Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht

3. Produktplatzierung

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Ein weiterer Unterfall der getarnten Werbung ist die Produktplatzierung. Produktplatzierung ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV die gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Bei der Produktplatzierung ist das Produkt so lange sichtbar, dass es als solches auch erkannt wird und erkannt werden soll.[104] Bei der rechtlichen Einordnung ist zu differenzieren: Während bei Fernsehfilmen die Vorschriften des RStV anwendbar sind,[105] besteht für Kinofilme kein spezialgesetzliches Gebot der Trennung von Werbung und Programm. Hier gilt ein weniger strenger Maßstab.[106] Zu rechtfertigen ist dies mit der den Massenmedien gegenüber anderen Medien beigemessenen erhöhten Meinungsbildungsrelevanz.

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Im Grundsatz ist es nicht zu beanstanden, wenn bei einem Beitrag oder in einem Spielfilm Waren oder Dienstleistungen dargestellt werden. Die Grenze zu getarnter Werbung i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG ist jedoch überschritten, wenn ein Film in seiner Tendenz auf Werbung ausgerichtet ist oder Produktplatzierung im Übermaß enthält. Ein Entgelt lässt sich nicht immer nachweisen, daher ist nach der Lebenserfahrung schon dann von einer geschäftlichen Handlung auszugehen, wenn ein Produkt auffällig häufig oder lang und ohne erkennbare redaktionelle oder künstlerische Veranlassung dargestellt wird. Voraussetzung ist allerdings auch, dass die Verschleierung rechtserheblich ist. Hier besteht ein Zwiespalt: Einerseits darf nicht verschleiert werden, d.h. die Produkte müssen erkennbar sein, andererseits dürfen sie auch nicht werblich in den Vordergrund treten. Ein völliges Verbot von Produktplatzierung wäre lebensfremd. Es sollte eine Orientierung am dramaturgisch Notwendigen erfolgen. Eine Einbindung sollte dann und so lange erfolgen, wie es der Lebenswirklichkeit entspricht. Maßgeblich sind wiederum Art, Umfang und Intensität der Einbindung. Entscheidend für die rechtliche Bewertung ist, dass der Zuschauer in dem Zeitpunkt, in dem er Eintritt für einen Film bezahlt, nicht damit rechnet, dass dieser Werbung im Übermaß enthalten werde. Daher ist es für die Werbenden sinnvoll, die Produktplatzierung für die Werbeadressaten kenntlich zu machen, z.B. durch Informationen auf der Eintrittskarte.[107]

VI. Rechtsfolgen

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Als Rechtsfolgen sieht das UWG in § 8 den Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch vor, in § 9 UWG den Schadenersatzanspruch und in § 10 UWG den Anspruch auf Gewinnabschöpfung. In §§ 16 ff. UWG sind Strafvorschriften kodifiziert.[108]

C. Werbung im Rundfunk

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Die Werbung im Rundfunk ist für private Rundfunkunternehmen[109] eine bestandsnotwendige Finanzierungsvoraussetzung.[110] Aufgrund ihrer funktionserheblichen Bedeutung ist sie dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zuzuordnen, weshalb jede Beschränkung der Rundfunkwerbung immer auch eine Beschränkung der Rundfunkfreiheit kommerzieller Anbieter bedeutet.[111] Für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter ist die Rundfunkgebühr nach § 13 Abs. 1 HS 2 RStV vorrangige Finanzierungsquelle.[112] Gleichwohl können sich auch die Rundfunkanstalten der Werbung als Einnahmequelle bedienen, § 13 Abs. 1 HS 1 RStV. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich indes nicht gehindert, einzelne Finanzierungsformen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, mithin auch diejenige der Werbung, zu beschränken oder auszuschließen. Vielmehr sprechen sogar gute Gründe für einen Verzicht auf kommerzielle Programmbestandteile, denn es wäre dann i.S.d. Vielfalt sichergestellt, dass die Programmgestaltung frei von jeglichen kommerziellen Interessen ist. Der Gesetzgeber muss in jedem Fall aber die funktionsgerechte Finanzierung sichern.[113]

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Im Vergleich zu den Printmedien sind die Erscheinungsformen von Werbung in den elektronischen Medien ungleich vielfältiger. Diesem Umstand sind detailreiche Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag geschuldet. Werbung im Rundfunk wird in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV definiert als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung mit dem Ziel gesendet wird, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern. Im Fokus steht das Interesse des Werbenden an der Absatzförderung; erfasst ist nur Wirtschafts-, nicht hingegen ideelle Werbung.[114]

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Unentgeltliche Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich Spendenaufrufe zu Wohlfahrtszwecken sind zulässig, § 7 Abs. 9 S. 3 RStV. Ausdrücklich statuiert § 7 Abs. 9 S. 1 RStV jedoch das Verbot sog. politischer Werbung sowie Werbung weltanschaulicher oder religiöser Art.[115] Hierdurch soll verhindert werden, dass sich einzelne politische oder weltanschauliche Gruppierungen zusätzliche Sendezeit erkaufen und damit das Gleichgewicht des „Zu-Wort-Kommens“ aller gesellschaftlichen Kräfte im Rundfunk[116] unterlaufen.[117] Eine Ausnahme bildet die Verpflichtung bundesweiter privater Rundfunkveranstalter zur Einräumung von Sendezeit zum Zweck der Wahlwerbung und der Übertragung religiöser Sendungen.[118] Das in den Maßgaben zur Wahlwerbung enthaltene Verbot des Zukaufs sonstiger Werbezeiten sichert insofern zugleich auch das durch das Bundesverfassungsgericht postulierte Gebot der abgestuften Chancengleichheit der politischen Parteien ab.[119]

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Bei der Regulierung kommerzieller Programmbestandteile im Rundfunk werden verschiedene Formate unterschieden. Diese sind, neben der Werbung mit ihrer besonderen Ausprägung der Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping sowie im weiteren Sinne die Veranstaltung von Gewinnspielen. Der RStV enthält hierzu allgemeine Regelungen (§§ 7 ff.), daneben spezifische Regelungen für den Rundfunk (für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in §§ 15 f. und für den privaten Rundfunk in §§ 44 ff.) sowie seit seiner 9. Änderungsfassung auch für Telemedien (§§ 58 ff.).[120] Im Zuge der Umsetzung der AVMD-Richtlinie[121] durch den 13. RÄStV[122] wurden Begrifflichkeiten und Anforderungen an die Rundfunkwerbung umfassend reformiert und weitreichenden Liberalisierungen zugeführt. Vor dem Hintergrund des spezifischen Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks[123] unterliegt dieser weitergehenden Einschränkungen als der private Rundfunk. Für Telemedien gilt eine weiterhin abgestufte Regulierung. Für den privaten Rundfunk haben die Landesmedienanstalten von ihrer Ermächtigung nach § 46 S. 1 RStV Gebrauch gemacht und die WerbeRL/Fernsehen und die WerbeRL/Hörfunk erlassen, welche die Vorschriften des RStV konkretisieren.[124]

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Da die Werbung als Refinanzierungsmittel insbesondere für private Rundfunkunternehmen von essenzieller Bedeutung ist, soll im Folgenden schwerpunktmäßig auf die sie betreffenden Vorgaben eingegangen werden.

I. Die Trennung von Werbung und Programm und Erkennbarkeit

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Die beiden wesentlichen Prinzipien des Rechts der Werbung im Rundfunk – wie auch der Presse – sind das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt sowie das Kennzeichnungsgebot.[125] Während letzteres die Gestaltung der Werbung mit Blick auf deren Erkennbarkeit betrifft, stellt das Trennungsgebot Anforderungen an die räumliche und zeitliche Präsentation der Werbung.[126] Zweck dieser Vorgaben ist es, den mit der Vermengung von Programm und Werbung einhergehenden Gefahren zu begegnen.[127] Hierzu gehört der Schutz der Unabhängigkeit der Medien vor der Einflussnahme Dritter ebenso wie der Schutz des Vertrauens des Adressaten in eine von verdeckten Interessen Dritter freie Informationsgebung.[128] Für den Rundfunk ist die Trennung der zur Meinungsbildung und Unterhaltung dienenden Programmteile von der Werbung verfassungsrechtlich gefordert.[129] Zentrale Aufgabe des Rundfunks ist die Gewährleistung und Förderung der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung und der Meinungsvielfalt,[130] weshalb die Rundfunkfreiheit eine Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke strikt verbietet.[131]

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Das Trennungsgebot ist im Grundsatz in § 7 Abs. 3 RStV verankert. Die einst normierte Vorgabe, dass Werbung und Teleshopping nicht nur als solche klar erkennbar, sondern auch durch optische bzw. akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen „getrennt“ sein müssen, ist mit den Änderungen des 13. RÄStV dem Erfordernis der Erkennbarkeit und der „Unterscheidbarkeit“ gewichen. Der Rundfunkstaatsvertrag verlangt seitdem, auch in Bezug auf den Einsatz neuer Werbetechniken, dass Werbung und Teleshopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen „abgesetzt“ sein müssen. Die Eindeutigkeit der Absetzung hängt jeweils von der Gestaltung des Mittels und der Dauer der Einblendung ab.[132] Entscheidend ist, ob das verwendete Mittel aufgrund des Gesamteindrucks zu einer eindeutigen Zäsur führt. Dabei bedarf es auch im Fernsehen nicht zwingend eines optischen Mittels.[133]

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Das Trennungsgebot findet seinen Ausdruck in einer Reihe weiterer Vorgaben. So sind etwa eine Vermischung von Programm und Werbung in Form der Schleichwerbung, Produkt- und Themenplatzierung sowie entsprechende Praktiken ausdrücklich untersagt, § 7 Abs. 7 S. 1 RStV.[134] Das Programm darf inhaltlich und redaktionell weder von der Werbung noch von Werbetreibenden beeinflusst werden, § 7 Abs. 2 S. 2 RStV. Auch dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden, § 7 Abs. 3 S. 2 RStV.[135] Neben einer Reihe von Kennzeichnungsvorschriften gilt das generelle Verbot der Irreführung der Verbraucher.[136] Verstöße gegen diese und andere in § 7 RStV statuierten Gebote und Verbote sind nicht nur weitgehend bußgeldbewehrt (§ 49 Abs. 1 Nr. 2–9, Abs. 2 RStV), sondern sie können auch wettbewerbsrechtlich relevant sein.[137]

II. Schleichwerbung

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Einen Verstoß gegen das Trennungsgebot stellt regelmäßig die Schleichwerbung dar. Sie ist gem. § 7 Abs. 7 S. 1 RStV ausdrücklich verboten. Schleichwerbung liegt nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV in der Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Entscheidendes Merkmal der Schleichwerbung ist die Integration der Werbung in die Sendung. Ihre Unzulässigkeit bedingt sich durch die Irreführung des Rezipienten über die nicht redaktionell begründete, sondern vielmehr werbliche Intention der Erwähnung oder Darstellung etwa bekannter Markenartikel, wenn eine entsprechende Kennzeichnung der Sendung fehlt. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt nach der Definition der Schleichwerbung insbesondere dann als vom Veranstalter zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Das Merkmal der Entgeltlichkeit ist für die Schleichwerbung indes nur Indiz, nicht hingegen wie bei der Werbung (mit Ausnahme der Eigenwerbung) konstitutives Merkmal. Zur Feststellung der Werbeabsicht bedarf es daher regelmäßig einer wertenden Gesamtbetrachtung, ob die in eine Sendung integrierte werbliche Darstellung eines Produkts noch durch programmlich-redaktionelle Erfordernisse gerechtfertigt ist.[138] Auch Erwähnungen und Darstellungen in fremd produzierten Sendungen, d.h. in Ko-, Auftrags- und Kaufproduktionen, sind dem Rundfunkveranstalter u.U. als Werbeabsicht zuzurechnen.[139] Ein starkes Indiz für eine Werbeabsicht kann sein, dass etwa eine vergünstigte Überlassung der Übertragungsrechte an die Mitausstrahlung von Werbung gekoppelt ist.[140] Nach Ansicht des BVerwG übernimmt ein Rundfunkveranstalter, der eine fremdproduzierte Sendung ausstrahlt, jedoch auch in programmlich-redaktioneller Hinsicht deren Konzept.[141] Insofern kann ebenso eine Gesamtbetrachtung eine Werbeabsicht indizieren.

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Abzugrenzen von der unzulässigen Schleichwerbung ist die mit dem 13. RÄStV eingeführte (zulässige) Produktplatzierung. Produktplatzierung war als besondere Form der programmintegrierten Werbung zuvor nicht ausdrücklich geregelt, jedoch insofern als unzulässig zu bewerten, als sie regelmäßig gegen das Trennungsgebot bzw. Schleichwerbeverbot verstieß. Produktplatzierung hatte sich dennoch, sowohl in Kinospielfilmen als auch in Fernsehproduktionen, unter Ausnutzung der regulatorischen Spielräume[142] zu einer gängigen Praxis entwickelt.[143] Der vor diesem Hintergrund vorgenommenen Liberalisierung auf europäischer Ebene wurde, ungeachtet des verbliebenen Umsetzungsspielraums,[144] in Deutschland weitgehend gefolgt.[145]

1. Indizien für Schleichwerbung

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Ob die Darstellung von Waren oder Dienstleistungen in einer Sendung absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist, ist im Einzelfall anhand von objektiven Indizien festzustellen, die unter Beachtung der Programmfreiheit des Veranstalters und seines redaktionellen Gestaltungsspielraums ermittelt werden müssen.[146] Sie müssen auf einen zielgerichteten Erfolgswillen beim Rundfunkveranstalter hinweisen; allein das Wissen um eine Werbewirkung oder deren Inkaufnahme genügt nicht.[147] Wichtiges Indiz kann einerseits eine vom Werbepartner erbrachte Gegenleistung für die Darstellung oder Erwähnung sein. Diese kann dem Sender, seinen Angestellten oder freien Mitarbeitern, Kameraleuten, Regisseuren oder auch vermittelnden Werbeagenturen zugeflossen sein.[148] Neben der Zahlung von Geld kommt hier etwa das kostenlose oder vergünstigte Zurverfügungstellen von Requisiten, Dienstleistungen oder sendefähigem Material in Betracht. Ein Indiz liegt andererseits aber insbesondere auch dann vor, wenn

2. Redaktionelle Veranlassung

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Von einer Werbeabsicht kann dann nicht ausgegangen werden, wenn die Erwähnung konkreter Waren oder Dienstleistungen der Lebenswirklichkeit entspricht oder eine redaktionelle Veranlassung für ihre Einbindung in eine Sendung besteht.[149] Werbung muss und kann „als Bestandteil der realen Umwelt bei Berichten und Darstellungen aus dieser Umwelt nicht künstlich ausgespart werden“.[150]

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Bei Eigen- und Auftragsproduktionen kann und muss hingegen darauf hingewirkt werden, dass eine übermäßige Werbewirkung durch die Darstellung von Waren oder Markennamen vermieden wird. Bei der Einblendung kleinerer Gegenstände ist dies in der Regel möglich, indem z.B. Namen überklebt oder neutrale Verpackungen verwendet werden. Zuweilen lässt sich eine Einblendung von Produkten oder gängigen Marken jedoch auch nicht vermeiden.[151] Soweit die Einbindung von Waren oder Dienstleistungen der Abbildung von „Lebenswirklichkeit“ dient, ist sie – erfasst vom verfassungsrechtlich geschützten Programmauftrag –[152] als zulässig anzusehen. In diesen Fällen spricht das Indiz gegen eine Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters,[153] wenn die Darstellung nicht übermäßig häufig oder besonders präsent im Bild erfolgt. Die Darstellung von Produkten ist darüber hinaus auch möglich, wenn ein redaktioneller Anlass hierfür besteht. So ist z.B. das Zeigen einer Zeitschrift dann zulässig (und gem. § 63 UrhG u.U. sogar geboten), wenn diese etwa als Quelle der Information dient.

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Dementsprechend ist in Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 3 WerbeRL/Fernsehen das Schleichwerbeverbot dahingehend konkretisiert, dass das Darstellen von Waren oder deren Herstellern bzw. von Dienstleistungen oder deren Anbietern nicht als Schleichwerbung angesehen wird, wenn dies aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen erfolgt oder Information zur Verdeutlichung des Inhalts der Sendung ist.

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Vor diesem Hintergrund ist auch die Darstellung von Namen und Marken bei der Sportberichterstattung zu beurteilen. Wird die Ausstattung von Spielern sowie die Werbung auf Banden von den Vereinen, Verbänden oder Veranstaltern vorgegeben oder veranlasst, ist ihre Abbildung in der Sendung zulässig.[154] Die Einblendung kann bei den Aufnahmen und bei der Berichterstattung in der Regel nicht vermieden werden (sog. „aufgedrängte Werbung“). Ihre Überblendung wäre zudem wirklichkeitsfremd. Anderes gilt, wenn es sich um Veranstaltungen handelt, die zum Zweck der Fernsehübertragung durchgeführt werden. Hier muss der Sender Einfluss auf die Produktion der Veranstaltung nehmen, um Werbebotschaften zu unterbinden.[155]

III. Produktplatzierung

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Laut Rundfunkstaatsvertrag sind Produktplatzierung und Schleichwerbung grundsätzlich verboten. Daneben gelten aber weitreichende Ausnahmen sowohl für den privaten (§ 44 RStV) als auch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (§ 15 RStV), nach denen Produktplatzierungen zulässig sind, sofern sie bestimmten formellen Anforderungen genügen (§ 7 Abs. 7 S. 2–6 RStV).

1. Begriff der Produktplatzierung

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Per Definition ist Produktplatzierung die gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken, Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Erfolgt die Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen kostenlos, liegt Produktplatzierung nur dann vor, wenn die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist. Unter diese sog. Produktbeistellungen fallen etwa Produktionshilfen oder die Zurverfügungstellung von Preisen. Der Wert bestimmt sich für jede einzelne Ware oder Dienstleistung und für jede Produktion gesondert. Als relevante Grenze haben die Landesmedienanstalten in Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 2 der WerbeRL/Fernsehen 1 % der Produktionskosten ab einer Untergrenze von 1 000 EUR festgelegt. Eine Addition der Werte einzelner Leistungen findet nur statt, wenn mehrere durch den gleichen Werbepartner erfolgen. Werden geringwertige Güter kostenlos zur Verfügung gestellt, so ist zu beachten, dass diese zwar nicht den Tatbestand der Produktplatzierung erfüllen, dass für sie aber dennoch das Verbot zu starker Herausstellung i.S.v. Schleichwerbung (§ 7 Abs. 7 S. 1 RStV) gilt.

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Wie bei der Schleichwerbung steht auch hinter der sichtbaren Produkterwähnung oder -darstellung die Intention der Absatzförderung. Einer Werbeabsicht des Veranstalters selbst bedarf es indes anders als bei der Schleichwerbung nicht.[156] Wesentliches Unterscheidungsmerkmal zur Schleichwerbung ist die Kennzeichnung.[157] Durch sie wird das eigentliche Ziel der Einbeziehung in das Programm, nämlich die Werbewirkung, bei der Produktplatzierung anders als bei der Schleichwerbung offengelegt.