Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht

D. Werbung in Telemedien

102

Die Werbung in Telemedien ist im RStV und im TMG geregelt. Das TMG enthält die technische Regulierung, während die inhaltliche Regulierung im RStV normiert ist.[220]

I. Technische Regulierung im Telemediengesetz

103

Das TMG findet für alle Telemedien Anwendung. Übereinstimmend mit der Begriffsbestimmung der Telemedien des RStV sind dies alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit es sich hierbei nicht um Dienste der Telekommunikation (§§ 3 Nr. 24 und 25 TKG) oder um Rundfunk (§ 2 Abs. 1 und 2 RStV) handelt. Zu ihnen gehören mithin auch Pay-TV-Angebote, deren Sendungen jeweils gegen Einzelentgelt freigeschaltet werden, und Teletextangebote, aber seit dem 12. RÄStV nicht mehr Teleshopping.[221]

104

Ausdrücklich geregelt sind im TMG Informationspflichten für E-Mail-Werbung (sog. Anti-Spam-Regelung)[222] und insbesondere das Gebot der Erkennbarkeit: Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG muss kommerzielle Kommunikation klar als solche erkennbar sein. Kommerzielle Kommunikation ist gem. § 2 Nr. 5 S. 1 TMG jede Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt, und unterliegt damit einem weiten Begriffsverständnis.[223] Im Übrigen findet in Bezug auf Werbung der RStV Anwendung: Gem. § 1 Abs. 4 TMG ergeben sich die an die Inhalte von Telemedien zu richtenden Anforderungen aus dem RStV.[224]

II. Inhaltliche Regulierung im Rundfunkstaatsvertrag

105

Parallel zu den Regelungen im Telemediengesetz enthält der RStV inhaltliche Vorgaben zu Telemedien.[225] Gem. §§ 1 Abs. 1 HS 2 RStV gelten für Telemedien die §§ 48 ff. RStV, Maßgaben für Werbung finden sich konkret in § 58 Abs. 1–3 RStV.

106

Allgemein gibt § 58 Abs. 1 RStV rundfunkrechtlich[226] für alle Telemedien das Trennungs- und Kennzeichnungsgebot vor: Demgemäß muss Werbung in Telemedien als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Es dürfen in der Werbung keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden.

107

Darüber hinaus wird Werbung in bestimmten Formen von Telemedien den gleichen Anforderungen unterworfen wie Werbung im Rundfunk. So sind für das Sponsoring beim Fernsehtext die für das Sponsoring im Rundfunk geltenden Vorgaben des § 8 RStV entsprechend anwendbar. Gleiches gilt für audiovisuelle Mediendienste auf Abruf, die außerdem den allgemeinen Werbegrundsätzen des § 7 RStV unterliegen. Die Kategorie der audiovisuellen Mediendienste auf Abruf ist der Nomenklatur der AVMD-Richtlinie entnommen und soll deren systemkonforme Umsetzung sicherstellen.[227] Umfasst sind Telemedien, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind und die von einem Anbieter zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und aus einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog bereitgestellt werden. Die Fernsehähnlichkeit weist auf das Erfordernis bewegter Bilder mit oder ohne Ton hin, die das Format einer Sendung aufweisen, insbesondere Spielfilme, Sportberichte, Fernsehfilme und -spiele sowie Dokumentarfilme. Ein typischer Fall eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf sind Video-on-Demand-Angebote.

108

Neue Relevanz erlangen die für Telemedien geltenden Maßgaben heute mit dem Phänomen der sozialen Netzwerke wie Youtube, Instagram, Facebook, Snapchat oder Twitter. Darin bereitgestellte Inhalte, insbesondere Fotos oder Videos, die Produkte oder Leistungen in Bezug nehmen und Werbebotschaften enthalten oder auch von entsprechenden Unternehmen, etwa durch die kostenlose Zurverfügungstellung von Produkten oder Leistungen, gesponsert sind, unterliegen den allgemeinen Regelungen zur Werbung und bedürfen entsprechender Kennzeichnung.[228]

109

Ebenfalls um den Anforderungen der Mediendiensterichtlinie gerecht zu werden, werden die Werberegelungen für Fernsehprogramme auch auf Telemedienangebote nach § 2 Abs. 3 Nr. 5 RStV erstreckt, bei denen die Freischaltung der ausgestrahlten Sendungen jeweils gegen Einzelentgelt erfolgt. Für sie gelten auch die Regeln über die Einfügung von Werbung und Teleshopping in das Programm (§ 8 RStV) und die Werbezeitgrenzen des § 45 RStV.

110

Verletzungen der Werbevorgaben können als bußgeldwerte Ordnungswidrigkeit geahndet werden. § 49 Abs. 1 S. 2 Nr. 15–27 RStV enthält entsprechende, für Telemedien anwendbare Tatbestände. Die Aufsicht bestimmt sich nach dem jeweiligen Landesrecht (vgl. § 49 Abs. 3 S. 1 RStV).

E. Werbung und Jugendmedienschutz

111

Durch den Jugendmedienschutz soll gewährleistet werden, dass Kinder und Jugendliche zu den ihre Entwicklungen beeinträchtigenden oder gefährdenden Inhalten keinen oder nur einen der Altersstufe entsprechenden Zugang erhalten. Gesetzliche Regelungen finden sich hierzu vor allem im Jugendschutzgesetz (JuSchG) und im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV). Das JuSchG behandelt das Recht der Trägermedien, während der JMStV den Jugendschutz in den Telemedien und im Rundfunk regelt.[229] In letzterem finden sich konkrete Vorgaben betreffend den Jugendschutz in der Werbung, im Teleshopping und beim Sponsoring, die über die des RStV, aber auch über die allgemeinen Beschränkungen der §§ 4, 5 JMStV[230] zum Schutz von Kindern und Jugendlichen, hinausgehen.

112

Grundsätzlich darf danach durch Werbung keine körperliche oder seelische Beeinträchtigung von Kindern und Jugendlichen, d. h. Minderjährigen, erfolgen, § 6 Abs. 2 JMStV.[231] Werbung, die sich an Kinder oder Jugendliche richtet, ist damit insbesondere[232] unzulässig, wenn sie direkte Kaufappelle enthält, das besondere Vertrauen von Kindern und Jugendlichen zu Eltern, Lehrern und Vertrauenspersonen ausnutzt oder Minderjährige ohne berechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigt. Sie darf nicht, wenn sie sich auch an Kinder oder Jugendliche richtet, deren Interessen schaden oder deren Unerfahrenheit auszunutzen, § 6 Abs. 4 JMStV. Geht von Werbung die Gefahr aus, dass sie die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen oder gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit beeinträchtigt, darf diese nicht zusammen mit Angeboten, die sich an Kinder oder Jugendliche richten, präsentiert werden, § 6 Abs. 3 JMStV. Die Vorgabe entspricht dem allgemeinen, für Telemedien geltenden Trennungsgebot des § 5 Abs. 5 JMStV. Gem. § 6 Abs. 5 JMStV darf sich Werbung für alkoholische Getränke nicht an Kinder oder Jugendliche richten, nicht in der Art der Darstellung Kinder oder Jugendliche besonders ansprechen oder diese beim Alkoholgenuss darstellen. Werbung für indizierte Angebote ist nur den Bedingungen zulässig, die auch für die Verbreitung des Angebots selbst gelten. Die Vorschriften des § 6 JMStV gelten gem. § 6 Abs. 6 JMStV entsprechend für Teleshopping. Angebote unterliegt den Beschränkungen des § 6 Abs. 1 JMStV.[233] Die Regelungen zur Werbung gelten für Teleshopping und seit dem 13. RÄStV auch für Sponsoring entsprechend. Teleshopping darf zudem nicht gezielt Minderjährige ansprechen, § 6 Abs. 5 S. 1 JMStV. Die Aufsicht über die Einhaltung der Regelungen des JMStV obliegt, anders als die allgemeine Aufsicht über die Telemedien, den Landesmedienanstalten. Funktionell zuständig ist die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM).[234] Als Besonderheit im Bereich des Jugendmedienschutzes ist den Aufsichtsmaßnahmen der KJM die Befassung der jeweiligen Einrichtung der Freiwilligen Selbstkontrolle vorgelagert.[235]

F. Herausforderungen der Werberegulierung

113

Die Regulierung der Werbung in den elektronischen Medien ist vor dem Hintergrund der Möglichkeiten digitaler Verbreitungstechniken sowie der zunehmenden Verbindung der Endgeräte mit dem Internet und der damit einhergehenden zeitgleichen Verfügbarkeit von Inhalten über verschiedene Verbreitungswege mit neuen Fragestellungen konfrontiert. Lineare Medienangebote können mit nicht-linear angebotenen Inhalten verknüpft werden. Als problematisch und wettbewerblich u.U. benachteiligend stellen sich hierbei die Möglichkeiten dar, Rundfunkinhalte auf dem Bildschirm mit Telemedienangeboten zu überlagern. Derartige Überblendungen von Werbung oder ihre Einblendungen bei gleichzeitiger Skalierung des linearen Angebots werden daher kritisch bewertet. Perspektivisch sollen derartige Praktiken daher an die Einwilligung des Inhalteanbieters geknüpft werden.[236] Wenn Inhalte am Ende auf demselben Endgerät landen und sich den Bildschirm u.U. sogar zur selben Zeit teilen, unterscheidet der Nutzer nicht mehr über deren Herkunft als lineares oder non-lineares Medium. Die an den Mediengattungen in ihrer klassischen Erscheinungsform „Rundfunk“ oder „Telemedium“ anknüpfenden unterschiedlich strengen Anforderungen an die Werbung sind daher zukünftig generell zu überdenken. Die Grundlage für eine derart weitgreifende Anpassung muss jedoch zunächst in den Vorgaben der AVMD-Richtlinie geschaffen werden.[237]

Anmerkungen

[1]

Siehe nur neuere Werbeformen wie beispielsweise die digitale Außenwerbung (Digital out of Home oder „DooH“).

[2]

Rundfunkstaatsvertrag v. 31.8.1991, in der Fassung des 20. Rundfunkänderungsstaatsvertrages v. 8.12.2016, in Kraft seit 1.1.2017 bzw. 1.9.2017.

[3]

S. Erwägungsgründe 4 sowie 81 und 85 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste – AVMD-Richtlinie).

[4]

Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste im Hinblick auf sich verändernde Marktgegebenheiten COM(2016) 287 final, abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0287&from=EN .

[5]

Vgl. Art. 2 lit. a RL 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung.

[6]

Vgl. auch zur Einordnung von in Werbeanzeigen enthaltenen Meinungsäußerungen des Werbenden in den Schutzbereich der Meinungs- bzw. Pressefreiheit des Zeitschriftenherausgebers grundlegend BVerfGE 102, 347 – Benetton-Werbung; BVerfGE 107, 275 – Benetton-Werbung II. Die durch Art. 10 EMRK geschützte Freiheit der Meinungsäußerung umfasst nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ebenfalls die Verbreitung von Informationen geschäftlicher Art durch einen Unternehmer, u.a. in Form von Werbebotschaften, vgl. EGMR 24.2.1994 - 15450/89, Series A, Nr. 285-A – Casado Coca/Spanien, Abs. 35f m.w.N. Von gleicher Bedeutung und Tragweite ist Art. 11 der EU-Charta (vgl. zuletzt EuGH 17.12.2015 – C-157/14, juris, Rn. 63 ff.).

[7]

Vgl. hierzu und zu Entwicklungen auf europäischer Ebene Kleist/Lamprecht-Weißenborn/Scheuer S. 15 ff.

[8]

Lenz/Borchardt/Lux Art. 34 Rn. 38.

[9]

Der Gerichtshof prüft mitunter beide Grundfreiheiten parallel, vgl. EuGH verb. Rs. C-34/95, C-35/95, C-36/95, Slg. 1997, I-3843 – Konsumentombudsmannen/de Agostini.

[10]

Vgl. Lenz/Borchardt/Seyr Art. 56/57 Rn. 23.

[11]

EuGH Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, Abs. 15 – Debauve.

[12]

Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. EuGH Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-6087, Abs. 33 – Canal Satélit Digital: „nicht in einem Missverhältnis zum angestrebten Ziel“; EuGH Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085, Abs. 36 – Bond van Adverteerders.

[13]

Gounalakis WRP 2005, S. 1476 ff.; Eberle/Rudolf/Wasserburg/Friccius Kap. V Rn. 19.

[14]

Darüber hinaus gibt es zahlreiche produkt- und berufsbezogene Regelungen mit Werbebeschränkungen wie z.B. das Heilmittelwerbegesetz (HWG), das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das Weingesetz, die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) oder die Bundesnotarordnung (BNotO), s. hierzu die Übersicht in Schiwy/Schütz/Dörr S. 749 ff.

[15]

Gemeinsame Richtlinien i.d.F. v. 23.2.2010 (WerbeRL/Hörfunk) bzw. 18.9.2012 (WerbeRL/Fernsehen). Äquivalent für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind die ARD-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe sowie die ZDF-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe, jeweils in der Fassung v. 12.3.2010.

[16]

Zum Diskussionsstand und mit weiteren Nachweisen Matzneller AfP 2013, 298, 302.

[17]

BVerwG 22.6.2016 - 6 C 9.15, juris, Rn. 16; 14.10.2015 - 6 C 17.14, Rn. 32 ff., NVwZ-RR 2016, 142, 146; 23.7.2014 - 6 C 31.13, BVerwGE 150, 169 Rn. 48.

[18]

Bornemann ZUM 2012, 89 ff.: Rechtssatzcharakter mit Außen- und Bindungswirkung.

[19]

Vgl. dazu i.Ü. 14. Kap.

[20]

Vgl. § 1 UWG.

[21]

S. Dörr/Schwartmann Rn. 380.

[22]

Unmittelbarer Regelungsgegenstand bundesrechtlicher Vorgaben darf nicht die Sicherung publizistischer Vielfalt, sondern muss die effektive Regulierung des Wettbewerbs, bei medienspezifischen Sachverhalten unter Berücksichtigung der besonderen Bedingungen der Medienmärkte, sein. Zum Erfordernis der „wesensmäßigen und historischen Zugehörigkeit“ der jeweiligen Materie vgl. BVerfGE 7, 29, 40; 36, 193, 203; 36, 314, 319; 48, 367, 373.

[23]

S. dazu auch 14. Kap. Rn. 9 ff. m.w.N.

[24]

Erstes Gesetz zu Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb v. 22.12.2008 (BGBl I S. 2949); nach weiteren Änderungen neugefasst durch Bekanntmachung v. 3.3.2010 (BGBl I S. 254).

[25]

Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der RL 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der VO (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABlEU Nr. L 149/22 v. 11.6.2005.

[26]

Siehe zu den Entwicklungen im Wettbewerbsrecht in den Jahren 2011–2013 GRUR 2013, 969 ff. Der Begriff der Wettbewerbshandlung ist jedoch weiter für alle Handlungen maßgeblich, die vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2008 stattgefunden haben.

[27]

Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb v. 2.12.2015 (BGBl I S. 2158), die sog. UWG-Novelle 2015.

[28]

Siehe zu den Neuerungen insgesamt Köhler/Bornkamm 35. Aufl. § 2 Rn. 2.28.

[29]

In der Fassung vom 3.3.2010, zuletzt geändert am 17.2.2016.

[30]

Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers, den Schutz der sonstigen Marktteilnehmer zu beseitigen. Vielmehr heißt es dazu in den Gesetzesmaterialien: „§ 4 Nr. 3 entfällt, da der Regelungsgehalt sich nunmehr in § 5a und dort zum Schutz von Verbrauchern insbesondere in Absatz 6 findet.“, BT-Drucks. 18/6571, 15.

[31]

S. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.9.

[32]

S. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 2.16 und 7.9. Die UGP-Richtlinie steht dem nicht entgegen.

[33]

Zu den Entwicklungen im Wettbewerbsrecht nach 2013 s. Büscher GRUR 2015, 5 ff.

[34]

Wesentlicher Unterschied der Gesetzeslage nach der Novelle 2008 zu der Regelung nach der Novelle von 2004 ist die Ersetzung des Erfordernisses der Wettbewerbsförderungsabsicht durch das Tatbestandsmerkmal des objektiven Zusammenhangs und die Ausdehnung auf Handlungen, die in objektivem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen stehen. Daran hat auch die Novelle 2015 nichts geändert.

[35]

S. dazu Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 43.

[36]

OLG Frankfurt GRUR-Prax 2017, 361, mit Anm. Hilger.

[37]

OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 16, 18; vgl. für Eigenwerbung auch OLG Köln GRUR-RR 2008, 404.

[38]

Vgl. hierzu Schiwy/Schütz/Dörr S. 754 f.

[39]

S. BGH NJW 1990, 1529 f.; NJW-RR 1986, 1484.

[40]

BGH NJW 1997, 1304 f.

[41]

Vgl. dazu BGH GRUR 1986, 812.

[42]

Zur Trennung von Werbung und Inhalt s. auch unten Rn. 42 f.

[43]

S. BGH AfP 1997, 522 ff.

[44]

BGH NJW-RR 1994, 1385.

[45]

Vgl. OLG München AfP 1986, 348; zu beachten sind in diesem Zusammenhang jedoch die Vorschriften des RStV zu Begleitmaterialien, wonach Hinweise auf Begleitmaterialien unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sind; s. dazu unten Rn. 97.

[46]

§ 4a UWG dient der Umsetzung der Art. 8 und 9 UGP-Richtlinie und ist richtlinienkonform unter Beachtung der vom EUGH aufgestellten Grundsätze auszulegen, s. Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 3.13.

[47]

Schutzzweck ist dabei die Sicherstellung der Wahlfreiheit des Verbrauchers, s. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 1–3.

[48]

S. dazu Rn. 10.

[49]

S. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 15. Die unterschwellige Werbung kann auch unter § 5a Abs. 6 UWG fallen, siehe Götting/Nordemann 7. Aufl., § 5a Rn. 238.

[50]

Nötigung liegt vor, wenn ein Verbraucher mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einem von diesem nicht gewollten Verhalten veranlasst wird. Physischer Druck äußert sich in physischer Nötigung (Gewaltanwendung, körperlichem Zwang). Er ist, da er darauf zielt und geeignet ist, die freie Willensentschließung des Betroffenen auszuschalten, stets unlauter.

[51]

S. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 13 f.

[52]

S. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 13 f.

[53]

S. Rn. 27, 28 f.

[54]

Nach a.A. ist diese Werbeform grds. zulässig, es sei denn der Umworbene hat keine Chance, sich den werbenden Charakter zu vergegenwärtigen, s. hierzu Petersen § 8 Rn. 31.

[55]

S. dazu Rn. 43 und 104.

[56]

Götting/Nordemann 3. Aufl., § 5 Rn. 0.157, § 5a Rn. 238.

[57]

S.o. Rn. 5.

[58]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.12, 7.68; Götting/Nordemann 3. Aufl., § 5a Rn. 314.

[59]

Nach Köhler/Bornkamm 35. Aufl. § 5a Rn. 7.41 „sofern die weiteren Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 UWG erfüllt sind“; weshalb nach dieser Ansicht auch der Tatbestand des § 5 Abs. 2 UWG erfüllt sein muss, erschließt sich nicht. Aus der Systematik des § 5a Abs. 6 UWG geht hervor, dass dies die speziellere Norm ist und ein Rückgriff auf § 5a Abs. 2 UWG überflüssig ist, siehe Lindloff/Fromm MMR 2011, 359, 361.

[60]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.41 f.

[61]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.12.

[62]

§ 3a UWG konkretisiere den Begriff der Unlauterkeit in § 3 Abs. 1 UWG. Da seit der UWG-Reform 2015 § 3a UWG eine eigene Spürbarkeitsklausel enthält, sei insoweit ein Rückgriff auf § 3 Abs. 1 UWG, anders als unter dem UWG 2004, nicht mehr erforderlich. Auf die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG könne nicht zurückgegriffen werden, um Gesetzesverstöße lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren, die nicht den Voraussetzungen des § 3a UWG genügen, s. Ohly/Sosnitza/Ohly 7. Aufl., § 3a Rn. 8. Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers sollen Gesetzesverstöße aber nur dann als unlauter zu beurteilen sein, wenn die betreffende Norm eine Marktverhaltensregel darstellt. Daher kommt eine ergänzende Anwendung des § 3 Abs. 1 UWG auf Marktzutrittsregelungen oder auf Gesetzesverstöße im Vorfeld des Marktgeschehens nicht in Betracht, s. auch BGH GRUR 10, 657 Rn. 25 – Zweckbetrieb; BGH GRUR 11, 431 Rn. 11. Daran hat sich durch die UWG-Reform von 2015 nichts geändert.

[63]

BGH GRUR 2014, 879, 882 GOOD NEWS I; vgl. zu § 4 Nr. 3 UWG BGH GRUR 2013, 644 Rn. 21 = WRP 2013, 764 – Preisrätselgewinnauslobung V.

[64]

BGH GRUR 2012, 1056, Rn. 10 und 13 – GOOD NEWS II; BGH GRUR 2014, 879, Rn. 16 – GOOD NEWS II.

[65]

Vgl. BGH GRUR 2011, 163 Rn. 18 – Flappe; Begründung zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, 32.

[66]

BGH GRUR 2014, 879, 882 GOOD NEWS II.

[67]

OLG Celle GRUR-Prax 2017, 360 mit Anm. Brtka.

[68]

Vgl. s. dazu Köhler/Bornkamm Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 11, Rn. 11.4: Der Begriff ist weit auszulegen (ebenso OLG Düsseldorf WRP 2011, 1085, 1087). Es fällt darunter jede Gegenleistung, in Geld, in Form von Waren oder Dienstleistungen oder sonstigen Vermögenswerten (ebenso OLG Hamburg WRP 2010, 1183, 1184). Dazu kann auch das Versprechen eines Anzeigenauftrags gehören (ebenso OLG Düsseldorf WRP 2011, 1085, 1087/1088). Die Problematik der Anwendung der Vorschrift besteht nur im Nachweis einer „Finanzierung“ (vgl. auch EuGH WRP 2011, 1052 Rn 33 – ALTER CHANNEL). Allerdings kann sich der Schluss auf eine Finanzierung auch aus Indizien ergeben, etwa wenn in dem Beitrag nur das Produkt eines Unternehmers genannt, der Beitrag zweimal hintereinander veröffentlicht und außerdem von einer Anzeige des Unternehmers flankiert wird (OLG Düsseldorf WRP 2011, 1085, 1088).

[69]

Der Begriff der Verkaufsförderung ist weit auszulegen. Er umfasst alle Maßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar dazu dienen, den Absatz der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens zu fördern, vgl. BGH GRUR 2011, 163 Rn 18 – Flappe.

[70]

S. Köhler/Bornkamm Anh. zu § 3 Abs. 3, Rn. 0.4.

[71]

S. Köhler/Bornkamm Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.4.

[72]

Vgl. dazu Piper/Ohly/Sosnitza 7. Aufl. § 3 Rn. 2.

[73]

Der Gesetzgeber bezieht sich in der Gesetzesbegründung auf die spezialgesetzlichen Regelungen der §§ 7 RStV und 6 Abs. 1 und 2 TMG und stellt klar, dass das medienrechtliche Schleichwerbeverbot auf alle Formen der Werbung zu beziehen ist, s. noch zu § 4 Nr. 3 UWG 2008 BT-Drucks. 15/1487, 17.

[74]

Begr. RegE UWG zu § 4 Nr. 3, BT-Drucks. 15/1487, 17.

[75]

BGH GRUR 2013, 644 – Preisrätselgewinnauslobung V.

[76]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.23.

[77]

Er erfasst daher – im Unterschied zu § 4 Nr. 3 UWG 2008 – auch Handlungen bei Abschluss und Durchführung eines Vertrags. Der Begriff der geschäftlichen Handlung reicht auch weiter als der der Geschäftspraktiken i.S.d. Art. 2 lit. d UGP-Richtlinie und des Art. 7 As. 2 UGP-Richtlinie, s. BGH WRP 2014, 1058 Rn. 3 - GOOD NEWS II; Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.22.

[78]

Vgl. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.24.

[79]

BGH NJW 1974, 1141 f.

[80]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.34 ff.

[81]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.70.

[82]

Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.76 ff. m.w.N.

[83]

KG WRP 2015, 1534.

[84]

Nach der Rechtsprechung müssen Anzeigen als solche gekennzeichnet sein, BGH NJW 1974, 1141 f.; 1981, 2573 f.; NJW-RR 1994, 872 f.; GRUR 1996, 791 ff. Demgemäß statuieren auch die Richtlinien des Zentralausschusses der Werbewirtschaft für redaktionell gestaltete Anzeigen in Ziff. 1, dass eine Anzeige, die für den flüchtigen Durchschnittsleser nicht den Charakter einer entgeltlichen Veröffentlichung erkennen lässt, irreführend gegenüber Lesern und unlauter gegenüber Mitbewerbern ist, abrufbar unter www.zaw.de.

[85]

S. Köhler/Bornkamm Anh. zu § 3 Abs. 3, Rn. 11.1.

[86]

Hierzu Rn. 45 ff. und Rn. 106.

[87]

Nach Nr. 11 des Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG ist die als Information getarnte Werbung unzulässig. Von einer in diesem Sinne unzulässigen Werbung ist bei einem vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung auszugehen, wenn sich dieser Zusammenhang nicht aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt, vgl. BGH GRUR 2011, 163 f.

[88]

S. z.B. BGH GRUR 1981, 835.

[89]

StRspr., vgl. nur BGH GRUR 1994, 441 f.; GRUR 1997, 541, 543; GRUR 1997, 907, 909.

[90]

Vgl. BGH AfP 1998, 221, 223; OLG München AfP 1997, 917, 919.

[91]

Vgl. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.37 m.w.N.

[92]

S. BGH GRUR 1981, 835; 1994, 821 f.; 1997, 907, 909.

[93]

BGH GRUR 2013, 644; OLG München WRP 2014, 1074; s. auch Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.40 m.w.N.

[94]

S. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.53 m.w.N.

[95]

Vgl. BGH GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 515 – Aufenthalt im Schloss.

[96]

OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 515 – Aufenthalt im Schloss; Berlit GRUR-RR 2013, 515.

[97]

BGH NJW 1997, 2679.

[98]

BGH NJW 1997, 2681.

[99]

Vgl. auch Schiwy/Schütz/Dörr S. 758 f.

[100]

BGH GRUR 1997, 139 f.

[101]

BGH GRUR 1994, 441 f.

[102]

Demnach verstößt ein in einer Zeitschrift abgedruckter Beitrag, der mit „Preisrätsel“ überschrieben ist, und sowohl redaktionelle als auch werbliche Elemente enthält, gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 UWG 2008, vgl. BGH GRUR 2013, 244 ff.

[103]

BGH GRUR 2013, 247.

[104]

S. zur Voraussetzung der Absicht Hahn/Vesting/Schulz § 2 Rn. 115 ff.

[105]

S. dazu unten Rn. 37 ff.

[106]

Vgl. BGHZ 130, 205.

[107]

BGH GRUR 1995, 744.

[108]

S. dazu im Einzelnen 14. Kap. Rn. 17 ff.

[109]

S. zum Begriff des Rundfunks oben 3. Kap. Rn. 8 ff.

[110]

Rossen-Stadtfeld ZUM 2008, 8 f; Bornemann/von Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz Art. 8 Rn. 4; die finanzielle Grundlage des kommerziellen-privaten Rundfunks muss ganz überwiegend durch den Verkauf von Werbezeiten hergestellt und gesichert werden, vgl. BVerfGE 83, 238, 297; 87, 181, 199.

[111]

Vgl. BVerfGE 73, 118, 165; Dolzer/Degenhart Art. 5 Rn. 738, 864; Tschentscher/Klee ZUM 1994, 146, 152; Ladeur ZUM 1999, 672, 675.

[112]

Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten einer Werbebefreiung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Bosman ZUM 2003, 444.

[113]

BVerfGE 74, 297, 342.

[114]

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 3; Hahn/Vesting/Ladeur § 7 Rn. 14; Hesse 3. Kap. Rn. 50; Castendyk ZUM 2005, 857, 858; a.A. Engels/Giebel ZUM 2000, 265, 268.

[115]

Kritisch hierzu im Kontext der Einordnung dieses Verbots in die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Gundel ZUM 2013, 921 ff.

[116]

StRspr. BVerfGE 57, 295, 324; 12, 205, 262; 31, 314, 325 f.

[117]

Vgl. auch das in § 25 Abs. 2 RStV verankerte Verbot der im hohen Maße ungleichgewichtigen Beeinflussung der öffentlichen Meinungsbildung durch einzelne Programme.

[118]

Zur Wahlwerbung noch näher Rn. 100.

[119]

Hierzu Gundel ZUM 2013, S. 921, 922.

[120]

Siehe zu Inhalt und Systematik des RStV die Übersicht in 3. Kap. Rn. 76 ff.

[121]

Siehe Rn. 1 Fn. 5.

[122]

Dreizehnter Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag) v. 30.9.2009, in Kraft getreten zum 1.4.2010.

[123]

Zum Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 11 Rn. 5.

[124]

Vgl. Rn. 4 Fn. 15.

[125]

Normiert sind beide in § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 3 RStV. Sie werden zum Teil unter das sog. Trennungsgebot (wohl im weiteren Sinne) subsumiert. Vgl. zur Thematik Hahn/Vesting/Ladeur § 7 Rn. 28 ff.; Eberle/Rudolf/Wasserburg/Friccius Kap. V Rn. 19; Petersen § 15 Rn. 2.

[126]

Beide Grundsätze haben eine jeweils eigenständige Bedeutung: BVerwG 14.10.2015 - 6 C 17.14, Rn. 9 ff.

[127]

Vgl. Gounalakis WRP 2005, 1476 ff.; Eberle/Rudolf/Wasserburg/Friccius Kap. V Rn. 19.

[128]

Vgl. Gounalakis WRP 2005, 1476. Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten soll der Trennungsgrundsatz zudem sicherstellen, dass der Rundfunk gegenüber dem Markt objektiv und neutral bleibt und den jeweiligen Marktteilnehmern gleiche wettbewerbliche Ausgangsbedingungen gewährleistet; vgl. hierzu Gounalakis WRP 2005, 1476; Castendyk ZUM 2005, 857.

[129]

Vgl. Hain K&R 2008, 661, 662 ff.

[130]

StRspr., vgl. BVerfGE 90, 60, 87 f.; 87, 181, 197; 83, 238, 295 f; 57, 295, 319 f.

[131]

BVerfGE 90, 60, 87 f.; 87, 181, 201 f.

[132]

Die Eindeutigkeit der Absetzung der Werbung vom Programm ist, so das BVerwG, aufgrund einer Gesamtbetrachtung aus der Perspektive eines aufmerksamen, aber nicht hoch konzentrierten Zuschauers zu beurteilen. An der eindeutigen Absetzung fehle es regelmäßig, wenn das Mittel in die laufenden Bilder eines Programmhinweises eingeblendet wird. Vgl. BVerwG 14.10.2015 – 6 C 17.14, Rn. 24 und 31.