Umwandlungsgesetz

5. Genossenschaftliche Prüfungsverbände

13

Die Funktion und Organisation der genossenschaftlichen Prüfungsverbände ergibt sich aus §§ 53 ff GenG. Der genossenschaftliche Prüfungsverband ist allerdings keine eigenständige Rechtsform. Vielmehr ist der Verband körperschaftlich zu strukturieren; nach § 63b Abs 1 GenG soll der Verband die Rechtsform des eingetragenen Vereins haben. Als solcher wäre der genossenschaftliche Prüfungsverband jedoch bereits nach § 3 Abs 1 Nr 4 oder bei einer sonstigen körperschaftlichen Struktur ggf nach § 3 Abs 1 Nr 2 verschmelzungsfähig. Die Bedeutung des § 3 Abs 1 Nr 5 kann vor diesem Hintergrund darin gesehen werden, dass die Umw von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden nicht nur eine körperschaftliche Struktur, sondern auch die Verleihung des Prüfungsrechts nach § 63 GenG voraussetzt. Im Einzelnen erfolgt die Verschmelzung genossenschaftlicher Prüfungsverbände nach §§ 105 ff. Daraus ergibt sich auch, dass – entgegen dem insoweit zu weit geratenen Wortlaut des § 3 Abs 1 – genossenschaftliche Prüfungsverbände nur im Wege der Aufnahme eines Verbandes durch einen anderen Verband verschmolzen werden können.

6. Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG)

14

Strukturmerkmale und Rechtsverhältnisse des VVaG sind in den §§ 171 ff VAG geregelt. Die versicherungsaufsichtsrechtliche Unterscheidung zwischen VVaG und kleineren VVaG (§ 210 VAG) wird lediglich in § 118 aufgegriffen. Daraus ergibt sich jedoch zugleich, dass beide Arten von VVaG verschmelzungsfähig sind. Voraussetzung für die Verschmelzungsfähigkeit ist die Erlangung der Rechtsfähigkeit des VVaG nach § 171 VAG. Nicht ausreichend ist hier die bloße Eintragung des VVaG im Handelsregister; entscheidend ist vielmehr die wirksame Erlaubnis der Aufsichtsbehörde zum Betrieb eines solchen Vereins. Weitere Besonderheiten bei der Verschmelzung von VVaG bestehen darin, dass die Möglichkeiten der Verschmelzung unter Beteiligung von VVaG gem § 109 begrenzt sind (sie können nur miteinander oder als übertragender Rechtsträger mit einer Versicherungs-Aktiengesellschaft verschmolzen werden) und dass jede Verschmelzung nach § 14 VAG der – konstitutiven – Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf.

III. Partiell verschmelzungsfähige Rechtsträger

1. Wirtschaftliche Vereine iSv § 22 BGB

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Der wirtschaftliche Verein iSv § 22 BGB kann lediglich als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein. Dies wird damit begründet, dass der wirtsch Verein als Unternehmensträger nur ausnahmsweise geeignet ist und seine Vergrößerung oder Neugründung im Wege der Verschmelzung daher nicht zugelassen werden soll (BT-Drucks 12/6699, 81). IÜ wird darauf verwiesen, dass der wirtsch Verein nicht generell rechnungslegungspflichtig ist und es für diesen keine gesetzlichen Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften gibt.

2. Beteiligung natürlicher Personen

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Natürliche Personen können an einer Verschmelzung lediglich in der in § 3 Abs 2 Nr 2 bestimmten Weise beteiligt sein. Zulässig ist daher die Übernahme des Vermögens einer KapGes durch eine natürliche Person als deren Alleingesellschafter. Die Einzelheiten dieser Verschmelzungsart sind in §§ 120 ff geregelt.

17

Bei einer Beteiligung einer minderjährigen natürlichen Person richtet sich die Wirksamkeit der Verschmelzung nach den allg zivilrechtlichen Bestimmungen. Übertragender Rechtsträger kann lediglich eine KapGes (mit Sitz im Inland) sein. KapGes sind die GmbH, die AG, die SE und die KGaA (vgl § 3 Abs 1 Nr 2). Die übernehmende natürliche Person muss Alleingesellschafter der KapGes sein; bloße Mehrheitsbeteiligung ist insoweit nicht ausreichend, auch nicht in dem Fall, in welchem die Anteile nur zur Sicherheit auf einen Dritten übereignet sind oder diese für den Mehrheitsgesellschafter treuhänderisch gehalten werden. Nach zutreffender Ansicht setzt § 3 Abs 2 Nr 2 nicht die deutsche Staatsangehörigkeit der natürlichen Person voraus. Im Lichte der SEVIC-Entscheidung des EuGH ist nach hM nicht erforderlich, dass die natürliche Person ihren Wohnsitz im Inland hat, so dass auch eine Beteiligung natürlicher Personen mit Wohnsitz oder Niederlassung im Ausland gestattet ist. Die natürliche Person muss weder vor noch nach der Umw im Handelsregister eingetragen sein (vgl § 122).

3. Beteiligung aufgelöster Rechtsträger

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In § 3 Abs 3 ist bestimmt, dass an einer Verschmelzung auch aufgelöste Rechtsträger als übertragende Rechtsträger beteiligt sein können, sofern noch die Fortsetzung des Rechtsträgers beschlossen werden könnte. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Anteilsinhaber begonnen worden ist. Diese Voraussetzung ist auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagenrückgewähr nach §§ 57 AktG, 30 GmbHG zu sehen, das mit dem in § 3 Abs 3 enthaltenen Erfordernis der Fortsetzungsmöglichkeit gegen Umgehung geschützt werden soll. Dementsprechend steht jede noch so geringe Verteilung von Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter einer Verschmelzung entgegen.

19

Nach hM steht § 3 Abs 3 der Beteiligung eines aufgelösten Rechtsträgers als übernehmendem Rechtsträger einer Verschmelzung stets entgegen, und zwar auch dann, wenn die Fortsetzung dieses Rechtsträgers beschlossen werden könnte (Drygala in Lutter, § 3 Rn. 31; OLG Brandenburg NZG 2015, 884; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn. 26; Heckschen DB 1998, 1385, 1387). Nach dem Gesetzeswortlaut steht diese Möglichkeit nur einem übertragenden Rechtsträger zu, wodurch nach der Intention des Gesetzgebers sog Sanierungsfusionen erleichtert werden sollen (RegEBegr BT.-Drucks. 12/6699, 82). Ein vergleichbarer Legitimationszweck ist bei einer Verschmelzung mit einem aufgelösten Rechtsträger als übernehmendem Rechtsträger nicht ersichtlich. Auch die Ansicht, dass im Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers stets ein Fortsetzungsbeschluss gesehen werden kann, überzeugt nicht. Diese Auslegung wäre ohnehin nur vorstellbar, wenn die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers diese Thematik mit berücksichtigt hätten. Dementsprechend wäre in dem Fall, dass sich ein übernehmender Rechtsträger bereits im Auflösungsstadium befindet, zunächst die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen, um deren Beteiligungsfähigkeit an einer Verschmelzung zu erlangen (so auch OLG Naumburg EWiR 1997, 807).

IV. Beteiligung unterschiedlicher Rechtsformen (Abs 4)

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Wie in § 3 Abs 4 klargestellt wird und sich auch aus verschiedenen Vorschriften des bes UmwR ergibt, können an einer Verschmelzung grds Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen beteiligt sein. In Fällen der Verschmelzung unter Beteiligung von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsformen sind die dann regelmäßig vorhandenen Einzelbestimmungen, die best Aspekte einer solchen Verschmelzung regeln, für jede Rechtsform einzeln und insgesamt kumulativ zu beachten (Drygala in Lutter, § 3 Rn 39).

Zweiter Abschnitt Verschmelzung durch Aufnahme

Inhaltsverzeichnis

§ 4 Verschmelzungsvertrag

§ 5 Inhalt des Verschmelzungsvertrags

§ 6 Form des Verschmelzungsvertrags

§ 7 Kündigung des Verschmelzungsvertrags

§ 8 Verschmelzungsbericht

§ 9 Prüfung der Verschmelzung

§ 10 Bestellung der Verschmelzungsprüfer

§ 11 Stellung und Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer

§ 12 Prüfungsbericht

§ 13 Beschlüsse über den Verschmelzungsvertrag

§ 14 Befristung und Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss

§ 15 Verbesserung des Umtauschverhältnisses

§ 16 Anmeldung der Verschmelzung

§ 17 Anlagen der Anmeldung

§ 18 Firma oder Name des übernehmenden Rechtsträgers

§ 19 Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung

§ 20 Wirkungen der Eintragung

§ 21 Wirkung auf gegenseitige Verträge

§ 22 Gläubigerschutz

§ 23 Schutz der Inhaber von Sonderrechten

§ 24 Wertansätze des übernehmenden Rechtsträgers

§ 25 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Rechtsträger

§ 26 Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs

§ 27 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers

§ 28 Unwirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträgers

Vorbemerkung zu §§ 29–34

§ 29 Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag

§ 30 Inhalt des Anspruchs auf Barabfindung und Prüfung der Barabfindung

§ 31 Annahme des Angebots

§ 32 Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss

§ 33 Anderweitige Veräußerung

§ 34 Gerichtliche Nachprüfung der Abfindung

§ 35 Bezeichnung unbekannter Aktionäre; Ruhen des Stimmrechts

§ 4 Verschmelzungsvertrag

(1) ¹Die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger schließen einen Verschmelzungsvertrag. ²§ 311b Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt für ihn nicht.

(2) Soll der Vertrag nach einem der nach § 13 erforderlichen Beschlüsse geschlossen werden, so ist vor diesem Beschluss ein schriftlicher Entwurf des Vertrags aufzustellen.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 3

II.Verschmelzungsvertrag4 – 34

1.Rechtsnatur5 – 10

2.Abschluss11 – 13

3.Vertretung14 – 20

4.Form21

5.Bedingung und Befristung22 – 25

6.Kosten26

7.Wirksamwerden des Vertrags, Zustimmungserfordernisse27 – 29

8.Durchsetzung des Vertrags30 – 34

III.Vertragsentwurf35 – 41

IV.Vertragsänderungen, Aufhebung des Vertrags42 – 49

V.Mängel des Verschmelzungsvertrags50 – 57

Literatur:

Grunewald Auslegung von Unternehmens- und Umwandlungsverträgen, ZGR 2009, 647; Kallmeyer Das neue Umwandlungsgesetz, ZIP 1994, 1746; Kiem Die schwebende Umwandlung, ZIP 1999, 173; Körner/Rodewald Bedingungen, Befristungen, Rücktritts- und Kündigungsrechte in Verschmelzungs- und Spaltungsverträgen, BB 1999, 853; Melchior Vollmachten bei Umwandlungsvorgängen – Vertretungshindernisse und Interessen-Kollisionen, GmbHR 1999, 520; Pöllath/Philipp Unternehmenskauf und Verschmelzung: Pflichten und Haftung von Vorstand und Geschäftsführer, DB 2005, 1503; Priester Strukturveränderungen – Beschlussvorbereitung und Beschlussfassung, ZGR 1990, 420; Tischer Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei schwebender Verschmelzung, WPg 1996, 745.

I. Allgemeines

1

Die Vorschrift des § 4 Abs 1 S 1 fordert für alle Verschmelzungsvorgänge den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags. Die Voraussetzung des Abschlusses eines Verschmelzungsvertrags gilt sowohl für die Verschmelzung durch Aufnahme als auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Die Regelung des § 4 setzt die ursprünglichen Bestimmungen in § 340 Abs 1 AktG aF, § 21 Abs 4 KapErhG und § 44a Abs 3 VAG aF fort.

2

Nach § 125 S 1 gilt § 4 auch bei Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung zur Aufnahme; hier ist ein Spaltungs- und Übernahmevertrag erforderlich. Anders als bei der Verschmelzung zur Neugründung, wo ein Verschmelzungsvertrag notwendig ist, ist bei einer Spaltung zur Neugründung hingegen anstelle eines Spaltungsvertrags ein Spaltungsplan aufzustellen.

3

Bei Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse muss der endgültig abgeschlossene Verschmelzungsvertrag noch nicht vorliegen. § 4 Abs 2 stellt vielmehr klar, dass ein schriftlicher Entwurf des Verschmelzungsvertrags als Beschlussgrundlage ausreicht (so bereits zur Rechtslage vor Inkrafttreten des UmwG BGHZ 82, 188, 194 – Hoesch-Hoogovens).

II. Verschmelzungsvertrag

4

Der Verschmelzungsvertrag wird zwischen den sich verschmelzenden Rechtsträgern abgeschlossen. Er ist neben den Verschmelzungsbeschlüssen wesentliche Grundlage für die Verschmelzung. Im Verschmelzungsvertrag werden die Bestimmungen festgelegt, unter denen die Verschmelzung – vorbehaltlich der Zustimmung der Anteilsinhaber – erfolgt.

1. Rechtsnatur

5

Die Rechtsnatur des Verschmelzungsvertrags wird unterschiedlich beurteilt. Eine Zuweisung zu lediglich einem Vertragstyp ist jedoch nicht möglich. Der Verschmelzungsvertrag weist vielmehr Merkmale verschiedener Vertragstypen auf.

6

Der Verschmelzungsvertrag wirkt zum einen organisationsrechtlich. Er ist Grundlage für die Verschmelzung und gestaltet die Rechtsverhältnisse zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und Anteilsinhabern neu. Er bewirkt die Übernahme des übertragenden Rechtsträgers durch den übernehmenden Rechtsträger. Er legt das Umtauschverhältnis, das Gewinnbezugsrecht und die Auswirkungen auf die Inhaber von Sonderrechten fest.

7

Der Verschmelzungsvertrag hat außerdem schuldrechtliche Elemente. Er ist ein gegenseitiger Vertrag. Der Verschmelzungsvertrag begründet schuldrechtliche Verpflichtungen der beteiligten Rechtsträger. Der übertragende Rechtsträger ist verpflichtet, sein gesamtes Vermögen gegen Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis auf den übernehmenden Rechtsträger zu übertragen. Dabei hat der übertragende Rechtsträger darauf zu achten, dass unter Berücksichtigung einer normalen Unternehmensführung das übergehende Vermögen in seiner Zusammensetzung dem entspricht, das der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrunde lag (Drygala in Lutter, § 4 Rn 5). Alle beteiligten Rechtsträger sind verpflichtet, durch Abgabe formgerechter und zutreffender Handelsregisteranmeldungen die Wirksamkeit der Verschmelzung herbeizuführen. Sie sind weiter verpflichtet, etwaige Eintragungshindernisse zu beseitigen sowie etwaigen Anfechtungsklagen und einer damit ggf verbundenen Registersperre bei hinreichender Erfolgsaussicht entgegen zu treten. In eingeschränktem Umfang ist der Verschmelzungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter anzusehen (vgl unter Rn 33).

8

Der Verschmelzungsvertrag wirkt hingegen nicht dinglich, da erst mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht und die Wirkungen des § 20 eintreten (Kallmeyer ZIP 1994, 1746). Die dingliche Wirkung tritt somit kraft Gesetzes ein. Der Verschmelzungsvertrag ist lediglich eine Voraussetzung für den späteren Eintritt der dinglichen Rechtswirkung (Goutier/Knopf/Tulloch § 4 Rn 18; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 8).

9

Praktische Auswirkungen hat in erster Linie die Einordnung des Verschmelzungsvertrags als – auch – schuldrechtlicher Vertrag. Denn daraus folgt, dass allg Regeln des bürgerlichen Rechts auf den Verschmelzungsvertrag angewendet werden können (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 10). Damit ist zB der Verschmelzungsvertrag nach den Bestimmungen der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Auslegung erfolgt nach subjektiven Kriterien. Es ist auf die Vorstellungen der Vertragsparteien abzustellen (BGH ZIP 2008, 600 für den Spaltungs- und Übernahmevertrag. Die darin genannten Gründe sind auf den Verschmelzungsvertrag übertragbar, ebenso Grunewald ZGR 2009, 647, 660. Für eine Auslegung nach objektiven Kriterien noch die Vorauflage. Für eine Auslegung nach objektiven Kriterien Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 10, jeweils mwN). Weiter können nach allg Grundsätzen die Nichtigkeit oder die Anfechtung (maßgebend sind insoweit Willensmängel des Vertretungsorgans, nicht der Anteilsinhaber) des Verschmelzungsvertrags geltend gemacht werden. Möglich sind ferner Schadensersatzansprüche bei der Verletzung von Vertragspflichten (auch wegen Verzugs oder aus cic) sowie die Klage einer Vertragspartei auf Erfüllung der sich aus dem Verschmelzungsvertrag ergebenden Pflichten. Bei Nichtigkeit einzelner Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags kann § 139 BGB zur Anwendung kommen. Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags können nach § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) unwirksam sein. Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit oder Wucher wird nur in Ausnahmefällen vorliegen (vgl dazu LG Mühlhausen DB 1996, 1967). Zur Anwendung von § 323 BGB auf den Verschmelzungsvertrag vgl § 7 Rn 23. Wird die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, werden nach § 20 Abs 2 sämtliche etwaige Mängel der Verschmelzung geheilt.

10

Nach § 4 Abs 1 S 2 wird die Anwendung des § 311b Abs 2 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Nach § 311b Abs 2 BGB ist ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben zu übertragen, nichtig. Das UmwG schließt die Anwendung dieser Vorschrift aus Vorsichtsgründen und zur Rechtssicherheit aus, da aufgrund des Verschmelzungsvertrags das gesamte künftige Vermögen übergehen kann (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 6; Drygala in Lutter, § 4 Rn 25; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 5).

2. Abschluss

11

Parteien des Verschmelzungsvertrags sind die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger (übertragende und übernehmender Rechtsträger). Die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind nicht Parteien des Verschmelzungsvertrags. Sie haben deshalb auch aus dem Verschmelzungsvertrag keine klagbaren Ansprüche (Drygala in Lutter, § 4 Rn 7; OLG München BB 1993, 2040, 2041).

12

Nach § 4 Abs 1 S 1 wird der Vertrag von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger geschlossen. Die Vertretungsorgane handeln jeweils in vertretungsberechtigter Zahl. Es werden somit GmbH durch die Geschäftsführer, AG durch den Vorstand, KGaA durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter und Personenhandelsgesellschaften ebenfalls durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter vertreten. Die Vertretungsberechtigung der Organe richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und den gesellschaftsvertraglichen bzw satzungsmäßigen Regelungen des betreffenden Rechtsträgers. Soweit gesellschaftsvertraglich/satzungsmäßig vorgesehen, kann der Verschmelzungsvertrag somit durch zwei Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder bzw – bei Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis – durch einen Geschäftsführer/ein Vorstandsmitglied geschlossen werden. Ist Gesamtvertretungsbefugnis vorgesehen, kann einem Mitglied des Vertretungsorgans für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags die Abschlusskompetenz übertragen bzw es zum Abschluss ermächtigt werden (vgl BGH ZIP 1988, 370, 371; BGHZ 64, 72, 75 f). Bei unechter Gesamtvertretung kann der Verschmelzungsvertrag durch ein Organmitglied zusammen mit einem Prokuristen abgeschlossen werden, da auch die unechte Gesamtvertretung eine organschaftliche Vertretung ist. Der Verschmelzungsvertrag kann jedoch nicht allein durch Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte geschlossen werden. Sie sind keine Vertretungsorgane iSv § 4 Abs 1 S 1; der Umfang ihrer Vollmachten umfasst nicht den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags. Der Abschluss des Verschmelzungsvertrags ist ein Grundlagengeschäft und kein Rechtsgeschäft iSd § 49 Abs 1 HGB, das der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (Drygala in Lutter, § 4 Rn 8; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 39 je mwN).

13

Bei der Vertretung der beteiligten Rechtsträger ist § 181 BGB zu beachten. Bei einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist ein Vertreter in der Lage, für mehrere beteiligte Rechtsträger zu handeln (erforderlich ist jedenfalls die Befreiung nach § 181 2. Alt BGB). Liegt eine generelle Befreiung des handelnden Organmitglieds von § 181 BGB nicht vor, kann eine Befreiung beschränkt auf den Abschluss des Verschmelzungsvertrags durch die zuständigen Gesellschaftsorgane erteilt werden. Einer Ermächtigung in Gesellschaftsvertrag oder Satzung bedarf es für eine solche Einzelfallbefreiung nicht (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG, Rn 132 mwN; Habersack/Foerster in Großkomm AktG, § 78 Rn 25; aA Hüffer/Koch AktG, § 78 Rn 7).