ Schuldschwere genau vorzustellen hat, ist in der Literatur verbreitet von einer „Schuld im mittleren Bereich“[12] oder einem als „mittlerem Schuldausmaß[13] die Rede. |
| – | Schließlich fehlt im Gesetz bei § 153a im Zusammenhang mit dem Merkmal der nicht entgegenstehenden Schwere der Schuld das auf ein hypothetisches Urteil verweisende Wort „wäre“. U.a. daraus leitet die h.M. ab, dass die Einstellung nach § 153a einen Ermittlungsstand voraussetzt, der einen hinreichenden Tatverdacht, also die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung bei Durchführung des „streitigen“ Verfahrens ergeben hat. Die Einstellung nach § 153a ist demzufolge nur zulässig, wenn die Staatsanwaltschaft ansonsten Anklage erheben (und das Gericht verurteilen) würde, wobei die Rechtsfragen ohnehin wie bei § 153 in jedem Fall geklärt werden müssen[14]. Aus der h.M. zur Erforderlichkeit eines hinreichenden Tatverdachts kann allerdings nicht gefolgert werden, dass auch der Verteidiger oder gar der Beschuldigte selbst von der Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung ausgehen müsste: Es ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und führte auch das Zustimmungserfordernis (dazu näher sogleich) ad absurdum, wenn der Beschuldigte und sein Verteidiger bei dieser Art der Verfahrenserledigung nur mitwirken dürften, sofern sie ebenso wie die Staatsanwaltschaft von einem hinreichenden Tatverdacht ausgingen. |
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Soviel zur Theorie. Was die Merkmale (von vornherein fehlendes oder beseitigtes) „öffentliches Interesse“ sowie „geringe“ bzw. „nicht entgegenstehende Schuld“ in der Praxis bedeuten, ist bei beiden Vorschriften eher von den tatsächlichen Gepflogenheiten und im jeweiligen Bezirk bzw. dem jeweiligen Bundesland herrschenden politischen oder moralischen Grundauffassungen abhängig als rationaler rechtlicher Prüfung unterworfen. So existieren beispielsweise nicht selten Weisungen von Generalstaatsanwaltschaften zur Handhabung des § 153a bei bestimmten Tatbeständen, in denen – rechtlich sehr fragwürdig – teilweise sogar ganz schematisch und ohne Rücksicht auf den Einzelfall präsumtive Schadens- oder Hinterziehungsbeträge genannt werden, bei deren Überschreitung die Anwendung des § 153 oder des § 153a nicht mehr erfolgen darf.[15] Die gesetzlichen Voraussetzungen speziell des § 153a ermöglichen fraglos bei einer großen Zahl von Verfahren eine Einstellung nach dieser Vorschrift.
c) Zustimmungserfordernisse
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In beiden Vorschriften sind schließlich Elemente des Konsenses verankert, indem die Verfahrenseinstellung vom erklärten Einverständnis der Verfahrensbeteiligten abhängig gemacht wird. Dies ist allerdings erneut sehr verschieden ausgestaltet:
| – | Die Einstellung im Ermittlungsverfahren nach § 153 Abs. 1 kann die Staatsanwaltschaft ohne Zustimmung des Beschuldigten und unter den in § 153 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen auch ohne Mitwirkung des Gerichts vornehmen. Nach Anklageerhebung entscheidet das Gericht, und hier wird die Zustimmung des Beschuldigten benötigt, § 153 Abs. 2 Satz 1; auf die Ausnahmefälle des § 153 Abs. 2 Satz 2 sei lediglich hingewiesen. |
| – | § 153a hingegen fordert schon wegen der zu erfüllenden Auflagen bzw. Weisungen durchweg die Einwilligung des Beschuldigten. |
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Im Falle des § 153 Abs. 2 Satz 1, vor allem aber durchweg für Einstellungsentscheidungen nach § 153a, ist also schon nach dem Gesetzeswortlaut die Zustimmung aller Verfahrensbeteiligten, also das Vorliegen übereinstimmender Willenserklärungen, erforderlich. Dadurch wird deutlich, dass die StPO hier ein konsensuales Verfahren nicht ausdrücklich regelt, aber voraussetzt.[16] Die Verteidigung steht dementsprechend bei § 153a stets, aber auch bei § 153 vielfach vor der gemeinsam mit dem Mandanten zu treffenden Entscheidung darüber, ob dieser seine Zustimmung zur Einstellung erteilen soll oder nicht.
2. Hinweise zum Verfahren bei § 153a
a) Vorläufige Einstellung, Auflage und Auflagenerfüllung
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Die jeweils in einem ersten Schritt erfolgende vorläufige Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a hat für den Beschuldigten zunächst nur die Folge, dass er es in der Hand hat, durch die Erfüllung der Auflagen und Weisungen[17] die endgültige Verfahrenseinstellung herbeizuführen.
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Folgende, mit Auflage und Auflagenerfüllung zusammenhängende Details der Vorschrift seien besonders hervorgehoben, weil sie gerade im Zusammenhang mit Verständigungen auf Verfahrenseinstellungen nach § 153a immer wieder relevant werden:
Hinweis
Geldauflage, Auflage und Auflagenerfüllung bei § 153a
| – | Die Höhe der Geldauflage ist gesetzlich nicht geregelt. Ziffer 93a RiStBV stellt nun zwar in erster Linie auf die Abschöpfung des durch die Verdachtstat vermeintlich erlangten Vermögensvorteils ab. Dem Verteidiger bleibt aber zumeist nicht viel übrig, als auf ein angemessenes Verhältnis zwischen Verdachtstat, Verdachtsgrad, (hypothetischer) Schuldschwere auf der einen und Geldauflage auf der anderen Seite zu achten und sich damit abzufinden, dass Ermittlungsbehörden und Gerichte zumeist eine fiktive Tagessatzanzahl als Rechengröße veranschlagen und sich bei der Bestimmung der Geldauflage dementsprechend an der Höhe des verfügbaren Monatseinkommens orientieren. Die Verteidigung steht dabei vielfach vor der Frage, ob nach Maßgabe der von den Mandanten erteilten Informationen zur Sachaufklärung beigetragen oder insoweit das Schweigerecht in Anspruch genommen werden soll. Entgegen der Auffassung mancher Staatsanwälte und Amtsrichter gehört die Einkommens- und Vermögenssituation des Beschuldigten nicht zu den obligatorischen Angaben zu Person.[18] |
| – | § 153a Abs. 1 Sätze 3, 4 sehen vor, dass Fristen für die Auflagenerfüllung gesetzt werden. Bei Geldauflagen beträgt die Höchstfrist sechs Monate. Manche Strafverfolgungsorgane, insbesondere Finanzbehörden, neigen dazu, diesen Zeitraum nicht auszuschöpfen und teils lächerlich kurze Zahlungsziele, etwa im Bereich weniger Wochen zu bestimmen. Hier kann durch entsprechende Vereinbarungen vorgebeugt werden. Die Fristen können aber nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch nachträglich einmalig um bis zu drei Monate verlängert werden. |
| – | Bei Ausbleiben fristgerechter Erfüllung der Auflagen oder Weisungen erfolgt der Widerruf der vorläufigen Einstellungsentscheidung, wobei es auf ein Verschulden an der Nichtleistung nicht ankommt.[19] Möglich ist dann aber die erneute Verfahrenseinstellung nach § 153a. Ansonsten wird das Strafverfahren weitergeführt. |
| – | Im Nachhinein sind nach § 153a Abs. 2 Satz 4 mit Zustimmung des Beschuldigten auch Änderungen von Auflagen und Weisungen möglich. Dies kann z.B. bei dramatischer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Mandanten in Betracht kommen[20] und ist auch nach Fristablauf so lange möglich, bis die vorläufige Einstellungsentscheidung formal widerrufen ist.[21] |
| – | Der bereits früher erwähnte Täter-Opfer-Ausgleich ist im Übrigen in § 153a dadurch integriert, dass nach § 153a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 auch die Weisung erteilt werden kann, sich ernsthaft um einen solchen Ausgleich zu bemühen.[22] Das kann insbesondere bei Mandanten, die sich in wirtschaftlicher Bedrängnis befinden, gegenüber der Wiedergutmachungsauflage des § 153a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 in Betracht zu ziehen sein, setzt allerdings wegen der Einbindung in den Täter-Opfer-Ausgleich die Mitwirkung des Verletzten voraus[23] und soll üblicherweise auch ein Geständnis erfordern.[24] |
b) Endgültige Einstellung
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Die Auflagenerfüllung führt dazu, dass das Verfahren im Hinblick auf die eingestellten, auf ein Vergehen gerichteten Vorwürfe endgültig abgeschlossen ist: Es entsteht ein nicht behebbares Verfahrenshindernis. Anderes gilt nur, wenn die Erfüllung eines Verbrechenstatbestandes durch „die Tat“ in Betracht kommt (beschränkter Strafklageverbrauch, § 153a Abs. 1 Satz 5)[25]. Neuaufnahme der Strafverfolgung wegen des Verbrechensvorwurfs ist dann aber auch zulässig, sofern der Verbrechensvorwurf bloß übersehen worden war, neue Tatsachen und Beweismittel müssen dafür nicht vorliegen.[26]
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Im Fall des § 153a Abs. 2, also der Einstellung durch das Gericht, erfordert die endgültige Verfahrensbeendigung formal einen Gerichtsbeschluss (§ 153a Abs. 2 Satz 3), dem jedoch lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 153a Abs. 2 Satz 4 ist dieser Beschluss in Sonderfällen mit der Beschwerde anfechtbar, das gilt insbesondere dann, wenn es an der notwendigen Zustimmung des Beschuldigten fehlte.[27] Ansonsten bestehen jedoch keine Rechtsmittelmöglichkeiten, insbesondere auch nicht gegen die Verweigerung einer angestrebten Verfahrenseinstellung.
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Hinweis
Wenig bekannt, aber wichtig für die Betroffenen ist im Übrigen,
| – | dass trotz Festsetzung einer Geldauflage kein Schuldspruch erfolgt, sondern die Unschuldsvermutung bestehen bleibt und auch keinerlei Eintragung in das Bundeszentralregister erfolgt,[28] |
| – | sowie die mit dem – beschränkten – Strafklageverbrauch verbundene Konsequenz, dass der frühere Beschuldigte für etwaige weitere Verfahren gegen andere vermeintlich beteiligte Personen uneingeschränkt als Zeuge mit den entsprechenden umfassenden Pflichten, insbesondere zur wahrheitsgemäßen Aussage in Betracht kommt. |
c) § 153a und Geständnis
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Die besondere Bedeutung, die § 153a als Form der einvernehmlichen Verfahrensbeendigung erlangt hat, macht es schließlich erforderlich – zugegebenermaßen aus Verteidigersicht – darauf hinzuweisen, welche Einstellungsvoraussetzung dem Gesetz nicht zu entnehmen ist und deswegen auch nicht existiert. Vielfach begegnet man nämlich dem Ansinnen, wer im Wege der Einstellung insbesondere gegen Geldauflage nach § 153a glimpflich davonkommen wolle, möge Einsicht und Reue zeigen, sich also die Verfahrenseinstellung durch Abgabe eines Geständnisses erst verdienen.
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Diese Vorstellung trifft jedenfalls in allgemeiner Form nicht zu.[29] Zwar mag es bei der Beurteilung der Schwere der Schuld unter anderem eine Rolle spielen, wie sich der Beschuldigte nach den vermeintlichen Verdachtstaten verhalten hat. Dass die Abgabe einer geständigen Einlassung aber notwendige Einstellungsvoraussetzung sei oder auch nur eine hervorgehobene Rolle bei der Entscheidung über eine Verfahrensbeendigung nach § 153a spielen soll, sieht das Gesetz nicht vor.
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Wenn die Strafverfolgungsbehörden im konkreten Fall meinen, zur Senkung der Schuldschwelle auf ein die Entscheidung nach § 153a ermöglichendes Maß sei ein Geständnis erforderlich, und wenn diese Position sich – was der Sache nach nicht sehr nahe liegt – argumentativ nicht erschüttern lässt, kann der Verteidiger hier wie auch sonst keinesfalls seinem Mandanten dazu raten, wider besseres Wissen Vorwürfe einzuräumen. Aber auch sonst kann die Entscheidung hier schwierig werden. Wenn das Geständnis, im Wege der Akteneinsicht Dritter nach § 406e oder § 475 Kreise zieht, kann sich für den Mandanten beispielsweise das Risiko einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme signifikant erhöhen. Auch Folgewirkungen des Geständnisses auf außerstrafrechtliche Verfahren[30] sind an dieser Stelle zu bedenken. Auf Seiten von Staatsanwaltschaften und Gerichten ist in aller Regel bekannt, dass ein Junktim zwischen einem Geständnis und dem Verfahren nach § 153a nicht existiert und Derartiges folglich auch nicht generell gefordert werden kann. Es besteht also kaum einmal Anlass dafür, hier in irgendeiner Weise in „Vorleistung“ zu treten.
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Schon an dieser Stelle zeigt sich, worauf in anderen Zusammenhängen noch zurückzukommen sein wird: Den vielfach beschworenen Gefahren konsensualer Verfahrensweisen im Strafprozess für die Beschuldigten kann die Verteidigung vielfach schlicht durch Rückbesinnung auf die rechtlichen Grundlagen effektiv begegnen.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › B › III. Absehen von Verfolgung und Beschränkung der Strafverfolgung nach §§ 154, 154a
III. Absehen von Verfolgung und Beschränkung der Strafverfolgung nach §§ 154, 154a
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Im Gegensatz zu § 153 Abs. 2 Satz 1, insbesondere aber § 153a, handelt es sich bei den Vorschriften der §§ 154, 154a nicht um einvernehmliche Verfahrensweisen in einem umfassenden Sinne. Es entscheidet vielmehr die Staatsanwaltschaft bzw. das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Dem Beschuldigten und damit auch der Verteidigung steht im Normalfall nicht einmal ein Mittel zur Verfügung, die Einstellung nach den genannten Vorschriften zu verhindern, was an sich wünschenswert sein könnte, und zwar zum einen dann, wenn der Mandant auf einen Freispruch bzw. eine umfassende Einstellung nach § 170 Abs. 2 Wert legt, aber auch dann, wenn im Rahmen einer umfassenderen Verfahrensbeendigung ein endgültiger und verlässlicher Abschluss gesucht wird. In vielen Fällen des § 154, also dem Absehen von der Verfolgung einer Tat im Hinblick auf andere Taten, sowie § 154a, der Beschränkung der Strafverfolgung auf einzelne Taten oder einen Teil der fraglichen Gesetzesverletzungen, kann jedoch mangels entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften jedenfalls theoretisch der ausgeschiedene Verfahrensstoff wieder einbezogen bzw. das Verfahren wieder aufgenommen werden. Eine Ausnahme gilt nur für die gerichtliche Einstellung nach § 154 Abs. 2, für die § 154 Abs. 4 eine Frist von drei Monaten vorsieht, nach deren Verstreichen eine Wiederaufnahme nicht möglich ist.[31] Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 154 Abs. 3, Abs. 4 besteht die Wiederaufnahmemöglichkeit für die Staatsanwaltschaft nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch im Fall des § 154 Abs. 1, weil die Absätze 3 und 4 nur für das Gericht gelten sollen,[32] und zwar ohne dass dafür besondere Voraussetzungen erforderlich wären;[33] nicht einmal eine Zusage der Staatsanwaltschaft, das Verfahren nicht wieder aufzunehmen, soll verlässlich sein. Der BGH hat in einem solchen Fall allerdings einen Strafmilderungsgrund angenommen.[34]
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In der Anwendung werfen diese Vorschriften relativ wenige Probleme auf. Hingewiesen sei aber immerhin auf zwei praktisch wichtige Aspekte der §§ 154, 154a:
Hinweis
| – | Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist es zulässig, ausgeschiedene bzw. eingestellte Tatteile strafschärfend zu berücksichtigen. Dies setzt allerdings einen entsprechenden Hinweis nach § 265 und außerdem voraus, dass die Schuld- und Straffrage insoweit prozessordnungsgemäß festgestellt wird.[35] Die Verteidigung muss sich dessen bewusst sein und u.U. entlastende Tatsachen mit Bezug auf ausgeschiedenen Prozessstoff, erforderlichenfalls im Wege von Beweisanträgen, in die Hauptverhandlung einführen. |
| – | Die Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft von ihr nach §§ 154, 154a behandelte Vorwürfe jederzeit wieder einbeziehen kann, führt innerhalb ihres Anwendungsbereichs dazu, dass insofern bei etwaigen Zeugenvernehmungen weiter die Gefahr der Selbstbelastung drohen kann und insoweit Angaben nach § 55 verweigert werden können. |
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Dass die §§ 154, 154a bei der Behandlung konsensualer Arten der Beendigung von Strafprozessen hier überhaupt erwähnt werden, ist im Übrigen weniger der Tatsache geschuldet, dass formal immerhin zwei von drei Verfahrensbeteiligten, nämlich Gericht und Staatsanwaltschaft, im Regelfall für die Einstellung votieren müssen. Wichtiger ist, dass die entsprechenden Entscheidungen in der Praxis sehr häufig Gegenstand von Absprachen sind.
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Diese Praxis hatte, wenn auch nur beiläufig, auch die Billigung des Großen Senats für Strafsachen des BGH gefunden. In dessen Grundsatzentscheidung, die zentral die Problematik des abgesprochenen Rechtsmittelverzichts zum Gegenstand hatte,[36] hieß es hierzu, ein Schuldspruch könne normalerweise nicht Gegenstand einer verfahrensbeendenden Absprache sein, anders sei dies aber in den Fällen der §§ 154, 154a. Der Große Senat gab sodann den Strafverfolgungsbehörden den Ratschlag, von diesen Bestimmungen nicht zu zurückhaltend Gebrauch zu machen. Diese Sorge war unbegründet. Die genannten Vorschriften fanden rege Anwendung und werden auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren in Verständigungen vielfach einbezogen,[37] insbesondere auch dann, wenn im Übrigen Strafbefehlsantrag ergeht oder nach § 153a verfahren wird.
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Für den speziellen Fall der Zusage eines Vorgehens nach § 154 Abs. 2 im Rahmen einer Urteilsabsprache durch die Staatsanwaltschaft nahm der 3. Strafsenat des BGH im Jahr 2008 eine Bindungswirkung an,[38] die sich nunmehr in § 257c Abs. 4 findet. Konkret sprach der Senat aus, ein Verfahrenshindernis für die entsprechende Tat komme zwar nur ausnahmsweise (und in dem hier entschiedenen Fall nicht) in Betracht. Das Gericht sei aber gehalten, die Zusage der Staatsanwaltschaft „im Rahmen der Gestaltungsspielräume“ so weit zu berücksichtigen wie möglich. Das läuft am Ende (erneut) auf eine Art Strafzumessungslösung hinaus. Hieran hat sich (was rechtspolitisch fragwürdig ist) auch nach Einführung des § 257c nichts geändert.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › B › IV. Exkurs: Entschädigung für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen nach den Bestimmungen des StrEG bei Einstellung des Verfahrens nach § 153 ff
IV. Exkurs: Entschädigung für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen nach den Bestimmungen des StrEG bei Einstellung des Verfahrens nach § 153 ff
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Im Zusammenhang mit den §§ 153, 153a, 154, 154a sei eigens auf das Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) hingewiesen.
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Hiernach ist auch dann, wenn ein Strafverfahren eingestellt wird, für bestimmte Strafverfolgungsmaßnahmen grundsätzlich Entschädigung zu leisten, § 2 StrEG. Welche Eingriffe neben der Anordnung von Untersuchungshaft gemeint sind, ist § 2 Abs. 2 StrEG zu entnehmen, der neben anderem die praktisch sehr bedeutsamen Maßnahmen der Sicherstellung, der Beschlagnahme, des Arrestes nach den §§ 111d und 111o sowie der Durchsuchung nennt.
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Bei Einstellungsentscheidungen nach §§ 153 ff. wird die grundsätzliche Entschädigungspflicht allerdings durch § 3 StrEG ganz erheblich eingeschränkt. Hier heißt es zum einen nur noch, dass die Entschädigung gewährt werden „kann“, zum anderen hängt auch dies vom Vorliegen von Billigkeitsgründen ab. Letztere sollen nach h.M. nur ausnahmsweise dann zu bejahen sein, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen der erlittenen Maßnahme und dem bei Einstellung des Verfahrens angenommenen Tatverdacht besteht.[39]
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Zuständig für die Entscheidung darüber, ob Entschädigung gewährt wird, ist nach §§ 8 f. StrEG das jeweilige Strafgericht. Insbesondere dann, wenn die Entschädigung ganz oder teilweise versagt wird, ist § 8 Abs. 3 Satz 1 StrEG, wonach unabhängig von der Anfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung insoweit stets das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zulässig ist, von Interesse. Über die Höhe der Entschädigung – so genanntes Betragsverfahren[40] – entscheiden im Streitfall die Zivilgerichte, § 13 Abs. 1 Satz 3 StrEG.
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Gerichte sind bei Einstellungsentscheidungen nach §§ 153 ff. gelegentlich daran interessiert, dass der Betroffene von vornherein auf die Entschädigung nach dem StrEG verzichtet. Angesichts der Tatsache, dass diese nach § 3 StrEG in Fällen der Einstellung des Verfahrens in Anwendung des Opportunitätsprinzips ohnehin nur in Ausnahmefällen gewährt wird, ist damit normalerweise auch nicht der Verlust einer sonderlich relevanten Rechtsposition verbunden.[41] Deswegen kann ein kurzer Gedanke an das StrEG im Zusammenhang mit Überlegungen zur Zustimmung einer Verfahrenseinstellung oder -beschränkung, etwa nach § 153a, flankierend sinnvoll sein.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › B › V. Fristsetzung nach § 154d
V. Fristsetzung nach § 154d
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Ebenfalls nur bedingt in den Zusammenhang einvernehmlicher Verfahrensweisen gehört die „Entscheidung einer Vorfrage“ nach § 154d. Sie spielt insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht eine gewisse Rolle und soll deswegen zumindest kurz erwähnt werden.
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Die Vorschrift gibt der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, einem Anzeigeerstatter zur Klärung einer zivil- oder verwaltungsrechtlichen Vorfrage eine Frist zu setzen und nach fruchtlosem Verstreichen das Verfahren einzustellen. Voraussetzung ist, dass das Verfahren ein Vergehen zum Gegenstand hat, und dass eine zivil- oder verwaltungsrechtliche Frage für die Entscheidung über das Strafverfahren notwendig wird. Tatsächliche Aufklärungserfordernisse reichen dabei nicht aus, wie schon der Gesetzeswortlaut zeigt.
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In geeigneten Fällen kann es sinnvoll sein, die Staatsanwaltschaft, sobald der Verteidiger von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens erfahren hat, auf diese Möglichkeit anzusprechen. Das ist insbesondere zu erwägen, wenn, wie dies häufig der Fall ist, von Anzeigeerstattern parallel Zivilverfahren angestrengt werden und das Strafverfahren zur Erhöhung des Drucks auf den Mandanten und vor allem auch der Beweisgewinnung dienen soll. Sinn und Zweck des § 154d ist es gerade, die Staatsanwaltschaft von solchen Instrumentalisierungen zu entlasten.[42]
Anmerkungen
[1]
Zur umfassenden Informationserlangung ist die Heranziehung der einschlägigen (Kommentar-) Literatur und Rechtsprechung unerlässlich. Im folgenden Text wird durchweg nur auf einige ausgewählte Aspekte hingewiesen, die erfahrungsgemäß im Zusammenhang mit Verständigungen im Strafprozess besonders häufig auftreten und/oder besonders häufig übersehen werden und/oder mit besonders schwer wiegenden Folgen verbunden sein können.
[2]
Unten Teil 4 (Rn. 456 ff.).
[3]
Meyer-Goßner/Schmitt § 153 Rn. 1; BGHSt 47, 270.
[4]
KK-Diemer § 153 Rn. 31.
[5]
Nur das Revisionsgericht darf nicht nach § 153a verfahren; vgl. LR-Beulke § 153a Rn. 121; KK-Diemer § 153a Rn. 53.
[6]
LR-Beulke § 153 Rn. 35 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt § 153 Rn. 3.
[7]
H.M., vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt § 153 Rn. 3, § 153a Rn. 2; Beulke/Fahl NStZ 2001, 426 ff., 427.
[8]
Vgl. nur LR-Beulke § 153 Rn. 24.
[9]
Art. 6 Abs. 1 EMRK.
[10]
Vgl. z.B. BGH wistra 2007, 184 = NStZ-RR 2007, 176; BGH StraFo 2006, 379 (dort allerdings unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses berücksichtigt) sowie KK-Diemer § 153 Rn. 12 mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung.
[11]
Vgl. zum Meinungsstreit LR-Beulke § 153 Rn. 29; Beulke/Fahl NStZ 2001, 426 ff., 429; KK-Diemer § 153 Rn. 14.
[12]
Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 7.
[13]
KK-Diemer § 153a Rn. 10.
[14]
LR-Beulke § 153a Rn. 40. Von „hoher Wahrscheinlichkeit“ ist die Rede bei Beulke/Fahl NStZ 2001, 426 ff., 428.
[15]
Ein Beispiel: Jedenfalls im Jahre 2007 war Staatsanwälten im baden-württembergischen Landesteil Baden die Einstellung von Strafverfahren wegen des Vorwurfs der betrügerischen Erlangung von Leistungen nach dem BAFöG im Ermittlungsverfahren selbst nach § 153a nur bis zu einem mutmaßlichen Schadensbetrag von bis zu 500,00 € (!) gestattet.
[16]
Vgl. hierzu auch die geradezu schulmäßige Darstellung des Vorgehens bei Einholung der Zustimmungen bei Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 27 ff.
[17]
Ein verbreiteter, aber falscher Sprachgebrauch besteht übrigens in der Verwendung des Begriffs Geldbuße, der auch deswegen vermieden werden sollte, weil er bei den Betroffenen negative Assoziationen weckt.
[18]
Unstreitig, siehe nur § 111 OWiG sowie Meyer-Goßner/Schmitt § 243 Rn. 12 m.w.N.
[19]
Der Widerruf ist nicht ausdrücklich geregelt und ergibt sich aus einer analogen Anwendung von § 56f StGB; vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 24 f.
[20]
Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 42.
[21]
LR-Beulke § 153a Rn. 85. Ob das Gericht daran mitwirken muss, wenn es für die Einstellungsentscheidung zuständig war, ist streitig, bejahend LR-Beulke aaO. Rn. 83, verneinend KK-Diemer § 153a Rn. 38.
[22]
Vgl. zu Einzelheiten Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 22a.
[23]
LR-Beulke § 153a Rn. 62.
[24]
KK-Diemer § 153a Rn. 24.
[25]
Auch die Einstellung durch das Gericht nach § 153 Abs. 2 entfaltet im Übrigen in eingeschränktem Umfang Rechtskraftwirkung; vgl. näher dazu KK-Diemer § 153 Rn. 41 f.
[26]
Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 52, 54; LR-Beulke § 153a Rn. 99.
[27]
Vgl. z.B. OLG Karlsruhe Justiz 2000, 403; Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 57.
[28]
Nach § 492 ff. wird jedoch ein länderübergreifendes staatsanwaltschaftliches Verfahrensregister (sog. „SISY“) geführt, das unter anderem auch die Art der Verfahrensbeendigung und damit auch Einstellungen nach § 153 und § 153a erfasst. Staatsanwaltschaften können auf diesem Wege also bei zukünftigen Verfahren Kenntnis von zuvor – etwa bei vergleichbaren Vorwürfen – bereits erfolgten Einstellungen gegen Auflagen nehmen. Nach Meyer-Goßner/Schmitt § 492 Rn. 1 sollen so gerade „ungerechtfertigte wiederholte Einstellungen gegen Auflagen nach § 153a“ ausgeschlossen werden. Darauf hat der Verteidiger natürlich ebenfalls hinzuweisen: Die Akzeptanz eines beispielsweise von der Staatsanwaltschaft vorgeschlagenen Vorgehens nach § 153a bedeutet damit, dass eine solche Einstellung in zukünftigen Verfahren schwieriger zu erreichen sein wird – eine Information, die gerade für Mandanten, die auf Grund beruflicher oder privater Umstände (etwa wiederholte anonyme Anzeigen eines geschiedenen Ehepartners) in Zukunft mit weiteren, insbesondere ungerechtfertigten Vorwürfen rechnen müssen, wesentlich sein kann und vor einer etwa primär ökonomisch motivierten Akzeptanz einer Einstellung nach § 153a bei gleichzeitigem Bestreiten der Vorwürfe in der Sache sorgfältig bedacht werden sollte.
[29]
Vgl. aber zu § 153a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 oben Rn. 123.
[30]
Dazu ausführlich in Teil 4 (Rn. 431 ff.).
[31]
Allerdings umfasst bei Einstellungen nach § 153 Abs. 2 die beschränkte Rechtskraftwirkung auch zuvor nach § 154a behandelte Tatvorwürfe, vgl. KK-Diemer § 153 Rn. 42 m.w.N.
[32]
BGHSt 30, 165.
[33]
Das wird allerdings von der Literatur – zu Recht – bestritten: Wiederaufnahme durch die Staatsanwaltschaft allenfalls bei Vorliegen sachlicher Gründe, vgl. etwa LR-Beulke § 154 Rn. 35.
[34]
BGHSt 37, 10 = wistra 1990, 235 = StV 1990, 295 = NStZ 1990, 399; kritisch hierzu Weigend JR 1991, 257 ff.
[35]
Vgl. nur BGH StV 2000, 656 = StraFo 2001, 18; BGH wistra 2000, 419 = NStZ 2000, 594; BGHSt 30, 197; BGHSt 30, 147.
[36]
BGHSt 50, 40 ff.
[37]
§ 257c Abs. 2 Satz 1 nimmt gerade Bezug auf „sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren“, hierzu näher Rn. 309 ff.
[38]
BGH Urt. v. 12.3.2008 – 3 StR 433/07 (= BGHSt 52, 165).
[39]
Meyer-Goßner/Schmitt Anhang 5, StrEG, § 3 Rn. 2 m.w.N.
[40]
Meyer-Goßner/Schmitt Anhang 5, StrEG, § 10 Rn. 1 m.w.N.
[41]
Hinzu kommen erfahrungsgemäß erhebliche Einschränkungen und Schwierigkeiten selbst dann, wenn Entschädigung dem Grunde nach gewährt wird. In Haftfällen werden nach § 7 Abs. 3 StrEG pauschal 25 € pro angefangenem Tag gezahlt. Materielle Schäden sind zwar nach § 7 Abs. 1 StrEG voll zu ersetzen. Die Zivilgerichte legen hier aber häufig außerordentlich strenge Maßstäbe an (vgl. z.B. OLG Rostock MDR 2006, 812; OLG Karlsruhe Urt. v. 20.1.2005 – 12 U 334/04; OLG München Urt. v. 11.1.2004 – 1 U 4066/04).
[42]
Meyer-Goßner/Schmitt § 154d Rn. 1 m.w.N.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › C. Diversion im Jugendstrafrecht
C. Diversion im Jugendstrafrecht[1]
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › C › I. Überblick
I. Überblick
144
Auch im Jugendstrafrecht erfährt das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO, § 2 Abs. 2 JGG) durch die §§ 45, 47 JGG eine Einschränkung. Hier spricht man allgemein von „Diversion“. Die praktische Bedeutung der Diversion ist enorm. Nach Schätzungen werden bundesweit ca. 70% aller jugendstrafrechtlichen Fälle auf diese Weise beendet.[2] Die Kenntnis dieser Vorschriften ist für den in Jugendsachen tätigen Verteidiger somit unerlässlich.
145
Bei der Diversion stehen – anders als im Rahmen der §§ 153 ff. – weniger verfahrensökonomische Aspekte im Vordergrund. In §§ 45, 47 JGG kommt vielmehr der Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des am Erziehungsgedanken orientierten Jugendstrafrechts zum Ausdruck. Förmliche Jugendstrafverfahren und strafrechtliche Sanktionen sollen weitestgehend vermieden werden, wenn in anderer Form angemessen (und vor allem zeitnah) auf Normverstöße junger Menschen reagiert werden kann.
146
Wie die §§ 153 ff. setzen auch die §§ 45, 47 JGG im Grundsatz[3] ein konsensuales Vorgehen voraus. Der Verzicht auf die Durchführung eines förmlichen Jugendstrafverfahrens ist vom Vorliegen eines übereinstimmenden und in irgendeiner Form zum Ausdruck gebrachten Willens der Verfahrensbeteiligten abhängig. Soweit das Gesetz nicht ohnehin ein Zusammenwirken zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht voraussetzt (§§ 45 Abs. 3; 47 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 JGG), macht es jedenfalls ein Geständnis des Beschuldigten zur Voraussetzung der Einstellung (§§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Nr. 3 JGG). Oder aber es setzt hierfür voraus, dass der Jugendliche (bzw. Heranwachsende) Auflagen oder Weisungen erfüllt (§§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG) bzw. bei der Realisierung erzieherischer Maßnahmen mitwirkt (§§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG) – was beides von Seiten des Staates nicht rechtlich erzwungen werden kann.
147
Für den Verteidiger bieten diese Vorschriften vielfältige Möglichkeiten, im Rahmen von Verständigungsgesprächen auf eine Einstellung des Verfahrens hinzuwirken. Relevant ist dies nicht nur in Strafverfahren gegen Jugendliche. Die Diversionsvorschriften gelten auch für Heranwachsende, wenn auf sie das materielle Jugendstrafrecht Anwendung findet (§§ 109 Abs. 2, 105 Abs. 1 JGG)[4]. Ob dies der Fall ist, kann nach den Grundsätzen, die der BGH vor Inkrafttreten des VerstG aufstellte, nicht Gegenstand einer Absprache zwischen den Verfahrensbeteiligten sein. Die Anwendung des Jugendstrafrechts sei – so die Argumentation des BGH – bei Vorliegen der Tatbestände §§ 105 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 JGG zwingend vorgeschrieben; zwingend vorgeschriebene Rechtsfolgen seien einer Vereinbarung nicht zugänglich[5]. Hieran hat das Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren nichts geändert, so dass vom Fortgelten dieser Rechtsprechungsregel auszugehen ist.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › C › II. Unterschiede zwischen §§ 153, 153a und §§ 45, 47 JGG
II. Unterschiede zwischen §§ 153, 153a und §§ 45, 47 JGG
148
Im Vergleich zu den §§ 153 ff. weisen die §§ 45, 47 JGG einige Abweichungen auf, die bei der Beratung nicht aus dem Blick verloren werden dürfen und die hier schlagwortartig zusammengefasst werden sollen:
Unterschiede zwischen §§ 153, 153a und §§ 45, 47 JGG
| – | Während die §§ 153, 153a prinzipiell während der gesamten Dauer des Strafverfahrens[6] anwendbar sind, differenziert das JGG zwischen der Diversion im Vorverfahren (§ 45 JGG) und der Diversion im Hauptverfahren (§ 47 JGG). § 45 JGG richtet sich dementsprechend an den Jugendstaatsanwalt, während § 47 JGG für die Zeit nach dem Einreichen der Anklageschrift das Jugendgericht adressiert. |
| – | Abweichend von § 153 Abs. 1 S. 1 setzt § 45 Abs. 1 JGG für die Einstellung wegen Geringfügigkeit im Vorverfahren keine Zustimmung des Gerichts voraus. |
| – | Während § 153a nur bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz anwendbar ist, ermöglicht § 47 JGG eine Einstellung auch noch in der Revisionsinstanz[7]. |
| – | Abweichend von den §§ 153 ff. sind die §§ 45, 47 JGG schließlich nicht nur auf Vergehen, sondern auch auf Verbrechen im materiellen Sinn (§ 12 Abs. 2 StGB) anwendbar. |
149
Auch in diesen Abweichungen zu den §§ 153 ff., die in größerem Umfang eine Einstellung des Strafverfahrens aus Opportunitätsgründen ermöglichen, kommt letztlich der Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Ausdruck.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › C › III. Zu den einzelnen Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG
III. Zu den einzelnen Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG
1. Übersicht
150
Die §§ 45, 47 JGG normieren – jeweils parallel – drei nach der Eingriffsintensität abgestufte Arten der Verfahrenseinstellung. Neben einer folgenlosen Einstellung (§§ 45 Abs. 1; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG) als „günstigste“ Lösung[8] sieht das Gesetz auf der zweiten Stufe eine Einstellung im Hinblick auf ergriffene bzw. zumindest eingeleitete erzieherische Maßnahmen vor (§§ 45 Abs. 2; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG). Beim sog. formlosen jugendrichterlichen Erziehungsverfahren (§§ 45 Abs. 3; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG) als dritte Einstellungsmöglichkeit kann die Einstellung nach der Erfüllung von Auflagen oder Weisungen erreicht werden. Welche Art der Verfahrenseinstellung im konkreten Fall in Betracht kommt, hängt maßgeblich von der Schwere des Tatvorwurfs ab. Während die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153, 153a jeweils an ein bestimmtes Maß an Schuld anknüpfen,[9] findet bei §§ 45, 47 JGG insoweit also eine norminterne Differenzierung nach der Schuldschwere statt. Da sich die Voraussetzungen jeweils im Wesentlichen decken, werden die einzelnen Einstellungsmöglichkeiten der §§ 45, 47 JGG im Folgenden gemeinsam behandelt.
151
Auskunft darüber, welches Verfahren sich für welche Art der Diversion eignet, geben die sog. Diversionsrichtlinien[10]. Neben den allgemeinen bundeseinheitlichen Richtlinien zum Jugendgerichtsgesetz (RiJGG)[11] finden sich auch auf Länderebene – teilweise sehr detaillierte – Vorschläge für die Handhabung der §§ 45, 47 JGG in der Praxis.[12] Diese Leitlinien wenden sich nicht nur an den Jugendstaatsanwalt, sondern ausdrücklich auch an die Gerichte.[13] Die Kenntnis der Richtlinien ist nützlich, wenn auf das Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen im konkreten Fall hingewiesen werden kann. Ein Abweichen von den Richtlinien ist zu Gunsten des Beschuldigten natürlich immer möglich, wenn hierfür tragfähige Gründe vorliegen.
2. Einstellung wegen Geringfügigkeit, §§ 45 Abs. 1; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG
152
§§ 45 Abs. 1; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG ermöglichen die Einstellung, „wenn die Voraussetzungen des § 153“ vorliegen. Unter dieser Voraussetzung benötigt der Jugendstaatsanwalt im Vorverfahren für die Einstellung keine Zustimmung des Gerichts. Ein Geständnis des Beschuldigten ist bei den §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG (ebenso wie bei §§ 153, 153a) prinzipiell nicht erforderlich.
153
Was die Voraussetzungen des § 153 betrifft (geringe Schuldschwere, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung), kann an dieser Stelle auf die entsprechenden Ausführungen zu § 153 verweisen werden.[14] Im Jugendstrafrecht sind nach den Diversionsrichtlinien die geringe Schuld und das Fehlen des öffentlichen Interesses in der Regel bei erstmals auffälligen Jugendlichen und bei jugendtypischem Fehlverhalten mit nur geringen Folgen („leichte Straftaten“[15]) anzunehmen. Eine Anwendung kommt aber auch bei bereits auffälligen Jugendlichen in Betracht, etwa im Hinblick auf die Verschiedenheit der Tatvorwürfe und den Zeitablauf. Wichtig ist, ob bereits die Entdeckung der Tat und das Ermittlungsverfahren hinreichend erzieherische Wirkung entfaltet hat, so dass weitere Maßnahmen entbehrlich erscheinen.[16] Voraussetzung der Anwendung der §§ 45 Abs. 1; 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 JGG ist freilich stets, dass überhaupt ein hinreichender Tatverdacht besteht und keine Prozesshindernisse vorliegen. Wie auch bei § 153, geht eine Einstellung nach § 170 Abs. 2 der Diversion selbstverständlich stets vor.
3. Einstellung mit Blick auf erzieherische Maßnahmen §§ 45 Abs. 2; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG
154
Die §§ 45 Abs. 2; 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG ermöglichen eine Einstellung des Strafverfahrens, wenn gegen den Jugendlichen (bzw. Heranwachsenden) „eine erzieherische Maßnahme bereits durchgeführt oder eingeleitet ist“. Angesprochen sind damit erzieherische Reaktionen aus dem sozialen Umfeld des Jugendlichen. Diese können die Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Jugendlichen entbehrlich machen. Auch wenn dies in verschiedenen Diversionsrichtlinien anders beurteilt wird, machen die §§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG die Verfahrenseinstellung jeweils nicht von einem Geständnis des Beschuldigten abhängig.[17]
155
Der Jugendstaatsanwalt kann demnach das Verfahren einstellen, wenn er weder ein Vorgehen nach § 45 Abs. 3 JGG (Beteiligung des Gerichts), noch die Erhebung der Anklage für erforderlich hält. Einer Zustimmung des Jugendgerichts bedarf es hierfür nicht. Hat die Staatsanwaltschaft bereits Anklage erhoben, kann das Jugendgericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG das Verfahren im Hinblick auf eine bereits ergriffene erzieherische Maßnahme einstellen. Möglich ist auch, das Verfahren vorläufig einzustellen und dem Jugendlichen eine Frist zu setzen, binnen derer er einer erzieherischen Maßnahme nachkommen soll (§ 47 Abs. 1 Satz 2 JGG).
156
Als erzieherische Maßnahmen kommen alle Reaktionen in Betracht, die zur Erziehung des Beschuldigten von privater oder öffentlicher Seite durchgeführt werden.[18] Neben staatlich organisierten Maßnahmen (z.B. Jugendhilfe[19], Drogenberatung, ambulante Drogentherapie, Gespräche mit Jugendsachbearbeitern bei Polizei bzw. Staatsanwaltschaft) fallen auch Reaktionen des Elternhauses (z.B. Taschengeldentzug, Hausarrest), der Schule (z.B. Schulverweis, Ausschluss von bestimmten Schulveranstaltungen) oder des Arbeitgebers (z.B. Abmahnung) hierunter. Das Bemühen um „einen Ausgleich mit dem Verletzten“ (also der Täter-Opfer-Ausgleich) steht nach § 45 Abs. 2 Satz 2 JGG einer erzieherischen Maßnahme gleich.
157
§§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG eröffnen der Verteidigung somit einen weiten Handlungsspielraum. Der Verteidiger sollte in geeigneten Fällen frühzeitig klären, welche erzieherischen Maßnahmen getroffen wurden bzw. getroffen werden könnten. Auf dieser Basis kann der Verteidiger das Gespräch mit dem Jugendstaatsanwalt suchen, um die Möglichkeit einer Diversion zu besprechen.[20] Eine frühzeitige Einbindung der Jugendgerichtshilfe ist ebenfalls sinnvoll. Nach dem Leitbild des Gesetzes muss das Jugendamt ohnehin prüfen, ob Leistungen der Jugendhilfe in Betracht kommen (§ 52 Abs. 2 SGB VIII)[21]. Ist dies der Fall, wird die Jugendgerichtshilfe in aller Regel auch gegenüber der Staatsanwaltschaft bzw. dem Gericht die Einstellung des Verfahrens im Hinblick auf die erzieherische Maßnahme befürworten und der Verteidigung insoweit Argumentationshilfe leisten.
4. Formloses jugendrichterliches Erziehungsverfahren §§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG
158
Dieses so genannte formlose jugendrichterliche Erziehungsverfahren ermöglicht ein Absehen von Verfolgung im Hinblick auf eine ambulante jugendrichterliche Maßnahme. Ein solches Vorgehen kommt beispielsweise in Betracht, wenn wegen der Vorbelastung des Jugendlichen und der Schwere der Tat erzieherische Maßnahmen des sozialen Umfelds (§§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG) alleine nicht mehr ausreichend erscheinen. Die Diversion nach § 45 Abs. 3 JGG setzt bereits im Vorverfahren eine Mitwirkung des Jugendrichters voraus, ohne dass es insoweit einer Anklage bedürfte.
159
§ 45 Abs. 3 JGG enthält einen abschließenden Katalog von Maßnahmen, von denen der Jugendrichter (ggf. auf Anregung des Jugendstaatsanwalts) die Einstellung des Verfahrens abhängig machen kann. Neben der Ermahnung umfasst dieser Katalog auch Weisungen (Arbeitsleistungen, Täter-Opfer-Ausgleich, Verkehrsunterricht) und Auflagen (Schadenswiedergutmachung, Entschuldigung beim Verletzten, Freizeitarbeiten etc.). Wie auch bei §§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 Nr. 2 JGG kann der Jugendrichter das Verfahren vorläufig einstellen und dem Jugendlichen eine Frist setzen, innerhalb derer er den Auflagen bzw. Weisungen nachzukommen hat (§ 47 Abs. 1 Satz 2 JGG). Erfüllt der Jugendliche die Auflagen oder Weisungen fristgemäß, führt dies zur endgültigen Einstellung des Verfahrens (§ 47 Abs. 1 Satz 5 JGG).
160
Aus Verteidigersicht ist zu beachten, dass § 45 Abs. 3 und § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG jeweils ausdrücklich ein Geständnis des Jugendlichen voraussetzen. Bevor ein solches Geständnis abgegeben wird, muss der Verteidiger bedenken, welche außerstrafrechtlichen Folgewirkungen sich an ein solches Geständnis anknüpfen könnten. In Betracht kommt hier insbesondere eine mögliche zivilrechtliche Inanspruchnahme (Schadensersatz, Schmerzensgeld)[22] des Beschuldigten durch (vermeintliche) Verletzte, die im Wege der Akteneinsicht (§§ 406e, 475) Kenntnis von dem Geständnis erlangen könnten. Aus demselben Grund sollte der Verteidiger auch überprüfen, ob der Jugendliche u.U. nur ein falsches Geständnis abgeben will, um eine ihm sonst drohende Hauptverhandlung zu vermeiden.
5. Zur Rechtswirkung der Einstellung nach §§ 45, 47 JGG
161
Diversionsentscheidungen, die unter Beteiligung eines Jugendrichters zustande kommen, erwachsen in beschränkte Rechtskraft (§§ 45 Abs. 3 Satz 4, 47 Abs. 3 JGG). In diesen Fällen kann wegen derselben Tat nur auf der Grundlage neuer Tatsachen oder Beweismittel von neuem Anklage erhoben werden.
162
Im Übrigen tritt durch das Absehen von der Verfolgung durch die Staatsanwaltschaft nach §§ 45 Abs. 1, Abs. 2 JGG kein Strafklageverbrauch ein. Wie bei einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 kann die Verfolgung der Tat in diesen Fällen jederzeit wieder aufgenommen werden.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › C › IV. Konkurrenz der §§ 45, 47 JGG zu §§ 153, 153a
IV. Konkurrenz der §§ 45, 47 JGG zu §§ 153, 153a
163
Das Verhältnis der §§ 45, 47 JGG zu anderen Opportunitätsvorschriften wird grundsätzlich von § 2 Abs. 2 JGG dahingehend geregelt, dass allgemeine Vorschriften in dem Umfang durch die §§ 45, 47 JGG verdrängt werden, wie diese eine abschließende und speziellere Regelung darstellen.[23] Inwieweit die §§ 45, 47 JGG dabei auch §§ 153 und 153a verdrängen, ist in der Literatur umstritten und obergerichtlich bislang nicht abschließend geklärt.[24]
164
Praktische Bedeutung kann diese Frage nach Ansicht der einschlägigen Literatur in zweierlei Hinsicht erlangen:
| – | Zunächst sieht § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG bei jeder Einstellung nach den §§ 45, 47 JGG (also auch bei der „folgenlosen“ Einstellung gem. §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG) eine Eintragung in das Erziehungsregister vor. Die Redeweise von einer „folgenlosen“ Einstellung nach § 45 Abs. 1 JGG ist insofern nur bedingt richtig. Eine Eintragung im Erziehungsregister hat gerade für die Frage einer „erneuten“ Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 JGG – auch vor dem Hintergrund der meisten Diversionsrichtlinien – auch praktisch erhebliche Bedeutung. Bei einer Einstellung nach §§ 153, 153a würde zwar keine Eintragung in das Erziehungsregister erfolgen. Die Einstellung würde aber ebenfalls im länderübergreifenden staatsanwaltschaftlichen Verfahrensregister (SISY, §§ 492 ff.) registriert.[25] Die praktischen Unterschiede dürften sich somit – entgegen mancher Stellungnahme in der Literatur – in Grenzen halten.[26] |
| – | Praktisch wesentlich bedeutsamer ist, dass die Diversion nach §§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG – im Unterschied zu § 153a – ein Geständnis des Beschuldigten voraussetzt. Sofern § 153a auch im Jugendstrafverfahren anwendbar wäre, könnte eine solche Einstellung unter Auflagen erfolgen, ohne dass ein Geständnis vorliegen müsste, was gerade mit Blick auf mögliche außerstrafrechtliche Folgewirkungen von Vorteil sein könnte. |
165
Strukturell spricht zwar vieles dafür, mit einem Teil der Literatur in den §§ 45, 47 JGG speziellere Regelungen zu sehen, die §§ 153, 153a umfassend verdrängen.[27] Allerdings ist es auf der Basis eines auch von Teilen der Rechtsprechung vertretenen allgemeinen „Schlechterstellungsverbots“[28] im Jugendstrafrecht auch grundsätzlich gut vertretbar, insbesondere eine Anwendbarkeit des § 153a neben den §§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG zu bejahen, wenn der Jugendliche nicht geständig ist.[29] Für den Verteidiger im Jugendstrafverfahren erweitert diese Rechtsposition jedenfalls den sowieso bereits großen Gestaltungsspielraum zu Gunsten seines Mandanten.
Anmerkungen
[1]
Zur umfassenden Informationserlangung ist auch hier die Heranziehung der einschlägigen (Kommentar-) Literatur und Rechtsprechung unerlässlich. Im folgenden Text wird nur auf einige ausgewählte Aspekte hingewiesen, die im Zusammenhang mit Verständigungen im Strafprozess besonders häufig auftreten und/oder besonders häufig übersehen werden und/oder mit besonders schwer wiegenden Folgen verbunden sein können.
[2]
Zieger Rn. 153.
[3]
„Einseitige“ Einstellungsentscheidungen des Jugendstaatsanwalts bzw. des Jugendgerichts gestatten lediglich die §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 JGG.
[4]
Die Entscheidung über die Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende trifft normalerweise der Richter, § 109 Abs. 2 Satz 1 JGG. Will die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren gegen einen Heranwachsenden nach §§ 45, 47 JGG verfahren, muss sie die entsprechende Feststellung der Anwendbarkeit des Jugendstrafrechts selbst nach Aktenlage treffen. Hierzu m.w.N. Zieger Rn. 153.
[5]
BGH NStZ 2001, 555 sowie BGH NStZ-RR 2006, 187. Im letzteren Fall hat der BGH konsequenterweise auch entschieden, dass die Absprache über die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf einen Heranwachsenden unzulässig ist.
[6]
Hierzu Rn. 114: Nur das Revisionsgericht darf nicht nach § 153a verfahren.
[7]
Eisenberg § 47 Rn. 6.
[8]
Als zumindest potentiell negativ kann sich bei der „folgenlosen“ Einstellung nach §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JGG allerdings der zwingend erfolgende Eintrag im Erziehungsregister erweisen, hierzu näher Rn. 164.
[9]
Geringe Schuld (§ 153) bzw. durchschnittliche Schuld, Schuld im mittleren Bereich (§ 153a), hierzu Rn. 116 ff.
[10]
Näheres hierzu bei Zieger Rn. 167-169, der darauf hinweist, dass bei einzelnen Staatsanwaltschaften neben den bundes- und länderspezifischen Regelungen auch behördeninterne Vorgaben zur Handhabung der §§ 45, 47 JGG existieren, weshalb er Verteidigern rät, die jeweils einschlägigen Richtlinien bei der Staatsanwaltschaft zu erfragen.
[11]
Richtlinien vom 15.2.1955 i.d.F. der Bekanntmachung vom 12.7.1994, abgedruckt bei Eisenberg Anhang 2.
[12]
Die einzelnen Diversionsrichtlinien der Länder können auf der Homepage der Deutschen Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V., http://www.dvjj.de, abgerufen werden (Rubrik: Themenschwerpunkte), zuletzt abgerufen am 21.7.2014.
[13]
So die Einführung zu den RiJGG.
[14]
Vgl. bereits oben Teil 2 (Rn. 112 ff.).
[15]
So § 45, Anmerkung Nr. 2 der RiJGG und Ziffer 2.1 die Diversionsrichtlinien des Landes Baden-Württemberg (Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums vom 13.12.2011). Zu den „leichten Straftaten“ zählen danach beispielsweise Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen, leichte Fälle des Betrugs, der Beleidigung, Sachbeschädigung sowie fahrlässige Körperverletzung (bei leichten Folgen).
[16]
Ziegert Rn. 157.
[17]
Siehe etwa Eisenberg § 45 Rn. 19a m.w.N. zu abweichenden Richtlinien der Länder.
[18]
Eisenberg § 45 Rn. 19.
[19]
Hierzu zählen beispielsweise die in §§ 27 ff. SGB VIII genannten erzieherischen Maßnahmen.
[20]
Streitig ist, ob der Staatsanwalt selbst ein „Vorschlagsrecht“ hinsichtlich der erzieherischen Maßnahmen hat, was die wohl h.M. bejaht, hierzu m.w.N. Zieger Rn. 160.
[21]
Näher hierzu Zieger Rn. 159 m.w.N.
[22]
Zu weiteren außerstrafrechtlichen Folgewirkungen s. Rn. 431 ff.
[23]
Zum Streitsstand, auf den hier nicht näher eingegangen werden soll, jeweils m.w.N. Eisenberg § 45 JGG Rn. 9-16 und Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 4.
[24]
Zum Streitstand jeweils m.w.N. Eisenberg § 45 Rn. 10-12, Meyer-Goßner § 153a Rn. 4, Zieger Rn. 154.
[25]
Zum sog. „SISY“ bereits oben Rn. 126.
[26]
Kritisch beispielsweise Eisenberg § 45 Rn. 10, wonach die Benachteiligung des Jugendlichen gegenüber dem Erwachsenen „auf der Hand“ liege.
[27]
Hierfür beispielsweise Kuhlen Diversion im Jugendstrafverfahren.
[28]
Etwa BayObLG Beschl. v. 26.6.1991 – 1 St 119/91 = NStZ 1991, 584 (für die Anwendbarkeit des § 60 StGB im Jugendstrafrecht).
[29]
Hierfür Eisenberg § 45 Rn. 12, Meyer-Goßner/Schmitt § 153a Rn. 4, Zieger Rn. 155; a.A. LG Aachen NStZ 1991, 450 mit ablehnender Anmerkung von Eisenberg aaO.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › D. Einstellungsmöglichkeiten im Betäubungsmittelstrafrecht
D. Einstellungsmöglichkeiten im Betäubungsmittelstrafrecht
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › D › I. Überblick
I. Überblick
166
Das BtMG kennt eine Reihe spezieller Regelungen, durch die der Gesetzgeber die Kriminalisierung von Drogenkonsumenten, insbesondere von Erst- und Gelegenheitskonsumenten, zu beschränken sucht.[1] Zwei Normen aus diesem Kontext ermöglichen eine konsensuale Verfahrensbeendigung, indem sie die Zustimmung (§ 31a Abs. 2 BtMG) beziehungsweise die faktische Mitwirkung (§ 37 BtMG) des Beschuldigten bei der Herbeiführung eines Verfahrenshindernisses erfordern. Auch hier besteht somit Raum für eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › D › II. § 31a Abs. 2 BtMG
II. § 31a Abs. 2 BtMG
167
§ 31a Abs. 2 BtMG entspricht § 153 Abs. 2 und ermöglicht dem Gericht, in jedem Stadium des Verfahrens (also auch in der Revisionsinstanz) eine Einstellung, wenn sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte zustimmen.[2] Wie bei § 153 Abs. 2 ist damit eine Einstellung nach dieser Norm – etwa zur Vermeidung eines Freispruchs – gegen den Willen des Angeklagten nicht möglich. Dabei knüpft § 31a Abs. 2 BtMG an das Vorliegen der Voraussetzungen von § 31a Abs. 1 BtMG an.
168
Nach § 31a Abs. 1 BtMG wiederum kann die Staatsanwaltschaft in zwei Konstellationen des Eigenkonsums das Ermittlungsverfahren einstellen:
| – | Zunächst kombiniert § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG die Voraussetzungen des § 153 Abs. 1 (Fehlen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung und geringe Schuld[3]) mit denen des § 29 Abs. 5 BtMG. Letzterer sieht in den Fällen eines Vergehens nach § 29 Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 4 BtMG vor, dass das Gericht im Falle der Verurteilung von einer Bestrafung absehen kann, wenn der Täter „lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt“. § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG ergänzt diese Strafzumessungsnorm um die Möglichkeit, in diesen Fällen des Eigenbedarfs– und Gelegenheitskonsums bereits das Ermittlungsverfahren einzustellen. Diese Vorschrift hat enorme praktische Bedeutung, wobei hier insbesondere die in der Folge der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 9.3.1994 erlassenen Richtlinien der Länder Beachtung finden.[4] |
| – | Die Konstellation des § 31a Abs. 1 Satz 2 BtMG hat zwar auch einen Fall des Eigenkonsums geringer Mengen zum Gegenstand, betrifft aber Schwerstabhängige. Hier geht es um die Rücknahme der Strafverfolgung in Drogenkonsumräumen (vgl. § 10a BtMG)[5] Die Staatsanwaltschaft „soll“ hier von der Verfolgung absehen, wenn der Täter in einem solchen Raum nicht ärztlich verschriebene Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein. |
169
Hingewiesen werden soll abschließend noch auf die Einstellungsmöglichkeit nach § 153b i.V.m. § 29 Abs. 5 BtMG. Bei einer Einstellung im Ermittlungsverfahren setzt diese Norm im Verhältnis zu § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG einerseits weniger, nämlich keine Annahme einer geringen Schuld und auch nicht das Fehlen des öffentlichen Interesses voraus. Andererseits muss das in der Hauptsache zuständige Gericht zustimmen. Die Verteidigung kann gegenüber der Staatsanwaltschaft eine Einstellung nach § 29 Abs. 5 BtMG i.V.m. § 153b StPO aber immerhin dann anregen, wenn diese Bedenken gerade hinsichtlich der geringen Schuld oder des Fehlens des öffentlichen Interesse äußert.
Teil 2 Verfahrensbeendigende Verständigungen jenseits der Urteilsabsprache › D › III. § 37 BtMG
III. § 37 BtMG
170
§ 37 BtMG basiert auf dem Grundgedanken „Therapie statt Strafverfolgung“ bei aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit begangenen Delikten mit einer maximalen Straferwartung von zwei Jahren. Er verbindet Elemente des § 153a und des § 35 BtMG (Zurückstellung der Strafvollstreckung aufgrund Therapie) und ermöglicht der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren die (vorläufige) Einstellung im Hinblick auf eine überwachte Durchführung einer bereits begonnenen Therapie. Dies ist nach § 37 Abs. 2 auch noch durch das Gericht in der Hauptverhandlung möglich. Voraussetzung für dieses Vorgehen ist dabei, dass der Beschuldigte „nachweist“, dass er sich wegen seiner Abhängigkeit der in § 35 Abs. 1 BtMG bezeichneten Behandlung unterzieht, und seine Resozialisierung zu erwarten ist. Ohne die aktive Bemühung um eine Therapie und die entsprechende Dokumentation – und damit ohne die Mitwirkung des Beschuldigten – ist eine solche vorläufige Einstellung damit nicht möglich.
171
Rechtstechnisch führt die vorläufige Einstellung zu einem endgültigen Verfahrenshindernis, wenn das Verfahren nicht innerhalb von zwei Jahren fortgesetzt wird, wenn also die Fortsetzungsgründe des § 37 Abs. 1 Satz 3 BtMG (etwa Abbruch der Therapie, neue Straffälligkeit) nicht vorliegen (§ 37 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 3 BtMG).
172
Hinsichtlich der Einzelheiten muss hier auf die einschlägigen Kommentierungen verwiesen werden.[6] Hingewiesen werden soll jedoch kurz darauf, dass nicht nur Vergehen und Verbrechen i.S.d. BtMG erfasst sind, sondern auch die sogenannte Beschaffungskriminalität. Werden dem Beschuldigten auch Delikte zur Last gelegt, die nicht auf die Abhängigkeit zurückgeführt werden können, kann die Verteidigung versuchen, auf eine Einstellung dieser Taten gem. §§ 154, 154a StPO hinzuwirken.
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