Handbuch IT-Outsourcing

(6) Finanzierung

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Zwischen den Partnern ist zu regeln, wer die Finanzierungslast trägt. Um die Finanzierung zu sichern, sind zudem präzise Regelungen über die Anforderung von Zahlungen, die Zahlungsfristen und die Folgen der verspäteten oder gänzlich ausbleibenden Zahlung notwendig (sog. Financial Covenants).

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Zu den Finanzkennzahlen (Financial Covenants) gehören dabei alle betriebswirtschaftlichen Kennzahlen, die sich aus den Jahresabschlüssen der kreditnehmenden Unternehmen entwickeln lassen wie beispielsweise die Bilanzrelationsklauseln. Finanzkennzahlen können aber auch an die Gewinn- und Verlustrechnung des Kreditnehmers anknüpfen oder sonstige finanzwirtschaftliche Kennzahlen zum Inhalt haben. Da es sich um veränderliche Größen handelt, werden Mindestzahlen (etwa bei der Eigenkapitalquote) oder Schwankungsbreiten mit der konkreten Angabe von Unter- und Obergrenze („headroom“) vorgegeben. Typische Finanzkennzahlen dieser Art sind:

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Zu den Finanzkennzahlen gehören auch Zinsänderungsklauseln, die die Veränderung des Kreditzinses von der Veränderung der Bonität eines Kreditnehmers abhängig machen (sogenannte margin-grids oder margin-ratchets). Verschlechtert sich die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers etwa ratingbedingt, so erhöht sich automatisch die Marge und umgekehrt.[185]

(7) Ausscheiden von Mitgliedern oder Beendigung des Joint Ventures

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Einer besonderen Regelung bedarf es, unter welchen Voraussetzungen das Joint Venture beendet werden soll sowie wann und unter welchen Voraussetzungen ein Vertragspartner das Recht haben soll, aus dem Joint Venture auszuscheiden. Auch die Möglichkeit eines zwangsweisen Ausschlusses eines Joint Venture Partners muss geregelt werden. Insbesondere die finanziellen Folgen des Ausscheidens eines Partners aus dem Joint Venture bedürfen einer detaillierten Regelung.

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Die Haftung ausscheidender Kommanditisten aus einem Joint Venture in der Form einer KG ist überdies grundsätzlich auf ihre noch nicht erbrachte oder zurückgezahlte Einlage.[186] Allerdings kann sich der Kommanditist auf die Erbringung seiner Einlage nur berufen, wenn ein Sonderrechtsnachfolgevermerk im Handelsregister eingetragen ist, gegebenenfalls nach Zwischeneintragung des nicht eingetragenen und wieder ausgeschiedenen Rechtsvorgängers.[187]

(8) Eskalationsmanagement

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Auch sollte ein Joint Venture über ein Eskalationsmanagement verfügen, um die Interessen der Outsourcing-Partner entsprechend zu berücksichtigen, ohne dass gleich das Joint Venture aufgelöst wird. Ein solches Eskalationsmanagement ist vergleichbar mit dem Eskalationsmanagement im Outsourcing-Vertragswerk.

(9) Kartellrechtliche Fragen (Fusionskontrolle)

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Kartellrechtliche Fragen und insbesondere das Recht der Zusammenschlusskontrolle sind für die Planung und Durchführung von Mergers & Acquisition (M&A) von zentraler Bedeutung, im Bereich des Outsourcing spielen sie eher eine untergeordnete Rolle.

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Seit Einführung der europäischen Fusionskontrolle im Jahr 1990 sind Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung ausschließlich bei der Europäischen Kommission in Brüssel anzumelden. Die nationalen Kartellbehörden der EU-Mitgliedstaaten haben bei solchen Zusammenschlüssen grundsätzlich keine Prüfungskompetenz. Fallen Zusammenschlüsse nicht unter die europäische Fusionskontrolle, so müssen sie, wenn sie mehrere Mitgliedstaaten der EU betreffen, meist bei einer Vielzahl von nationalen Kartellbehörden angemeldet werden. Außerdem haben mittlerweile eine Reihe von Staaten in Osteuropa ebenfalls Fusionskontrollregeln nach wesentlichem Muster erlassen.[188] Bei transatlantischen Transaktionen ist häufig eine enge Zusammenarbeit zwischen den Kartellrechtsberatern in den USA und in Europa sinnvoll und erforderlich, insbesondere wenn globale Märkte betroffen sind.[189]

(10) Gesellschaftsrechtliche Aspekte

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Bei der Gründung eines Joint Ventures zwischen dem Kunden und dem Provider wird in rechtlicher Hinsicht die Trennung eines Unternehmens von einem Teil seiner bisherigen Unternehmenstätigkeit vorgenommen (Verlagerung). Dies führt zu einem Verlust oder zu einer Verringerung des Einflusses des Kunden auf die vorher bestehende IT-Service-Gesellschaft des Kunden (Spin-off), die fest im Konzern verankert gewesen ist. Die Mitwirkungsrechte des Kunden an dem Joint Venture sollten daher den Verlust oder die Reduzierung der Einwirkungsmöglichkeiten kompensieren. Sie sind abhängig von der Rechtsform des Konzerns, aus dem ausgegliedert wird, und von der Methode der Spaltung.[190]

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Für das IT-Outsourcing kommt als Spaltung im Sinne des § 123 UmwG nur die Ausgliederung in Frage, diese gilt auch für die Gründung des Joint Ventures. Der Kunde überträgt die Vermögensteile der IT-Service-Gesellschaft auf das Joint Venture. Als Gegenleistung erhält der Kunde Anteile am Joint Venture.

(11) Gläubigerschutzvorschriften

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Gemäß § 123 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG kann eine Ausgliederung (z.B. in Form eines Joint Ventures) durch die Methoden der Auf- und Abspaltung oder der Ausgliederung mit Sonderrechtsnachfolge gem. § 123 Abs. 3 UmwG durchgeführt werden. Bei allen Methoden nach dem UmwG sollte bedacht werden, dass der Gesetzgeber dem Gläubigerschutz einen hohen Stellenwert eingeräumt hat. Gesamtschuldnerische Haftung, Verpflichtung zur Leistung von Sicherheiten an Gläubiger und besondere Haftung gegenüber Arbeitnehmeransprüchen (§§ 22, 133 und 134 UmwG)[191] zeigen dies deutlich auf und sind bei der Gründung des Joint Ventures zu bedenken.

(12) Konzernrechtliche Haftung

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Soweit nicht ein kodifiziertes Konzernrecht besteht wie bei Aktiengesellschaften bzw. soweit nicht Unternehmensverträge (Beherrschungsvertrag, Gewinnabführungsvertrag etc.) vorliegen, darf der Einfluss eines herrschenden Unternehmens auf das abhängige Unternehmen nur derart ausgeübt werden, dass die eigenen Interessen des abhängigen Joint Ventures nicht missachtet werden. Andernfalls besteht nach der BGH-Rechtsprechung zum sogenannten qualifizierten Konzern[192] die Gefahr, dass das herrschende Unternehmen für die Verbindlichkeiten des abhängigen Unternehmens haftet (Haftungsdurchgriff der Gläubiger des Joint Ventures auf das herrschende Unternehmen).

(13) Regelungsinhalte eines Joint Venture Vertrages

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Nach der Grundsatzvereinbarung einigen sich die Vertragspartner auf den Joint Venture Vertrag, das eigentliche „Grundgesetz“ („Framework Agreement“) des Joint Ventures. In ihm werden die meisten der oben bezeichneten Regelungsbereiche eines Joint Ventures erfasst.

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Sind Konzerne an dem Joint Venture beteiligt, werden vor allem beim Equity Joint Venture häufig Tochtergesellschaften die Anteile am Joint Venture halten. Trotzdem ist für den Joint Venture Vertrag eine Beteiligung der Muttergesellschaft unerlässlich, denn bei der Muttergesellschaft werden die wichtigen Entscheidungen getroffen und i.d.R. entscheidet sie über die finanziellen Ressourcen.[193]

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Da der Aufbau eines kompletten Unternehmens durch das Joint Venture Vertragswerk (Equity Joint Venture) geregelt wird, umfasst das Vertragswerk typischerweise folgende Aspekte:[194]

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Das oben aufgeführte Regelungsspektrum ist bei Weitem nicht nur gesellschaftsrechtlicher Natur, so dass sich die Vertragsgestaltung nicht nur auf die Erstellung eines Gesellschaftsvertrages/einer Satzung der zu gründenden Gesellschaft bezieht. Auch sind diverse Regelungsinhalte vorhanden, die nicht Gegenstand von Serviceverträgen (z.B. Übernahme von Know-how) sind. Es kommt daher oft zu einem dreistufigen Aufbau:[196]

(14) Vor- und Nachteile eines Joint Ventures

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Die Gründung eines Joint Ventures zwischen den Kunden und dessen IT-Service-Gesellschaft (Spin-off) und dem Provider hat folgende Vorteile für beide Seiten:

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Diesen Vorteilen stehen aber auch einige Nachteile gegenüber, welche entsprechend gewürdigt werden müssen. So hat IBM früher bei der Übernahme von IT-Dienstleistungen für Kunden häufig ein neues Unternehmen in der Form eines Joint Ventures gegründet, an dem auch der Kunde beteiligt war. Nach der Ansicht der IBM haben sich diese traditionellen Outsourcing-Joint-Ventures nicht als praktikabel erwiesen, da sich die Unternehmen kaum weiterentwickeln und damit zu wenige Synergien erzielt werden konnten.[197] Ein weiterer Nachteil der Gründung eines Joint Ventures bei Outsourcing-Projekten sind die meist schon typischen Kulturunterschiede zwischen dem Kunden und dem Provider. So wurde das Outsourcing-Projekt der IBM und der Stadt Leipzig „LeCoS“ gerade wegen dieser kulturellen Unterschiede für beendet erklärt.[198]

cc) Übernahme des Joint Ventures

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In einem Zeitraum von drei bis sieben Jahren nach Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP)[199] kann es aus organisatorischen und steuerlichen Gründen interessant sein, dass die Anteile des Kunden am gemeinsamen Joint Venture auch auf den Provider übergehen (Abb. 10).

Abb. 10:

Übernahme des Joint Ventures

[Bild vergrößern]

(1) Organisatorische Betrachtung

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Entsprechend der strategischen Ausrichtung des Kunden, sich auf seine Kernkompetenzen zu konzentrieren und die Auslagerung von Nicht-Kernkompetenzen vorzunehmen, hat der Kunde ein großes Interesse daran, seine verbliebenen Gesellschaftsanteile am Joint Venture auf den Provider zu übertragen.

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Der Provider hat in diesem Zeitraum auch bewiesen, dass es ihm möglich ist, den IT-Service zu liefern, und dass er in der Lage ist, die vereinbarten Service-Levels zu halten.[200] Entsprechend dem Outsourcing-Vertrag und den darin vereinbarten Service-Levels wird er dies auch zukünftig für Kunden tun.[201] Daher ist für den Kunden kaum zu befürchten, dass er den Einfluss auf die Serviceerbringung (durch den Verkauf der Geschäftsanteile des Joint Ventures) verlieren könnte.

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Der Provider macht somit aus dem Joint Venture eine IT-Service-Gesellschaft seines eigenen Konzerns und verleibt das zuvor bestandene Joint Venture in seinen Konzern ein. Das Joint Venture wird somit in der Regel ein verbundenes, meist auch beherrschendes Unternehmen im Sinne des §§ 15 ff. AktG.

(2) Kartellrechtliche Anmeldung

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Der Erwerb der Geschäftsanteile des Kunden gem. § 39 GWB ist ebenfalls meldepflichtig. Folgendes Muster kann als Vorlage einer Meldung an das Bundeskartellamt verwendet werden:

Formulierungsbeispiel: Meldung an das Bundeskartellamt

An das

Bundeskartellamt

7. Beschlussabteilung

Mehringdamm 129

D – 10985 Berlin

Frankfurt, den xx.xx.200x

Betr.: Erwerb der Geschäftsanteile an der [Name der ein IT Service-Gesellschaft] durch den [Namen des Providers] gem. § 39 GWB

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir melden hiermit im Namen des [Name und Sitz des Kunden] und dem [Name und Sitz des Providers] folgendes Zusammenschlussvorhaben an:

Wir bitten um Mitteilung, dass die Untersagungsvoraussetzung des § 36 Abs. 1 GWB nicht vorliegt.

Mit freundlichen Grüßen

[Name des Providers]

(3) Formzwang der Übernahme

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Die Direktübernahme ist als Unternehmenskauf im eigentlichen Sinne zu werten. Der Unternehmenskauf ist stets auf die Übertragung verschiedener Gegenstände gerichtet, sei es einer Vielzahl einzelner Sachen, Rechte und Pflichten beim Unternehmenserwerb durch Einzelrechtsnachfolge, sei es im wesentlichen die Gesellschafterstellung im Falle des Beteiligungserwerbes[202] wie beim Erwerb der restlichen Gesellschaftsanteile des Joint Ventures. Hierbei sind die entsprechenden schuldrechtlichen oder dinglichen Formzwänge zu beachten.

(a) Notarielle Beurkundung

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Im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge muss der Kaufvertrag gem. § 311b BGB notariell beurkundet werden, wenn Grundstücke oder Erbbaurechte zum verkauften Unternehmen gehören. Sie kann z.B. dann der Fall sein, wenn ein Rechenzentrum samt des Gebäudes mit auf den Provider übergeht, da dieses wesentlicher Bestandteil des Rechenzentrums ist (Firewall, Feuerlöschanlage, Flugzeugabsturzsicherheit, usw.). Die Formbedürftigkeit erstreckt sich auf das Geschäft im Ganzen, also auch auf Abreden, die für sich genommen formlos getroffen werden könnten, soweit nach dem Willen der Parteien die Grundstücksveräußerung und die übrigen auf die Übertragung des Unternehmens gerichteten Vereinbarungen rechtlich voneinander abhängig sind und ein einheitliches Geschäft bilden, also „miteinander stehen oder fallen“ sollen.[203]

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Bei der Betrachtung der Invesititionen in ein Outsourcing-Projekt können notwendige Notarkosten erhebliche Kosten darstellen und sollten auf jeden Fall bereits im Proposal oder in der Due Diligence mit in die ROI-Betrachtung einfließen.

(b) § 15 GmbHG

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Gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG bedarf es zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags. Der notariellen Form bedarf es gem. § 15 Abs. 4 GmbHG auch bei einer Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Im Einzelnen ist streitig, ob der Formzwang auch alle Nebengeschäfte erfasst. Auf jeden Fall die Geschäfte, die mit der Verpflichtung zur Abtretung des Geschäftsanteils wesentlich zusammenhängen, unterliegen § 15 Abs. 4 GmBHG:[204] Hierbei ist zu beachten, dass im Falle des Erwerbs von Kommanditanteilen an einer GmbH &. Co. KG, verbunden mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH, das Verpflichtungsgeschäft auch bezüglich der Kommanditanteile formbedürftig ist.[205] Bei den dinglichen Vollzugsgeschäften geht die h.L. davon aus, dass lediglich die eigentliche Abtretungsabrede formbedürftig gem. § 15 Abs. 3 GmbHG ist, die Nebengeschäfte es aber nicht sind.[206] Hierfür ist aber erforderlich, dass das dingliche Vollzugsgeschäft voll wirksam ist, dass aufschiebende Bedingungen wie die Zahlung des Kaufpreises eintreten.[207] Zwischen der formwirksamen Abtretung und dem Eintritt der Bedingung sind die Parteien auch an das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft gebunden.[208] Sie können sich somit von diesem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft nicht mehr einseitig lösen. I.d.R. werden Verkauf und Abtretung der Geschäftsanteile zeitgleich erfolgen, somit sind auch mögliche Verstöße gegen die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, die hinsichtlich der Nebengeschäfte eingetreten sein mögen, sofort geheilt. Für die Praxis eher unrelevant ist die Frage, in welchen Umfang Nebengeschäfte nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftig sind.[209]