Czytaj książkę: «Umwandlungsgesetz»
Umwandlungsgesetz
Herausgegeben von
Dr. Hans-Christoph Maulbetsch
Dr. Axel Klumpp
und
Dr. Klaus-Dieter Rose
Bearbeitet von
Roman A. Becker, Rechtsanwalt
Dr. Ulla Findeisen, Rechtsanwältin
Hansjörg Frenz, LL.M., Rechtsanwalt
Valerie Gundlach, LL.M., Rechtsanwältin
Dr. Markus Haggeney, Rechtsanwalt, Notar, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Dr. Holger Kierstein, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Dr. Axel Klumpp, Rechtsanwalt
Dr. Metin Konu, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Dr. Hans-Christoph Maulbetsch, Rechtsanwalt
Dr. Egon A. Peus, Rechtsanwalt i.R., Notar a.D.
Dr. Guido Quass, Rechtsanwalt, Dipl.-Betriebswirt
Dr. Hermann Raible, Rechtsanwalt · Felix Rebel, Rechtsanwalt
Dr. Volker Rebmann, Rechtsanwalt, Notar
Dr. Gerhard Ries, Rechtsanwalt
Dr. Klaus-Dieter Rose, Rechtsanwalt
Dr. Oliver Schmidt, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht
Dr. Christian Stenneken, Rechtsanwalt
Dr. Jochen Stockburger, Rechtsanwalt
Dr. Achim Tempelmann, Rechtsanwalt, Notar, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Ralf-Dietrich Tiesler, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Dr. Jasmin Urlaub, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Insolvenzrecht
Lilian Uxa, Rechtsanwältin
Dr. Volker Weinreich, Rechtsanwalt, Notar, Fachanwalt für Steuerrecht
2., neu bearbeitete Auflage
Impressum
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ISBN 978-3-8114-5615-0
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Vorwort
Seit dem Erscheinen der Erstauflage dieses Kommentars gab es mehrere Änderungen und Fortentwicklungen des Umwandlungsgesetzes sowie anderer Gesetze, die für Umwandlungsvorgänge von Bedeutung sind. Es war daher an der Zeit, die Kommentierung zu aktualisieren und weiterzuentwickeln.
Ganz neu aufgenommen wurde ein Abschnitt zu Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren, die seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen im Insolvenzverfahren (ESUG) zum 1.3.2012 erstmals möglich wurden und ein für die Praxis interessantes Gestaltungsinstrument in Sanierungsfällen bieten können. Ebenso neu wurde ein Anhang zur Societas Europaea (SE) in den Kommentar aufgenommen.
Im Übrigen bleibt der Kommentar seinem Anspruch treu, das Umwandlungsrecht praxisnah und fundiert darzustellen. Anschauliche Beispiele, Hinweise und Formulierungsvorschläge in den einzelnen Kommentierungen unterstreichen das Ziel der Autoren, praxisnahe Hilfestellungen zu geben.
Die Kommentierung ist in allen ihren Teilen auf dem Stand Juni 2017. Nachgetragen wurden die Änderungen durch das Gesetz zum Bürokratieabbau und zur Förderung der Transparenz bei Genossenschaften vom 17.7.2017.
Unser Dank gilt wieder allen Autorinnen und Autoren, Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die an der Realisierung der 2. Auflage des Kommentars mitgewirkt haben.
Stuttgart, im Juni 2017
Hans-Christoph Maulbetsch Axel Klumpp Klaus-Dieter Rose
Bearbeiterverzeichnis
| Becker: | Vor § 122a, §§ 122a–122l UmwG (zusammen mit Uxa) |
| Findeisen: | §§ 109–119, 151, 174–189, 291–300 UmwG |
| Frenz: | §§ 65–68, 79–98, 105–108, 147–148, 150, 251–271 UmwG |
| Gundlach: | §§ 15–19 UmwG |
| Haggeney: | §§ 39–45e, 120–122, 317–321 UmwG |
| Kierstein: | §§ 20–21, 200–203 UmwG |
| Klumpp: | §§ 69, 135–146, 152–160 UmwG |
| Konu: | §§ 99–104a, 149, 272–290 UmwG (zusammen mit Ries), Anhang 2 zu § 325 Societas Europaea (SE) |
| Maulbetsch: | Einleitung, §§ 1–3 UmwG (zusammen mit Rebel), §§ 4, 5 ohne Abs 1 Nr 9 und Abs 3, §§ 6, 7 UmwG, § 8 UmwG (zusammen mit Rebel), §§ 9–14, 22–24, 36–38, 60, 73–78 UmwG |
| Peus: | §§ 168–173, 301–304 UmwG (zusammen mit Stenneken) |
| Quass: | §§ 190–199 UmwG |
| Raible: | §§ 123–134 UmwG |
| Rebel: | §§ 1–3, 8 UmwG (zusammen mit Maulbetsch), §§ 204–213 UmwG |
| Rebmann: | §§ 46–59 UmwG |
| Ries: | §§ 99–104a, 149, 272–290 UmwG (zusammen mit Konu) |
| Rose: | §§ 61–64, 214–250 UmwG |
| Schmidt: | §§ 161–167 UmwG |
| Stenneken: | §§ 168–173, 301–304 UmwG (zusammen mit Peus) |
| Stockburger: | §§ 25–35, 70–72 UmwG |
| Tempelmann: | §§ 322–325 UmwG |
| Tiesler: | § 5 Abs. 1 Nr 9 und Abs 3 UmwG |
| Urlaub: | Anhang 1 zu § 325 Umwandlung im Insolvenzplanverfahren |
| Uxa: | Vor § 122a, §§ 122a–122l UmwG (zusammen mit Becker) |
| Weinreich: | §§ 313–316 UmwG |
Zitiervorschlag
Maulbetsch in HK-UmwG, § 4 Rn 2
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Bearbeiterverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Einleitung
Erstes Buch Möglichkeiten von Umwandlungen
§ 1Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen
Zweites Buch Verschmelzung
Erster TeilAllgemeine Vorschriften
Erster AbschnittMöglichkeit der Verschmelzung
§ 2Arten der Verschmelzung
§ 3Verschmelzungsfähige Rechtsträger
Zweiter AbschnittVerschmelzung durch Aufnahme
§ 4Verschmelzungsvertrag
§ 5Inhalt des Verschmelzungsvertrags
§ 6Form des Verschmelzungsvertrags
§ 7Kündigung des Verschmelzungsvertrags
§ 8Verschmelzungsbericht
§ 9Prüfung der Verschmelzung
§ 10Bestellung der Verschmelzungsprüfer
§ 11Stellung und Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer
§ 12Prüfungsbericht
§ 13Beschlüsse über den Verschmelzungsvertrag
§ 14Befristung und Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss
§ 15Verbesserung des Umtauschverhältnisses
§ 16Anmeldung der Verschmelzung
§ 17Anlagen der Anmeldung
§ 18Firma oder Name des übernehmenden Rechtsträgers
§ 19Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung
§ 20Wirkungen der Eintragung
§ 21Wirkung auf gegenseitige Verträge
§ 22Gläubigerschutz
§ 23Schutz der Inhaber von Sonderrechten
§ 24Wertansätze des übernehmenden Rechtsträgers
§ 25Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Rechtsträger
§ 26Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs
§ 27Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers
§ 28Unwirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträgers
Vorbemerkung zu §§ 29–34
§ 29Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag
§ 30Inhalt des Anspruchs auf Barabfindung und Prüfung der Barabfindung
§ 31Annahme des Angebots
§ 32Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss
§ 33Anderweitige Veräußerung
§ 34Gerichtliche Nachprüfung der Abfindung
§ 35Bezeichnung unbekannter Aktionäre; Ruhen des Stimmrechts
Dritter AbschnittVerschmelzung durch Neugründung
§ 36Anzuwendende Vorschriften
§ 37Inhalt des Verschmelzungsvertrags
§ 38Anmeldung der Verschmelzung und des neuen Rechtsträgers
Zweiter TeilBesondere Vorschriften
Erster AbschnittVerschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften
Erster UnterabschnittVerschmelzung unter Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften
§ 39Ausschluss der Verschmelzung
§ 40Inhalt des Verschmelzungsvertrags
§ 41Verschmelzungsbericht
§ 42Unterrichtung der Gesellschafter
§ 43Beschluss der Gesellschafterversammlung
§ 44Prüfung der Verschmelzung
§ 45Zeitliche Begrenzung der Haftung persönlich haftender Gesellschafter
Zweiter UnterabschnittVerschmelzung unter Beteiligung von Partnerschaftsgesellschaften
§ 45aMöglichkeit der Verschmelzung
§ 45bInhalt des Verschmelzungsvertrages
§ 45cVerschmelzungsbericht und Unterrichtung der Partner
§ 45dBeschluss der Gesellschafterversammlung
§ 45eAnzuwendende Vorschriften
Zweiter AbschnittVerschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung
Erster UnterabschnittVerschmelzung durch Aufnahme
§ 46Inhalt des Verschmelzungsvertrags
§ 47Unterrichtung der Gesellschafter
§ 48Prüfung der Verschmelzung
§ 49Vorbereitung der Gesellschafterversammlung
§ 50Beschluss der Gesellschafterversammlung
§ 51Zustimmungserfordernisse in Sonderfällen
§ 52Anmeldung der Verschmelzung
§ 53Eintragung bei Erhöhung des Stammkapitals
§ 54Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung
§ 55Verschmelzung mit Kapitalerhöhung
Zweiter UnterabschnittVerschmelzung durch Neugründung
§ 56Anzuwendende Vorschriften
§ 57Inhalt des Gesellschaftsvertrags
§ 58Sachgründungsbericht
§ 59Verschmelzungsbeschlüsse
Dritter AbschnittVerschmelzung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften
Erster UnterabschnittVerschmelzung durch Aufnahme
§ 60Prüfung der Verschmelzung, Bestellung der Verschmelzungsprüfer
§ 61Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags
§ 62Konzernverschmelzungen
§ 63Vorbereitung der Hauptversammlung
§ 64Durchführung der Hauptversammlung
§ 65Beschluss der Hauptversammlung
§ 66Eintragung bei Erhöhung des Grundkapitals
§ 67Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung
§ 68Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung
§ 69Verschmelzung mit Kapitalerhöhung
§ 70Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs
§ 71Bestellung eines Treuhänders
§ 72Umtausch von Aktien
Zweiter UnterabschnittVerschmelzung durch Neugründung
§ 73Anzuwendende Vorschriften
§ 74Inhalt der Satzung
§ 75Gründungsbericht und Gründungsprüfung
§ 76Verschmelzungsbeschlüsse
§ 77(aufgehoben)
Vierter AbschnittVerschmelzung unter Beteiligung von Kommanditgesellschaften auf Aktien
§ 78Anzuwendende Vorschriften
Fünfter AbschnittVerschmelzung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften
Erster UnterabschnittVerschmelzung durch Aufnahme
§ 79Möglichkeit der Verschmelzung
§ 80Inhalt des Verschmelzungsvertrags bei Aufnahme durch eine Genossenschaft
§ 81Gutachten des Prüfungsverbandes
§ 82Vorbereitung der Generalversammlung
§ 83Durchführung der Generalversammlung
§ 84Beschluss der Generalversammlung
§ 85Verbesserung des Umtauschverhältnisses
§ 86Anlagen der Anmeldung
§ 87Anteilstausch
§ 88Geschäftsguthaben bei der Aufnahme von Kapitalgesellschaften und rechtsfähigen Vereinen
§ 89Eintragung der Genossen in die Mitgliederliste, Benachrichtigung
§ 90Ausschlagung durch einzelne Anteilsinhaber
§ 91Form und Frist der Ausschlagung
§ 92Eintragung der Ausschlagung in die Mitgliederliste
§ 93Auseinandersetzung
§ 94Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
§ 95Fortdauer der Nachschusspflicht
Zweiter UnterabschnittVerschmelzung durch Neugründung
§ 96Anzuwendende Vorschriften
§ 97Pflichten der Vertretungsorgane der übertragenden Rechtsträger
§ 98Verschmelzungsbeschlüsse
Sechster AbschnittVerschmelzung unter Beteiligung rechtsfähiger Vereine
§ 99Möglichkeit der Verschmelzung
§ 100Prüfung der Verschmelzung
§ 101Vorbereitung der Mitgliederversammlung
§ 102Durchführung der Mitgliederversammlung
§ 103Beschluss der Mitgliederversammlung
§ 104Bekanntmachung der Verschmelzung
§ 104aAusschluss der Barabfindung in bestimmten Fällen
Siebenter AbschnittVerschmelzung genossenschaftlicher Prüfungsverbände
§ 105Möglichkeit der Verschmelzung
§ 106Vorbereitung, Durchführung und Beschluss der Mitgliederversammlung
§ 107Pflichten der Vorstände
§ 108Austritt von Mitgliedern des übertragenden Verbandes
Achter AbschnittVerschmelzung von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit
Erster UnterabschnittMöglichkeit der Verschmelzung
§ 109Verschmelzungsfähige Rechtsträger
Zweiter UnterabschnittVerschmelzung durch Aufnahme
§ 110Inhalt des Verschmelzungsvertrags
§ 111Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags
§ 112Vorbereitung, Durchführung und Beschluss der Versammlung der obersten Vertretung
§ 113Keine gerichtliche Nachprüfung
Dritter UnterabschnittVerschmelzung durch Neugründung
§ 114Anzuwendende Vorschriften
§ 115Bestellung der Vereinsorgane
§ 116Beschlüsse der obersten Vertretungen
§ 117Entstehung und Bekanntmachung des neuen Vereins
Vierter UnterabschnittVerschmelzung kleinerer Vereine
§ 118Anzuwendende Vorschriften
§ 119Bekanntmachung der Verschmelzung
Neunter AbschnittVerschmelzung von Kapitalgesellschaften mit dem Vermögen eines Alleingesellschafters
§ 120Möglichkeit der Verschmelzung
§ 121Anzuwendende Vorschriften
§ 122Eintragung in das Handelsregister
Zehnter AbschnittGrenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften
Vorbemerkung zu §§ 122a–122l
§ 122aGrenzüberschreitende Verschmelzung
§ 122bVerschmelzungsfähige Gesellschaften
§ 122cVerschmelzungsplan
§ 122dBekanntmachung des Verschmelzungsplans
§ 122eVerschmelzungsbericht
§ 122fVerschmelzungsprüfung
§ 122gZustimmung der Anteilsinhaber
§ 122hVerbesserung des Umtauschverhältnisses
§ 122iAbfindungsangebot im Verschmelzungsplan
§ 122jSchutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft
§ 122kVerschmelzungsbescheinigung
§ 122lEintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung
Drittes Buch Spaltung
Erster TeilAllgemeine Vorschriften
Erster AbschnittMöglichkeit der Spaltung
§ 123Arten der Spaltung
§ 124Spaltungsfähige Rechtsträger
§ 125Anzuwendende Vorschriften
Zweiter AbschnittSpaltung zur Aufnahme
§ 126Inhalt des Spaltungs- und Übernahmevertrags
§ 127Spaltungsbericht
§ 128Zustimmung zur Spaltung in Sonderfällen
§ 129Anmeldung der Spaltung
§ 130Eintragung der Spaltung
§ 131Wirkungen der Eintragung
§ 132Beachtung allgemeinen Rechts
§ 133Schutz der Gläubiger und der Inhaber von Sonderrechten
§ 134Schutz der Gläubiger in besonderen Fällen
Dritter AbschnittSpaltung zur Neugründung
§ 135Anzuwendende Vorschriften
§ 136Spaltungsplan
§ 137Anmeldung und Eintragung der neuen Rechtsträger und der Spaltung
Zweiter TeilBesondere Vorschriften
Vorbemerkung zu §§ 138–173
Erster AbschnittSpaltung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung
§ 138Sachgründungsbericht
§ 139Herabsetzung des Stammkapitals
§ 140Anmeldung der Abspaltung oder der Ausgliederung
Zweiter AbschnittSpaltung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien
§ 141Ausschluss der Spaltung
§ 142Spaltung mit Kapitalerhöhung, Spaltungsbericht
§ 143Verhältniswahrende Spaltung zur Neugründung
§ 144Gründungsbericht und Gründungsprüfung
§ 145Herabsetzung des Grundkapitals
§ 146Anmeldung der Abspaltung oder der Ausgliederung
Dritter AbschnittSpaltung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften
§ 147Möglichkeit der Spaltung
§ 148Anmeldung der Abspaltung oder der Ausgliederung
Vierter AbschnittSpaltung unter Beteiligung rechtsfähiger Vereine
§ 149Möglichkeit der Spaltung
Fünfter AbschnittSpaltung unter Beteiligung genossenschaftlicher Prüfungsverbände
§ 150Möglichkeit der Spaltung
Sechster AbschnittSpaltung unter Beteiligung von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit
§ 151Möglichkeit der Spaltung
Siebenter AbschnittAusgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns
Erster UnterabschnittMöglichkeit der Ausgliederung
§ 152Übernehmende oder neue Rechtsträger
Zweiter UnterabschnittAusgliederung zur Aufnahme
Vorbemerkung zu §§ 153–157
§ 153Ausgliederungsbericht
§ 154Eintragung der Ausgliederung
§ 155Wirkungen der Ausgliederung
§ 156Haftung des Einzelkaufmanns
§ 157Zeitliche Begrenzung der Haftung für übertragene Verbindlichkeiten
Dritter UnterabschnittAusgliederung zur Neugründung
§ 158Anzuwendende Vorschriften
§ 159Sachgründungsbericht, Gründungsbericht und Gründungsprüfung
§ 160Anmeldung und Eintragung
Achter AbschnittAusgliederung aus dem Vermögen rechtsfähiger Stiftungen
§ 161Möglichkeit der Ausgliederung
§ 162Ausgliederungsbericht
§ 163Beschluss über den Vertrag
§ 164Genehmigung der Ausgliederung
§ 165Sachgründungsbericht und Gründungsbericht
§ 166Haftung der Stiftung
§ 167Zeitliche Begrenzung der Haftung für übertragene Verbindlichkeiten
Neunter AbschnittAusgliederung aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften
§ 168Möglichkeit der Ausgliederung
§ 169Ausgliederungsbericht, Ausgliederungsbeschluss
§ 170Sachgründungsbericht und Gründungsbericht
§ 171Wirksamwerden der Ausgliederung
§ 172Haftung der Körperschaft oder des Zusammenschlusses
§ 173Zeitliche Begrenzung der Haftung für übertragene Verbindlichkeiten
Viertes Buch Vermögensübertragung
Erster TeilMöglichkeit der Vermögensübertragung
§ 174Arten der Vermögensübertragung
§ 175Beteiligte Rechtsträger
Zweiter TeilÜbertragung des Vermögens oder von Vermögensteilen einer Kapitalgesellschaft auf die öffentliche Hand
Erster AbschnittVollübertragung
§ 176Anwendung der Verschmelzungsvorschriften
Zweiter AbschnittTeilübertragung
§ 177Anwendung der Spaltungsvorschriften
Dritter TeilVermögensübertragung unter Versicherungsunternehmen
Erster AbschnittÜbertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit oder öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen
Erster UnterabschnittVollübertragung
§ 178Anwendung der Verschmelzungsvorschriften
Zweiter UnterabschnittTeilübertragung
§ 179Anwendung der Spaltungsvorschriften
Zweiter AbschnittÜbertragung des Vermögens eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit auf Aktiengesellschaften oder öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen
Erster UnterabschnittVollübertragung
§ 180Anwendung der Verschmelzungsvorschriften
§ 181Gewährung der Gegenleistung
§ 182Unterrichtung der Mitglieder
§ 183Bestellung eines Treuhänders
Zweiter UnterabschnittTeilübertragung
§ 184Anwendung der Spaltungsvorschriften
Dritter AbschnittÜbertragung des Vermögens eines kleineren Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit auf eine Aktiengesellschaft oder auf ein öffentlich-rechtliches Versicherungsunternehmen
§ 185Möglichkeit der Vermögensübertragung
§ 186Anzuwendende Vorschriften
§ 187Bekanntmachung der Vermögensübertragung
Vierter AbschnittÜbertragung des Vermögens eines öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmens auf Aktiengesellschaften oder Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit
Erster UnterabschnittVollübertragung
§ 188Anwendung der Verschmelzungsvorschriften
Zweiter UnterabschnittTeilübertragung
§ 189Anwendung der Spaltungsvorschriften
Fünftes Buch Formwechsel
Erster TeilAllgemeine Vorschriften
§ 190Allgemeiner Anwendungsbereich
§ 191Einbezogene Rechtsträger
§ 192Umwandlungsbericht
§ 193Umwandlungsbeschluss
§ 194Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 195Befristung und Ausschluss von Klagen gegen den Umwandlungsbeschluss
§ 196Verbesserung des Beteiligungsverhältnisses
§ 197Anzuwendende Gründungsvorschriften
§ 198Anmeldung des Formwechsels
§ 199Anlagen der Anmeldung
§ 200Firma oder Name des Rechtsträgers
§ 201Bekanntmachung des Formwechsels
§ 202Wirkungen der Eintragung
§ 203Amtsdauer von Aufsichtsratsmitgliedern
§ 204Schutz der Gläubiger und der Inhaber von Sonderrechten
§ 205Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des formwechselnden Rechtsträgers
§ 206Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs
§ 207Angebot der Barabfindung
§ 208Inhalt des Anspruchs auf Barabfindung und Prüfung der Barabfindung
§ 209Annahme des Angebots
§ 210Ausschluss von Klagen gegen den Umwandlungsbeschluss
§ 211Anderweitige Veräußerung
§ 212Gerichtliche Nachprüfung der Abfindung
§ 213Unbekannte Aktionäre
Zweiter TeilBesondere Vorschriften
Erster AbschnittFormwechsel von Personengesellschaften
Erster UnterabschnittFormwechsel von Personenhandelsgesellschaften
§ 214Möglichkeit des Formwechsels
§ 215Umwandlungsbericht
§ 216Unterrichtung der Gesellschafter
§ 217Beschluss der Gesellschafterversammlung
§ 218Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 219Rechtsstellung als Gründer
§ 220Kapitalschutz
§ 221Beitritt persönlich haftender Gesellschafter
§ 222Anmeldung des Formwechsels
§ 223Anlagen der Anmeldung
§ 224Fortdauer und zeitliche Begrenzung der persönlichen Haftung
§ 225Prüfung des Abfindungsangebots
Zweiter UnterabschnittFormwechsel von Partnerschaftsgesellschaften
§ 225aMöglichkeit des Formwechsels
§ 225bUmwandlungsbericht und Unterrichtung der Partner
§ 225cAnzuwendende Vorschriften
Zweiter AbschnittFormwechsel von Kapitalgesellschaften
Erster UnterabschnittAllgemeine Vorschriften
§ 226Möglichkeit des Formwechsels
§ 227Nicht anzuwendende Vorschriften
Zweiter UnterabschnittFormwechsel in eine Personengesellschaft
§ 228Möglichkeit des Formwechsels
§ 229(aufgehoben)
§ 230Vorbereitung der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 231Mitteilung des Abfindungsangebots
§ 232Durchführung der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 233Beschluss der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 234Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 235Anmeldung des Formwechsels
§ 236Wirkungen des Formwechsels
§ 237Fortdauer und zeitliche Begrenzung der persönlichen Haftung
Dritter UnterabschnittFormwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform
§ 238Vorbereitung der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 239Durchführung der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 240Beschluss der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 241Zustimmungserfordernisse beim Formwechsel einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
§ 242Zustimmungserfordernis beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien
§ 243Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 244Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss; Gesellschaftsvertrag
§ 245Rechtsstellung als Gründer; Kapitalschutz
§ 246Anmeldung des Formwechsels
§ 247Wirkungen des Formwechsels
§ 248Umtausch der Anteile
§ 249Gläubigerschutz
§ 250Nicht anzuwendende Vorschriften
Vierter UnterabschnittFormwechsel in eine eingetragene Genossenschaft
§ 251Vorbereitung und Durchführung der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 252Beschluss der Versammlung der Anteilsinhaber
§ 253Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 254Anmeldung des Formwechsels
§ 255Wirkungen des Formwechsels
§ 256Geschäftsguthaben; Benachrichtigung der Mitglieder
§ 257Gläubigerschutz
Dritter AbschnittFormwechsel eingetragener Genossenschaften
§ 258Möglichkeit des Formwechsels
§ 259Gutachten des Prüfungsverbandes
§ 260Vorbereitung der Generalversammlung
§ 261Durchführung der Generalversammlung
§ 262Beschluss der Generalversammlung
§ 263Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 264Kapitalschutz
§ 265Anmeldung des Formwechsels
§ 266Wirkungen des Formwechsels
§ 267Benachrichtigung der Anteilsinhaber
§ 268Aufforderung an die Aktionäre; Veräußerung von Aktien
§ 269Hauptversammlungsbeschlüsse; genehmigtes Kapital
§ 270Abfindungsangebot
§ 271Fortdauer der Nachschusspflicht
Vierter AbschnittFormwechsel rechtsfähiger Vereine
Erster UnterabschnittAllgemeine Vorschriften
§ 272Möglichkeit des Formwechsels
Zweiter UnterabschnittFormwechsel in eine Kapitalgesellschaft
§ 273Möglichkeit des Formwechsels
§ 274Vorbereitung und Durchführung der Mitgliederversammlung
§ 275Beschluss der Mitgliederversammlung
§ 276Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 277Kapitalschutz
§ 278Anmeldung des Formwechsels
§ 279(aufgehoben)
§ 280Wirkungen des Formwechsels
§ 281Benachrichtigung der Anteilsinhaber; Veräußerung von Aktien, Hauptversammlungsbeschlüsse
§ 282Abfindungsangebot
Dritter UnterabschnittFormwechsel in eine eingetragene Genossenschaft
§ 283Vorbereitung und Durchführung der Mitgliederversammlung
§ 284Beschluss der Mitgliederversammlung
§ 285Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 286Anmeldung des Formwechsels
§ 287(aufgehoben)
§ 288Wirkungen des Formwechsels
§ 289Geschäftsguthaben; Benachrichtigung der Mitglieder
§ 290Abfindungsangebot
Fünfter AbschnittFormwechsel von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit
§ 291Möglichkeit des Formwechsels
§ 292Vorbereitung und Durchführung der Versammlung der obersten Vertretung
§ 293Beschluss der obersten Vertretung
§ 294Inhalt des Umwandlungsbeschlusses
§ 295Kapitalschutz
§ 296Anmeldung des Formwechsels
§ 297(aufgehoben)
§ 298Wirkungen des Formwechsels
§ 299Benachrichtigung der Aktionäre; Veräußerung von Aktien; Hauptversammlungsbeschlüsse
§ 300Abfindungsangebot
Sechster AbschnittFormwechsel von Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts
§ 301Möglichkeit des Formwechsels
§ 302Anzuwendende Vorschriften
§ 303Kapitalschutz; Zustimmungserfordernisse
§ 304Wirksamwerden des Formwechsels
§§ 305 bis 312(aufgehoben)
Sechstes Buch Strafvorschriften und Zwangsgelder
§ 313Unrichtige Darstellung
§ 314Verletzung der Berichtspflicht
§ 314aFalsche Angaben
§ 315Verletzung der Geheimhaltungspflicht
§ 316Zwangsgelder
Siebentes Buch Übergangs- und Schlussvorschriften
§ 317Umwandlung alter juristischer Personen
§ 318Eingeleitete Umwandlungen; Umstellung auf den Euro
§ 319Enthaftung bei Altverbindlichkeiten
§ 320Aufhebung des Umwandlungsgesetzes 1969
§ 321Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie und zum Dritten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes
§ 322Gemeinsamer Betrieb
§ 323Kündigungsrechtliche Stellung
§ 324Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang
§ 325Mitbestimmungsbeibehaltung
Anhang 1 zu § 325Umwandlung im Insolvenzplanverfahren
Anhang 2 zu § 325Societas Europaea (SE)
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
| aA | anderer Ansicht |
| aaO | am angegebenen Ort |
| abl | ablehnend |
| ABl | Amtsblatt |
| Abs | Absatz |
| Abschn | Abschnitt |
| Abspalt | Abspaltung |
| abw | abweichend |
| ADHGB | Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch |
| aE | am Ende |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
| aF | alte Fassung |
| AG | Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) |
| AktG | Aktiengesetz |
| allg | allgemein |
| allgA | allgemeine Auffassung |
| allgM | allgemeine Meinung |
| Alt | Alternative |
| aM | andere Meinung |
| ÄndG | Änderungsgesetz |
| AN | Arbeitnehmer |
| Anh | Anhang |
| Anm | Anmerkung |
| AO | Abgabenordnung |
| AP | Arbeitsrechtliche Praxis (Zeitschrift) |
| A/P/S | Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar zum Kündigungsrecht |
| Art | Artikel |
| Aufl | Auflage |
| Aufn | Aufnahme |
| ausf | ausführlich |
| AusfG | Ausführungsgesetz |
| Ausgl | Ausgliederung |
| Az | Aktenzeichen |
| BaFin | Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BAnz | Bundesanzeiger |
| BauGB | Baugesetzbuch |
| BayObLG | Bayerisches Oberstes Landesgericht |
| BayObLGZ | Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen |
| BB | Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) |
| BBodSchG | Bundesbodenschutzgesetz |
| Bd | Band |
| Begr | Begründung |
| bes | besonders, besondere |
| Beschl | Beschluss |
| best | bestimmt, bestimmte, bestimmten |
| bestr | bestritten |
| betr | betreffend |
| BetrAVG | Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) |
| BetrVerfRefG | Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (Betriebsverfassungsreformgesetz) |
| BetrVG | Betriebsverfassungsgesetz |
| BeurkG | Beurkundungsgesetz |
| BewG | Bewertungsgesetz |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl | Bundesgesetzblatt |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen |
| BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
| BMF | Bundesministerium der Finanzen |
| Bsp | Beispiel |
| bspw | beispielsweise |
| BR | Bundesrat |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung |
| BR-Drucks | Bundesrats-Drucksache |
| BRRG | Beamtenrechtsrahmengesetz |
| BStBl | Bundessteuerblatt |
| BT | Bundestag |
| BT-Drucks | Bundestags-Drucksache |
| Buchst | Buchstabe |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BWNotZ | Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg |
| bzgl | bezüglich |
| bzw | beziehungsweise |
| ca | circa |
| CAPM | Capital Asset Pricing Model |
| cic | culpa in contrahendo |
| DAV | Deutscher Anwaltverein e. V. |
| DB | Der Betrieb (Zeitschrift) |
| DDR | Deutsche Demokratische Republik |
| ders | derselbe |
| dh | das heißt |
| Diss | Dissertation |
| DM | Deutsche Mark |
| DNotl | Deutsches Notarinstitut |
| DNotZ | Deutsche Notar-Zeitschrift |
| DrittelbG | Gesetz über die Dittelbeteiligung der Arbeitnehmer |
| DStR | Deutsches Steuerrecht |
| DVBl | Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) |
| DZWiR | Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| eG | eingetragene Genossenschaft |
| EG | Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz |
| EGAktG | Einführungsgesetz zum Aktiengesetz |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch |
| EGHGB | Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch |
| EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft |
| EHUG | Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister |
| Einf | Einführung |
| Einl | Einleitung |
| einschl | einschließlich |
| einschr | einschränkend |
| eK | eingetragener Kaufmann |
| Entsch | Entscheidung |
| entspr | entsprechend |
| ErbStG | Erbschaftsteuergesetz |
| ErfK | Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht |
| erg | ergänzend |
| Erg | Ergänzung, Ergebnis |
| EStG | Einkommensteuergesetz |
| etc | et cetera |
| EU | Europäische Union |
| EuGH | Europäischer Gerichtshof |
| EUR | Europarecht (Zeitschrift) |
| EuroEG | Euro-Einführungsgesetz |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| eV | eingetragener Verein |
| evtl | eventuell |
| EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft |
| EWiR | Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) |
| EWIV | Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung |
| EWR | Europäischer Wirtschaftsraum |
| f | folgende |
| ff | fortfolgende |
| FG | Finanzgericht |
| FGG | Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| Fn | Fußnote |
| FR | Finanz-Rundschau (Zeitschrift) |
| FS | Festschrift |
| G | Gericht, Gesetz |
| GastG | Gaststättengesetz |
| GBl | Gesetzblatt (DDR) |
| GBO | Grundbuchordnung |
| GbR | Gesellschaft bürgerlichen Rechts |
| GBV | Grundbuchverfügung |
| Gen | Genossenschaft |
| GenRegVO | Verordnung über das Genossenschaftsregister |
| gem | gemäß |
| GenG | Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) |
| GesR | Gesellschaftsrecht |
| GesRZ | Der Gesellschafter (Zeitschrift) |
| GG | Grundgesetz |
| ggf | gegebenenfalls |
| G/H/E/K | Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Kommentar zum Aktiengesetz |
| GK | Gemeinschaftskommentar |
| GK-BetrVG | Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz |
| GKG | Gerichtskostengesetz |
| GK-KR | Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht |
| GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
| GmbH & Co | Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
| GmbHR | GmbH-Rundschau (Zeitschrift) |
| GO | Gemeindeordnung |
| grdl | grundlegend |
| grds | grundsätzlich |
| GrdstVG | Grundstücksverkehrgesetz |
| Großkomm | Großkommentar |
| GRUR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung |
| hA | herrschende Ansicht |
| HdB | Handbuch |
| HFA | Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. |
| HGB | Handelsgesetzbuch |
| hL | herrschende Lehre |
| hM | herrschende Meinung |
| HR | Handelsregister |
| HRA | Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins e. V. |
| HRegGebV | Handelsregistergebührenverordnung |
| Hrsg | Herausgeber |
| HRV | Handelsregisterverordnung |
| HS | Halbsatz |
| H/W/K | Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht |
| IAS | International Accounting Standards |
| idF | in der Fassung |
| idR | in der Regel |
| IdW | Institut der Wirtschaftsprüfer |
| iE | im Ergebnis |
| IFRS | International Financial Reporting Standards |
| insbes | insbesondere |
| InsO | Insolvenzordnung |
| iRd | im Rahmen der/des |
| IRe | im Rahmen eines, -r |
| iSd | im Sinne der/des |
| iSv | im Sinne von |
| iÜ | im Übrigen |
| iVm | in Verbindung mit |
| iwS | im weiteren Sinne |
| JA | Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) |
| jew | jeweils, jeweilig |
| Kap | Kapitel |
| KapErhG | Kapitalerhöhungsgesetz |
| KapGes | Kapitalgesellschaft |
| KG | Kammergericht, Kommanditgesellschaft |
| KGaA | Kommanditgesellschaft auf Aktien |
| Komm | Kommentar, Kommentierung |
| KostO | Kostenordnung |
| krit | kritisch |
| KSchG | Kündigungsschutzgesetz |
| KStG | Körperschaftsteuergesetz |
| KWG | Kreditwesengesetz |
| LAG | Landesarbeitsgericht |
| LG | Landgericht |
| Lit | Literatur |
| LPG | Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft |
| lt | laut |
| LwAnpG | Landwirtschaftsanpassungsgesetz |
| MarkenG | Markengesetz |
| maW | mit anderen Worten |
| mE | meines Erachtens |
| MgVG | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung |
| Mio | Millionen |
| MitbestErgG | Mitbestimmungsergänzungsgesetz |
| MitbestG | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer |
| MittBayNot | Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift) |
| MittRhNotK | Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift) |
| MK | Münchener Kommentar |
| MoMiG | Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen |
| mN | mit Nachweisen |
| MontanMitbestG | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie |
| MünchArbR | Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht |
| mwN | mit weiteren Nachweisen |
| NachhBG | Nachhaftungsbegrenzungsgesetz |
| NaStraG | Namensaktiengesetz |
| nF | neue Fassung |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
| NJW-RR | NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Zeitschrift) |
| NotBZ | Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis |
| Nr | Nummer |
| nrk | nicht rechtskräftig |
| NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
| NWB | Neue Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift) |
| NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht |
| NZG | Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht |
| og | oben genannt/e/er/en |
| OHG | Offene Handelsgesellschaft |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OLGR | Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts |
| OLGZ | Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| pa | per anno |
| PartGes | Partnerschaftsgesellschaft |
| PartGG | Partnerschaftsgesellschaftsgesetz |
| PatAO | Patentanwaltsordnung |
| PatG | Patentgesetz |
| PBefG | Personenbeförderungsgesetz |
| PersGes | Personengesellschaft |
| PersHandelsGes | Personenhandelsgesellschaft(en) |
| PRV | Partnerschaftsregisterverordnung |
| PublG | Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz) |
| RdA | Recht der Arbeit (Zeitschrift) |
| RdE | Recht der Energiewirtschaft (Zeitschrift) |
| RdW | Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) |
| RefE | Referentenentwurf |
| RegBegr | Regierungsbegründung |
| RegE | Regierungsentwurf |
| RG | Reichsgericht |
| RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen |
| rkr | rechtskräftig |
| RL | Richtlinie |
| Rn | Randnummer/n |
| RNotZ | Rheinische Notarzeitschrift |
| RPfleger | Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift); Rechtspfleger |
| Rspr | Rechtssprechung |
| S, s | Satz, Seite, siehe |
| sa | siehe auch |
| SCE | Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea) |
| SE | Europäische Gesellschaft (Societas Europaea) |
| SEBG | Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer einer europäischen Gesellschaft |
| SEStEG | Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften |
| SE-VO | Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft |
| SMG | Schuldrechtsmodernisierungsgesetz |
| so | siehe oben |
| sog | sogenannte |
| SpaltRL | Sechste Richtlinie des Rates vom 17.12.1982 gem. Art. 54 Abs. 3 Buchst. g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften |
| SpruchG | Spruchverfahrensgesetz |
| SpTrUG | Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StPO | Strafprozessordnung |
| str | streitig |
| stRspr | ständige Rechtsprechung |
| su | siehe unten |
| teilw | teilweise |
| TVG | Tarifvertragsgesetz |
| Tz | Textziffer |
| TzBfG | Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge |
| ua | unter anderem, und andere |
| UG | Unternehmergesellschaft |
| UMAG | Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts |
| umstr | umstritten |
| Umw | Umwandlung |
| UmwB | Umwandlungsbeschluss |
| UmwBerG | Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts |
| UmwG | Umwandlungsgesetz |
| UmwR | Umwandlungsrecht |
| UmwStG | Umwandlungssteuergesetz |
| unstr | unstreitig |
| UrhG | Urhebergesetz |
| Urt | Urteil |
| USt | Umsatzsteuer |
| usw | und so weiter |
| uU | unter Umständen |
| UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb |
| v | von, vom |
| va | vor allem |
| VAG | Gesetz über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) |
| VerschmRL | Dritte Richtlinie des Rates vom 9.10.1978 gem. Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855/EWG), Abl.EG Nr. L295 vom 20.10.1978, S. 36 |
| VersR | Versicherungsrecht (Zeitschrift) |
| Vfg | Verfügung |
| vgl | vergleiche |
| vH | vom Hundert |
| VO | Verordnung |
| Vor | Vorbemerkung |
| Voraufl | Vorauflage |
| VVaG | Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz |
| WiB | Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) |
| wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| WM | Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) |
| WP | Wirtschaftsprüfer; Das Wertpapier (Zeitschrift) |
| WPg | Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) |
| WPG | Wirtschaftsprüfungsgesellschaft |
| WP-Hdb | Wirtschaftsprüferhandbuch |
| WpHG | Wertpapierhandelsgesetz |
| WPO | Wirtschaftsprüferordnung |
| WpÜG | Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen |
| ZAP | Zeitschrift für die Anwaltspraxis |
| zB | zum Beispiel |
| ZEV | Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge |
| ZfA | Zeitschrift für Arbeitsrecht |
| ZGR | Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht |
| ZHR | Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht |
| Ziff | Ziffer |
| ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| zT | zum Teil |
| zust | zustimmend |
| zutr | zutreffend |
| zzgl | zuzüglich |
Literaturverzeichnis
Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl 2000
Bartl GmbH-Recht, 7. Aufl 2013
Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 37. Aufl 2016
Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz, 21. Aufl 2017
Beck‚scher Bilanz-Kommentar Handels- und Steuerrecht – §§ 238 bis 339, 342 bis 342e HGB, 10. Aufl 2016
Beuthien Genossenschaftsgesetz, 16. Aufl 2017
Böttcher/Habighorst/Schulte Umwandlungsrecht, 2015
Budde/Förschle/Winkeljohann Sonderbilanzen – Von der Gründungsbilanz bis zur Liquidationsbilanz, 4. Aufl 2008
Bürgers/Körber Aktiengesetz, 4. Aufl 2017
Dauner-Lieb/Simon Kölner Kommentar zum UmwG, 2009
Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblatt
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl 2017
Ericke/Ekkenga/Oechsler Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2003
Fischer Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 64. Aufl 2017
Fitting Betriebsverfassungsgesetz, 28. Aufl 2016
Ganske Umwandlungsrecht, Textausgabe des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes, 2. Aufl 1995
Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl 2014
Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 11. Aufl 2016
Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Aktiengesetz, 2011 ff
Goebel/Ungemach Praktiker-Kommentar Umwandlung von Unternehmen, 2014
Goutier/Knopf/Tulloch Kommentar zum Umwandlungsrecht, Umwandlungsgesetz – Umwandlungssteuergesetz, 1995
Großkommentar zum Aktiengesetz, 5. Aufl 2015
Großkommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 8. Aufl 1990
Happ/Groß Aktienrecht, Handbuch-Mustertexte-Kommentar, 4. Aufl 2015
Hartmann Kostengesetze, 47. Aufl 2017
Heckschen/Simon Umwandlungsrecht, 2003
Hüffer/Koch Aktiengesetz, 12. Aufl 2016
IDW WP-Handbuch Bd II, 14. Aufl 2014
Jannot/Frodermann Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft – Societas Europaea, 2. Aufl 2014
Kallmeyer Umwandlungsgesetz, 6. Aufl 2017
Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl 2004 ff
Küting/Weber Handbuch der Rechnungslegung, Loseblatt
Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz, 38. Aufl 2016
Lerch Beurkundungsgesetz, 5. Aufl 2016
Limmer Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl 2016
Lutter Kommentar zum Umwandlungsgesetz, 5. Aufl 2014
Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Aufl 2012
Lutter/Hommelhoff SE-Kommentar, 2. Aufl 2015
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd 4 Aktiengesellschaft, 4. Aufl 2015
Münchener Kommetnar zum Aktiengesetz, 3. Aufl
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl
Neye/Frenz/Limmer/Harnacke Handbuch der Unternehmensumwandlung, 2. Aufl 2002
Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl 2017
Pöhlmann/Fandrich/Bloehs Genossenschaftsgesetz nebst umwandlungsrechtlichen Vorschriften, 4. Aufl 2012
Prölss Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), 12. Aufl 2005
Reichert/Dauernheim/Schimke Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 13. Aufl 2016
Richardi Betriebsverfassungsgesetz, 15. Aufl 2016
Röhricht/Graf von Westphalen Handelsgesetzbuch, 4. Aufl 2014
Roth/Altmeppen Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 8. Aufl 2015
Rowedder/Schmidt-Leithoff Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar, 5. Aufl 2013
Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen, 4. Aufl 2011
Schaub Arbeitsrechtshandbuch, 16. Aufl 2015
Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002
Schmidt/Lutter Aktiengesetz, 3. Aufl 2015
Schmitt/Hörtnagl/Stratz Umwandlungsgesetz – Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl 2016
Scholz GmbHG, 11. Aufl 2012/2015
Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 29. Aufl 2014
Semler/Stengel Umwandlungsgesetz, 3. Aufl 2012
Soergel Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 13. Aufl
Spindler/Stilz Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl 2015
Stoye-Benk/Cutura Handbuch Umwandlungsrecht für die rechtsberatende und notarielle Praxis, 3. Aufl 2012
Tröndle/Fischer Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 64. Aufl 2017
Ulmer/Habersack/Löbbe Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 2. Aufl 2016
Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Loseblatt
Einleitung
I.Ziele des Umwandlungsgesetzes1 – 15
1.Gründe für ein Umwandlungsrecht1 – 3
2.Rechtsbereinigung4 – 8
3.Neue Umwandlungsmöglichkeiten9 – 11
4.Verbesserung von Schutzprinzipien für betroffene Personenkreise12 – 15
II.Bedeutung von Umwandlungen in der unternehmerischen Praxis16 – 18
III.Entstehung des Umwandlungsgesetzes19 – 42
1.Historische Entwicklung19 – 25
2.Europarechtliche Vorgaben und Auswirkungen auf die Auslegung umwandlungsrechtlicher Vorschriften26 – 31
3.Gesetzgebungsverfahren32 – 34
4.Gesetzesänderungen nach 199535 – 42
IV.Systematischer Überblick über das Umwandlungsgesetz und das Umwandlungsverfahren43 – 54
1.Gesetzesaufbau43 – 49
2.Umwandlungsverfahren50 – 54
V.Umwandlungsrecht und andere Rechtsbereiche, insbesondere Umwandlungssteuerrecht55 – 63
VI.Anwendung des Umwandlungsrechts auf andere Strukturentscheidungen64
VII.Umstrukturierungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes65 – 69
Literatur:
Aha Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge bei der Ausgliederung, AG 1997, 345; Austmann/Frost Vorwirkungen von Verschmelzungen, ZHR 169 (2005), 431; Bayer 1000 Tage neues Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Drinhausen/Keinath Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes – Erleichterung grenzüberschreitender Verschmelzungen für deutsche Kapitalgesellschaften?, BB 2006, 725; Förster/Wendland Einbringungen von Unternehmensteilen in Kapitalgesellschaften – Auswirkungen des SEStEG auf Umwandlungsvorgänge, BB 2007, 631; Ganske Der Weg vom Diskussionsentwurf zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, in IDW (Hrsg), Reform des Umwandlungsrechts, 1993, S 15; Haritz/v Wolff Internationalisierung des deutschen Umwandlungsrechts – Zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, GmbHR 2006, 430; Heckschen Die Entwicklung des Umwandlungsrechts aus Sicht der Rechtsprechung und Praxis, DB 1998, 1835; Herrler Ermöglichung grenzüberschreitender Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften durch Änderung des Umwandlungsgesetzes, EuZW 2007, 295; Krause/Kulpa Grenzüberschreitende Verschmelzungen – Vor dem Hintergrund der „SEVIC“-Entscheidung und der Reform des deutschen Umwandlungsrechts –, ZHR 171 (2007), 38; Mayer/Weiler Neuregelungen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, Teil I DB 2007, 1235 und Teil II DB 2007, 1291; Meister Die Auswirkungen der MoMiG auf das Umwandlungsrecht, NZG 2008, 767; Müller Internationalisierung des deutschen Umwandlungsrechts: Die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung, ZIP 2007, 1081; Neye Das neue Umwandlungsrecht vor der Verabschiedung im Bundestag, ZIP 1994, 917; ders Der Regierungsentwurf zur Reform des Umwandlungsrechts, ZIP 1994, 165; ders Die Reform des Umwandlungsrechts, DB 1994, 2069; Neye/Kraft Neuigkeiten beim Umwandlungsrecht, NZG 2011, 681; Schmidt Die Änderung der umwandlungsrechtlichen Informationspflichten durch das ARUG, NZG 2008, 734; Simon/Merkelbach Das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG, DB 2011, 1317; Streck/Mack/Schwedhelm Verschmelzung und Formwechsel nach neuem Umwandlungsgesetz, GmbHR 1995, 161; Wiesner Die grenzüberschreitende Verschmelzung und der neue Mitbestimmungskompromiss, DB 2005, 91.
I. Ziele des Umwandlungsgesetzes
1. Gründe für ein Umwandlungsrecht
1
Mit dem UmwG 1995 hat der Gesetzgeber ein umfassendes neues UmwR geschaffen. Dem Gesetzgeber ist dabei die Kodifikation umfassender Möglichkeiten für Unternehmensumstrukturierungen gelungen. Handwerkliche Fehler wurden durch das intensive und aufwendige Gesetzgebungsverfahren vermieden. Nicht zu Unrecht spricht Mayer in Widmann/Mayer, Einf UmwG Rn 1 davon, dass die Bedeutung des UmwG „für die künftige gesellschaftsrechtliche Entwicklung ebenso einzuschätzen ist, wie es 1965 bei der damaligen Aktienrechtsreform der Fall war“.
2
Die Gründe für das UmwG sind lt Gesetzesbegründung (vgl die RegBegr, abgedruckt bei Ganske UmwR, S 13) die Folgenden:
| – | Die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes vorhandenen Umwandlungsmöglichkeiten sollten zusammengefasst und systematisiert werden. |
| – | Die Umwandlungsmöglichkeiten sollten umfassend erweitert werden, um vorhandene Lücken bei Umstrukturierungen zu schließen und den Unternehmen für Umstrukturierungen einen rechtlichen Rahmen zu geben. |
| – | Der Anlegerschutz, und zwar insbes der Schutz von Minderheitsbeteiligten, und der Schutz von Gläubigern sollte verbessert werden. |
3
Auch die Terminologie wurde durch das UmwG vereinheitlicht. Unter den Begriff „Umwandlung“ als Oberbegriff fallen nach der Definition in § 1 Abs 1 die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und der Formwechsel.
2. Rechtsbereinigung
4
Bis zum Inkrafttreten des UmwG waren verschiedene Umwandlungsmöglichkeiten im UmwG 1969, im AktG, im KapErhG (für GmbH), im GenG und im VAG geregelt. Diese Sondervorschriften beschränkten sich auf einzelne Umwandlungsarten unter Beteiligung bestimmter und für die jeweiligen Gesetze prägender Rechtsformen. Eine umfassende Kodifizierung der Umwandlungsmöglichkeiten unter Einbeziehung sämtlicher Rechtsformen gab es nicht.
5
Abgesehen von der Regelung der Umwandlungsmöglichkeiten in verschiedenen Gesetzen war auch die Gesetzestechnik bei den einzelnen Umwandlungsmöglichkeiten unterschiedlich. So gab es für die Änderung der Rechtsform drei verschiedene Regelungstypen, nämlich den identitätswahrenden Formwechsel (für die AG nach §§ 362–393 AktG aF sowie für die Umw einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine GmbH nach §§ 63 ff UmwG 1969), die verschmelzende Umw als Unterform der übertragenden Umw (zB für die Umw einer AG in eine OHG nach § 3 ff UmwG 1969) und die errichtende Umw als weitere Unterform der übertragenden Umw (zB für die Umw einer PersHandelsGes in eine GmbH nach §§ 46 ff UmwG 1969).
6
Durch das UmwG wurde die Kodifizierung von einzelnen Umwandlungsmöglichkeiten in verschiedenen Gesetzen beendet. Die entspr Vorschriften wurden sämtlich aufgehoben. Die Umwandlungsmöglichkeiten sind im UmwG zusammenfassend geregelt.
7
Die „Typenvielfalt“ der Umwandlungsmöglichkeiten wurde durch das UmwG 1995 ebenfalls beseitigt. Die Umwandlungsmöglichkeiten wurden systematisiert. Das UmwG 1995 unterscheidet nunmehr zwischen Umw mit einer Vermögensübertragung und Umw ohne Vermögensübertragung. Dabei sind Umw mit Vermögensübertragung die Verschmelzungen (zweites Buch des UmwG), die Spaltungen (drittes Buch des UmwG) und die Vermögensübertragung im eigentlichen Sinn (viertes Buch des UmwG). Umw ohne Vermögensübertragung sind die vom UmwG vorgesehenen und zugelassenen Rechtsformwechsel (fünftes Buch des UmwG), bei denen die betreffenden Rechtsträger mit geänderter Rechtsform identitätswahrend fortbestehen (insoweit wurde die bis dahin geltende Unterscheidung in Rechtsformwechsel mit und Rechtsformwechsel ohne Vermögensübertragung aufgegeben).
8
Die im UmwG geregelten Umwandlungsmöglichkeiten lassen sich danach wie folgt einteilen:
[Bild vergrößern]
3. Neue Umwandlungsmöglichkeiten
9
Das UmwG hat die Umwandlungsmöglichkeiten deutlich erweitert und auch Lücken bei bereits vor Inkrafttreten des UmwG bestehenden Umwandlungsmöglichkeiten geschlossen. Sämtlichen in Deutschland gebräuchlichen Rechtsformen sind nun im Grundsatz Umwandlungsmöglichkeiten eröffnet.
10
Bei Verschmelzungen und beim identitätswahrenden Formwechsel wurden zusätzliche Rechtsformen einbezogen. Sofern für bestimmte Rechtsformen bereits eine Verschmelzung oder ein Formwechsel vorgesehen war, wurden die diesbezüglichen Umwandlungsmöglichkeiten auf weitere Rechtsformen erstreckt. So wurde beispielhaft die ursprünglich nicht geregelte Verschmelzung von PersGes oder von KapGes mit PersGes neu in das UmwG aufgenommen. Weiter wurden Möglichkeiten des Formwechsels von KapGes in PersGes vorgesehen. Die Umwandlungsmöglichkeiten für Genossenschaften wurden ebenfalls deutlich erweitert.
11
Durch das UmwG neu geschaffen wurde das Rechtsinstitut der Spaltung. Aufspaltung und Abspaltung waren bis zum Inkrafttreten des UmwG nur über mehrere komplizierte Gestaltungsschritte zu erreichen (vgl hierzu die seinerzeit erhebliches Aufsehen erregenden Spaltungsfälle der Löwenbräu AG und der Varta AG). Ausgliederungen waren ursprünglich (und sind es noch) im Wege der Einzelrechtsnachfolge möglich (vgl hierzu Rn 68). Durch das UmwG wurde die Ausgliederung im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge neu geschaffen. Bereits durch die Kodifizierung der Spaltung ist die Zahl der Umwandlungsmöglichkeiten deutlich angestiegen.
4. Verbesserung von Schutzprinzipien für betroffene Personenkreise
12
Nach der Gesetzesbegründung wird als Ziel des UmwG auch der Schutz von Anlegern und Gläubigern genannt. Hinzu kommt nach der konkreten Ausgestaltung der gesetzlichen Vorschriften der Schutz der Arbeitnehmer. Für alle diese Personenkreise sieht das UmwG eine Verstärkung ihrer Rechte vor.
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Die Sicherung von Arbeitnehmerrechten wird durch das UmwG insbes durch folgende Maßnahmen erreicht:
| – | Jeder Umwandlungsvertrag muss Angaben über die Folgen der Umw für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie für die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten (vgl zB §§ 5 Abs 1 Nr 9, 126 Abs 1 Nr 11, 194 Abs 1 Nr 7). Der Umwandlungsvertrag ist zudem den zuständigen Betriebsräten spätestens einen Monat vor Beschlussfassung der Anteilsinhaber zuzuleiten. |
| – | § 324 sieht für die Fälle der Verschmelzung, der Spaltung und der Vermögensübertragung die ausdrückliche Anwendung von §§ 613a Abs 1, 4–6 BGB vor. Die Arbeitsverhältnisse gehen damit unverändert auf den neuen Rechtsträger über. § 323 Abs 1 regelt überdies ausdrücklich, dass ein Arbeitnehmer bei einer Spaltung oder Teilübertragung für die Dauer von zwei Jahren seine kündigungsrechtliche Stellung behält. |
| – | Für die Fälle der Abspaltung oder Ausgliederung enthält § 325 Abs 1 den Grundsatz der Mitbestimmungsbeibehaltung beim übertragenden Rechtsträger. Würden durch die Abspaltung oder Ausgliederung wegen Absinkens der Mitarbeiterzahl beim übertragenden Rechtsträger die Voraussetzungen für eine gesetzliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat entfallen, bleibt die mitbestimmungsrechtliche Situation für einen Zeitraum von fünf Jahren unverändert erhalten. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Zahl der beim übertragenden Rechtsträger verbliebenen Arbeitnehmer weniger als ein Viertel der für die betreffende Arbeitnehmermitbestimmung gesetzlich vorgesehenen Mindestzahl an Arbeitnehmern beträgt. |
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Der vom Gesetzgeber angestrebte Gläubigerschutz wird insbes durch folgende Regelungen erreicht:
| – | Gläubiger der beteiligten Rechtsträger können Sicherheitsleistung für ihre Forderungen verlangen (§§ 22, 125, 204). |
| – | Die Mitglieder der Vertretungsorgane und, wenn vorhanden, auch der Aufsichtsorgane der beteiligten Rechtsträger können bei schuldhaft begangenen Verletzungshandlungen auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (§§ 25, 125, 205). |
| – | Bei der Spaltung wurde eine im Grundsatz fünfjährige Nachhaftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für die am Spaltungsstichtag vorhandenen Verbindlichkeiten begründet (§ 133), die nach § 133 Abs 3 S 2 für Versorgungsverpflichtungen nach dem BetrAVG auf 10 Jahre verlängert ist. Eine Haftungserweiterung ist iÜ für die in § 134 bestimmten Fälle zugunsten der Arbeitnehmer vorgesehen. Beim Formwechsel in eine KapGes finden überdies die Bestimmungen über die Gründerhaftung Anwendung. |
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Der als zu verwirklichendes Ziel ebenfalls angestrebte verbesserte Anlegerschutz ist durch eine Vielzahl von Maßnahmen, die für die einzelnen Umwandlungsarten weitgehend identisch sind, verwirklicht worden. Bereits im Vorfeld der von ihnen zu fassenden Beschl haben die Anteilseigner umfassende Informationsrechte. Für die ganz überwiegende Zahl der Umw ist eine gesonderte Prüfung durch Sachverständige (Wirtschaftsprüfer) vorgesehen, die nur mit Zustimmung aller Anteilsinhaber entbehrlich ist. Weiter müssen die Anteilsinhaber einer Umw mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln zustimmen. In bestimmten Fällen bestehen darüber hinaus Zustimmungsrechte einzelner Anteilsinhaber sowie – nach allg Grundsätzen und bei Vorhandensein verschiedener Anteilsgattungen – die Notwendigkeit von Sonderbeschlüssen einzelner Gruppen von Anteilsinhabern. Verschiedentlich ist den Anteilsinhabern darüber hinaus ein Ausscheiden gegen Barabfindung anzubieten. Die Zulässigkeit und Ordnungsmäßigkeit der zu fassenden Gesellschafterbeschlüsse können die Anteilsinhaber über Anfechtungsprozesse überprüfen lassen. Für die Überprüfung des angemessenen Umtauschverhältnisses sowie der Angemessenheit der Barabfindung steht das Spruchverfahren nach Spruchverfahrensgesetz zur Verfügung.
II. Bedeutung von Umwandlungen in der unternehmerischen Praxis
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Umw können in der Entwicklung von Unternehmen eine erhebliche Rolle spielen. Die Inhaber von Unternehmen sind in der Wahl der Rechtsform für ihr Unternehmen frei und werden diese unter Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher, organisatorischer und steuerlicher Gesichtspunkte bestimmen. Die maßgebenden Gegebenheiten können sich im Laufe der Zeit ändern; die Rechtsform ist an die geänderten Gegebenheiten anzupassen. Das UmwG eröffnet den Weg hierzu über den Formwechsel. Unternehmerische Entwicklungen können jedoch auch den Zusammenschluss mit anderen Unternehmen, mit Dritten oder konzernverbundenen Unternehmen, oder die Spaltung eines Unternehmens in verschiedene Teile erforderlich machen. Auch für diese Fälle stellt das Gesetz die verschiedenen Formen der Umw, konkret hier die Verschmelzung und die Spaltung, zur Verfügung.
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Damit können beispielhaft als unternehmerische Gründe für Umw genannt werden:
| – | Verschmelzungen: Zusammenschluss von Unternehmen zu neuen, größeren Einheiten; Bereinigung von Konzernstrukturen durch Zusammenlegung von Gesellschaften; Zusammenführung eines übernommenen Unternehmens mit dem Erwerber nach Übernahme aller Anteile oder jedenfalls einer qualifizierten Mehrheit; vereinfachte Liquidation oder Sanierung eines Unternehmens durch Verschmelzung. |
| – | Spaltung: Herstellung einer Holding-Struktur; Aufteilung von Unternehmen mit dem Ziel der Teilveräußerung oder der Trennung von Gesellschafterstämmen; Teilung von Unternehmen aus organisatorischen Gründen, zur Verselbstständigung einzelner Bereiche oder Vermögensgegenstände oder zur Vorbereitung von Fusionen mit separierten Unternehmensteilen; Herbeiführung einer Betriebsaufspaltung. |
| – | Formwechsel: Anpassung der Rechtsform an geänderte betriebswirtschaftliche, steuerliche oder organisatorische Gegebenheiten; Formwechsel in die AG zwecks Zugang zum Kapitalmarkt. |
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Da Umw wegen ihres formalisierten Verfahrens mit nicht unerheblichen Kosten belastet sein können, ist vor Durchführung einer Maßnahme nach dem UmwG idR zu prüfen, ob das gewünschte Ziel nicht auch durch eine Umstrukturierungsmaßnahme außerhalb des UmwG vorgenommen werden kann und soll (vgl hierzu unter Rn 65 ff).
III. Entstehung des Umwandlungsgesetzes
1. Historische Entwicklung
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Erste gesetzliche Regelungen von Umw wurden im ausgehenden 19. Jahrhundert geschaffen. Im ADHGB von 1861 finden sich erstmals Vorschriften zur Verschmelzung von AG. Das ADHGB 1884 enthielt Bestimmungen über den Formwechsel einer KGaA in eine AG. Im GmbHG von 1892 wurde die Umw einer AG in eine GmbH gesetzlich ermöglicht (§§ 80, 81 GmbHG).
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Das AktG 1937 sah zum einen die Verschmelzung von KapGes vor, zum anderen wurde die Umw von KapGes in KapGes anderer Rechtsform – unter Aufhebung der §§ 80 und 81 GmbHG 1892 – geregelt. Die Umwandlungsregelungen beschränkten sich bis dahin auf KapGes (sieht man von dem Gesetz über die Umw von KapGes von 1934 ab, aufgrund dessen bis zum 31.12.1936 KapGes in PersGes umgewandelt werden konnten).
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Umwandlungsmöglichkeiten unter Einbeziehung von PersGes finden sich erstmals im UmwG 1956. Dort wurde die (übertragende) Umw einer KapGes in eine PersGes geregelt. Durch das UmwG 1969 wurde sodann die Umw von PersGes in KapGes zum ersten Mal umfassend kodifiziert. Die GmbH-Novelle von 1980 sah in den §§ 56a ff GmbHG die Umw eines Einzelkaufmannes in eine GmbH vor.
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Wesentliche umwandlungsrechtliche Regelungen wurden iÜ in das AktG aufgenommen, nämlich die §§ 339 ff AktG für die Verschmelzung und die §§ 362 ff AktG für die formwechselnde Umw von KapGes in andere KapGes. Das KapErhG enthielt seit 1980 Bestimmungen für die Verschmelzung zweier GmbH, die in ihrer Systematik den aktienrechtlichen Regelungen entsprachen. Die Verschmelzung von Genossenschaften war in den §§ 93a ff GenG geregelt.
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Die Spaltung von Unternehmen wurde für Einzelfälle erstmals im Landwirtschaftsanpassungsgesetz (GBl DDR I 1990 Nr 42, 642) und im Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen v 5.4.1991 (BGBl I 1991, 854) gesetzlich geregelt.
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Insgesamt waren die umwandlungsrechtlichen Regelungen somit einzelfallbezogen und lückenbehaftet. Zahlreiche denkbare Umwandlungsfälle waren nicht geregelt und konnten deshalb mangels Analogiefähigkeit der kodifizierten Fälle nicht durchgeführt werden (PersGes konnten zB nicht miteinander verschmolzen werden, Genossenschaften nur untereinander, eine Regelung der Spaltung gab es bis 1990 überhaupt nicht).
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Neben seiner einzelfallbezogenen und auf verschiedene Gesetze verteilten Kodifizierung war das UmwR ursprünglich von der rechtssystematischen Unterscheidung zwischen PersGes und KapGes geprägt. Da die PersGes als Gesamthandsgemeinschaft und die KapGes als juristische Person rechtsdogmatisch eine andere Struktur aufweisen, wurde für das UmwR bei dem Wechsel der Rechtsform nicht einheitlich von einer Identität des Rechtsträgers ausgegangen. Diese wurde vielmehr nur bei dem Wechsel der Rechtsform von einer KapGes in eine andere KapGes angenommen. Der Wechsel der Rechtsform von der PersGes in die KapGes und umgekehrt wurde als sog übertragende Umw angesehen.
2. Europarechtliche Vorgaben und Auswirkungen auf die Auslegung umwandlungsrechtlicher Vorschriften
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Das UmwG beruht ausschließlich auf der Entsch des deutschen Gesetzgebers, eine umfassende Kodifizierung des UmwR vorzunehmen. Eine Verpflichtung zum Erlass des UmwG aufgrund europarechtlicher Vorschriften bestand nicht. Die Verschmelzungsrichtlinie (Dritte Richtlinie) war bereits 1982 umgesetzt worden. Die Spaltungsrichtlinie (Sechste Richtlinie) war nur zu beachten, falls der nationale Gesetzgeber Regelungen zur Spaltung treffen wollte. Einen europarechtlichen Zwang zur Regelung der Spaltung gab es also nicht. Die ergänzend zu berücksichtigende gesellschaftsrechtliche RL war ebenfalls bereits in nationales Recht umgesetzt.
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Nachdem sich der nationale Gesetzgeber für eine umfassende Kodifizierung im UmwG entschieden hatte, wurden die europarechtlichen Vorgaben der genannten RL in das UmwG eingearbeitet. Hierbei regelt die Verschmelzungsrichtlinie die Verschmelzung von AG. Die Spaltungsrichtlinie regelt die Aufspaltung einer AG, und zwar zur Neugründung und zur Aufnahme. Beteiligte Rechtsträger können lediglich AG sein. Von der Kapitalrichtlinie wird für den Fall des Formwechsels in eine AG die Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften verlangt. Die europarechtlichen Vorgaben betreffen also nur wenige vom UmwG erfasste Umwandlungsfälle. Lediglich insoweit setzt das UmwG die europarechtlichen Vorgaben um, was bei der Auslegung der umwandlungsgesetzlichen Bestimmungen zu berücksichtigen ist. IÜ werden die Vorgaben der RL vom nationalen Gesetzgeber – ohne dass hierzu eine Verpflichtung bestand – auch auf die anderen Umwandlungsmöglichkeiten nach UmwG ausgedehnt. Eine solche über das Ziel der RL hinausgehende Umsetzung ist zulässig.
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Aufgrund der Umsetzung der RL iRd UmwG sind die Richtlinienvorschriften bei der Auslegung des UmwG zu berücksichtigen. Dabei betreffen die RL aufgrund ihres eingeschränkten Regelungsbereichs unmittelbar nur einen geringen Teil der umwandlungsrechtlichen Bestimmungen. Wegen der Gesetzestechnik des UmwG, nämlich grdl Regelungen für alle Umwandlungsvorgänge in einem allg Teil zusammenzufassen, auf den dann in den bes Teilen jeweils verwiesen wird, und außerdem die einzelnen Umwandlungsvorgänge für die jeweiligen Umwandlungsfälle und Rechtsformen weitgehend parallel zu regeln, haben die Richtlinienvorschriften jedoch Auswirkungen auf weite Teile des UmwR. Dies ist iRd Auslegung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen (vgl zur richtlinienkonformen Auslegung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften bei Lutter/Bayer in Lutter, Einl I Rn 26 ff; Mayer in Widmann/Mayer, Einf UmwG Rn 106 ff).
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Soweit die einzelne Bestimmung des UmwG danach unmittelbar auf der RL beruht, muss sie richtlinienkonform ausgelegt werden. Dies bedeutet, dass nach den herkömmlichen Auslegungsmethoden zu ermitteln ist, ob die Norm des UmwG der entspr Richtlinienbestimmung entspricht. Lässt sich der Inhalt der Richtliniennorm nicht eindeutig bestimmen, ist die Auslegungsfrage im Rahmen von Gerichtsverfahren vorab dem EuGH zur Entsch vorzulegen. IÜ ist die Norm des UmwG mit der Richtlinienvorschrift in Einklang zu bringen. Würde die Bestimmung des UmwG der RL widersprechen, wäre unmittelbar die Regelung der RL im nationalen Recht anzuwenden. Soweit das UmwG strengere Anforderungen als die RL stellen sollte, ist zunächst zu prüfen, ob eine solche strengere Regelung zulässig ist oder der RL widerspricht. Lässt die RL keine höheren Anforderungen zu, würde die nationale Vorschrift der Richtlinienanforderung widersprechen und wäre insoweit unwirksam.
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Die unmittelbare Auslegung greift nur, soweit das UmwG die RL unmittelbar umsetzt. Aufgrund der eingangs geschilderten Gesetzgebungstechnik bei Abfassung des UmwG (vgl dazu auch unten Rn 48 ff) haben die RL jedoch darüber hinaus Ausstrahlungswirkung auf weite Teile des UmwG. Es fragt sich, ob auch insoweit eine richtlinienkonforme Auslegung dieser umwandlungsrechtlichen Normen erfolgen soll oder ob sich die Auslegung hier ausschließlich am nationalen Recht orientiert.
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Aufgrund der Gesetzestechnik gelten die unmittelbar auf den RL beruhenden umwandlungsrechtlichen Vorschriften auch für die entspr anderen Umwandlungsfälle. Deshalb sind auch diese richtlinienkonform auszulegen. Dies beruht zwar nicht auf einer europarechtlichen Pflicht. Wäre eine ausschließlich auf nationalem Recht beruhende Auslegung gewollt, hätte dies der Gesetzgeber jedoch unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen.
3. Gesetzgebungsverfahren
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Das Gesetzgebungsverfahren zum UmwG beruht auf einer Anregung des Rechtsausschusses des Bundestags aus dem Jahr 1980, der anlässlich der GmbH-Novelle 1980 anregte, Verschmelzung und Umw umfassend in einem Gesetz zu regeln. Aufgrund dieser Anregung erstellte das Bundesjustizministerium den „Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts“ v 3.8.1988, der bereits die Grundstruktur des heutigen UmwG enthielt (Beilage Nr 214a BAnz Nr 214 v 15.11.1988). Wegen der Wiedervereinigung verzögerten sich die Arbeiten am UmwG. Allerdings wurden unter Berücksichtigung der im Diskussionsentwurf enthaltenen Regelungen Bestimmungen über die Spaltung sowohl in das Landwirtschaftsanpassungsgesetz als auch in das Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen aufgenommen (vgl Rn 23).
33
Am 14.4.1992 wurde der „Referentenentwurf für ein Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts“ vorgelegt (Beilage Nr 112a BAnz Nr 112 v 20.6.1992), der – wie bereits der Diskussionsentwurf – in der Lit breit diskutiert wurde. Hierbei lag bes Gewicht auf arbeitsrechtlichen Belangen, insbes in Bezug auf die Unternehmensmitbestimmung.
34
Das Gesetzgebungsverfahren als solches fand im Jahr 1994 statt. Es wurde eingeleitet durch die im Januar 1994 erfolgte Vorlage des RegE (BR-Drucks 75/94). In dem RegE wurden insbes die arbeitsrechtlichen Vorschriften des RefE ergänzt (zB Einf des § 5 Abs 1 Nr 9 und der entspr Regelungen für Spaltung und Formwechsel, in denen die voraussichtlichen Folgen der Umw für die Arbeitnehmer und ihre Vertreter dargestellt werden müssen). Am 16.6.1994 wurde der Gesetzentwurf im BTag verabschiedet. Nachdem der BR jedoch seine Zustimmung verweigert hatte, konnte erst im Vermittlungsausschuss ein Kompromiss zu den str arbeits- und mitbestimmungsrechtlichen Fragen erzielt werden (so wurde zB die Mitbestimmungsbeibehaltung nach § 325 aufgenommen, das Übergangsmandat des Betriebsrats nach § 321 wurde auf sechs Monate und die kündigungsrechtliche Stellung nach § 321 Abs 1 auf zwei Jahre verlängert), dem der BTag am 6.9.1994 und der BR am 23.9.1994 zustimmten. Das UmwG wurde am 28.10.1994 im BGBl verkündet und trat zum 1.1.1995 in Kraft (vgl im Einzelnen zum Gesetzgebungsverfahren bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Einf UmwG A Rn 9; Lutter/Bayer in Lutter, Einl I Rn 8 ff; Mayer in Widmann/Mayer, Einf UmwG Rn 1 ff).
4. Gesetzesänderungen nach 1995
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Wesentliche Änderungen erfuhr das UmwG durch das Gesetz zur Änderung des UmwG, des PartGG und anderer Gesetze v 27.7.1998 (BGBl I 1998, 1878), durch das insbes die PartGes als umwandlungsfähiger Rechtsträger in das UmwG aufgenommen wurde. Das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz v 12.6.2003 (BGBl I 2003, 838) regelt einheitlich das Spruchverfahren. Die einzelgesetzlichen Regelungen, die im AktG, im UmwG und im FGG enthalten waren, sind entfallen. An entspr Stelle ist im UmwG nunmehr auf das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz verwiesen.
36
Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des UmwG v 19.4.2007 (BGBl I 2007, 542) wurde die grenzüberschreitende Verschmelzung innerhalb der EU ermöglicht (§§ 122a–122l). Die Bestimmungen setzen den gesellschaftsrechtlichen Teil der RL 2005/56/EG v 26.10.2005 (Verschmelzungsrichtlinie) sowie die SEVIC-Entsch des EuGH v 13.12.2005 (DB 2005, 2804) um. Die Regelungen der §§ 122a ff erfassen nur grenzüberschreitende Verschmelzungen, nicht jedoch Spaltungen, Formwechsel oder Vermögensübertragungen. Zudem ist der Anwendungsbereich auf KapGes beschränkt. Das Zweite Gesetz zur Änderung des UmwG sieht – neben verschiedenen anderen Änderungen – weiter eine wesentliche Erleichterung für die Verschmelzung und Spaltung vor. Ein übernehmender Rechtsträger in der Rechtsform der KapGes darf nunmehr von einer Anteilsgewährung absehen, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers hierauf durch notariell beurkundete Erklärung verzichten (§§ 54 Abs 1 S 3 und 68 Abs 1 S 3).
37
Durch das FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008 (BGBl I 2008, 2586) wurde das FGG durch das FamFG ersetzt und das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundlegend reformiert. Das UmwG ist vom FGG-Reformgesetz insoweit betroffen als mit den geänderten Vorschriften über Rechtsmittel im FamFG auch Änderungen der Rechtsmittel im UmwG einhergehen; angesprochen sind die §§ 10 und 26 UmwG.
38
Das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG vom 11.7.2011 (BGBl I 2011, 1338) brachte insbesondere Neuerungen bei der Konzernverschmelzung, die nach § 125 S 1 auch für die Spaltung gelten.
39
Nach dem neu in das UmwG aufgenommenen § 62 Abs 4 ist bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochter-Kapitalgesellschaft auf ihre Mutter-AG ein Verschmelzungsbeschluss bei der übertragenden Kapitalgesellschaft nicht erforderlich. Wird ein Verlangen nach § 62 Abs 2 bei der Mutter-AG nicht gestellt, kann eine derartige Konzernverschmelzung ohne die Fassung von Verschmelzungsbeschlüssen vorgenommen werden
40
Neu geschaffen wurde der sog umwandlungsrechtliche Squeeze out (§ 62 Abs 5). Nach § 62 Abs 5 S 1 kann bei Verschmelzung einer AG auf eine andere AG die Hauptversammlung der übertragenden AG innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags den Ausschluss der Minderheitsaktionäre beschließen, wenn der übernehmenden AG mindestens 90 % des Grundkapitals gehören. Beim aktienrechtlichen Squeeze out liegt die Schwelle bei 95 %; der Schwellenwert ist beim umwandlungsrechtlichen Squeeze out somit nicht unerheblich abgesenkt.
41
Weitere wesentliche Änderungen durch das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG sind die Möglichkeit der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel bei Verschmelzung oder Spaltung für eine beteiligte AG, die Entbehrlichkeit einer Zwischenbilanz bei Veröffentlichung eines Halbjahresfinanzberichts gem § 37w WpHG, die Möglichkeit der Identität von Umwandlungs- und Sacheinlage- bzw Gründungsprüfer (§§ 69 Abs 1 S 4, 75 Abs 1 S 2) sowie die Unterrichtungspflicht des Vorstands einer an einer Verschmelzung beteiligten AG über wesentliche Änderungen des Vermögens der AG (§ 64 Abs 1 S 2).
42
Weitere Änderungen des UmwG erfolgten durch das Euroeinführungsgesetz (BGBl I 1998, 559), das StückaktienG (BGBl I 1998, 590), das NaStraG (BGBl I 2001, 123), das SMG (BGBl I 2002, 42), das BetrVerfRefG (BGBl I 2001, 1852), das EHUG (BGBl I 2006, 2553), das MoMiG (BGBl I 2008, 2026) und das ARUG (BGBl I 2009, 2479).
IV. Systematischer Überblick über das Umwandlungsgesetz und das Umwandlungsverfahren
1. Gesetzesaufbau
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Das UmwG definiert den Begriff der Umw nicht ausdrücklich. Es verwendet „Umw“ jedoch als Oberbegriff für die im UmwG geregelten Umwandlungsarten, nämlich die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und den Formwechsel (§ 1 Abs 1, vgl § 1 Rn 2). Sodann werden die einzelnen und in § 1 aufgeführten Umwandlungsarten abgehandelt, und zwar in der in § 1 Abs 1 genannten Reihenfolge. Dabei sind bei den einzelnen Umwandlungsarten die Regelungen aufgeteilt in „allgemeine Vorschriften“ und „besondere Vorschriften“. Die allg Vorschriften beinhalten die sozusagen vor die Klammer gezogenen rechtsformunabhängigen Bestimmungen. Im bes Teil erfolgen, aufgeteilt nach Rechtsformen, die rechtsformspezifischen Sonderregelungen.
44
Die umwandlungsfähigen Rechtsträger sind im UmwG definiert. Nahezu alle deutschen Rechtsformen werden vom UmwG erfasst. Allerdings stehen nicht jeder Rechtsform sämtliche Umwandlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Verschiedene Rechtsformen sind nur für ganz spezielle Umwandlungsmöglichkeiten zugelassen. Praktisch alle Umwandlungsmöglichkeiten bestehen für AG, KGaA, GmbH und PersHandelsGes.
45
Die Umwandlungsmöglichkeiten nach UmwG sind im UmwG abschließend geregelt. Obgleich Umwandlungsmöglichkeiten auch außerhalb des UmwG bestehen, kommt eine analoge oder ausdehnende Anwendung der Normen des UmwG insoweit nicht in Betracht; ihr Wirkungsgrad ist auf die Umwandlungsmöglichkeiten nach UmwG begrenzt.
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Das Gesetz unterscheidet zwischen Umw mit Vermögensübertragung (Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung) und Umw ohne Vermögensübertragung (Formwechsel). Der Vermögensübergang bei den Umw mit Vermögensübertragung erfolgt stets im Wege der (ggf partiellen) Gesamtrechtsnachfolge.
47
Sämtliche Umwandlungsarten sind nach vorstehend genanntem Aufbau – allg Vorschriften und bes Vorschriften – geregelt. Für die Umw mit Vermögensübertragung ist hierbei zu berücksichtigen, dass ausführliche Regelungen bei den Bestimmungen über die Verschmelzung getroffen sind. Auf diese Regelungen wird, soweit zutreffend, bei der Spaltung und der Vermögensübertragung verwiesen. Sowohl in ihrem allg als auch in ihrem bes Teil gehen Spaltung und Vermögensübertragung nur auf die mit der jeweiligen Umwandlungsart verbundenen Besonderheiten ein.
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Die vom Gesetzgeber gewählte Regelungstechnik hat bei einem Vorgang, an dem Rechtsträger verschiedener Rechtsformen beteiligt sind, zur Folge, dass neben dem allg Teil jeweils die bes Vorschriften für die Rechtsform jedes beteiligten Rechtsträgers heranzuziehen sind. Bei einer Spaltung kommt hinzu, dass aufgrund der Verweisungstechnik und der ausführlichen Behandlung der Verschmelzung als Grundform der Umw neben den Spaltungsvorschriften auch die allg und bes Vorschriften über die Verschmelzung heranzuziehen sind.
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Beim Formwechsel findet keine Vermögensübertragung statt. Der Formwechsel kann deshalb mit den anderen Umwandlungsarten nicht verglichen werden. Im Aufbau sind die Regelungen über den Formwechsel jedoch mit denjenigen der übrigen Umwandlungsarten vergleichbar, da sie ebenfalls in einen allg und einen bes, die einzelnen Rechtsformen behandelnden Teil untergliedert sind. Verweise beim Formwechsel auf die anderen Umwandlungsarten fehlen jedoch.
2. Umwandlungsverfahren
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Der Verfahrensablauf einer Umw ist bei allen Umwandlungsarten, also bei Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel, vom Grundsatz her gleich (zum Verfahren bei Verschmelzung und Formwechsel vgl zB Streck/Mack/Schwedhelm GmbHR 1995, 161 ff).
51
Das Umwandlungsverfahren gliedert sich in drei Phasen, nämlich in eine Vorbereitungsphase, eine Beschlussphase und eine Vollzugsphase (zu näheren Einzelheiten und ggf zusätzlichen nicht vom UmwG geforderten Schritten vgl Lutter/Bayer in Lutter, Einl I Rn 51 ff; zu Vorwirkungen von Verschmelzungen Austmann/Frost ZHR 169 (2005), 431 ff). Die Durchführung einer Umw kann, je nach Kreis und Bereitschaft der beteiligten Anteilsinhaber, zeitlich gestrafft werden. Insbes können bei Verzicht der Anteilseigner auf Informationsrechte und Prüfungen die Vorbereitungsphase und die Beschlussphase weitgehend zusammengefasst werden.
52
Die Vorbereitungsphase umfasst folgende Maßnahmen:
| – | Erstellung des Entwurfs für den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Übernahmevertrag bzw für den Spaltungsplan oder den Übertragungsvertrag. Die Vertragsentwürfe bilden die Grundlage für das weitere Vorgehen. Beim Formwechsel sind entsprechende Vertragsentwürfe nicht zu erstellen. Grundlage des Formwechsels ist vielmehr (lediglich) der Umwandlungsbeschluss (§ 194). Er ist zwar erst Gegenstand der Beschlussfassung der Anteilsinhaber. Dennoch ist für den Regelfall davon auszugehen, dass iRd Vorbereitungsphase bereits der Entwurf für den Umwandlungsbeschluss als Grundlage für das weitere Vorgehen beim Formwechsel erstellt wird. |
| – | Information der Anteilsinhaber, die durch entspr Berichte erfolgt. Die Berichte sind insbes dann entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger hierauf verzichten. |
| – | Prüfung der Umw durch einen Umwandlungsprüfer. Die Grundnormen für die Prüfung sind die §§ 9–12, 125, 176, 177. Prüfungen haben nach der Intention des Gesetzgebers bei Beteiligung von AG, KGaA sowie wirtschaftlichen Vereinen stets stattzufinden, bei Beteiligung von GmbHs auf Verlangen eines Gesellschafters, bei PersHandelsGes im Falle einer Mehrheitsentscheidung über die Umw auf Verlangen eines Gesellschafters sowie bei eingetragenen Vereinen auf Verlangen von 10 % der Mitglieder. Die Prüfung ist generell entbehrlich, wenn die Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger hierauf verzichten (ausgenommen die Verschmelzung von eingetragenen Genossenschaften, § 81). |
| – | Information der Betriebsräte über die Umwandlungsmaßnahme. Die Information der Betriebsräte der beteiligten Rechtsträger ist durch das UmwG neu eingeführt. Die maßgebenden Umwandlungsverträge – bzw beim Formwechsel der Umwandlungsbeschluss – sind den zuständigen Betriebsräten im Entwurf oder in vollzogener Form mindestens einen Monat vor der Beschlussfassung der Anteilseigner zuzuleiten. |
53
Die Beschlussphase umfasst die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger. Die Beschl sind jeweils notariell zu beurkunden. Die Beschl bedürfen bei allen Umwandlungsarten für die Rechtsform der AG und der GmbH jeweils einer Drei-Viertel-Mehrheit. Bei PersGes ist grundsätzlich die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Mehrheitsentscheidungen (Drei-Viertel-Mehrheit aller Stimmen) können gesellschaftsvertraglich zugelassen werden. Bei Verschmelzungen kommen ggf Beschl über die Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger, bei Spaltungen ebenfalls Beschl über Kapitalerhöhungen und bei Abspaltungen – je nach Umfang des abzuspaltenden Vermögens – Kapitalherabsetzungsbeschlüsse hinzu.
54
Die Vollzugsphase umfasst Anmeldung und Eintragung der jeweiligen Umw im Handelsregister. Die Eintragung im Handelsregister bewirkt die Wirksamkeit der jeweiligen Umw. Die Vollzugswirkungen treten bei Verschmelzung und Spaltung jeweils mit Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers, beim Formwechsel mit Eintragung im Handelsregister des formwechselnden Rechtsträgers ein (falls zwei Registerarten betroffen sind, ist die Eintragung im Register, das für die neue Rechtsform zuständig ist, maßgebend).
V. Umwandlungsrecht und andere Rechtsbereiche, insbesondere Umwandlungssteuerrecht
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Umw sind nicht allein nach dem UmwR zu beurteilen. Zwar spielt dieses für den reinen Umwandlungsvorgang eine maßgebende Rolle. Umw kommen jedoch mit zahlreichen anderen Rechtsvorschriften in Berührung, die ebenfalls zu berücksichtigen sind. Dies gilt zum einen für arbeitsrechtliche und betriebsverfassungsrechtliche Spezialvorschriften, die zum Teil auch im UmwG selbst enthalten oder jedenfalls angesprochen sind. Weiter gilt dies für Vorschriften des bürgerlichen Rechts, die zB bei der Definition abzuspaltender bzw auszugliedernder Vermögenswerte ergänzend heranzuziehen sind. Ferner können für Verschmelzungen auch die Regelungen der Zusammenschlusskontrolle maßgebend sein. Die Verschmelzung ist ein Zusammenschlusstatbestand iSd §§ 35 ff GWB. Nicht zuletzt kann das Übernahmerecht nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) zu beachten sein. Eine Umw nach UmwG kann zum Erreichen bzw Überschreiten der nach WpÜG maßgebenden Kontrollschwelle führen und einen Übernahmetatbestand auslösen.
56
Spezielle Bedeutung für Umw hat das Umwandlungssteuerrecht.
57
Für Unternehmen lassen sich Umw häufig nur dann realisieren, wenn sie mit keiner Ertragsteuerbelastung verbunden sind. Dies setzt eine neben die zivilrechtliche tretende steuerrechtliche Regelung der Umw voraus. Für die Ertragsteuerneutralität ist die Buchwertfortführung nach erfolgter Umw erforderlich.
58
Die steuerlichen Regelungen der Umw waren ursprünglich im UmwStG v 1.1.1995 enthalten, das im Hinblick auf das UmwG seinerzeit neu gefasst wurde und in seiner neuen Fassung parallel zum UmwG in Kraft getreten ist. Das UmwStR wurde durch das SEStEG grdl überarbeitet. Die umwandlungsteuerrechtlichen Regelungen sind nicht mehr auf inländische Sachverhalte beschränkt; es hat eine Europäisierung des UmwStR stattgefunden.
59
Seit 1.1.2007 gilt nunmehr das UmwStG in der Fassung der Bekanntmachung v 7.12.2006 (BGBl I 2006, 2782). Es wurde zwischenzeitlich mehrfach geändert.
60
Das UmwStG regelt Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel unter Beteiligung von KapGes (Körperschaften) und PersGes (zur Behandlung verschiedener Umwandlungsfälle vgl Lemaitre/Schönherr GmbHR 2007, 173 ff). Zusätzlich sind Regelungen für Umstrukturierungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge, ebenfalls unter Beteiligung von KapGes und PersGes getroffen. Während nach dem UmwStG 1995 in allen diesen Fällen im Grundsatz von einer Buchwertfortführung ausgegangen werden konnte, ist das System im UmwStG geändert. Nach geltendem UmwStR sind alle vom UmwStR erfassten Umwandlungsfälle grds unter Versteuerung der stillen Reserven zum gemeinen Wert abzuwickeln (zum gemeinen Wert bei Umw nach UmwStR vgl Desens GmbHR 2007, 1202 ff). Der Buchwert (oder ein Zwischenwert) kommt nur auf Antrag und nur dann zum Ansatz, wenn das deutsche Besteuerungsrecht vollumfänglich erhalten bleibt.
61
Das UmwStG folgt in seiner Systematik nicht dem UmwG, sondern hat aufgrund der steuerlich unterschiedlichen Einordnung von KapGes und PersGes seine eigene Systematik. Da zwischen AG und GmbH steuerlich keine Unterschiede bestehen, ist zB der Formwechsel zwischen KapGes nicht geregelt. Gleiches gilt für den Formwechsel einer PersGes in eine andere PersGes. Überblicksmäßig ist das UmwStG wie folgt gegliedert:
| – | §§ 3–10 UmwStG: Übergang von einer KapGes (allg Körperschaft) auf eine PersGes. Hierzu gehören die Verschmelzung einer KapGes auf eine PersGes, der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft sowie – über den Verweis in § 16 – die Aufspaltung oder Abspaltung einer KapGes auf eine PersGes. |
| – | §§ 11–13 UmwStG: Diese Bestimmungen regeln die Verschmelzung von KapGes. |
| – | § 15 UmwStG: In § 15 ist die Aufspaltung oder Abspaltung von KapGes auf andere KapGes normiert. Die für die Verschmelzung von KapGes geltenden Regelungen finden weitgehend sinngemäße Anwendung. |
| – | §§ 20 ff UmwStG: In diesen Bestimmungen sind die steuerlichen Folgen der Ausgliederung von KapGes in andere KapGes oder von PersGes in KapGes sowie die Abspaltung von PersGes auf KapGes und die Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes geregelt. |
| – | § 24 UmwStG: Nach dieser Vorschrift bestimmt sich steuerlich die Ausgliederung von PersGes auf andere PersGes, die Ausgliederung von KapGes auf PersGes sowie die Verschmelzung von PersGes. |
| – | § 25 UmwStG: Darin ist – unter Verweis auf die §§ 20–23 UmwStG – der Formwechsel von einer PersGes in eine KapGes geregelt. |
62
In der Praxis haben die Regelungen über die Verschmelzung von KapGes sowie die §§ 20–24 UmwStG die größte Bedeutung. Letztere kommen überdies bei Umstrukturierungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge zur Anwendung. Die Bestimmungen über die Spaltung haben demgegenüber nicht die gleiche Bedeutung erlangt. Dies dürfte vor allem darauf zurückzuführen sein, dass eine steuerneutrale Spaltung nicht anerkannt wird, wenn durch die Spaltung die Voraussetzungen für eine Veräußerung geschaffen werden sollen. Das wird vermutet, wenn innerhalb von fünf Jahren nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag Anteile veräußert werden, die mehr als 20 % der vor der Spaltung vorhandenen Anteile ausmachen. Gerade bei Gesellschaften mit einem größeren Gesellschafterkreis wirkt diese Regelung „spaltungshemmend“. Aus steuerlicher Sicht kommt der Spaltung deshalb überwiegend konzerninterne Bedeutung zu.
63
Es ist zu berücksichtigen, dass das UmwStG lediglich die ertragsteuerlichen Folgen einer Umw bzw Umstrukturierung regelt, also nur Einkommensteuer, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer betrifft. Alle anderen Steuern sind nicht erfasst. Dies gilt insbes für die bei Umwandlungsvorgängen häufig als nicht unerheblicher Kostenfaktor auftretende Grunderwerbsteuer sowie für die Umsatzsteuer.
VI. Anwendung des Umwandlungsrechts auf andere Strukturentscheidungen
64
Auch wenn das UmwG Strukturentscheidungen bei Gesellschaften zum Regelungsgegenstand hat, scheidet eine generelle analoge Anwendung der umwandlungsrechtlichen Regelungen auf andere Strukturentscheidungen aus. Vielmehr ist für jede Rechtsform gesondert zu beurteilen, welche Strukturentscheidung der Zustimmung der Gesellschafter bedarf und welche Voraussetzungen für die Beschlussfassung und Beschlussvorbereitung einzuhalten sind (vgl hierzu beispielhaft die eher restriktive Handhabung für die AG durch BGH DB 2004, 1200 ff – Gelatine).
VII. Umstrukturierungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes
65
Die Umwandlungsmöglichkeiten nach dem UmwG sind durch die Normen des UmwG abschließend geregelt. Eine Übertragung der Umwandlungsmöglichkeiten auf Rechtsträger, die nicht unter das UmwG fallen, oder eine Ausdehnung der gesetzlich geregelten Umwandlungsmöglichkeiten ist nicht zulässig. § 1 Abs 2 sieht diesen Numerus clausus ausdrücklich vor.
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Zugleich ergibt sich aus § 1 Abs 2 aber auch, dass Umwandlungsmöglichkeiten außerhalb des UmwG – national und grenzüberschreitend – weiterhin zulässig sind. Indem der Gesetzgeber in § 1 Abs 2 eine Anwendung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften auf Umgestaltungsmöglichkeiten außerhalb des UmwG ausdrücklich ablehnt, setzt er damit die Existenz Letzterer voraus (vgl Ganske UmwR, S 43).
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Zulässig sind demnach etwaige Umw bzw Umstrukturierungen auf europarechtlicher Grundlage, jedenfalls solange die entsprechenden Regelungen nicht in das nationale UmwR integriert sind.
68
Es sind außerdem und weiterhin die Umstrukturierungen, die auf anderen Wegen erfolgen, zulässig. Dies gilt auch für die Gestaltungen, die zu einem wirtschaftlich gleichen Ergebnis führen wie eine Umw nach dem UmwG. Im Einzelnen kann hier an folgende, im wirtschaftlichen Ergebnis mit einer Umw nach dem UmwG vergleichbare Umstrukturierungen gedacht werden:
| – | Bei PersGes über An- oder Abwachsungen die Verschmelzung von PersGes oder der „Formwechsel“ von der PersGes in eine KapGes. Die Verschmelzung von PersGes kann dergestalt vorgenommen werden, dass die Gesellschaftsanteile an der einen (übertragenden) PersGes in die übernehmende PersGes gegen Gewährung neuer Gesellschaftsrechte eingebracht werden. Da die übertragende PersGes dadurch nur noch einen Gesellschafter hätte, was nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen nicht möglich ist, geht das gesamte Vermögen der übertragenden PersGes auf die übernehmende PersGes im Wege der Anwachsung über (§ 738 BGB). Der Formwechsel von der PersGes in die KapGes kann dergestalt vollzogen werden, dass – im Falle der KapGes & Co. – sämtliche Kommanditanteile im Wege der Kapitalerhöhung in die Komplementär-KapGes eingebracht werden. Dadurch geht iE das gesamte Vermögen der PersGes auf die Komplementär-KapGes über; die PersGes erlischt. Mit der gleichen Regelungstechnik kann eine PersGes auf eine KapGes „verschmolzen“ werden, und zwar dadurch, dass ihre sämtlichen Gesellschaftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung in die KapGes eingebracht werden. Die Personengesellschafter werden dadurch Gesellschafter der KapGes. Das Vermögen der PersGes geht im Wege der Anwachsung kraft Gesetzes auf die KapGes über; die PersGes erlischt. |
| – | Ausgliederungen/Einbringungen in neu zu gründende oder bestehende Gesellschaften können auch im Wege der Einzelrechtsnachfolge vorgenommenen werden. Diese Vorgehensweise entspricht der vor Inkrafttreten des UmwG gängigen (und einzig möglichen) Praxis für Ausgliederungen. Das wirtschaftliche Ergebnis entspricht bei Einbringung der Vermögenswerte in eine neu gegründete Gesellschaft (im Wege der Sachgründung) der Ausgliederung zur Neugründung, bei Einbringung in eine bestehende Gesellschaft im Wege der Kapitalerhöhung der Ausgliederung zur Aufnahme. Werden die Anteile an der „übernehmenden Gesellschaft“ anschließend an die Gesellschafter der ausgliedernden Gesellschaft übertragen, was im Wege des Verkaufs oder durch Ausschüttung als Sachdividende oder als Entnahme im Wege der Kapitalherabsetzung erfolgen kann, wird im wirtschaftlichen Ergebnis eine Abspaltung vorgenommen. |
| – | Die Verschmelzung zweier Rechtsträger lässt sich außerhalb des UmwG auch dadurch erreichen, dass in einem ersten Schritt über einen formalen Auflösungsbeschluss der übertragende Rechtsträger aufgelöst wird. Im Zuge der Liquidation wird in einem zweiten Schritt das gesamte Vermögen des aufgelösten übertragenden Rechtsträgers an den übernehmenden Rechtsträger veräußert. |
| – | Nach §§ 214 ff kann eine PersHandelsGes im Wege des Formwechsels lediglich die Rechtsform der KapGes oder der eG erlangen. Ein Bedürfnis für den Formwechsel auch in andere Rechtsformen sah der Gesetzgeber nicht als gegeben an (Ganske UmwR, S 236). Der Formwechsel einer PersHandelsGes in eine andere Rechtsform als die der KapGes oder der eG muss somit außerhalb des UmwG bewerkstelligt werden. Dies gilt insbes für die praktisch häufigen Fälle des Formwechsels von einer PersHandelsGes in eine andere PersHandelsGes, zB von der OHG in die GmbH & Co KG. Regelmäßig können solche Vorgänge unproblematisch außerhalb des UmwG vollzogen werden, im vorgenannten Bsp durch Neuaufnahme einer GmbH und durch Überwechseln der bisherigen Gesellschafter in die Rechtsstellung des Kommanditisten. |
| – | Neben diese mit den Umw nach UmwG vergleichbaren Umstrukturierungsmöglichkeiten treten weitere Gestaltungsmöglichkeiten auf gesetzlicher Grundlage, die teilw bereits schon vor Inkrafttreten des UmwG bestanden. Hierzu zählen die Eingliederung nach aktienrechtlichen Vorschriften (§§ 319–327 AktG), die Unternehmensverträge iSd § 291 ff AktG sowie der Squeeze-out (§§ 327a–327f AktG). Eine Zusammenführung von Unternehmen lässt sich darüber hinaus im Wege eines Asset-Deals bewerkstelligen, der allerdings nicht zum Erlöschen des veräußernden Unternehmens führt. Die betreffende Gesellschaft müsste, falls sie abgewickelt werden soll, nach allg Grundsätzen aufgelöst werden. |
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Für Umstrukturierungsmaßnahmen, die ein Unternehmen vornehmen möchte, stehen ihm damit die Umwandlungsmöglichkeiten nach UmwG sowie die daneben (und außerhalb des UmwG) denkbaren Umstrukturierungsmöglichkeiten zur Verfügung. Welcher Weg eingeschlagen wird, ist letztlich anhand einer Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile vorzunehmen. Hierfür ist neben der bei den jeweiligen Gestaltungen eintretenden Steuerfolgen (idR wird eine ertragsteuerliche Buchwertfortführung sowie eine möglichst niedrige Grunderwerbsteuerbelastung angestrebt werden) zu berücksichtigen, dass die Umw nach dem UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bzw partiellen Gesamtrechtsnachfolge vorgenommen werden können. Bei den Umstrukturierungen außerhalb des UmwG ist dies nicht in allen Fällen möglich. Insbes die vorstehend skizzierten Ausgliederungen sind nur im Wege der Einzelübertragung der auszugliedernden Aktiven und Passiven möglich. Bei den dargestellten Anwachsungsmodellen kommt hingegen Gesamtrechtsnachfolge zur Anwendung. Weiter sind die Informationspflichten gegenüber den Gesellschaftern in die Erwägungen einzubeziehen. Sie sind bei Umwandlungsvorgängen nach dem UmwG wegen des dort vorgesehenen formalisierten Verfahrens idR am umfangsreichsten, sofern nicht auf ihre Einhaltung verzichtet wird. Tendenziell dürfte auch die Kostenbelastung wegen der erforderlichen notariellen Beurkundung der Verträge bzw Pläne nach dem UmwG sowie der vorzunehmenden Gesellschafterbeschlüsse tendenziell höher sein wie bei Umstrukturierungsmaßnahmen außerhalb des UmwG.
Umwandlungsgesetz (UmwG)
vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3210, ber. BGBl. I 1995 S. 428; BGBl. III 4120-9-2),
zuletzt geändert durch Art. 5 G vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2434)
Inhaltsverzeichnis
Erstes Buch Möglichkeiten von Umwandlungen
Zweites Buch Verschmelzung
Drittes Buch Spaltung
Viertes Buch Vermögensübertragung
Fünftes Buch Formwechsel
Sechstes Buch Strafvorschriften und Zwangsgelder
Siebentes Buch Übergangs- und Schlussvorschriften
Umwandlungsgesetz › Erstes Buch Möglichkeiten von Umwandlungen
Erstes Buch Möglichkeiten von Umwandlungen
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen
Umwandlungsgesetz › Erstes Buch Möglichkeiten von Umwandlungen › § 1 Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen
§ 1 Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen
(1) Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden
| 1. | durch Verschmelzung; |
| 2. | durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung); |
| 3. | durch Vermögensübertragung; |
| 4. | durch Formwechsel. |
(2) Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.
(3) 1Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nur abgewichen werden, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. 2Ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen oder Willenserklärungen sind zulässig, es sei denn, dass dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.
Kommentierung
I.Normzweck1
II.Umwandlungsarten und umwandlungsfähige Rechtsträger (Abs 1)2 – 11
1.Gesetzliche Umwandlungsarten2 – 4
2.Umwandlungsfähige Rechtsträger5 – 10
a)Gesellschaften mit inländischem Gesellschaftsstatut5 – 8
b)Maßgeblichkeit des Satzungssitzes9, 10
3.Umwandlungsfähige Rechtsformen11
III.Spezialgesetzliche Umwandlungen und Typenzwang12 – 14
1.Durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehene Umwandlung12, 13
2.Bedeutung des Typenzwangs14
IV.Abweichungen und Ergänzungen zu normiertem Umwandlungsrecht15
Literatur:
Behme Der grenzüberschreitende Formwechsel von Gesellschaften nach Cartesio und VALE, NZG 2012, 936; Drygala/von Bressensdorf Die Gegenwart und Zukunft grenzüberschreitender Verschmelzungen und Spaltungen, NZG 2016, 1161; Franz/Laeger Die Mobilität deutscher Kapitalgesellschaften nach Umsetzung des MoMiG unter Einbeziehung des Referentenentwurfes zum internationalen Gesellschaftsrecht, BB 2008, 678; Marsch-Barner Zur grenzüberschreitenden Mobilität deutscher Kapitalgesellschaften, FS Haarmann, 2015, S. 115; Schneider Internationales Gesellschaftsrecht vor der Kodifizierung, BB 2008, 566.
I. Normzweck
1
In § 1 wird der Anwendungsbereich des UmwG bzw der für Umw im Rechtssinne anzuwendenden Vorschriften abschließend bestimmt. Die Festlegung des Anwendungsbereichs betrifft die Arten der Umwandlung (Abs 1), die Ermöglichung sonstiger Umw durch Bundes- oder Landesgesetz (Abs 2) sowie die Regelung von Abweichungen und Ergänzungen (Abs 3). § 1 ist die einzige Norm des Ersten Buchs des UmwG. Aus diesem systematischen Aufbau ergibt sich, dass § 1 für alle Umwandlungsarten des Abs 1 und auch für durch Bundesgesetz oder Landesgesetz vorzunehmende Umw gilt. Daraus folgt, dass der Anwendungsbereich des UmwG nur eröffnet ist, wenn die beteiligten Rechtsträger eine Umw gerade im Gesetzessinne vornehmen wollen, wenn also der Vorgang ausdrücklich als Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), Vermögensübertragung oder Formwechsel (ggf in Ausprägung durch ein anderes Bundes- oder Landesgesetz nach Abs 2) bezeichnet wird. Es reicht für die Anwendung des UmwG dagegen nicht aus, wenn bestimmte Sachverhalte nur umwandlungsähnlichen Charakter haben (insbes die sog Anwachsung). Das schließt auf der anderen Seite nicht aus, dass bestimmte Wertungen und Anforderungen bzw Rechtsfolgen in umwandlungsgesetzlichen Tatbeständen und sonstigen Normen bei vergleichbaren Sachverhalten berücksichtigt werden können. Dies folgt daraus, dass zahlreiche Vorschriften des UmwG dem Minderheiten- und Gläubigerschutz verpflichtet sind, so dass eine entspr Anwendung von Einzelbestimmungen auf vergleichbare Sachverhalte bei entspr vorhandener Regelungslücke nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Darüber hinaus können einzelne Bestimmungen der im UmwG enthaltenen Regelungen für Verschmelzungen aufgrund von Art 18 und Art 24 der sog SE-VO anwendbar sein. Dies gilt jedoch nur für Gesellschaften, die dem inländischen Gesellschaftsrecht unterliegen.
II. Umwandlungsarten und umwandlungsfähige Rechtsträger (Abs 1)
1. Gesetzliche Umwandlungsarten
2
Im Wege der normativen Begriffsbildung werden in Abs 1 die Umwandlungsarten Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), Vermögensübertragung und Formwechsel gesetzlich geschaffen. Die Ausprägungen, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der verschiedenen Umw werden für die Verschmelzung im Zweiten Buch des UmwG (§§ 2–122), für sämtliche Formen der Spaltung im Dritten Buch des UmwG (§§ 123–173), für die Vermögensübertragung im Vierten Buch des UmwG (§§ 174–189) und für den Formwechsel im Fünften Buch des UmwG (§§ 190–304) festgelegt. Auch wenn Umw aufgrund von anderen Bundes- oder Landesgesetzen gem Abs 2 erfolgen, ist hierfür auf die Umwandlungsarten des Abs 1 zurückzugreifen. Die Umwandlungsarten sind in Abs 1 abschließend bestimmt. Dieser Numerus clausus ergibt sich nicht erst aus der Regelung nach Abs 2, sondern bereits aus der enumerativen Aufzählung der Umwandlungsarten und ihren jeweiligen Ausprägungen und Regelungen in den folgenden Büchern des UmwG.
3
Systematisch lässt sich eine grobe Einteilung zwischen den Umwandlungsarten nach Abs 1 Nr 1–3 einerseits und Nr 4 andererseits vornehmen. Während bei der Verschmelzung, der Spaltung und der Vermögensübertragung Vermögensgegenstände bzw vermögenswirksame Rechtspositionen von einem Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden, ändert sich beim Formwechsel lediglich die Rechtsform des einzig beteiligten Rechtsträgers, ohne dass es hierdurch unmittelbar zu einer Vermögensverschiebung kommt. Der Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung ist weiter gemein, dass die Übertragung von Vermögensgegenständen im Wege der (vollständigen bzw partiellen) Gesamtrechtsnachfolge erfolgt. Das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge entfaltet im vorliegenden Zusammenhang die folgenden wesentlichen Wirkungen: Zum einen können durch entspr Festlegung in den Umwandlungsverträgen und -plänen Sachgesamtheiten nebst dazugehörender Positionen (Bilanzpositionen, Verträgen, usw) übertragen werden. Im Gegensatz zur Einzelrechtsübertragung können zum anderen Vermögensübertragungen nach dem UmwG ohne Zustimmung etwa betroffener Dritter (Sicherungsgeber, Vertragspartner, usw) erfolgen.
4
Einem eigenständigen Regelungsregime unterliegen wegen des supranationalen Charakters der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) grenzüberschreitende Umw nach Maßgabe der SE-VO, auch wenn dort teilweise auf Einzelvorschriften des UmwG verwiesen wird (hierzu § 73 Rn 4). Das Recht der grenzüberschreitenden Verschmelzung von KapGes ist in §§ 122a ff UmwG normiert.
2. Umwandlungsfähige Rechtsträger
a) Gesellschaften mit inländischem Gesellschaftsstatut
5
Die in Abs 1 enthaltene tatbestandliche Beschränkung der Umw auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ ist in Auslegung und Anwendung seit Bestehen der Norm umstr. Abs 1 beschränkt den Anwendungsbereich des UmwG dahingehend, dass alleine Rechtsträger mit Sitz im Inland nach den Regelungen des UmwG umwandlungsfähig sein sollen. Rechtsträger mit dem Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder dem EWR (oder dem übrigen Ausland) können gleichwohl Ziel bzw Teil von Umwandlungsmaßnahmen sein; dies schließt das UmwG jedoch nicht aus, wenn man davon ausgeht, dass es Rechtswirkungen zwar nur für inländische Rechtsträger hat, grenzüberschreitende Umwandlungen jedoch nicht verbietet.
6
Hinsichtlich grenzüberschreitender Umw ist im UmwG lediglich die grenzüberschreitende Verschmelzung von KapGes (§§ 122a ff UmwG) ausdrücklich normiert. Die §§ 122a ff betreffen damit alleine die grenzüberschreitende Verschmelzung deutscher Kapitalgesellschaften; andere Formen der Umwandlung (zB Formwechsel oder Spaltung) sind ebenso wenig von diesen Regelungen erfasst wie grenzüberschreitende Verschmelzungen von Rechtsträgern anderer Rechtsform.
7
Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Umw über den Anwendungsbereich der § 122a ff hinaus hat der EuGH bejaht und in mehreren Entscheidungen konkretisiert. Ein bislang teilw angenommenes „Verbot grenzüberschreitender Umw“ (vgl Heckschen in Widmann/Mayer, § 1 Rn 93 mwN) ist nach diesen Entscheidungen nicht mehr vertretbar (Drygala in Lutter, § 1 Rn 31). Ausgehend von den Entscheidungen des EuGH v 13.12.2005 – Sevic Systems AG (Rs C-411/03), v 16.12.2008 – Cartesio (C-210/06) und v 12.7.2012 – VALE (C-378/10), (s hierzu im Einzelnen Vor § 122a Rn 5) sind grenzüberschreitende Umw mit Rechtsträgern mit Sitz in Staaten, die Mitglied der EU bzw des EWR sind, daher auch in dem von § 122a ff nicht erfassten Bereich möglich (vgl zu grenzüberschreitenden Umwandlungvorgängen: Vor § 122a Rn 24 ff). Dies betrifft die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel sowie die grenzüberschreitende Verschmelzung anderer umwandlungsfähiger Rechtsträger als KapGes, zB von Personenhandelsgesellschaften (ausdrücklich Drygala in Lutter, § 1 Rn 9; s hierzu Schneider BB 2008, 572). Für Rechtsträger mit Sitz in Staaten, die nicht Mitglied der EU bzw des EWR sind, mit denen aber staatsvertragliche Abkommen über Handlungsfreiheiten bestehen, gelten die Aussagen des EuGH in vergleichbarer Weise, so dass diese grenzüberschreitend umgewandelt werden können. Umwandlungen unter Beteiligung von Rechtsträgern aus Staaten außerhalb der EU und des EWR, mit denen keine staatsvertraglichen Abkommen bestehen, sind von dieser Rechtsprechung nicht erfasst. Solche Umw sind daher aufgrund des Fehlens eines inländischen Satzungssitzes der beteiligten Rechtsträger weiterhin nicht zulässig (Kallmeyer/Marsch-Barner in Kallmeyer, § 1 Rn 4).
8
Nach Maßgabe der EuGH-Rechtsprechung gilt bei grenzüberschreitenden Umw für andere als die in §§ 122a ff geregelten Fälle, dass für jeden beteiligten Rechtsträger das für ihn jeweils geltende Umwandlungsrecht anzuwenden ist. Im Kollisionsfall finden die Umwandlungsrechtsordnungen der beteiligten Rechtsträger kumulativ Anwendung, analogiefähige Regelungen der §§ 122a ff können im Einzelfall ebenfalls zur Anwendung kommen. Dabei müssen die Beteiligten und die Registergerichte prüfen, ob Einschränkungen/Erschwernisse gegenüber einer rein inländischen Umw gerechtfertigt wären (eine Bevorzugung der strengeren Regelung fordert: Drygala in Lutter, § 1 Rn. 15 mwN). Der EuGH hat insofern die bislang bestehende Rechtsunsicherheit betreffend Zulässigkeit grenzüberschreitender Umw außerhalb der in §§ 122a ff geregelten Fälle beseitigt und eine generelle Leitlinie geschaffen.
b) Maßgeblichkeit des Satzungssitzes
9
Der Tatbestand des Inlandssitzes in Abs 1 knüpft an den Satzungssitz bzw gesellschaftsvertraglichen oder statutarischen Sitz eines beteiligten Rechtsträgers an. Dies folgt daraus, dass die Regelungen des UmwR im Wesentlichen gesellschaftsrechtlicher Natur und eng mit dem inländischen Gesellschaftsrecht abgestimmt sind. Der Verwaltungssitz eines Rechtsträgers ist für dieses Tatbestandsmerkmal daher unbeachtlich. Demnach fallen alle nach deutschem Recht gegründeten und nach deutschem Recht bestehenden Gesellschaften in den Anwendungsbereich des UmwG (Drygala in Lutter, § 1 Rn 15); dies gilt insofern auch für einen in Deutschland eingetragenen Rechtsträger, dessen Verwaltungssitz in einen Mitgliedsstaat der EU oder des EWR verlegt wurde.
10
Das Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz eines an der Umw beteiligten Rechtsträgers ist nach Neufassung der § 4a GmbHG und § 5 AktG zwischenzeitlich erlaubt (Fastrich in Baumbach/Hueck, § 4a Rn 11; Hüffer/Koch § 5 Rn 12).
3. Umwandlungsfähige Rechtsformen
11
Abs 1 enthält keine abschließende Aufzählung der umwandlungsfähigen Rechtsformen. Dies erklärt sich daraus, dass die umwandlungsfähigen Rechtsformen in den jeweiligen Bestimmungen über die einzelnen Umwandlungsarten festgelegt sind (zB § 3 Abs 1 und Abs 2, § 122b, § 124 Abs 1, §§ 152ff., § 191; s hierzu zusammenfassend Semler in Semler/Stengel, § 1 Rn 26 ff). Manche Rechtsträger sind nur unter besonderen Voraussetzungen umwandlungsfähig, so etwa der wirtschaftliche Verein oder natürliche Personen (vgl etwa § 3 Abs 2). Auch Stiftungen sind nur teilw umwandlungsfähig (vgl § 124 Abs 1). Nach ausländischem Recht gegründete und bestehende Gesellschaften sind dagegen nicht nach den Vorschriften des UmwG umwandlungsfähig.
III. Spezialgesetzliche Umwandlungen und Typenzwang
1. Durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehene Umwandlung
12
Abs 2 bestimmt, dass Umw der in Abs 1 bezeichneten Art auch zulässig sind, wenn sie in anderen Bundes- oder Landesgesetzen vorgesehen (dh zugelassen oder angeordnet) sind. Die Erweiterung auf spezialgesetzlich vorgesehene Umw trägt insbes dem praktischen Bedürfnis an der Umwandlung hoheitlicher Strukturen (insbes in Form von Anstalten) Rechnung und berücksichtigt dabei, dass die Vorschriften des UmwG über die Umw von öffentlich-rechtlichen Einrichtungen in vielen Fällen einen nicht passenden bzw zu starren Gesetzesrahmen vorgeben. Auf Grundlage von Abs 2 sind schon häufig spezialgesetzliche Umw vorgenommen worden, vor allem im Sparkassenbereich. Umw solcher Art finden sich aber auch in sonstigen Bereichen öffentlich-rechtlicher Infrastrukturen.
13
Die denkbaren Erscheinungsformen der spezialgesetzlich vorgesehenen Umw sind vielfältig. Die nähere Ausgestaltung der Normen hängt im Wesentlichen von den Umständen und der Zielrichtung des Einzelfalles ab. Daneben sind jedoch auch allg Grundsätze zu beachten, die neben die grundlegenden Strukturprinzipien des UmwG treten. Insoweit spielen vor allem die Grenzen der Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf private Rechtsträger eine Rolle. Namentlich im Kern und traditionell hoheitliche Tätigkeiten können daher regelmäßig nur dann im Wege spezialgesetzlicher Umw übertragen werden, wenn das übernehmende Rechtsgebilde zumindest im Wege der Beleihung mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben betraut werden darf. IÜ sind auch spezialgesetzliche Umw gem Abs 2 Umw iSv Abs 1. Dies bedeutet, dass auch bei Umw aufgrund eines Spezialgesetzes der Typenzwang des Abs 1 zu beachten ist, dh keine andere Umwandlungsart geschaffen werden darf. Auch sind die gesetzlichen Vorkehrungen des UmwG zum Schutz von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern oder handelsrechtlicher Schutzgüter bei Umw nach Abs 2 zu berücksichtigen, jedenfalls soweit diese einen unabdingbaren Mindestschutz enthalten.
2. Bedeutung des Typenzwangs
14
Bereits der enumerativen Aufzählung der Umwandlungsarten in Abs 1 kann der Typenzwang des UmwR entnommen werden. Die abschließende Vorgabe der Umwandlungsarten wird in Abs 2 nochmals bestätigt. Der umwandlungsrechtliche Numerus clausus der Umwandlungsarten hängt eng mit dem aus dem Gesellschaftsrecht her bekannten Typenzwang zusammen. Hier wie dort ist es im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsverkehrs unabdingbar, dass mit der Wahl einer bestimmten Form (Rechtsform oder Umwandlungsart) bestimmte feststehende Merkmale verbunden sind. Andernfalls wären Rechtssicherheit und der Schutz bestimmter Personen oder Rechtspositionen (etwa Minderheitenschutz, Gläubigerschutz) kaum zu gewährleisten. Der Typenzwang schließt indes nicht aus, dass auf andere Weise als durch Umw gem Abs 1 und Abs 2 Umstrukturierungen erfolgen, die im wirtschaftlichen und tatsächlichen Ergebnis dem Resultat einer Umw nahe kommen. In solchen Fällen darf lediglich nicht auf das Regelwerk des UmwG zurückgegriffen werden; zu beachten sind vielmehr die jeweils einschlägigen Regelungen des betroffenen Regelungskreises (etwa bei einer Anwachsung, für die letztlich § 738 BGB gilt). Keine aus dem UmwR heraus zu beantwortende Frage ist die nach der Analogiefähigkeit einzelner umwandlungsrechtlicher Bestimmungen. Diese Frage ist allein im jeweiligen Kontext der spezifischen Rechtsmaterie zu beantworten, etwa im aktienrechtlichen Bereich eines Holzmüller- bzw Gelatine-Falles oder eines vollständigen Delistings einer börsennotierten Gesellschaft. Insoweit ist aus umwandlungsrechtlicher Sicht lediglich festzustellen, dass § 1 der Analogiefähigkeit einzelner Vorschriften des UmwG nicht entgegensteht. Ob eine Analogie letztlich in Betracht kommt richtet sich aber nach dem jeweiligen Regelungszusammenhang. Für aktienrechtliche Fragestellungen wird sie regelmäßig abgelehnt, wenn eine Regelungslücke auf anderem Wege (vor allem durch richterliche Rechtsfortbildung) geschlossen werden kann. Dennoch entfalten einige Regelungen des UmwG eine sog Ausstrahlungswirkung auf andere Rechtsmaterien, was insbes an der jeweiligen umwandlungsrechtlichen Vorschrift liegt (vgl Semler in Semler/Stengel, § 1 Rn 63 ff).
IV. Abweichungen und Ergänzungen zu normiertem Umwandlungsrecht
15
Das dem UmwR zugrunde liegende Prinzip des Typenzwangs findet seine normative Fortsetzung in Abs 3. Danach kann das umwandlungsgesetzliche Regelwerk im Ausgangspunkt nur insoweit modifiziert werden, als eine Abweichung ausdrücklich zugelassen ist bzw ergänzende Regelungen mangels abschließender gesetzlicher Bestimmungen möglich sind. Auch dies findet seine Entsprechung im Gesellschaftsrecht, vor allem im Prinzip der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (vgl § 23 Abs 5 AktG). Ob eine Abweichung von normiertem UmwR vorliegt, bemisst sich in erster Linie nach dem Wortlaut der einschlägigen Gesetzesbestimmung, sofern diese Betrachtung nicht allein aussagekräftig ist ggf auch anhand von Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschrift. Sofern eine Abweichung vorliegt, muss diese durch Gesetz ausdrücklich zugelassen sein, um wirksam getroffen werden zu können. Ein Bsp für eine zugelassene Abweichung bietet § 43 Abs 2 S 1 (Zulassung von Mehrheitsentscheidungen). Weniger restriktiv ist das UmwG im Hinblick auf ergänzende Bestimmungen in den konkreten, einer Umw zugrunde gelegten Vereinbarungen. Im Gegensatz zu Abweichungen sind hier Ergänzungen grds zulässig, soweit nicht im Ausnahmefall das Gesetz abschließenden Charakter hat. Dies ist im Wesentlichen anhand von Sinn und Zweck der einschlägigen Norm zu beurteilen, wobei die abschließende Geltung gelegentlich im Wortlaut der Norm Ausdruck findet. Teilw wird die Zulässigkeit von Ergänzungen auch ausdrücklich angeordnet, zB in § 5 zum Verschmelzungsvertrag.
Umwandlungsgesetz › Zweites Buch Verschmelzung
Zweites Buch Verschmelzung
Inhaltsverzeichnis
Erster Teil Allgemeine Vorschriften
Zweiter Teil Besondere Vorschriften
Umwandlungsgesetz › Zweites Buch Verschmelzung › Erster Teil Allgemeine Vorschriften
Erster Teil Allgemeine Vorschriften
Inhaltsverzeichnis
Erster Abschnitt Möglichkeit der Verschmelzung
Zweiter Abschnitt Verschmelzung durch Aufnahme
Dritter Abschnitt Verschmelzung durch Neugründung
Erster Abschnitt Möglichkeit der Verschmelzung
Inhaltsverzeichnis
§ 2 Arten der Verschmelzung
§ 3 Verschmelzungsfähige Rechtsträger
§ 2 Arten der Verschmelzung
Rechtsträger können unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden
| 1. | im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger) oder |
| 2. | im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger |
gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers an die Anteilsinhaber (Gesellschafter, Partner, Aktionäre oder Mitglieder) der übertragenden Rechtsträger.
Kommentierung
I.Bedeutung der Norm1
II.Rechtliche Grundprinzipien der Verschmelzung2 – 8
1.Gemeinsame Merkmale der Verschmelzungsarten2 – 4
2.Verschmelzungsarten5 – 8
III.Verschmelzungsähnliche Sachverhalte9, 10
I. Bedeutung der Norm
1
Mit § 2 beginnt das Zweite Buch des UmwG mit den Vorschriften über die Verschmelzung. Wie die anderen Bücher des UmwG auch ist das Zweite Buch eingeteilt in allg Bestimmungen (Erster Teil gem §§ 2–38) und bes Bestimmungen (Zweiter Teil gem §§ 39–122l). In § 2 werden typisierend (s zum Typenzwang § 1 Rn 14) die beiden Arten der Verschmelzung, nämlich die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung bestimmt (s im Einzelnen unten Rn 5). Darüber hinaus enthält § 2 weitere typisierende Merkmale der Verschmelzung (Auflösung des übertragenden Rechtsträgers ohne Abwicklung, Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers), die die Verschmelzung von anderen Umwandlungsarten und verschmelzungsähnlichen Sachverhalten (hierzu unten Rn 9) abgrenzen. Mit dieser Zielrichtung ist § 2 keine Norm, auf die in den anderen Büchern des UmwG verwiesen wird. Die in § 2 Nr 1 bezeichnete Verschmelzung durch Aufnahme wird in den §§ 4–35 und die in § 2 Nr 2 beschriebene Verschmelzung durch Neugründung in den §§ 36–38 näher ausgestaltet.
II. Rechtliche Grundprinzipien der Verschmelzung
1. Gemeinsame Merkmale der Verschmelzungsarten
2
Beide Arten der Verschmelzung haben im Wesentlichen gemein, dass (1) im Zuge der Übertragung des gesamten Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger der übertragende Rechtsträger ohne Abwicklung aufgelöst wird und (2) den Anteilsinhabern des untergehenden übertragenden Rechtsträgers als Ausgleich für den Anteilsverlust grds Anteile oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers zu gewähren sind. Eine Verschmelzung durch Aufnahme setzt daher zunächst zwingend das Fortbestehen des übernehmenden Rechtsträgers voraus; führt eine Verschmelzung zur Auflösung des übernehmenden Rechtsträgers, ist diese unzulässig (OLG Hamm NZG 2010, 1309). Auflösung ohne Abwicklung bedeutet, dass der übertragende Rechtsträger mit Wirksamwerden der Verschmelzung (§ 20) erlischt, ohne dass er sich zuvor in einem Abwicklungsstadium (gem den Abwicklungsregeln des jeweils einschlägigen materiellen Gesellschaftsrechts) befindet. An die Stelle der gläubigerschützenden Bestimmungen des jeweiligen Abwicklungsrechts tritt der umwandlungsrechtliche Gläubigerschutz nach § 22. Auch die Inhaber von Sonderrechten werden umwandlungsrechtlich geschützt (s § 23).
3
Das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ohne Abwicklung findet sich auch bei der Aufspaltung iSv § 123 Abs 1 sowie bei bestimmten Arten der Vermögensübertragung nach § 174. Das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ist damit kein Merkmal, das allein die Verschmelzung charakterisiert. Der Unterschied zur Aufspaltung besteht vielmehr darin, dass bei dieser Umwandlungsart das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf verschiedene Rechtsträger als übernehmende Rechtsträger übergeht (nach Maßgabe der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung), während bei der Verschmelzung das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers insgesamt auf einen übernehmenden Rechtsträger übergeht.
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Zu den rechtlichen Grundprinzipien der Verschmelzung gehört auch, dass den Anteilseignern eines übertragenden Rechtsträgers als Ausgleich für den Untergang ihrer Beteiligung an dem übertragenden Rechtsträger Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu gewähren sind (§ 2 aE und § 20 Abs 1 Nr 3). Eine Anteilsgewährung findet nur insoweit nicht statt, als der übernehmende Rechtsträger Anteile an dem übertragenden Rechtsträger innehat. Ferner können bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf eine Anteilsgewährung verzichten (§§ 54 Abs 1 S 3, 68 Abs 1 S 3). Der Ausgleich in Form der Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers muss vollwertig sein, was durch verschiedene Bewertungs- und Verfahrensregelungen sicher gestellt ist. Die Gegenleistung besteht zwingend in der Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger; abgesehen von Barabfindungen nach § 29 oder baren Zuzahlungen nach § 15 dürfen insbesondere keine Geldleistungen gewährt werden.
2. Verschmelzungsarten
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Das UmwR unterscheidet in § 2 zwischen der Verschmelzung im Wege der Übertragung des Vermögens des untergehenden (übertragenden) Rechtsträgers auf einen bereits bestehenden (übernehmenden) Rechtsträger (Verschmelzung durch Aufnahme) und der Verschmelzung durch Übertragung des Vermögens zweier oder mehrerer übertragender Rechtsträger als Ganzes auf einen neuen durch diesen Übertragungsakt gegründeten Rechtsträger (Verschmelzung durch Neugründung).
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Die die beiden Verschmelzungsarten kennzeichnende Gesamtrechtsnachfolge zeichnet sich dadurch aus, dass Vermögen von einem Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger in einem Rechtsakt übertragen wird, ohne dass für die Wirksamkeit des dinglichen Vermögensübergangs die Zustimmung etwa betroffener Dritter erforderlich ist. Auf der anderen Seite bedeutet Übertragung des Vermögens „als Ganzes“ iSv § 2 nicht, dass in jedem Fall mehrere Vermögensgegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger zu übertragen sind. Verfügt nämlich der übertragende Rechtsträger lediglich über einen Vermögensgegenstand (etwa eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen), so geht bei der Übertragung des Vermögens als Ganzes nur dieser eine Vermögensgegenstand über. Wie sich aus § 36 Abs 1 ergibt, gelten die gesetzlichen Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme im Wesentlichen auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Darüber hinaus sind nach § 36 Abs 2 für die Gründung des neuen Rechtsträgers im Allgemeinen die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden. Ungeachtet dessen unterscheiden sich die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung dadurch, dass an einer Verschmelzung durch Aufnahme ein oder mehrere übertragene Rechtsträger beteiligt sein können während an einer Verschmelzung durch Neugründung wenigstens zwei übertragende Rechtsträger beteiligt sein müssen. Dies unterscheidet die Verschmelzung durch Neugründung auch von den verschiedenen Arten der Spaltung zur Neugründung (§ 123 Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 2 und Abs 3 Nr 2), an der jeweils nur ein übertragender Rechtsträger beteiligt sein kann. Weiter kann die Spaltung auch durch gleichzeitige Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf bestehende und neue Rechtsträger erfolgen (§ 123 Abs 4).
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Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme können mehrere Rechtsträger gemeinsam zum selben Zeitpunkt auf den neuen Rechtsträger übergehen (sog Einheitsverschmelzung). Darüber hinaus kann eine solche Verschmelzung auch durch mehrere getrennte Verschmelzungen (sog Einzelverschmelzungen) erfolgen, welche idR unabhängig voneinander wirksam werden (vgl hier zur Kettenverschmelzung § 5 Rn 97, 182). Die Verschmelzung durch Neugründung erfolgt einheitlich, da sämtliche übertragenden Rechtsträger bei der Gründung des übernehmenden Rechtsträgers zusammenwirken. Bei der kombinierten Verschmelzung durch Neugründung und Aufnahme gründen nicht alle übertragenden Rechtsträger den neuen Rechtsträger; vielmehr wird zusätzlich zur Verschmelzung durch Neugründung noch eine gesonderte Verschmelzung durch Aufnahme durchgeführt.
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§ 225a InsO stellt klar, dass eine Verschmelzung unter bestimmten Voraussetzungen auch im Rahmen eines Insolvenzplans möglich ist (vgl Anhang 1 zu § 325).
III. Verschmelzungsähnliche Sachverhalte
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Wegen des gesetzlichen Typenzwangs (vgl § 1 Rn 14) liegt eine Verschmelzung im rechtstechnischen Sinne der §§ 2 ff nur vor, wenn die an einem Vermögensübertragungsvorgang beteiligten Rechtsträger eine Verschmelzung nach den umwandlungsrechtlichen Bestimmungen vornehmen. Andere Fälle der Übertragung von Vermögen als Ganzes bei Untergang des bisherigen Vermögensinhabers fallen daher nicht in den Anwendungsbereich der §§ 2 ff (anders der Anwendungsbereich des Umwandlungssteuerrechts). Dies gilt insbes für die Gesamtrechtsnachfolge im Wege der sog Anwachsung, die beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Übertragung des Vermögens auf den „verbleibenden Gesellschafter“ führt, wodurch die Gesellschaft ohne Liquidation erlischt. Auch Einbringungen von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen gegen Gewährung von Gesellschafterrechten sind keine Verschmelzungen iSd § 2.
10
Andere Sachverhalte, für die gelegentlich der Begriff „Fusion“ untechnisch verwendet wird, fallen häufig nicht in den Anwendungsbereich des gesetzlichen Verschmelzungsrechts. Dies gilt etwa für den Abschluss von Unternehmensverträgen im Konzern, insbesondere bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 Abs 1 AktG, die Eingliederung iSd § 319 AktG oder die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen.
§ 3 Verschmelzungsfähige Rechtsträger
(1) An Verschmelzungen können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein:
| 1. | Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) und Partnerschaftsgesellschaften; |
| 2. | Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien); |
| 3. | eingetragene Genossenschaften; |
| 4. | eingetragene Vereine (§ 21 des Bürgerlichen Gesetzbuchs); |
| 5. | genossenschaftliche Prüfungsverbände; |
| 6. | Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. |
(2) An einer Verschmelzung können ferner beteiligt sein:
| 1. | wirtschaftliche Vereine (§ 22 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), soweit sie übertragender Rechtsträger sind; |
| 2. | natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen. |
(3) An der Verschmelzung können als übertragende Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein, wenn die Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte.
(4) Die Verschmelzung kann sowohl unter gleichzeitiger Beteiligung von Rechtsträgern derselben Rechtsform als auch von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsform erfolgen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.
Kommentierung
I.Überblick1
II.Mehrseitige Verschmelzungsfähigkeit (Abs 1)2 – 14
1.Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (Nr 1)2 – 5
2.Kapitalgesellschaften (Nr 2)6 – 9
3.Eingetragene Genossenschaften10, 11
4.Eingetragene Vereine iSv § 21 BGB12
5.Genossenschaftliche Prüfungsverbände13
6.Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG)14
III.Partiell verschmelzungsfähige Rechtsträger15 – 19
1.Wirtschaftliche Vereine iSv § 22 BGB15
2.Beteiligung natürlicher Personen16, 17
3.Beteiligung aufgelöster Rechtsträger18, 19
IV.Beteiligung unterschiedlicher Rechtsformen (Abs 4)20
Literatur:
Seibert Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673; Tettinger UG (umwandlungsbeschränkt)? – Die Unternehmergesellschaft nach dem MoMiG-Entwurf und das UmwG, Der Konzern 2008, 75.
I. Überblick
1
In § 3 sind die Rechtsträger abschließend bezeichnet, die verschmelzungsfähig sind. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen Rechtsträgern, die an einer Verschmelzung in jeder Hinsicht beteiligt sein können (Abs 1), sowie Rechtsträgern, die nur als übertragender oder übernehmender Rechtsträger geeignet sind (Abs 2). Weiter eröffnet das Gesetz die Möglichkeit der Beteiligung von bereits aufgelösten Gesellschaften als übertragende Rechtsträger einer Verschmelzung (Abs 3). Schließlich wird klargestellt, dass an einer Verschmelzung Rechtsträger verschiedener Rechtsformen teilnehmen können, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist (Abs 4). Weitergehende Bedeutung kommt § 3 dadurch zu, dass die Norm auch Anwendung findet bei der Verschmelzung durch Neugründung (§ 36 Abs 1) und bei der Spaltung (s § 125). Die Verschmelzungsfähigkeit von Rechtsträgern setzt deren Rechtsfähigkeit (zumindest Teilrechtsfähigkeit) voraus. Das ergibt sich bereits daraus, dass es für Verschmelzungen jeder Art stets des Abschlusses eines Verschmelzungsvertrags bedarf, der Rechte und Pflichten der beteiligten Rechtsträger beinhaltet. Insbes die Erbengemeinschaft ist damit nicht verschmelzungsfähig, zumal eine Beteiligung natürlicher Personen im Rahmen von Verschmelzungen nur im Fall des § 3 Abs 2 Nr 2 vorgesehen ist. Auf der anderen Seite sind rechtsfähige Rechtssubjekte nicht stets auch verschmelzungsfähig. So sind etwa die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vom Bundesgerichtshof als rechtsfähig anerkannt worden. Verschmelzungsfähig sind diese Rechtssubjekte aber nicht, da sie in der Aufstellung der verschmelzungsfähigen Rechtsträger gem § 3 Abs 1 und 2 nicht enthalten sind. Dies gilt auch für rechtsfähige Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts oder rechtsfähige Stiftungen. Eine entspr Anwendung scheidet nicht zuletzt im Hinblick auf das sog Analogieverbot des § 1 Abs 2 aus. Ein weiterer Grund mag in einer fehlenden Registerpublizität dieser Rechtssubjekte gesehen werden, die zwar nicht generell Umw, aber den Verschmelzungen entgegensteht.
II. Mehrseitige Verschmelzungsfähigkeit (Abs 1)
1. Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (Nr 1)
2
PersHandelsGes sind die OHG und die KG. Ob ein Rechtsträger als PersHandelsGes existiert, richtet sich nach den einschlägigen Voraussetzungen der §§ 105 bzw 161 HGB. Unerheblich ist dagegen auch im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang, welche Rechtsform sich die Beteiligten vorgestellt haben. Die Existenz einer PersHandelsGes ist allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Dies ist für Verschmelzungen insbes im Hinblick auf die Abgrenzung der GbR von der OHG von Bedeutung. Denn während die OHG und die Kommanditgesellschaft nach § 3 Abs 1 Nr 1 umfassend verschmelzungsfähig sind, ist die GbR gesetzlich weder als übernehmender Rechtsträger noch als übertragender Rechtsträger einer Verschmelzung vorgesehen und daher kein zulässiger beteiligter Rechtsträger einer Verschmelzung (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 2). Liegt eindeutig oder nach entspr Abgrenzung (insbes zur Rechtsform der GbR) eine PersHandelsGes vor, ist für deren Verschmelzungsfähigkeit iÜ unbeachtlich, wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist. Jede zulässige Erscheinungsform einer PersHandelsGes ist auch verschmelzungsfähig, so die GmbH & Co KG, AG bzw SE & Co KG oder eine PersHandelsGes in Gestalt einer Publikumsgesellschaft. Das einschlägige Gesellschaftsrecht ist für die Verschmelzungsfähigkeit auch maßgeblich, wenn es um die Beteiligung einer sog fehlerhaften Gesellschaft an einer Verschmelzung geht. Sofern die fehlerhafte Gesellschaft im Rechtsverkehr als wirksam entstanden zu behandeln ist, kann sie an einer Verschmelzung beteiligt sein.
3
Die PartGes ist nach § 3 Abs 1 Nr 1 ebenfalls verschmelzungsfähig. Eine Einschränkung der Verschmelzungsmöglichkeiten von PartGes besteht jedoch insoweit, als eine Verschmelzung auf eine PartGes nur zulässig ist, wenn im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens alle Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger natürliche Personen sind, die iSv § 1 Abs 1 und 2 PartGG einen freien Beruf ausüben (s § 45a). Die Regelungen der § 45a–§ 45e betreffend Verschmelzungen von PartGes gelten auch für die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB).
4
Im Gegensatz zur PartGes ist die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) weder in § 3 Abs 1 Nr 1 noch an anderer Stelle aufgeführt. Dies könnte angesichts der enumerativen Art und Weise der Aufzählung in Abs 1 dafür sprechen, dass die EWIV kein verschmelzungsfähiger Rechtsträger ist. Nach § 1 des Gesetzes zur Ausführung der EWG-VO über die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung sind jedoch auf eine EWIV mit Sitz im Inland ergänzend die handelsrechtlichen Vorschriften für die OHG anzuwenden. Hieraus wird allgemein hergeleitet, dass die EWIV im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang wie eine OHG zu behandeln ist und ihr daher auch nach § 3 Abs 1 Nr 1 die Verschmelzungsfähigkeit zukommt (Stengel in Semler/Stengel, § 3 Rn 14).
5
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist dagegen weiterhin nicht verschmelzungsfähig. Obwohl nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rspr von der Rechtsfähigkeit der GbR auszugehen ist, hat der Gesetzgeber bislang keinen Bedarf gesehen, der GbR gesetzlich die Verschmelzungsfähigkeit zuzusprechen (anders beim Formwechsel, s § 191 Abs 2, wobei die GbR allerding nicht formwechselnder Rechtsträger, sondern nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein kann). Anders als für die EWIV, die gesetzlich als Handelsgesellschaft gilt (so Rn 4), kann die GbR nicht in den Kreis der verschmelzungsfähigen Rechtsträger nach § 3 Abs 1 eingeordnet werden. Einer entspr Anwendung steht das Analogieverbot nach § 1 Abs 2 entgegen. Dieser Rechtszustand wird in der Praxis teilweise für unbefriedigend gehalten, da die GbR durch die Rspr der OHG angenähert worden ist (vgl Nachweise bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 3 Rn 14). Gegen eine Einbeziehung der GbR spricht in erster Linie der Schutz des Rechtsverkehrs, da sie nicht der Registerpublizität unterliegt, was gerade für Verschmelzungsvorgänge nicht ohne weiteres hingenommen werden kann. IÜ unterliegt die GbR nicht generell der Rechnungslegungspflicht. An einem tatsächlichen Bedürfnis der Verschmelzungsfähigkeit der GbR bestehen zudem insofern Zweifel, als die fehlende Verschmelzungsfähigkeit der GbR durch eine Eintragung der GbR als OHG gem § 105 Abs 2 HGB beseitigt werden kann (so auch Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 3 Rn 39).
2. Kapitalgesellschaften (Nr 2)
6
KapGes mit Sitz im Inland (s hierzu § 1 Rn 5) sind die GmbH, die AG und die KGaA. KapGes sind juristische Personen und damit rechtsfähig und umfassend verschmelzungsfähig. Ungeachtet der Frage, in welchem Umfang eine gegründete aber noch nicht ins Handelsregister eingetragene KapGes als sog Vorgesellschaft Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann, besteht die Verschmelzungsfähigkeit jedenfalls erst mit Eintragung der KapGes in das Handelsregister. Eine Vorgesellschaft ist dagegen nicht verschmelzungsfähig. Zwar ist in § 3 Abs 1 Nr 2 im Gegensatz zu anderen erwähnten Rechtsformen nicht das Merkmal „eingetragene“ (KapGes) enthalten. Eine Vorgesellschaft ist jedoch noch kein vollständiges Rechtsgebilde, sondern lediglich punktuell Träger von Rechten und Pflichten, was für eine Verschmelzung nicht ausreicht. Die Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (UG) gem § 5a GmbHG als übertragender Rechtsträger ist möglich.
7
Eine Verschmelzung durch Neugründung einer UG ist hingegen nicht zulässig, da gem § 36 Abs 2 S 1 auf die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind, also auch das in § 5a Abs 2 S 2 GmbHG statuierte Verbot der Sacheinlage. Da die Verschmelzung durch Neugründung eine Sachgründung darstellt, ist diese mit § 5a Abs 2 S 2 GmbHG nicht vereinbar (Tettinger Der Konzern 2008, 76; Lutter/Drygala in Lutter, Rn 8; vgl auch BGH DB 2011, 1263 zur Unzulässigkeit der Neugründung einer UG durch Abspaltung).
8
Auch das durch eine Kapitalerhöhung festgesetzte Stammkapital ist bei der UG ausschließlich per Bareinlage zu erbringen, es sei denn, durch die Kapitalerhöhung entsteht eine GmbH (Seibert GmbHR 2007, 673, 676). Bei der Verschmelzung durch Aufnahme ist die UG daher nur dann als übernehmender Rechtsträger verschmelzungsfähig, wenn sie aufgrund einer mit der Verschmelzung einhergehenden Kapitalerhöhung zur „Voll-GmbH“ aufsteigt (vgl BGH DB 2011, 1216, wonach das Sacheinlageverbot bei der UG nicht für eine den Betrag des Mindeststammkapital erreichende Kapitalerhöhung gilt) oder wenn eine Kapitalerhöhung ausnahmsweise entbehrlich sein sollte (Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77).
9
Nach hM kann die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) an einer Verschmelzung als verschmelzungsfähiger Rechtsträger iSd § 3 Abs 1 beteiligt sein, und zwar sowohl als übertragender Rechtsträger als auch als übernehmender Rechtsträger (Heckschen in Widmann/Mayer, Anh 14 Rn 520; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 11). Gem Art 9 der SE-VO unterliegt die SE dem Aktiengesellschaftsrecht des jeweiligen Sitzstaates der SE, so dass die SE einer KapGes iSv § 3 Abs 1 Nr 2 gleichsteht. Eine abweichende Auffassung, wonach unter Verweis auf Art 66 SE-VO vertreten wurde, dass europarechtlich für die Umw einer bestehenden SE nur der Formwechsel in eine AG nach nationalem Recht in Betracht kommt und die SE darüber hinaus nicht verschmelzungsfähig sei (Hirte DStR 2005, 700, 704), ist zwischenzeitlich überholt und aufgegeben. (Vgl zur SE weiterführend Anhang 2 zu § 325).
3. Eingetragene Genossenschaften
10
In jeder Richtung verschmelzungsfähig sind eingetragene Genossenschaften (Definition der eingetragenen Genossenschaft in § 1 Abs 1 GenG). Auch für die Genossenschaft gilt, dass sie vor ihrer Eintragung nicht verschmelzungsfähig ist. Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Genossenschaft nicht die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft (§ 13 GenG). IÜ ist die sog Vorgenossenschaft auch deshalb nicht verschmelzungsfähig, da ihr nur punktuell Rechte und Pflichten zustehen (vgl zu den Vorgesellschaften oben Rn 6). Zu den eingetragenen Genossenschaften nach § 3 Abs 1 Nr 3 gehören nur Genossenschaften, die unter Anwendung des Genossenschaftsgesetzes gegründet und in das Genossenschaftsregister eingetragen worden sind. Daher fallen weder landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften oder sonstige genossenschaftliche Zusammenschlüsse nach dem Recht der DDR noch genossenschaftlich strukturierte KapGes (diese sind aber nach § 3 Abs 1 Nr 2 verschmelzungsfähig) in den Anwendungsbereich des § 3 Abs 1 Nr 3. Die Verschmelzungsfähigkeit einer Genossenschaft besteht losgelöst von der Art der Mitgliederhaftung nach § 1 Abs 1 GenG sowie der Höhe einer Nachschusspflicht nach § 6 GenG.
11
Neben der eingetragenen Genossenschaft ist auch die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) verschmelzungsfähig.
4. Eingetragene Vereine iSv § 21 BGB
12
Der nach § 21 BGB in das Vereinsregister eingetragene Verein (sog nicht wirtsch Verein bzw Idealverein) ist nach § 3 Abs 1 Nr 4 umfassend verschmelzungsfähig. Diese Verschmelzungsfähigkeit erhält jedoch in § 99 eine erhebliche Einschränkung. Nach § 99 Abs 2 Alt 1 können Idealvereine nur andere Idealvereine aufnehmen; nach Alt 2 ist die Verschmelzung durch Neugründung eines neuen Idealvereins durch Rechtsträger anderer Rechtsform als übertragende Rechtsträger ebenfalls ausgeschlossen. Ferner dürfen weder Satzung noch jeweils anwendbares Landesrecht der Verschmelzung entgegenstehen (§ 99 Abs 1). Der Idealverein ist von dem wirtschaftlichen Verein abzugrenzen, der nur partiell umwandlungsfähig ist (vgl Rn 15). Diese Abgrenzung erfolgt anhand des Merkmals des wirtsch Geschäftsbetriebs, der anzunehmen ist, wenn ein Verein Leistungen am Markt anbietet und wie ein Unternehmer am Wirtschafts- und Rechtsverkehr teilnimmt (Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3Rn 30). Nach zutreffender Auffassung ist die Abgrenzung anhand der wirtsch Orientierung im Zusammenhang mit Umw jedoch zweitrangig. Hinsichtlich der Verschmelzungsfähigkeit kann insoweit formal darauf abgestellt werden, ob ein Verein in das Vereinsregister eingetragen ist und daher als Idealverein gilt oder ob es sich um einen gesetzlich anerkannten wirtsch Verein handelt (Vossius in Widmann/Mayer, § 99 Rn 19; Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3 Rn 31; aA: Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 3 Rn 13).
5. Genossenschaftliche Prüfungsverbände
13
Die Funktion und Organisation der genossenschaftlichen Prüfungsverbände ergibt sich aus §§ 53 ff GenG. Der genossenschaftliche Prüfungsverband ist allerdings keine eigenständige Rechtsform. Vielmehr ist der Verband körperschaftlich zu strukturieren; nach § 63b Abs 1 GenG soll der Verband die Rechtsform des eingetragenen Vereins haben. Als solcher wäre der genossenschaftliche Prüfungsverband jedoch bereits nach § 3 Abs 1 Nr 4 oder bei einer sonstigen körperschaftlichen Struktur ggf nach § 3 Abs 1 Nr 2 verschmelzungsfähig. Die Bedeutung des § 3 Abs 1 Nr 5 kann vor diesem Hintergrund darin gesehen werden, dass die Umw von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden nicht nur eine körperschaftliche Struktur, sondern auch die Verleihung des Prüfungsrechts nach § 63 GenG voraussetzt. Im Einzelnen erfolgt die Verschmelzung genossenschaftlicher Prüfungsverbände nach §§ 105 ff. Daraus ergibt sich auch, dass – entgegen dem insoweit zu weit geratenen Wortlaut des § 3 Abs 1 – genossenschaftliche Prüfungsverbände nur im Wege der Aufnahme eines Verbandes durch einen anderen Verband verschmolzen werden können.
6. Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG)
14
Strukturmerkmale und Rechtsverhältnisse des VVaG sind in den §§ 171 ff VAG geregelt. Die versicherungsaufsichtsrechtliche Unterscheidung zwischen VVaG und kleineren VVaG (§ 210 VAG) wird lediglich in § 118 aufgegriffen. Daraus ergibt sich jedoch zugleich, dass beide Arten von VVaG verschmelzungsfähig sind. Voraussetzung für die Verschmelzungsfähigkeit ist die Erlangung der Rechtsfähigkeit des VVaG nach § 171 VAG. Nicht ausreichend ist hier die bloße Eintragung des VVaG im Handelsregister; entscheidend ist vielmehr die wirksame Erlaubnis der Aufsichtsbehörde zum Betrieb eines solchen Vereins. Weitere Besonderheiten bei der Verschmelzung von VVaG bestehen darin, dass die Möglichkeiten der Verschmelzung unter Beteiligung von VVaG gem § 109 begrenzt sind (sie können nur miteinander oder als übertragender Rechtsträger mit einer Versicherungs-Aktiengesellschaft verschmolzen werden) und dass jede Verschmelzung nach § 14 VAG der – konstitutiven – Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf.
III. Partiell verschmelzungsfähige Rechtsträger
1. Wirtschaftliche Vereine iSv § 22 BGB
15
Der wirtschaftliche Verein iSv § 22 BGB kann lediglich als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein. Dies wird damit begründet, dass der wirtsch Verein als Unternehmensträger nur ausnahmsweise geeignet ist und seine Vergrößerung oder Neugründung im Wege der Verschmelzung daher nicht zugelassen werden soll (BT-Drucks 12/6699, 81). IÜ wird darauf verwiesen, dass der wirtsch Verein nicht generell rechnungslegungspflichtig ist und es für diesen keine gesetzlichen Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften gibt.
2. Beteiligung natürlicher Personen
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Natürliche Personen können an einer Verschmelzung lediglich in der in § 3 Abs 2 Nr 2 bestimmten Weise beteiligt sein. Zulässig ist daher die Übernahme des Vermögens einer KapGes durch eine natürliche Person als deren Alleingesellschafter. Die Einzelheiten dieser Verschmelzungsart sind in §§ 120 ff geregelt.
17
Bei einer Beteiligung einer minderjährigen natürlichen Person richtet sich die Wirksamkeit der Verschmelzung nach den allg zivilrechtlichen Bestimmungen. Übertragender Rechtsträger kann lediglich eine KapGes (mit Sitz im Inland) sein. KapGes sind die GmbH, die AG, die SE und die KGaA (vgl § 3 Abs 1 Nr 2). Die übernehmende natürliche Person muss Alleingesellschafter der KapGes sein; bloße Mehrheitsbeteiligung ist insoweit nicht ausreichend, auch nicht in dem Fall, in welchem die Anteile nur zur Sicherheit auf einen Dritten übereignet sind oder diese für den Mehrheitsgesellschafter treuhänderisch gehalten werden. Nach zutreffender Ansicht setzt § 3 Abs 2 Nr 2 nicht die deutsche Staatsangehörigkeit der natürlichen Person voraus. Im Lichte der SEVIC-Entscheidung des EuGH ist nach hM nicht erforderlich, dass die natürliche Person ihren Wohnsitz im Inland hat, so dass auch eine Beteiligung natürlicher Personen mit Wohnsitz oder Niederlassung im Ausland gestattet ist. Die natürliche Person muss weder vor noch nach der Umw im Handelsregister eingetragen sein (vgl § 122).
3. Beteiligung aufgelöster Rechtsträger
18
In § 3 Abs 3 ist bestimmt, dass an einer Verschmelzung auch aufgelöste Rechtsträger als übertragende Rechtsträger beteiligt sein können, sofern noch die Fortsetzung des Rechtsträgers beschlossen werden könnte. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Anteilsinhaber begonnen worden ist. Diese Voraussetzung ist auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagenrückgewähr nach §§ 57 AktG, 30 GmbHG zu sehen, das mit dem in § 3 Abs 3 enthaltenen Erfordernis der Fortsetzungsmöglichkeit gegen Umgehung geschützt werden soll. Dementsprechend steht jede noch so geringe Verteilung von Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter einer Verschmelzung entgegen.
19
Nach hM steht § 3 Abs 3 der Beteiligung eines aufgelösten Rechtsträgers als übernehmendem Rechtsträger einer Verschmelzung stets entgegen, und zwar auch dann, wenn die Fortsetzung dieses Rechtsträgers beschlossen werden könnte (Drygala in Lutter, § 3 Rn. 31; OLG Brandenburg NZG 2015, 884; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn. 26; Heckschen DB 1998, 1385, 1387). Nach dem Gesetzeswortlaut steht diese Möglichkeit nur einem übertragenden Rechtsträger zu, wodurch nach der Intention des Gesetzgebers sog Sanierungsfusionen erleichtert werden sollen (RegEBegr BT.-Drucks. 12/6699, 82). Ein vergleichbarer Legitimationszweck ist bei einer Verschmelzung mit einem aufgelösten Rechtsträger als übernehmendem Rechtsträger nicht ersichtlich. Auch die Ansicht, dass im Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers stets ein Fortsetzungsbeschluss gesehen werden kann, überzeugt nicht. Diese Auslegung wäre ohnehin nur vorstellbar, wenn die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers diese Thematik mit berücksichtigt hätten. Dementsprechend wäre in dem Fall, dass sich ein übernehmender Rechtsträger bereits im Auflösungsstadium befindet, zunächst die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen, um deren Beteiligungsfähigkeit an einer Verschmelzung zu erlangen (so auch OLG Naumburg EWiR 1997, 807).
IV. Beteiligung unterschiedlicher Rechtsformen (Abs 4)
20
Wie in § 3 Abs 4 klargestellt wird und sich auch aus verschiedenen Vorschriften des bes UmwR ergibt, können an einer Verschmelzung grds Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen beteiligt sein. In Fällen der Verschmelzung unter Beteiligung von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsformen sind die dann regelmäßig vorhandenen Einzelbestimmungen, die best Aspekte einer solchen Verschmelzung regeln, für jede Rechtsform einzeln und insgesamt kumulativ zu beachten (Drygala in Lutter, § 3 Rn 39).
Zweiter Abschnitt Verschmelzung durch Aufnahme
Inhaltsverzeichnis
§ 4 Verschmelzungsvertrag
§ 5 Inhalt des Verschmelzungsvertrags
§ 6 Form des Verschmelzungsvertrags
§ 7 Kündigung des Verschmelzungsvertrags
§ 8 Verschmelzungsbericht
§ 9 Prüfung der Verschmelzung
§ 10 Bestellung der Verschmelzungsprüfer
§ 11 Stellung und Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer
§ 12 Prüfungsbericht
§ 13 Beschlüsse über den Verschmelzungsvertrag
§ 14 Befristung und Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss
§ 15 Verbesserung des Umtauschverhältnisses
§ 16 Anmeldung der Verschmelzung
§ 17 Anlagen der Anmeldung
§ 18 Firma oder Name des übernehmenden Rechtsträgers
§ 19 Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung
§ 20 Wirkungen der Eintragung
§ 21 Wirkung auf gegenseitige Verträge
§ 22 Gläubigerschutz
§ 23 Schutz der Inhaber von Sonderrechten
§ 24 Wertansätze des übernehmenden Rechtsträgers
§ 25 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Rechtsträger
§ 26 Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs
§ 27 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers
§ 28 Unwirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträgers
Vorbemerkung zu §§ 29–34
§ 29 Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag
§ 30 Inhalt des Anspruchs auf Barabfindung und Prüfung der Barabfindung
§ 31 Annahme des Angebots
§ 32 Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss
§ 33 Anderweitige Veräußerung
§ 34 Gerichtliche Nachprüfung der Abfindung
§ 35 Bezeichnung unbekannter Aktionäre; Ruhen des Stimmrechts
§ 4 Verschmelzungsvertrag
(1) 1Die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger schließen einen Verschmelzungsvertrag. 2§ 311b Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt für ihn nicht.
(2) Soll der Vertrag nach einem der nach § 13 erforderlichen Beschlüsse geschlossen werden, so ist vor diesem Beschluss ein schriftlicher Entwurf des Vertrags aufzustellen.
Kommentierung
I.Allgemeines1 – 3
II.Verschmelzungsvertrag4 – 34
1.Rechtsnatur5 – 10
2.Abschluss11 – 13
3.Vertretung14 – 20
4.Form21
5.Bedingung und Befristung22 – 25
6.Kosten26
7.Wirksamwerden des Vertrags, Zustimmungserfordernisse27 – 29
8.Durchsetzung des Vertrags30 – 34
III.Vertragsentwurf35 – 41
IV.Vertragsänderungen, Aufhebung des Vertrags42 – 49
V.Mängel des Verschmelzungsvertrags50 – 57
Literatur:
Grunewald Auslegung von Unternehmens- und Umwandlungsverträgen, ZGR 2009, 647; Kallmeyer Das neue Umwandlungsgesetz, ZIP 1994, 1746; Kiem Die schwebende Umwandlung, ZIP 1999, 173; Körner/Rodewald Bedingungen, Befristungen, Rücktritts- und Kündigungsrechte in Verschmelzungs- und Spaltungsverträgen, BB 1999, 853; Melchior Vollmachten bei Umwandlungsvorgängen – Vertretungshindernisse und Interessen-Kollisionen, GmbHR 1999, 520; Pöllath/Philipp Unternehmenskauf und Verschmelzung: Pflichten und Haftung von Vorstand und Geschäftsführer, DB 2005, 1503; Priester Strukturveränderungen – Beschlussvorbereitung und Beschlussfassung, ZGR 1990, 420; Tischer Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei schwebender Verschmelzung, WPg 1996, 745.
I. Allgemeines
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Die Vorschrift des § 4 Abs 1 S 1 fordert für alle Verschmelzungsvorgänge den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags. Die Voraussetzung des Abschlusses eines Verschmelzungsvertrags gilt sowohl für die Verschmelzung durch Aufnahme als auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Die Regelung des § 4 setzt die ursprünglichen Bestimmungen in § 340 Abs 1 AktG aF, § 21 Abs 4 KapErhG und § 44a Abs 3 VAG aF fort.
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Nach § 125 S 1 gilt § 4 auch bei Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung zur Aufnahme; hier ist ein Spaltungs- und Übernahmevertrag erforderlich. Anders als bei der Verschmelzung zur Neugründung, wo ein Verschmelzungsvertrag notwendig ist, ist bei einer Spaltung zur Neugründung hingegen anstelle eines Spaltungsvertrags ein Spaltungsplan aufzustellen.
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Bei Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse muss der endgültig abgeschlossene Verschmelzungsvertrag noch nicht vorliegen. § 4 Abs 2 stellt vielmehr klar, dass ein schriftlicher Entwurf des Verschmelzungsvertrags als Beschlussgrundlage ausreicht (so bereits zur Rechtslage vor Inkrafttreten des UmwG BGHZ 82, 188, 194 – Hoesch-Hoogovens).
II. Verschmelzungsvertrag
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Der Verschmelzungsvertrag wird zwischen den sich verschmelzenden Rechtsträgern abgeschlossen. Er ist neben den Verschmelzungsbeschlüssen wesentliche Grundlage für die Verschmelzung. Im Verschmelzungsvertrag werden die Bestimmungen festgelegt, unter denen die Verschmelzung – vorbehaltlich der Zustimmung der Anteilsinhaber – erfolgt.
1. Rechtsnatur
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Die Rechtsnatur des Verschmelzungsvertrags wird unterschiedlich beurteilt. Eine Zuweisung zu lediglich einem Vertragstyp ist jedoch nicht möglich. Der Verschmelzungsvertrag weist vielmehr Merkmale verschiedener Vertragstypen auf.
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Der Verschmelzungsvertrag wirkt zum einen organisationsrechtlich. Er ist Grundlage für die Verschmelzung und gestaltet die Rechtsverhältnisse zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und Anteilsinhabern neu. Er bewirkt die Übernahme des übertragenden Rechtsträgers durch den übernehmenden Rechtsträger. Er legt das Umtauschverhältnis, das Gewinnbezugsrecht und die Auswirkungen auf die Inhaber von Sonderrechten fest.
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Der Verschmelzungsvertrag hat außerdem schuldrechtliche Elemente. Er ist ein gegenseitiger Vertrag. Der Verschmelzungsvertrag begründet schuldrechtliche Verpflichtungen der beteiligten Rechtsträger. Der übertragende Rechtsträger ist verpflichtet, sein gesamtes Vermögen gegen Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis auf den übernehmenden Rechtsträger zu übertragen. Dabei hat der übertragende Rechtsträger darauf zu achten, dass unter Berücksichtigung einer normalen Unternehmensführung das übergehende Vermögen in seiner Zusammensetzung dem entspricht, das der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrunde lag (Drygala in Lutter, § 4 Rn 5). Alle beteiligten Rechtsträger sind verpflichtet, durch Abgabe formgerechter und zutreffender Handelsregisteranmeldungen die Wirksamkeit der Verschmelzung herbeizuführen. Sie sind weiter verpflichtet, etwaige Eintragungshindernisse zu beseitigen sowie etwaigen Anfechtungsklagen und einer damit ggf verbundenen Registersperre bei hinreichender Erfolgsaussicht entgegen zu treten. In eingeschränktem Umfang ist der Verschmelzungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter anzusehen (vgl unter Rn 33).
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Der Verschmelzungsvertrag wirkt hingegen nicht dinglich, da erst mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht und die Wirkungen des § 20 eintreten (Kallmeyer ZIP 1994, 1746). Die dingliche Wirkung tritt somit kraft Gesetzes ein. Der Verschmelzungsvertrag ist lediglich eine Voraussetzung für den späteren Eintritt der dinglichen Rechtswirkung (Goutier/Knopf/Tulloch § 4 Rn 18; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 8).
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Praktische Auswirkungen hat in erster Linie die Einordnung des Verschmelzungsvertrags als – auch – schuldrechtlicher Vertrag. Denn daraus folgt, dass allg Regeln des bürgerlichen Rechts auf den Verschmelzungsvertrag angewendet werden können (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 10). Damit ist zB der Verschmelzungsvertrag nach den Bestimmungen der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Auslegung erfolgt nach subjektiven Kriterien. Es ist auf die Vorstellungen der Vertragsparteien abzustellen (BGH ZIP 2008, 600 für den Spaltungs- und Übernahmevertrag. Die darin genannten Gründe sind auf den Verschmelzungsvertrag übertragbar, ebenso Grunewald ZGR 2009, 647, 660. Für eine Auslegung nach objektiven Kriterien noch die Vorauflage. Für eine Auslegung nach objektiven Kriterien Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 10, jeweils mwN). Weiter können nach allg Grundsätzen die Nichtigkeit oder die Anfechtung (maßgebend sind insoweit Willensmängel des Vertretungsorgans, nicht der Anteilsinhaber) des Verschmelzungsvertrags geltend gemacht werden. Möglich sind ferner Schadensersatzansprüche bei der Verletzung von Vertragspflichten (auch wegen Verzugs oder aus cic) sowie die Klage einer Vertragspartei auf Erfüllung der sich aus dem Verschmelzungsvertrag ergebenden Pflichten. Bei Nichtigkeit einzelner Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags kann § 139 BGB zur Anwendung kommen. Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags können nach § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) unwirksam sein. Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit oder Wucher wird nur in Ausnahmefällen vorliegen (vgl dazu LG Mühlhausen DB 1996, 1967). Zur Anwendung von § 323 BGB auf den Verschmelzungsvertrag vgl § 7 Rn 23. Wird die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, werden nach § 20 Abs 2 sämtliche etwaige Mängel der Verschmelzung geheilt.
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Nach § 4 Abs 1 S 2 wird die Anwendung des § 311b Abs 2 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Nach § 311b Abs 2 BGB ist ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben zu übertragen, nichtig. Das UmwG schließt die Anwendung dieser Vorschrift aus Vorsichtsgründen und zur Rechtssicherheit aus, da aufgrund des Verschmelzungsvertrags das gesamte künftige Vermögen übergehen kann (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 6; Drygala in Lutter, § 4 Rn 25; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 5).
2. Abschluss
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Parteien des Verschmelzungsvertrags sind die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger (übertragende und übernehmender Rechtsträger). Die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind nicht Parteien des Verschmelzungsvertrags. Sie haben deshalb auch aus dem Verschmelzungsvertrag keine klagbaren Ansprüche (Drygala in Lutter, § 4 Rn 7; OLG München BB 1993, 2040, 2041).
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Nach § 4 Abs 1 S 1 wird der Vertrag von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger geschlossen. Die Vertretungsorgane handeln jeweils in vertretungsberechtigter Zahl. Es werden somit GmbH durch die Geschäftsführer, AG durch den Vorstand, KGaA durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter und Personenhandelsgesellschaften ebenfalls durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter vertreten. Die Vertretungsberechtigung der Organe richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und den gesellschaftsvertraglichen bzw satzungsmäßigen Regelungen des betreffenden Rechtsträgers. Soweit gesellschaftsvertraglich/satzungsmäßig vorgesehen, kann der Verschmelzungsvertrag somit durch zwei Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder bzw – bei Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis – durch einen Geschäftsführer/ein Vorstandsmitglied geschlossen werden. Ist Gesamtvertretungsbefugnis vorgesehen, kann einem Mitglied des Vertretungsorgans für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags die Abschlusskompetenz übertragen bzw es zum Abschluss ermächtigt werden (vgl BGH ZIP 1988, 370, 371; BGHZ 64, 72, 75 f). Bei unechter Gesamtvertretung kann der Verschmelzungsvertrag durch ein Organmitglied zusammen mit einem Prokuristen abgeschlossen werden, da auch die unechte Gesamtvertretung eine organschaftliche Vertretung ist. Der Verschmelzungsvertrag kann jedoch nicht allein durch Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte geschlossen werden. Sie sind keine Vertretungsorgane iSv § 4 Abs 1 S 1; der Umfang ihrer Vollmachten umfasst nicht den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags. Der Abschluss des Verschmelzungsvertrags ist ein Grundlagengeschäft und kein Rechtsgeschäft iSd § 49 Abs 1 HGB, das der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (Drygala in Lutter, § 4 Rn 8; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 39 je mwN).
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Bei der Vertretung der beteiligten Rechtsträger ist § 181 BGB zu beachten. Bei einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist ein Vertreter in der Lage, für mehrere beteiligte Rechtsträger zu handeln (erforderlich ist jedenfalls die Befreiung nach § 181 2. Alt BGB). Liegt eine generelle Befreiung des handelnden Organmitglieds von § 181 BGB nicht vor, kann eine Befreiung beschränkt auf den Abschluss des Verschmelzungsvertrags durch die zuständigen Gesellschaftsorgane erteilt werden. Einer Ermächtigung in Gesellschaftsvertrag oder Satzung bedarf es für eine solche Einzelfallbefreiung nicht (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG, Rn 132 mwN; Habersack/Foerster in Großkomm AktG, § 78 Rn 25; aA Hüffer/Koch AktG, § 78 Rn 7).
3. Vertretung
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Die für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags zuständigen Vertretungsorgane können sich durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Hierfür muss eine Generalvollmacht oder eine Spezialvollmacht erteilt werden. Es kann jeder Dritte und damit auch ein Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter aufgrund einer solchen Vollmacht handeln (zur Vertretung ausf Melchior GmbHR 1999, S 520).
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Die Vollmacht kann grds formlos erteilt werden, auch wenn der Verschmelzungsvertrag selbst der notariellen Form bedarf (Drygala in Lutter, § 4 Rn 9; Mayer in Widmann/Mayer § 4 Rn 40; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 9). Dies ergibt sich aus § 167 Abs 2 BGB. Danach bedarf die Vollmacht nicht der Form des Rechtsgeschäfts, für dessen Abschluss sie erteilt ist. Zu Nachweiszwecken und weil die Vollmacht bei der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister mit vorzulegen ist, sollte sie schriftlich erteilt werden.
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Das Erfordernis der notariellen Beglaubigung (oder ggf notariellen Beurkundung) der Vollmacht kann sich allerdings in Einzelfällen aus anderen gesetzlichen Regelungen ergeben. Dies ist bei einer Verschmelzung zur Neugründung auf eine neu zu gründende GmbH, AG oder KGaA der Fall. IRd Abschlusses des Verschmelzungsvertrags wird hier auch der Gesellschaftsvertrag bzw die Satzung der neuen Gesellschaft festgestellt. Nach §§ 2 Abs 2 GmbHG, 23 Abs 1 S 2, 280 Abs 1 S 3 AktG bedürfen Bevollmächtigte hierzu einer zumindest notariell beglaubigten Vollmacht. Bei einer Verschmelzung zur Aufnahme auf eine übernehmende GmbH ist hingegen eine notarielle Vollmacht auch dann nicht erforderlich, wenn zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden GmbH eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird. Nach § 55 Abs 1 ist in diesem Fall nämlich keine Übernahmeerklärung abzugeben, so dass die für die Vollmacht zur Abgabe einer Übernahmeerklärung notwendige notarielle Form nicht eingehalten zu werden braucht.
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Wird der Verschmelzungsvertrag durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossen, ist die Genehmigung durch das Vertretungsorgan des betroffenen Rechtsträgers erforderlich und möglich. Die Genehmigung bedarf nach § 182 Abs 2 BGB nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Eine notarielle Beurkundung (oder Beglaubigung) der Genehmigung ist damit nicht erforderlich Drygala in Lutter, § 4 Rn 11; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 15). Dies gilt sowohl für die Verschmelzung durch Aufnahme als auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Die Genehmigung kann konkludent erteilt werden (vgl Drygala in Lutter, § 4 Rn 11; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 15). Die konkludente Zustimmung kann zB in der Einberufung der Anteilseignerversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, liegen, wenn das Vertretungsorgan hierbei als Beschlussvorschlag die Zustimmung zu dem Verschmelzungsvertrag unterbreitet.
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Die Vertretungsorgane und die von ihnen Bevollmächtigten sind in ihrer Vertretungsmacht insoweit eingeschränkt, als der Verschmelzungsvertrag der Zustimmung der Anteilseigner bedarf. Diese Zustimmung wirkt im Außenverhältnis. Bis zu ihrer Erteilung ist der Verschmelzungsvertrag schwebend unwirksam.
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Zustimmungsvorbehalte zugunsten weiterer Gesellschaftsorgane (zB Aufsichtsrat, Beirat) wirken nur intern. Ihnen kommt keine Außenwirkung zu.
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Ist bei einer Verschmelzung durch Aufnahme eine AG übernehmender Rechtsträger, die weniger als zwei Jahre vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags in das Handelsregister eingetragen wurde, sind nach § 67 auch die Vorschriften über die Nachgründung nach § 52 AktG einzuhalten. Die Nachgründungsvorschriften sind lediglich dann nicht anzuwenden, wenn die als Gegenleistung für die Vermögensübertragung zu gewährenden Aktien 10 % des Grundkapitals der übernehmenden AG nicht übersteigen oder wenn die übernehmende AG zuvor bereits mindestens zwei Jahre als GmbH im Handelsregister eingetragen war, § 67 S 2. Die Nachgründung ist vor der Beschlussfassung der Aktionäre der übernehmenden AG vorzunehmen.
4. Form
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Nach § 6 muss der Verschmelzungsvertrag notariell beurkundet werden (vgl im Einzelnen unter § 6).
5. Bedingung und Befristung
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Ein Verschmelzungsvertrag kann unter einer Bedingung oder Befristung abgeschlossen werden (Drygala in Lutter, § 4 Rn 34; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 17 ff; Körner/Rodewald BB 1999, 853). Die Zulässigkeit einer Bedingung ergibt sich bereits aus § 7 S 1. Für eine Befristung gilt Entspr.
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Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung führt dazu, dass die Verschmelzung insgesamt erst in das Handelsregister eingetragen und damit wirksam werden kann, wenn die Bedingung oder Befristung eingetreten ist. Wird die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, obgleich die aufschiebende Bedingung oder Befristung noch nicht eingetreten ist, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2 dennoch wirksam. Aufschiebende Bedingung oder Befristung laufen in diesem Fall ins Leere (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 11).
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Ist eine auflösende Bedingung oder Befristung vereinbart, kann sie lediglich bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ihre Wirkung entfalten. Tritt die auflösende Bedingung oder Befristung vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein, ist die Verschmelzung unwirksam. Nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ist der übertragende Rechtsträger untergegangen. Auflösende Bedingung oder Befristung laufen dann ins Leere. Ihr Eintritt kann den übertragenden Rechtsträger nicht wieder entstehen lassen. Auflösende Bedingung oder Befristung sind also nur insoweit wirksam, als der Zeitpunkt oder das Ereignis vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister eintritt (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 25; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 4).
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Der Bedingungseintritt muss innerhalb des achtmonatigen Rückwirkungszeitraums nach § 17 Abs 2 S 4 liegen (lediglich der Nachweis des Bedingungseintritts gegenüber dem Registergericht kann auch zu einem späteren Zeitpunkt geführt werden). Ist dies nicht der Fall, müssen geänderte und auf einen neuen Stichtag abstellende Unterlagen beim Registergericht eingereicht werden (vgl unter § 7 Rn 11 sowie bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 19).
6. Kosten
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Für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags ist eine doppelte Geschäftsgebühr zu entrichten (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Anl 1 Nr 21100 KV). Geschäftswert ist das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers ohne Abzug von Verbindlichkeiten, aus Vereinfachungsgründen der Betrag der Aktivseite der Bilanzsumme (abzüglich eines Verlustvortrags). Der Geschäftswert ist auf 10 Mio EUR begrenzt (§ 107 Abs 1 GNotKG). Werden in derselben notariellen Urkunde Verzichtserklärungen abgegeben, sind sie gegenstandsgleich und führen zu keinen zusätzlichen Notarkosten. Zu den anfallenden Kosten vgl iÜ die Erläuterungen unter §§ 6, 8 und 9.
7. Wirksamwerden des Vertrags, Zustimmungserfordernisse
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Der Verschmelzungsvertrag bedarf der Zustimmung der Anteilseignerversammlungen der beteiligten Rechtsträger. Die Zustimmung hat Außenwirkung. Bis zur Erteilung der Zustimmung ist der Verschmelzungsvertrag schwebend unwirksam (zum Schwebezustand von Umw ausgelöst durch Anfechtungsklagen Kiem ZIP 1999, 173). Gleiches gilt, wenn nach § 13 zusätzlich die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber zu dem Verschmelzungsbeschluss notwendig ist. Der Verschmelzungsvertrag wird dann erst wirksam, wenn auch die notwendigen Zustimmungen sämtlich erteilt sind.
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Auch ohne Zustimmung der Anteilsinhaber entfaltet der beurkundete Verschmelzungsvertrag jedoch bereits Rechtswirkungen unter den Parteien des Verschmelzungsvertrags. So sind die Organe der beteiligten Rechtsträger verpflichtet, die notwendigen Zustimmungen der Anteilsinhaber zu dem Verschmelzungsvertrag einzuholen (Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 25; Kiem ZIP 1999, 173).
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Für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verschmelzungsvertrags (nicht der Verschmelzung als solcher: diese wird mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam) ist zu unterscheiden: Stimmen die Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger dem bereits notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag zu, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam, wenn ihm die Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger zugestimmt haben und auch die ggf nach § 13 abzugebenden Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber erteilt sind. Haben die Anteilseigner hingegen dem Entwurf eines Verschmelzungsvertrags zugestimmt, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam, wenn er nach Erteilung der Zustimmungen in der Fassung beurkundet wird, der die Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger zugestimmt haben. Der Vertrag muss in diesem Fall mit dem Entwurf, dem die Anteilseigner zugestimmt haben, identisch sein. Stimmen die Anteilseigner eines beteiligten Rechtsträgers dem Verschmelzungsvertragsentwurf (oder dem beurkundeten Vertrag) nur in abgeänderter Form zu, liegt darin die Ablehnung des vorgelegten Vertrags, verbunden mit dem Angebot an die anderen beteiligten Rechtsträger auf Abschluss des Verschmelzungsvertrags in geänderter Fassung (§ 150 Abs 2 BGB). Das Verschmelzungsverfahren muss dann für den geänderten Vertrag neu durchlaufen werden (vgl zur Bindung von Verschmelzungsbeschlüssen und zur Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags auch bei § 4 Rn 44 ff und § 13 Rn 25 ff).
8. Durchsetzung des Vertrags
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Der wirksame Verschmelzungsvertrag begründet klagbare Ansprüche auf Durchführung der Verschmelzung. Es können alle zur Durchführung der Verschmelzung erforderlichen Handlungen im Grundsatz eingeklagt werden (vgl Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 45; Drygala in Lutter, § 4 Rn 36; Mayer in Widmann/Mayer § 4 Rn 61). Im Einzelnen gilt:
| – | Geklagt werden kann auf die Erfüllung der verschmelzungsvertraglichen Verpflichtungen (Durchführung der Verschmelzung, Vornahme einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung, vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 61; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 11). |
| – | Möglich sind Klagen gegen den übertragenden Rechtsträger auf Erstellung einer Schlussbilanz sowie zur Bestellung des Treuhänders nach § 71 Abs 1. Die Vollstreckung erfolgt, über unvertretbare Handlungen, nach § 888 ZPO. |
| – | Sowohl der übernehmende Rechtsträger (die neuen Aktien) als auch der übertragende Rechtsträger (die zu tauschenden alten Aktien) haben die Aktien dem Treuhänder zu übergeben. Die Vollstreckung eines entspr Urteils richtet sich hierbei nach § 883 ZPO. |
| – | Der übertragende Rechtsträger hat gegen den übernehmenden Rechtsträger einen Anspruch auf Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister. Die Vollstreckung kann nach § 894 ZPO erfolgen. Für einen entspr Anspruch des übernehmenden Rechtsträgers gegen den übertragenden Rechtsträger fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, da das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers nach § 16 Abs 1 S 2 berechtigt ist, die Verschmelzung auch zur Eintragung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers anzumelden. |
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Sowohl der übernehmende als auch die übertragenden Rechtsträger sind iÜ verpflichtet, unberechtigten Klagen gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse entgegenzutreten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 23).
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Anspruchsberechtigt sind jeweils die beteiligten Rechtsträger. Die Ansprüche werden durch deren Organe geltend gemacht. Unmittelbare Ansprüche der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger bestehen hingegen nicht. Sie sind nicht Partner des Verschmelzungsvertrags. Der Verschmelzungsvertrag als Ganzes ist kein Vertrag zugunsten Dritter (Drygala in Lutter, § 4 Rn 38). Die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger können eine beschlossene Verschmelzung vielmehr nur über ein etwa bestehendes Weisungsrecht (bei der GmbH oder der PersHandelsGes) oder – mittelbar – über die Drohung mit etwa bestehenden Schadensersatzansprüchen durchsetzen.
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Einzelne verschmelzungsvertragliche Regelungen können allerdings als vertragliche Bestimmungen zugunsten Dritter angesehen werden. Dies gilt zB für Ansprüche der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger auf Anteilsgewährung bzw auf bare Zuzahlungen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 3). Eine Geltendmachung dieser Ansprüche unmittelbar durch die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ist möglich. Die Ansprüche sind gegen den übernehmenden Rechtsträger zu richten. Sie können nur durchgesetzt werden, wenn der übernehmende Rechtsträger über die zu gewährenden Anteile bereits verfügt. Dies ist der Fall, wenn eigene Anteile verwendet werden sollen oder eine notwendige Kapitalerhöhung bereits beschlossen ist. Unterlassen die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers hingegen die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung, gehen die Ansprüche ins Leere (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 22; vgl nachfolgend Rn 34).
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Ansprüche gegen die Anteilsinhaber eines übernehmenden Rechtsträgers auf Beschl einer zur Durchführung der Verschmelzung notwendigen Kapitalerhöhung oder auf Beschl von im Verschmelzungsvertrag etwa vereinbarten Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsänderungen beim übernehmenden Rechtsträger bestehen nur, wenn sich die Anteilsinhaber hierzu gesondert schuldrechtlich verpflichtet haben. Der Verschmelzungsvertrag als solcher bindet nur die beteiligten Rechtsträger selbst, nicht jedoch deren Anteilsinhaber. Haben allerdings die Anteilsinhaber einem Verschmelzungsvertrag zugestimmt, dessen Vollzug eine Kapitalerhöhung erfordert bzw in dem Satzungsänderungen vereinbart sind, kann jedenfalls von den zustimmenden Anteilsinhabern eine Beschlussfassung der Kapitalerhöhung bzw der Satzungsänderung verlangt werden.
III. Vertragsentwurf
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Aus § 4 Abs 2 ergibt sich, dass der Beschlussfassung der Anteilseigner über die Verschmelzung auch ein schriftlicher Entwurf des Verschmelzungsvertrags zugrunde gelegt werden kann. Der Verschmelzungsvertrag kann somit vor oder nach der Beschlussfassung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger geschlossen werden. Diese Rechtslage entspricht der Rspr des BGH (BGHZ 82, 188) und der Regelung in § 340 Abs 1 AktG aF.
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Einziger Unterschied zwischen Vertragsentwurf und endgültigem Verschmelzungsvertrag ist das Fehlen der notariellen Beurkundung. IÜ sind die Voraussetzungen für Vertrag und Vertragsentwurf gleich. Der Vertragsentwurf muss somit von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger (vgl dazu oben Rn 12) aufgestellt werden. Er muss inhaltlich vollständig sein. Er muss also alle erforderlichen Vertragsbestandteile enthalten. Soweit auf Anlagen verwiesen wird, sind auch die Anlagen dem Vertragsentwurf beizufügen. Der Vertragsentwurf ist von den aufstellenden Organen in vertretungsberechtigter Zahl privatschriftlich zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung ist nur dann entbehrlich, wenn sich aus den Umständen eindeutig ergibt, dass die zuständigen Organe den Entwurf aufgestellt haben.
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Wird den Anteilseignern lediglich der Verschmelzungsvertragsentwurf zur Beschlussfassung vorgelegt, mag dies in der Praxis ein Indiz dafür sein, dass sich die zuständigen Organe der erforderlichen Mehrheit der Anteilseigner für die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag nicht sicher sind. Andererseits lässt sich bei Vorlage lediglich des Entwurfs der Anfall von Beurkundungskosten vermeiden, wenn die Zustimmung der Anteilseigner nicht gesichert ist oder Änderungen des Verschmelzungsvertrags zu erwarten sind.
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Ist der Verschmelzungsvertrag bereits notariell beurkundet, können die Anteilseigner ihm entweder zustimmen oder ihn ablehnen. Wird dagegen den Anteilseignern ein Vertragsentwurf zur Zustimmung vorgelegt, kann er auch mit geändertem Inhalt beschlossen werden. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn durch entspr Fassung der Tagesordnung klar zum Ausdruck gebracht würde, dass dem Entwurf nur wie vorgeschlagen zugestimmt werden kann oder er im Ganzen abgelehnt werden muss (aA Drygala in Lutter, § 4 Rn 16 Fn 2 und Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 19, wonach dem Vertragsentwurf stets nur insgesamt zugestimmt oder er gänzlich abgelehnt werden kann). Wird dem Vertragsentwurf nur mit Änderungen zugestimmt, ist dies als neues Angebot an die übrigen beteiligten Rechtsträger zu werten. Stimmen Organe und Anteilseigner der abgeänderten Form zu, kommt die Verschmelzung auf der geänderten Grundlage zustande; andernfalls ist sie gescheitert.
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Denkbar ist es, den Anteilseignern inhaltlich unterschiedliche Vertragsentwürfe alternativ zur Beschlussfassung vorzuschlagen. Möglich ist weiter, dass lediglich für einzelne Vertragsbestandteile Alternativen zur Abstimmung gestellt werden. Voraussetzung ist, dass sämtliche zur Abstimmung gestellten Alternativen mit den übrigen beteiligten Rechtsträgern abgestimmt sind und die Informations- und Einberufungsvoraussetzungen für sämtliche Alternativen eingehalten sind (ebenso Mayer in Widmann/Mayer § 4 Rn 12).
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Stimmen die Anteilseigner dem vorgelegten Vertragsentwurf zu, ist der Vertrag wie beschlossen und ohne inhaltliche Änderungen notariell zu beurkunden.
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Soll ein Vorvertrag auf Abschluss eines Verschmelzungsvertrags geschlossen werden – die beteiligten Rechtsträger verpflichten sich hiernach zum Abschluss eines Verschmelzungsvertrags – gilt § 4 Abs 1 entspr (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 8). Der Vorvertrag, der die wesentlichen Elemente des abzuschließenden Verschmelzungsvertrags enthalten muss, ist überdies notariell zu beurkunden (§ 6; Drygala in Lutter, § 6 Rn 2); Gleiches gilt für Vorverträge, die ein selbstständiges Strafversprechen für den Fall enthalten, dass die Verschmelzungsbeschlüsse nicht gefasst oder der Verschmelzungsvertrag nicht geschlossen wird (LG Paderborn NZG 2000, 899 ff; aA Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 51).
IV. Vertragsänderungen, Aufhebung des Vertrags
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Für Aufhebung und Änderungen des Verschmelzungsvertrags kommt es darauf an, in welchem Stadium des Verschmelzungsvorgangs sich die Verschmelzung befindet.
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Haben die Anteilseigner dem Verschmelzungsvertrag noch nicht zugestimmt, kann der Verschmelzungsvertrag durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger einvernehmlich aufgehoben werden (Drygala in Lutter, § 4 Rn 26; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 62).
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Haben die Anteilseigner – jedenfalls eines der beteiligten Rechtsträger – dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt, ist eine einvernehmliche Aufhebung ebenfalls noch möglich. Es müssen jedoch die Zustimmungen der Anteilseignerversammlungen zu der Aufhebung eingeholt werden, die dem Verschmelzungsvertrag bereits zugestimmt haben (Drygala in Lutter, § 4 Rn 26, Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 62). Da die Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag für das Außenverhältnis wirkt, gilt dies auch für den actus contrarius, die Aufhebung des Verschmelzungsvertrags.
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Da notarielle Beurkundung lediglich für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags und für die Zustimmungsbeschlüsse gefordert wird, ist für die Aufhebung einschl der hierfür notwendigen Beschlüsse der Anteilseigner eine notarielle Beurkundung nicht erforderlich. Für Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner zur Aufhebung des Verschmelzungsvertrags ist überdies die einfache Mehrheit ausreichend. Dies folgt daraus, dass sowohl strukturändernde als auch satzungsändernde Beschlüsse bei KapGes, die noch nicht in das Handelsregister eingetragen sind, ebenfalls mit einfacher Mehrheit aufgehoben werden können (ebenso Drygala in Lutter, § 4 Rn 27; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 17).
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Die Vertragsaufhebung kann somit insgesamt formlos erfolgen, falls nicht bei AGs zwingend nach § 130 AktG notarielle Beurkundung des Hauptversammlungsbeschlusses vorgeschrieben ist (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 18; Drygala in Lutter, § 4 Rn 27; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 33; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 63, wonach dann notarielle Beurkundung des Aufhebungsvertrags erforderlich sein soll, wenn die Anteilsinhaber dem Verschmelzungsvertrag bereits zugestimmt haben).
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Ist die Verschmelzung bereits im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen, ist die Verschmelzung wirksam geworden und eine Aufhebung des Verschmelzungsvertrags nicht mehr möglich (OLG Frankfurt DB 2003, 599).
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Auch für Änderungen des Verschmelzungsvertrags ist zu unterscheiden. Vor Fassung der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner kann der Verschmelzungsvertrag von den Vertretungsorganen einvernehmlich geändert werden (die Anteilseigner stimmen dann insgesamt über den geänderten Vertrag ab). Ist die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag von jedenfalls einer Anteilseignerversammlung eines beteiligten Rechtsträgers erteilt, ist für eine Abänderung neben der einvernehmlichen Vereinbarung durch die Vertretungsorgane die Zustimmung der bereits beteiligten Anteilseignerversammlung erforderlich (die Anteilseignerversammlungen der übrigen beteiligten Rechtsträger stimmen insgesamt über den geänderten Vertrag ab). Da die Änderung Bestandteil des Verschmelzungsvertrages wird, wären andernfalls die Voraussetzungen des § 13 nicht eingehalten. Für den Zustimmungsbeschluss zur Änderung ist die gleiche Mehrheit wie für den Zustimmungsbeschluss zum gesamten Vertrag notwendig, da es sich bei der Änderung um einen Bestandteil des Verschmelzungsvertrags handelt und der gesamte Vertrag der Zustimmung der Anteilseigner bedarf. Sowohl die Änderungsvereinbarung als auch die notwendigen Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner bedürfen der notariellen Beurkundung (insgesamt ebenso für die Änderung des Verschmelzungsvertrags Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 17; Drygala in Lutter, § 4 Rn 26; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 20; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 62, 64). Auf die Einhaltung der Informationspflichten (Verschmelzungsbericht) gegenüber den Anteilsinhabern sowie der ggf erforderlichen Erstreckung der Verschmelzungsprüfung hinsichtlich der Änderungen ist zu achten.
49
Mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wird die Verschmelzung wirksam und der übertragende Rechtsträger erlischt. Ab diesem Zeitpunkt sind Änderungen des Verschmelzungsvertrags nicht mehr möglich (vgl statt aller Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 64; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 36; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 14; aA Drygala in Lutter, § 4 Rn 28 ff. wonach eine Änderung des Verschmelzungsvertrags auch nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister noch möglich sein soll).
V. Mängel des Verschmelzungsvertrags
50
Da ein Verschmelzungsvertrag den allg Regeln des BGB unterliegt (vgl Rn 9), können Verschmelzungsverträge nach § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot), nach § 138 BGB (Verstoß gegen die guten Sitten) oder § 117 BGB (Scheingeschäft) nichtig sein. Ist lediglich ein Teil des Verschmelzungsvertrags nichtig, findet § 139 BGB Anwendung. Verschmelzungsverträge können außerdem bei Vorliegen eines entspr Anfechtungsgrundes nach §§ 119 ff BGB angefochten werden (der maßgebende Irrtum muss bei den Vertretungsorganen bestehen, da sie für die beteiligten Rechtsträger handeln, Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 13). Die wirksame Anfechtung führt zur Unwirksamkeit des Verschmelzungsvertrags.
51
Fehlt es an der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags, ist der Verschmelzungsvertrag nach § 125 BGB nichtig.
52
Die Auswirkungen etwaiger Mängel sind davon abhängig, in welchem Stadium sich das Verschmelzungsverfahren befindet. Ist die Verschmelzung noch nicht im Handelsregister eingetragen, kann die Nichtigkeit von jedem Vertragspartner, eine Anfechtung von demjenigen, bei dem ein Anfechtungsgrund vorliegt, geltend gemacht werden. Folge davon ist, dass der Verschmelzungsvertrag nicht mehr vollzogen wird.
53
Ist der – mängelbehaftete – Verschmelzungsvertrag zum Handelsregister angemeldet, steht dem Registergericht ein umfassendes Prüfungsrecht zu. Das Registergericht kann insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen prüfen. Stellt es einen Mangel fest, hat es die Eintragung zurückzuweisen.
54
Wird die Verschmelzung trotz bestehender Mängel in das Handelsregister eingetragen, ergeben sich die Auswirkungen auf die Verschmelzung aus § 20. Nach § 20 Abs 1 Nr 4 werden Mängel der notariellen Beurkundung (einschl des vollständigen Fehlens der notariellen Beurkundung) durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt. Auch alle übrigen Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Verschmelzung nach § 20 Abs 2 unberührt. Insgesamt wird damit die Verschmelzung trotz bestehender Mängel mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam (vgl hierzu im Einzelnen die Komm unter § 20).
55
Ungeachtet dessen können auch nach Eintragung und damit nach Wirksamwerden der Verschmelzung etwaige Mängel oder Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden. Für die mit der Eintragung erloschenen übertragenden Rechtsträger ist hierfür ein besonderer Vertreter zu bestellen. Mit der Geltendmachung von Mängeln bzw Nichtigkeitsgründen kann zwar die Verschmelzung als solche nicht mehr rückgängig gemacht werden. Unberührt bleiben jedoch etwaige Schadensersatzansprüche, die nach wie vor fortbestehen.
56
Wenn in dem Verschmelzungsvertrag Angaben fehlen, die nach § 5 Abs 1 Nr 1–9 vorgeschrieben sind, ist zu unterscheiden. Fehlen Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 1–3, ist der Verschmelzungsvertrag nichtig, da ihm wesentliche Vertragselemente fehlen. Sind dagegen Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 4–9 nicht enthalten, ist der Verschmelzungsvertrag wirksam. Ggf können Anteilseigner einen dennoch gefassten Zustimmungsbeschluss anfechten.
57
Wird die Verschmelzung trotz des Fehlens einer Angabe nach § 5 Abs 1 Nr 1–3 bzw § 5 Abs 1 Nr 4–9 in das Handelsregister eingetragen, wird die Verschmelzung wirksam. Die Mängel werden nach § 20 Abs 2 geheilt (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 70; aA Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 40). § 20 Abs 2 unterscheidet hinsichtlich der Heilungswirkung nicht zwischen einzelnen Mängeln bzw Mängelarten. Vielmehr führt die Eintragung zur Heilung jeglichen Mangels.
§ 5 Inhalt des Verschmelzungsvertrags
(1) Der Vertrag oder sein Entwurf muss mindestens folgende Angaben enthalten:
| 1. | den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger; |
| 2. | die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger; |
| 3. | das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger; |
| 4. | die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger; |
| 5. | den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile oder die Mitgliedschaften einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch; |
| 6. | den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag); |
| 7. | die Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen; |
| 8. | jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird; |
| 9. | die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen. |
(2) Befinden sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers, so entfallen die Angaben über den Umtausch der Anteile (Absatz 1 Nr. 2 bis 5), soweit sie die Aufnahme dieses Rechtsträgers betreffen.
(3) Der Vertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 13 Abs. 1 über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten.
Kommentierung
I.Allgemeines1 – 6
II.Inhalt des Verschmelzungsvertrags7 – 11
III.Mindestinhalt nach § 5 Abs 112 – 153
1.Name/Firma und Sitz, Abs 1 Nr 112 – 17
2.Übertragung des Vermögens, Abs 1 Nr 218 – 29
3.Umtauschverhältnis, Abs 1 Nr 330 – 70
4.Anteilsübertragung oder Mitgliedschaftserwerb, Abs 1 Nr 471 – 83
5.Gewinnbeteiligung, Abs 1 Nr 584 – 91
6.Verschmelzungsstichtag, Abs 1 Nr 692 – 104
7.Sonderrechte, Abs 1 Nr 7105 – 112
8.Sondervorteile, Abs 1 Nr 8113 – 126
9.Folgen für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, Abs 1 Nr 9127 – 153
a)Grundlagen127 – 136
b)Die Darstellung der individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Folgen im Einzelnen137 – 148
aa)Übergang der Arbeitsverhältnisse137
bb)Widerspruchsrecht138
cc)Übergang von Versorgungsanwartschaften139
dd)Haftung140
ee)Folgen für die Arbeitnehmervertretungen141
ff)Arbeitnehmervertretung auf europäischer Ebene142
gg)Geltung von Konzern-/Gesamt-/Betriebsvereinbarungen143
hh)Geltung von Konzern-/Gesamt-/Sprecherausschussvereinbarungen144
ii)Mitgliedschaften in Arbeitgeberverbänden und Geltung von Tarifverträgen145
jj)Mitbestimmung der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene146
kk)Weitere Umwandlungen147
ll)Konkret geplante Betriebsänderungen148
c)Rechtsfolgen unvollständiger oder unrichtiger Angaben149 – 153
aa)Prüfungsrecht des Registerrichters149
bb)Keine Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags150
cc)Keine Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses151
dd)Keine Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer152
ee)Keine Straftat oder Ordnungswidrigkeit153
IV.Weitere zwingende Vorschriften154 – 163
1.Abfindungsangebot155, 156
2.Rechtsformspezifische Sonderbestimmungen157 – 162
3.Verschmelzung zur Neugründung163
V.Fakultative Bestimmungen164 – 177
1.Bedingungen, Befristungen165
2.Firmierung, Sitz166
3.Gewährleistungen167
4.Kartellvorbehalt168
5.Kosten169
6.Kündigungsrechte170, 171
7.Mehrere übertragende Rechtsträger172
8.Organbesetzung173, 174
9.Rücktritt175
10.Unternehmensverträge176
11.Schiedsklausel177
VI.Konzernverschmelzung, Abs 2178 – 193
1.Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft179 – 182
2.Verschmelzung von Schwestergesellschaften183 – 187
3.Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft188 – 193
VII.Zuleitung des Vertrags an den Betriebsrat, Abs 3194 – 205
1.Allgemeines194
2.Gegenstand der Zuleitungspflicht195, 196
3.Zuständiges Betriebsverfassungsorgan197 – 201
4.Zuleitungsfrist202, 203
5.Nachweispflicht204
6.Rechtsfolgen unterbliebener oder nicht rechtzeitiger Zuleitung205
Literatur:
Bayer 1000 Tage neues Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Brandi/Wilhelm Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen und Börsenkursrechtsprechung – Aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung, NZG 2009, 1408; Bungert Umtauschverhältnis bei Verschmelzungen entspricht den Börsenwerten, BB 2003, 699; Bungert/Wansleben Dividendenanspruch bei Verschiebung der Gewinnberechtigung bei Verschmelzungen, DB 2013, 979; Bungert/Wettich Neues zur Ermittlung des Börsenwerts bei Strukturmaßnahmen, ZIP 2012, 449; Fleischer/Bong Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen zwischen Geschäftsleiterermessen und Gerichtskontrolle, NZG 2013, 881; Graef Nichtangabe von besonderen Vorteilen im Verschmelzungsvertrag gemäß § 5 Abs 1 Nr 8 UmwG – Unwirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen?, GmbHR 2005, 908; Heckschen Kapitalerhaltung und Down-Stream-Merger, GmbHR 2008, 802; ders Die Pflicht zur Anteilsgewährung im Umwandlungsrecht, DB 2008, 1363; ders Die Entwicklung des Umwandlungsrecht aus Sicht der Rechtsprechung und Praxis, DB 1998, 1385; ders Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften vor und während der Krise: Umwandlungsmaßnahmen vor dem Insolvenzeröffnungsantrag, DB 2005, 2283; Henze Die „zweistufige“ Konzernverschmelzung, AG 1993, 341; Hüffer Der Schutz besonderer Rechte in der Verschmelzung, FS Lutter, 2000, S 1227; Hüttemann Unternehmensbewertung als Rechtsproblem, ZHR 162 (1998), 563; Kallmeyer Das neue Umwandlungsrecht, ZIP 1994, 1746; Keller/Klett Die sanierende Verschmelzung, DB 2010, 1220; Kiem Die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung, ZGR 2007, 543; ders Die Eintragung der angefochtenen Verschmelzung, 1991; Klein/Stephanblome Der Downstream-Merger – aktuelle umwandlungs- und gesellschaftsrechtliche Fragestellungen, ZGR 2007, 351; Kocher/Widder Die Berücksichtigung des Dreimonatsbörsenkurses bei aktien- und umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen, Der Konzern 2007, 351; Mayer/Weiler Neuregelungen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetz, Teil I DB 2007, 1235, Teil II DB 2007, 1291; Mertens Aktuelle Fragen zur Verschmelzung von Mutter- auf Tochtergesellschaften – down stream merger, AG 2005, 785; Müller-Eising/Bert § 5 Abs 3 UmwG: Eine Norm, eine Frist, drei Termine, DB 1996, 1398; Naraschewski Stichtage und Bilanzen bei der Verschmelzung, 2001; Paschos Die Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei Verschmelzungen, ZIP 2003, 1017; Piltz Unternehmensbewertung und Börsenkurs im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren, ZGR 2001, 185; Priester Bilanzierung bei schwebender Verschmelzung, BB 1992, 1594; Reuter Gesellschaftsrechtliche Fragen der Unternehmensbewertung mit internationalen Bezügen, AG 2007, 881; Reuter Nationale und internationale Unternehmensbewertung mit CAPM und Steuer-CAPM im Spiegel der Rechtsprechung, AG 2007, 1; Riegger Der Börsenkurs als Untergrenze der Barabfindung?, DB 1999, 1889; Schütz/Fett Variable oder starre Stichtagsregelungen in Verschmelzungsverträgen?, DB 2002, 2696; Schwenn Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten, Der Konzern 2007, 173; Sieger/Hasselbach Break-Fee-Vereinbarungen bei Unternehmenskäufen, BB 2000, 625; Suchanek/Hesse Umwandlungsstichtage und Bilanzen, Der Konzern 2015, 245; Tillmann Die Verschmelzung von Schwestergesellschaften unter Beteiligung von GmbH und GmbH & Co KG, GmbHR 2003, 740; Timm/Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit, FS Kropff, 1997, 315; Ulrich/Böhle Verschmelzung auf zum Verschmelzungsstichtag nicht existierende Rechtsträger, GmbHR 2006, 644; Weiler Grenzen des Verzichts auf die Anteilsgewährung im Umwandlungsrecht, NZG 2008, 527.
I. Allgemeines
1
Die Bestimmung des § 5 Abs 1 legt für jeden Verschmelzungsvertrag bestimmte Mindestangaben zwingend fest. Diese Mindestangaben gelten für sämtliche Verschmelzungen und für alle nach § 3 verschmelzungsfähigen Rechtsträger. Durch den vorgeschriebenen Mindestinhalt soll ein Mindeststandard für alle Verschmelzungen erreicht und eine ausreichende Information der Anteilsinhaber und der Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger gewährleistet werden (vgl Drygala in Lutter, § 5 Rn 2; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 1).
2
Abs 2 enthält Erleichterungen für die Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft. Da in diesen Fällen ein Anteilstausch nicht erforderlich ist, können die entspr Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 im Verschmelzungsvertrag entfallen.
3
Durch die in Abs 3 geforderte Zuleitung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs an den zuständigen Betriebsrat soll die Information der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen über die Verschmelzung sichergestellt werden. Die Zuleitung an den Betriebsrat ist dem Registergericht gegenüber bei Anmeldung der Verschmelzung nachzuweisen (§ 17 Abs 1).
4
Die Regelungen in Abs 1 Nr 1–8 entsprechen den Anforderungen nach Art 5 Abs 2 der Dritten Richtlinie. Inhaltlich entspr Regelungen waren bereits in den – aufgehobenen – §§ 340 Abs 2 AktG, 21 KapErhG und 44a Abs 3 VAG enthalten. Die Regelungen des Abs 1 Nr 9 und des Abs 3 wurden durch das UmwG neu eingeführt; eine dem Abs 3 inhaltlich vergleichbare Regelung war bereits in § 2 Abs 4 SpTrUG enthalten. § 5 Abs 2 UmwG geht auf Art 24 S 2 der Verschmelzungsrichtlinie zurück. Er entspricht inhaltlich dem ursprünglichen § 352b Abs 2 AktG aF.
5
Für den Spaltungs- und Übernahmevertrag sowie den Spaltungsplan gelten nach §§ 126, 136 S 2 UmwG entspr Regelungen. Für den Formwechsel ist der zwingende Inhalt des UmwB in § 194 festgelegt (vgl hierzu auch die Darstellung bei Kallmeyer ZIP 1994, 1746).
6
Nicht unter die für den Verschmelzungsvertrag maßgebenden Regelungen fallen Absichtserklärungen, Grundsatzvereinbarungen etc, die die beteiligten Parteien treffen, um Grundzüge oder die unternehmerische Gesamtkonzeption der Zusammenführung zu regeln. Lediglich wenn hierbei bereits bestimmte Punkte des Verschmelzungsvertrags verbindlich festgeschrieben werden sollen, finden die für den Vorvertrag zum Verschmelzungsvertrag geltenden Grundsätze Anwendung (vgl dazu unter § 4 Rn 41 sowie Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 1).
II. Inhalt des Verschmelzungsvertrags
7
Der gesetzlich vorgeschriebene und zwingende Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags ist in Abs 1 Nr 1–9 festgelegt (vgl hierzu auch bei Heckschen DB 1998, 1385). Lediglich bei einer Konzernverschmelzung kann auf die in Abs 2 ausdrücklich genannten Regelungspunkte verzichtet werden. Ansonsten muss jeder Verschmelzungsvertrag, gleichgültig welcher in § 3 genannte verschmelzungsfähige Rechtsträger an dem Verschmelzungsvertrag beteiligt ist, die in Abs 1 Nr 1–9 genannten Punkte enthalten.
8
Über den Mindestinhalt nach Abs 1 Nr 1–9 hinaus sind weiter gesetzlich zwingend Bestimmungen über ein Abfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Darüber hinaus bestehen zwingend zu regelnde Punkte aufgrund rechtsformspezifischer Sonderbestimmungen (bspw aus §§ 40, 46, 80 und 110) sowie für die Verschmelzung durch Neugründung (zu den weiteren zwingenden Vorschriften für den Inhalt des Verschmelzungsvertrags vgl unten Rn 154 ff).
9
Zu den gesetzlich zwingenden Regelungspunkten können weitere, nach dem Willen der Vertragsparteien fakultativ aufzunehmende Vertragsbestimmungen kommen (vgl zu den fakultativen Bestimmungen unten Rn 164 ff).
10
Müssen nach Abs 2 bestimmte Punkte im Verschmelzungsvertrag nicht geregelt werden oder unterbleiben fakultativ mögliche Bestimmungen, ist hierüber keine Aussage im Verschmelzungsvertrag zu treffen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 3). Der Verschmelzungsvertrag ist inhaltlich so zu gestalten, dass sich aus ihm selbst heraus ergibt, dass eigentlich regelungsbedürftige Punkte im konkreten Fall nicht der Regelung im Verschmelzungsvertrag bedürfen. Zur Klarstellung insbesondere auch gegenüber dem Registergericht und damit zur Erleichterung des Eintragungsverfahrens können jedoch auch „Negativerklärungen“ in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden, zB zu Abs 1 Nr 7 und 8 wie folgt:
Rechte oder Maßnahmen nach § 5 Abs 1 Nr 7 UmwG sowie besondere Vorteile nach § 5 Abs 1 Nr 8 UmwG werden nicht gewährt und sind nicht vorgesehen.
11
Der Verschmelzungsvertrag ist nach den allg Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB auszulegen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 4; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 15; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 4 Rn 13). Aufgrund seiner Rechtsnatur wirken die Regelungen des Verschmelzungsvertrags zwar nicht nur zwischen den Vertragsparteien, also den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern. Vielmehr gelten sie auch und insbes für deren Anteilsinhaber. Dennoch sind Verschmelzungsverträge nach subjektiven Kriterien auszulegen. Es ist also auf die Vorstellungen der Vertragsparteien abzustellen (vgl dazu im Einzelnen unter § 4 Rn 9).
III. Mindestinhalt nach § 5 Abs 1
1. Name/Firma und Sitz, Abs 1 Nr 1
12
Zur Identifizierung der Parteien des Verschmelzungsvertrags schreibt Abs 1 Nr 1 die Aufnahme des Namens oder der Firma und des Sitzes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger in den Verschmelzungsvertrag vor. Die Angaben von Firma und Sitz müssen den Regelungen in den jeweiligen Gesellschaftsverträgen und den Eintragungen in den Registern der betreffenden Rechtsträger entsprechen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 11; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11). Auf die Zulässigkeit von Firma oder Sitz kommt es im Einzelfall nicht an. Es sind die tatsächlich bestehenden Verhältnisse in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen, da nur sie die notwendige Identifizierung ermöglichen. Da auf Gesellschaftsvertrag/Satzung und Registereintragung abzustellen ist, werden die Angaben zur Firma regelmäßig auch einen Hinweis auf die Rechtsform des beteiligten Rechtsträgers enthalten.
13
Ist im Einzelfall eine Firmenänderung oder Sitzverlegung beschlossen, jedoch noch nicht im Register eingetragen, ist, wenn die Registereintragung konstitutive Bedeutung hat, die noch gültige Firma bzw der noch gültige Sitz zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 5) und zusätzlich ein Hinweis auf die künftige Firmierung bzw den künftigen Sitz zu geben (Beispiel: übertragender Rechtsträger ist die X GmbH [künftig unter Y GmbH firmierend]). Da die Änderung von Firma bzw Sitz während der Dauer des Verschmelzungsverfahrens wirksam werden kann, ist die Angabe auch des künftigen Sitzes bzw der künftigen Firma erforderlich (von Bedeutung können die vorgenannten Grundsätze insbes bei sog Kettenverschmelzungen sein).
14
Bei der Verschmelzung durch Neugründung ist die künftige Firma und der künftige Sitz des übernehmenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag zu nennen.
15
Es muss im Verschmelzungsvertrag weiter angegeben werden, welcher Rechtsträger der übertragende und welcher Rechtsträger der übernehmende Rechtsträger ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11; Drygala in Lutter, § 5 Rn 13).
16
Sollen im Zuge der Verschmelzung die Firma des übernehmenden Rechtsträgers geändert oder dessen Sitz verlegt oder für den übernehmenden Rechtsträger ein Doppelsitz (zur Zulässigkeit eines Doppelsitzes vgl zB bei Hüffer/Koch AktG, § 5 Rn 10 mwN) geschaffen werden, ist die Aufnahme der künftigen Firma bzw des künftigen Sitzes als fakultativer Bestandteil in den Verschmelzungsvertrag zu empfehlen. Zum zwingenden Mindestinhalt gehören diese Angaben hingegen nicht, da für die notwendige Identifizierung der beteiligten Rechtsträger auf die bei Abschluss des Vertrages geltenden Regelungen abzustellen ist und die für die Zukunft vereinbarten Maßnahmen hierfür nicht erforderlich sind.
17
Die Angabe der gesetzlichen Vertreter der beteiligten Rechtsträger gehört nicht zum Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags. Die am Abschluss des notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrags beteiligten Organmitglieder können der betreffenden notariellen Urkunde entnommen werden (Drygala in Lutter, § 5 Rn 13; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11, wonach auch der gesetzliche Vertreter anzugeben ist).
2. Übertragung des Vermögens, Abs 1 Nr 2
18
Abs 1 Nr 2 sieht die Regelung zweier wesentlicher Elemente der Verschmelzung vor, nämlich die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen. Die Verpflichtung zur Gewährung von Anteilen entfällt lediglich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (§§ 5 Abs 2, 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).
19
Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 2 deutlich regeln, dass jeder übertragende Rechtsträger sein Vermögen als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger auf diesen überträgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 14; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 6). Es ist zweckmäßig, wenn man sich im Vertragstext weitgehend an die entspr gesetzliche Formulierung, insbes des § 2 hält. Dies ist zwar nicht zwingend notwendig. Ausreichend ist es, wenn sich aus dem Verschmelzungsvertrag – ggf unter entspr Auslegung des Verschmelzungsvertrags (vgl zur geltenden subjektiven Auslegung oben Rn 11) – zweifelsfrei ergibt, dass eine Verschmelzung zur Aufnahme oder eine Verschmelzung zur Neugründung gewollt ist. Bei einer weitgehend am Gesetzestext orientierten Formulierung lässt sich dies jedoch am besten erreichen. Sinnvoll ist es in diesem Zusammenhang auch, wenn gem der Formulierung in § 2 der Hinweis erfolgt, dass die Vermögensübertragung „unter Auflösung ohne Abwicklung“ erfolgt. Eine dem Rechnung tragende Formulierung für den Verschmelzungsvertrag könnte wie folgt lauten:
Die übertragende Gesellschaft überträgt ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme nach §§ 2 Nr. 1, 4 ff UmwG auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.
20
Unter Vermögensübertragung als Ganzes ist nach dem Gesetz die Gesamtrechtsnachfolge zu verstehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Dies bedeutet, dass alle Aktiven und Passiven ausnahmslos und ohne weiteres mit Wirksamwerden der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Wegen des mit der Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Übergangs sämtlicher Aktiven und Passiven auf den übernehmenden Rechtsträger kann im Verschmelzungsvertrag nicht wirksam der Ausschluss einzelner Vermögensgegenstände von dieser Gesamtrechtsnachfolge vorgesehen werden. Eine entspr vertragliche Formulierung wäre unwirksam (Drygala in Lutter, § 5 Rn 15; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Sollen einzelne Aktiven (oder Passiven) nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, können diese Vermögensgegenstände entweder vor Wirksamwerden der Verschmelzung vom übertragenden Rechtsträger auf einen Dritten übertragen werden; falls erforderlich kann eine entspr vertragliche Grundlage im Verschmelzungsvertrag geschaffen werden. Weiter ist denkbar, dass im Verschmelzungsvertrag dem übernehmenden Rechtsträger schuldrechtlich aufgegeben wird, die Übertragung dieser Vermögenswerte auf Dritte vorzunehmen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14). Werden ungeachtet dieser Rechtslage im Verschmelzungsvertrag best Vermögensgegenstände von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen, kann diese an sich unwirksame Bestimmung in eine entspr schuldrechtliche Übertragungsverpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers umgedeutet werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14; Schröer inSemler/Stengel, § 5 Rn 7).
21
Der Verschmelzungsvertrag muss weiter vorsehen, dass die Verschmelzung gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger erfolgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 15). Die Anteile oder Mitgliedschaften sind die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; nach Heckschen DB 2008, 1363, soll auf eine zwingende Anteilsgewährpflicht bei Umwandlungsmaßnahmen verzichtet werden können). Die Anteilsgewährung entfällt nur in den gesetzlich geregelten Fällen (vgl oben Rn 18); iÜ besteht eine Anteilsgewährpflicht (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20). Es sind somit Angaben über die als Gegenleistung gewährten Anteile oder Mitgliedschaften in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16).
22
Sämtliche Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, insbes, und dies ist für die Abfassung des Verschmelzungsvertrags von Bedeutung, die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger müssen nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sein (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 10; Grundsatz der Anteilsinhaberidentität). Der Verschmelzungsvertrag muss deshalb Regelungen für sämtliche Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger enthalten. IRd rechtlich Zulässigen sind die Anteile des übernehmenden Rechtsträger so zu stückeln, dass den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger eine unmittelbare Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger ermöglicht wird (soweit dem nicht zwingende Gründe entgegenstehen).
23
Ein Verzicht auf eine Anteilsgewährung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20; aA Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 14; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 5). Eine Anteilsgewährungspflicht besteht auch, wenn bei der Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes der Komplementär an der übertragenden PersGes keinen Kapitalanteil hält. Dem Komplementär müsste hier vorab beim übertragenden Rechtsträger – ggf treuhänderisch – ein Kapitalanteil übertragen werden. Erfolgt eine solche Anteilsübertragung nicht, scheidet der Komplementär mit Wirksamwerden der Verschmelzung aus (Drygala in Lutter, § 5 Rn 23; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 16). Wäre übernehmender Rechtsträger hingegen ebenfalls eine PersGes, könnte der Komplementär auch beim übernehmenden Rechtsträger ohne Kapitalanteil beteiligt werden. Wenn bei Verschmelzung auf eine PersGes ein Anteilsinhaber der übernehmenden PersGes am übertragenden Rechtsträger ebenfalls beteiligt ist, hat dennoch eine Anteilsgewährung stattzufinden. Zwar kann ein Gesellschafter an einer PersGes nur einen Anteil halten, so dass kein weiterer (zusätzlicher) Anteil gewährt werden kann. Die Anteilsgewährung erfolgt hier jedoch durch Erhöhung des bereits bei der übernehmenden PersGes gehaltenen Kapitalanteils (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 24.2). Eine Erhöhung der Pflichteinlage reicht aus; eine Erhöhung auch der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme ist nicht erforderlich.
24
Die Anteilsinhaber müssen ferner im übernehmenden Rechtsträger eine Rechtsposition und damit Anteile bzw Mitgliedschaften erhalten, die denjenigen, die sie beim übertragenden Rechtsträger innehatten, rechtlich gleichwertig sind (Drygala in Lutter, § 5 Rn 18; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 19; vgl dazu auch unten Rn 83). Gleichwertigkeit ist zB gegeben, wenn statt Inhaberaktien nicht vinkulierte Namensaktien ausgegeben werden (und umgekehrt) oder wenn beim übertragenden Rechtsträger vinkulierte Anteile bestehen und auch beim übernehmenden Rechtsträger vinkulierte Anteile ausgegeben werden (Drygala in Lutter, § 5 Rn 18; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23). Stimmrechtslose Anteile anstelle von stimmberechtigten Anteilen können (nur) in dem Umfang ausgegeben werden wie es beim übernehmenden Rechtsträger erforderlich ist, um für alle Anteilsinhaber ein bestehendes Verhältnis von stimmberechtigten zu stimmrechtslosen Anteilen aufrecht zu erhalten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 12; Drygala in Lutter, § 5 Rn 20; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 24; aA Bayer ZIP 1997, 1613, 1616). Der vollständige Austausch von stimmberechtigten Anteilen beim übertragenden Rechtsträger in stimmrechtslose Anteile beim übernehmenden Rechtsträger wäre unzulässig. Umgekehrt können jedoch stimmberechtigte anstelle von stimmrechtslosen Anteilen ausgegeben werden. Eine Verschlechterung der Rechtsposition wäre damit nicht verbunden.
25
Teileingezahlte Anteile eines übertragenden Rechtsträgers können als teileingezahlte Anteile beim übernehmenden Rechtsträger erhalten bleiben (für eine entspr Vereinbarung Drygala in Lutter, § 5 Rn 22). Für teileingezahlte Anteile sind dann vom übernehmenden Rechtsträger wiederum teileingezahlte Anteile auszugeben. Zwingend ist dies jedoch nicht. Zwar besteht die Einzahlungsverpflichtung auf teileingezahlte Anteile grds fort und geht als Forderung auf den übernehmenden Rechtsträger über (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 77; Drygala in Lutter, § 5 Rn 22; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 17). Ein Zwang des übernehmenden Rechtsträgers, wiederum teileingezahlte Anteile zu schaffen, besteht aber nicht (Grunewald in Lutter, § 20 Rn 48; auf erhebliche Schwierigkeiten würde eine solche Verpflichtung stoßen, wenn der Nennbetrag der neuen Anteile hinter der Einlageschuld zurückbleibt.) Zum Schutz der Mitgesellschafter (und der Gläubiger) reicht es vielmehr aus, wenn die Einlageverpflichtung als solche als Forderung der übernehmenden Gesellschaft fortbesteht.
26
Hinsichtlich Rechtsposition und Ausgestaltung der Anteile können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger mit den ihnen beim übernehmenden Rechtsträger zu gewährenden Anteilen den Änderungen unterworfen werden, die mit einer Drei-Viertel-Mehrheit auch beim übertragenden Rechtsträger ohne ihre Zustimmung herbeigeführt werden könnten (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23).
27
Die vom Gesetz vorgesehene Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen führt beim übernehmenden Rechtsträger, sofern für die Durchführung der Anteilsgewährung keine bereits vorhandenen Anteile verwendet werden können, zu einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Da die auf die neuen Anteile zu erbringenden Einlagen werthaltig sein müssen, ist die Verschmelzung durch Aufnahme gegen Gewährung neuer Anteile eines unter Zugrundelegung der tatsächlichen Werte überschuldeten übertragenden Rechtsträgers ausgeschlossen, da der Nominalbetrag der durch die Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch das einzubringende Vermögen nicht gedeckt wäre (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 8; Keller/Klett DB 2010, 1220; Heckschen DB 1998, 1385, 1386). Möglich ist hingegen die Verschmelzung eines übertragenden Rechtsträgers auf einen überschuldeten übernehmenden Rechtsträger. Da der übertragende Rechtsträger nicht überschuldet ist, können die im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch entspr werthaltiges Vermögen erbracht werden (Heckschen DB 2005, 2283, 2287). Problematisch ist in diesem Fall allerdings die Ermittlung des Umtauschverhältnisses. Bei einem überschuldeten übernehmenden Rechtsträger müsste für ihn eigentlich ein Wert von Null angesetzt werden. Ein Wert, der sich dann auch für die Bemessung des Umtauschverhältnisses niederschlägt, kann ihm nur in bes gelagerten Ausnahmefällen zugebilligt werden (zB bes Know-how oder bes Schutzrechte, die nur für das fusionierte Unternehmen von Wert sind). Andernfalls würde die Verschmelzung, wenn ihr nicht sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zustimmen (was zB bei reinen Konzernverschmelzungen stets der Fall sein dürfte), mangels angemessenem Umtauschverhältnis scheitern (Heckschen DB 1998, 1385, 1387; Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; vgl dazu auch bei Keller/Klett DB 2010, 1220).
28
Die Verschmelzung eines überschuldeten übertragenden Rechtsträgers auf einen übernehmenden Rechtsträger lässt sich ungeachtet des Problems der Werthaltigkeit der auf den Kapitalerhöhungsbetrag zu erbringenden Sacheinlage bei Konzernsachverhalten entweder dadurch lösen, dass zwischen übernehmendem und übertragendem Rechtsträger ein Mutter-/Tochter-Verhältnis hergestellt wird. Wird eine überschuldete Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen, stellt sich das skizzierte Problem mangels Anteilsgewährung nicht. Die Verschmelzung einer überschuldeten Tochter- auf ihre Muttergesellschaft ist – als Sanierungsverschmelzung – ohne weiteres zulässig (OLG Stuttgart DB 2005, 2681; LG Leipzig DB 2006, 885; Keller/Klett DB 2010, 1220; Weiler NZG 2008, 527; Heckschen DB 2005, 2283, 2285; anders wäre es nur, wenn die Verschmelzung zur Überschuldung der übernehmenden Muttergesellschaft führen würde). Zum anderen kann die Verschmelzung des überschuldeten übertragenden Rechtsträgers nach § 54 Abs 1 letzter S bzw § 68 Abs 1 letzter S ohne Durchführung einer Kapitalerhöhung und damit ohne Gewährung neuer Anteile vorgenommen werden, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten (kritisch zur Durchführung der Verschmelzung ohne Anteilsgewährung auch wegen der dadurch entfallenden Registerkontrolle Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238). Überdies kann bei Verschmelzung mehrerer Schwestergesellschaften im Konzern auf eine Schwestergesellschaft auch eine überschuldete Schwestergesellschaft übertragender Rechtsträger sein. Bei Verschmelzung im Konzern mit mehreren übertragenden Rechtsträgern in einem einheitlichen Vorgang kann bei der zur Durchführung der Verschmelzung vorzunehmenden Kapitalerhöhung ein einheitlicher Geschäftsanteil geschaffen werden (ebenso Heckschen DB 2005, 2283, 2286; LG Frankfurt GmbHR 2005, 940; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917, das davon ausging, dass bei einer derartigen Konstellation für jeden übertragenden Rechtsträger ein neuer Geschäftsanteil gewährt werden müsse). Für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung und die Einlageleistung reicht es dann aus, wenn die auf den neuen Geschäftsanteil insgesamt zu erbringenden Leistungen, die aus dem Vermögen sämtlicher übertragender Rechtsträger bestehen, in der Summe wertmäßig die auf den neuen Geschäftsanteil zu leistende Einlage abdecken. Positives Vermögen der übrigen übertragenden Rechtsträger kann somit die Überschuldung eines übertragenden Rechtsträgers ausgleichen. Generell sind bei Beteiligung eines überschuldeten Rechtsträgers an einer Verschmelzung die §§ 22 (Gläubigerschutz) und 25 (Schadensersatzpflicht) UmwG sowie bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG bzw 57 AktG zu berücksichtigen (vgl dazu auch Keller/Klett DB 2010, 1220).
29
Unschädlich ist es, wenn ein Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags und vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister seinen Anteil veräußert. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung wird der Erwerber anstelle des Veräußerers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 91). Einer Änderung des Verschmelzungsvertrags bedarf es nicht.
3. Umtauschverhältnis, Abs 1 Nr 3
30
Im Verschmelzungsvertrag ist das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe der ggf zu leistenden baren Zuzahlungen (oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) anzugeben.
31
Das Umtauschverhältnis ist ein zentraler Punkt bei Verschmelzungen. Es ist von entscheidender Bedeutung für die Anteilsinhaber, da es zum Ausdruck bringt, wie sie nach der Verschmelzung an der fusionierten Gesellschaft beteiligt sind. Auch wenn das Umtauschverhältnis „lediglich“ angibt, wie die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sind, ergibt sich hieraus mittelbar auch der Beteiligungsumfang der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Das Umtauschverhältnis ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern (§ 8), es ist Gegenstand der Verschmelzungsprüfung (§ 12 Abs 2). Bei zu niedrigem Umtauschverhältnis können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger Barausgleich verlangen (§ 15). Die Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger können das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüfen lassen (vgl § 14 Rn 22 ff).
32
Das Umtauschverhältnis wird anhand von Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger ermittelt (zur Unternehmensbewertung im Rechtssinn Hüttemann ZHR 162 (1998), 563). Maßgebend für das Umtauschverhältnis ist die Wertrelation zwischen den Unternehmenswerten der übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff). Die rechnerische Ermittlung der zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften erfolgt, indem die Umtauschverhältnisse zu den Nennbeträgen der Festkapitalien bzw der Zahl der Mitgliedschaften ins Verhältnis gesetzt wird (zur Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Kiem ZGR 2007, 542 ff; zu gesellschaftsrechtlichen Fragen der Unternehmensbewertung mit internationalen Bezügen Reuter AG 2007, 881 ff).
33
Aus § 12 Abs 2 ergibt sich, dass das Umtauschverhältnis grds angemessen sein muss. Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn jeder Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger vor und nach Verschmelzung den gleichen Vermögenswert innehat, also keine wertmäßigen Einbußen erleidet. Der Wert des Anteils, den jeder Anteilsinhaber vor der Verschmelzung am übertragenden oder am übernehmenden Rechtsträger hält, muss somit dem Wert des Anteils entsprechen, den jeder Anteilsinhaber nach Wirksamwerden der Verschmelzung am übernehmenden Rechtsträger inne hat (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 95; Drygala in Lutter, § 5 Rn 27).
34
Lässt sich die angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber nicht durch ein „glattes“ Umtauschverhältnis darstellen, können derartige Spitzen durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Die baren Zuzahlungen dürfen 10 % des Gesamtnennbetrags der beim übernehmenden Rechtsträger gewährten neuen Anteile (bei Stückaktien 10 % des auf die neuen Aktien entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals) nicht übersteigen (§§ 54 Abs 4, 68 Abs 3, 78, 87 Abs 2 S 2 für GmbH, AG, KGaA und Genossenschaft). Für PersGes gibt es für bare Zuzahlungen keine Obergrenze (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 22).
35
Es ist zu berücksichtigen, dass bare Zuzahlungen nur den Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers gewährt werden können (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32). Bare Zuzahlungen für Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers sind nicht zulässig. Für diese müsste, falls erforderlich, ein anderweitiger Ausgleich geschaffen werden. Dies kann zB über eine zusätzliche Dividendenzahlung vor Wirksamwerden der Verschmelzung oder über eine zeitlich hinausgeschobene Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger geschehen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32).
36
Ein Ausgleich für die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers muss nicht zwingend durch bare Zuzahlungen erfolgen. Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber kann ein Ausgleich auch durch Sachleistungen vorgenommen werden (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 66; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 64 ff). Rein praktisch wird ein Sachausgleich nur in Betracht kommen, wenn die beteiligten Rechtsträger einen begrenzten Kreis von Anteilsinhabern haben.
37
Durch Gestaltungsmaßnahmen vor Durchführung der Verschmelzung können die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger zulässigerweise beeinflusst werden (vgl Drygala in Lutter, § 5 Rn 30). Über Kapitalzuführungen (durch ordentliche Kapitalerhöhungen oder auch im Wege des Zuschusses) oder über einen Kapitalentzug (durch eine Kapitalherabsetzung oder über die Auskehrung von Rücklagen oder sonst stehen gelassener Gewinne) kann der Wert sowohl der übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers erhöht bzw vermindert werden. Dadurch lässt sich ebenfalls ein gewünschtes Umtauschverhältnis herstellen bzw beeinflussen.
38
Die Festlegung eines angemessenen Umtauschverhältnisses ist nicht zwingend (Drygala in Lutter, § 5 Rn 27; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 94; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 9). Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber sämtlicher beteiligten Rechtsträger kann von einem angemessenen Umtauschverhältnis abgewichen und eine beliebige Wertrelation festgelegt werden. Auf diese Weise kann eine Verschiebung von Werten unter den Anteilsinhabern erfolgen. IRd Spaltung ist nach § 128 eine nichtverhältniswahrende Spaltung zulässig. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine „nichtverhältniswahrende“ Verschmelzung nicht ebenfalls zulässig sein sollte.
39
Die Angabe des Umtauschverhältnisses ist entbehrlich bei der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (Abs 2; notwendig ist die Angabe hingegen bei Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft, sog Down Stream Merger, vgl Rn 188 ff) sowie bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung von Anteilen zur Durchführung der Verschmelzung verzichten (§§ 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).
40
Das Umtauschverhältnis muss im Verschmelzungsvertrag konkret und eindeutig festgelegt werden. Es ist zu bestimmen, in welchem Verhältnis und Umfang die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger für ihre Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile des übernehmenden Rechtsträgers erhalten (Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Die Höhe einer etwaigen baren Zuzahlung ist ebenfalls anzugeben; eine Negativaussage dergestalt, dass bare Zuzahlungen nicht geleistet werden, ist nicht erforderlich, in der Praxis aber häufig anzutreffen.
41
Eine Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist im Verschmelzungsvertrag nicht erforderlich (Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Ausreichend (und notwendig) ist die Angabe des Umtauschverhältnisses als solches. Die Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist dem Verschmelzungsbericht (§ 8) vorbehalten.
42
Bei der Angabe des Umtauschverhältnisses sind die rechtsformspezifischen Besonderheiten zu beachten. Bei der Verschmelzung auf eine übernehmende GmbH ist danach nach § 46 Abs 1 für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils anzugeben, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. IÜ reicht es bei der Verschmelzung von KapGes aus, wenn das Umtauschverhältnis als zahlenmäßiges Verhältnis in Bezug auf den Nennbetrag der Anteile oder – bei Stückaktien – auf die Zahl der Aktien angegeben ist.
43
Bei PersGes ist für das Umtauschverhältnis auf die Kapitalanteile oder – wenn solche nicht vorhanden sind – auf die prozentuale Beteiligung abzustellen. Bei Verschmelzungen auf eine PersGes reicht es aus, wenn abstrakt angegeben wird, welcher Anteil an einem etwaigen Festkapital oder welche prozentuale Beteiligung an der übernehmenden PersGes für zu definierende Anteile des übertragenden Rechtsträgers gewährt werden. Es ist nicht erforderlich, dass die einzelnen Anteilsinhaber namentlich und mit den auf sie entfallenden neuen Anteilen bezeichnet werden.
44
Ist übernehmender Rechtsträger ein VVaG oder ein Verein, sind Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Verein oder VVaG zu machen. Die satzungsmäßigen Rechte und Pflichten der Mitglieder sind im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 34). Angaben zum Umtauschverhältnis entfallen hier.
45
Bei Verschmelzung eines Vereins auf eine KapGes oder PersHandelsGes ist zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses auf den wirtschaftlichen Wert der Mitgliedschaftsrechte abzustellen (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 21).
46
Zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses sind Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger vorzunehmen (es sei denn, die Anteilsinhaber legen einvernehmlich die von ihnen allseits für richtig gehaltene und akzeptierte Wertrelation fest, vgl oben Rn 38). Dabei ist die absolute Höhe der ermittelten Unternehmenswerte für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr die zutr Wertrelation, also das Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander (BayObLG ZIP 2003, 253; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28, Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 61; Streck/Mack/Schwedhelm GmbHR 1995, 161, 163). Die zutr Ermittlung der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger bedingt im Regelfall, dass die Unternehmenswerte der Rechtsträger unter Anwendung der gleichen Bewertungsmethoden ermittelt werden (BGHZ 147, 108, 121 f; OLG Düsseldorf AG 2009, 873; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101). Etwa bestehende Sondereffekte sind ebenfalls jeweils vergleichbar zu berücksichtigen. So müssen Zukunftsprognosen und die Einschätzung allg Zukunftsentwicklungen für sämtliche beteiligten Rechtsträger vergleichbar vorgenommen werden; ebenso ist bei Vorliegen vergleichbarer Voraussetzungen ein Firmenwert anzusetzen.
47
Voneinander abw Bewertungsmethoden sind dann für die einzelnen Rechtsträger anzuwenden, wenn dies wegen der Struktur der beteiligten Rechtsträger erforderlich ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 29; Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 23; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101, Piltz ZGR 2001, 185, wonach für alle Rechtsträger dieselbe Methode anzuwenden ist). So kann zB bei der Verschmelzung einer börsennotierten AG, die ein ertragreiches Handelsgeschäft betreibt, mit einem substanzstarken, jedoch nicht ertragreichen und nicht börsennotierten Immobilienunternehmen die Zugrundelegung unterschiedlicher Bewertungsmethoden notwendig sein. Für die börsennotierte AG wird der Unternehmenswert angemessen über den Ansatz des Börsenkurses oder eines Ertragwerts zum Ausdruck gebracht, während das substanzstarke Immobilienunternehmen mit seinem Substanzwert zu bewerten ist (vgl dazu auch unter Rn 68 f). Die einheitliche Anwendung eines Börsenkurses scheidet mangels Börsennotierung eines der beteiligten Rechtsträger aus. Die durchgängige Anwendung des Ertragswertverfahrens würde das substanzstarke Immobilienunternehmen zu stark unterbewerten. Die durchgängige Bewertung nach dem Substanzwertverfahren würde zu einer Unterbewertung des ertragsstarken Handelsunternehmens führen.
48
Bei voneinander abw Bewertungsmethoden ist die Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte und die Angemessenheit der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger im Verschmelzungsbericht ausführlich darzustellen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 29).
49
Die Bewertung hat für alle beteiligten Rechtsträger auf den gleichen Stichtag zu erfolgen. Der hierfür zu wählende Stichtag ist gesetzlich nicht bestimmt (Hoffmann-Becking FS Fleck 1988, S 105, 114 f; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind in der Wahl des Stichtags frei (OLG Düsseldorf WM 1984, 732, 734; OLG Hamm WM 1992, 946, 947; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Da auf den Stichtag die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger und damit auch die für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses maßgebende Wertrelation ermittelt werden, ist der Bewertungsstichtag zwingend auf einen Tag vor der Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung zu legen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Bei Beschlussfassung der Anteilsinhaber müssen die Werte feststehen, da die Kenntnis des Umtauschverhältnisses Voraussetzung für die Beschlussfassung der Anteilsinhaber ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Auch bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags bzw Aufstellung seines Entwurfs muss das Umtauschverhältnis feststehen, da es in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden muss. Der Bewertungsstichtag muss somit auch vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags bzw der Aufstellung seines Entwurfs liegen. Nahe liegend (wenn auch nicht zwingend) ist der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag. Auf diesen Tag bzw den Tag davor werden überdies die Schlussbilanzen der übertragenden Rechtsträger erstellt (etwas anderes gilt dann, wenn die Anteilsinhaber das Umtauschverhältnis einvernehmlich festlegen. In der Wahl der Stichtage und in der Bewertung sind die Anteilsinhaber hier frei).
50
Haben übertragender und übernehmender Rechtsträger dasselbe Geschäftsjahr (Kalenderjahr) und wird der Verschmelzungsstichtag auf das Ende eines Geschäftsjahres gelegt, wären Bewertungsstichtag, Verschmelzungsstichtag und Stichtag des letzten Jahresabschlusses aller beteiligten Rechtsträger identisch.
51
Wird der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag gewählt, ist es möglich, dass zwischen Verschmelzungsstichtag und Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung ein mehrmonatiger Zeitraum liegt, in dem aufgrund der Änderung von tatsächlichen Verhältnissen Auswirkungen auf die ermittelten Unternehmenswerte eintreten können. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bewertungsarbeiten im Wesentlichen erst nach dem Bewertungsstichtag durchgeführt werden. Häufig werden sie erst verhältnismäßig kurze Zeit vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags und auch vor den Anteilsinhaberversammlungen, die über die Verschmelzung beschließen, abgeschlossen. Es ist also rein praktisch ohne weiteres möglich, etwaige Wertänderungen auch bei einem zurückliegenden Bewertungsstichtag in die Bewertung mit aufzunehmen bzw entspr Korrekturen zu veranlassen. Soweit dies nicht machbar erscheint, können verbleibende Restrisiken über ein Rücktrittsrecht bzw eine auflösende Bedingung iRd Verschmelzungsvertrages aufgefangen werden (vgl dazu auch Drygala in Lutter, § 5 Rn 32).
52
Die zur Ermittlung der Unternehmenswerte anzuwendende Bewertungsmethode legt das Gesetz nicht fest (Drygala in Lutter, § 5 Rn 34; vgl dazu auch OLG Düsseldorf AG 2012, 797) und ist auch durch Art 14 Abs 1 GG nicht vorgegeben (vgl BVerfGE 100, 289; BVerfG AG 2012, 674; Fleischer/Bong NZG 2013, 881). Künftige Entwicklungen bei der Bewertung von Unternehmen sollen dadurch nicht verbaut werden. Es kommen deshalb verschiedene Bewertungsmethoden für die Ermittlung der Unternehmenswerte und damit des Umtauschverhältnisses in Betracht. Auch die Rspr hat sich bislang nicht auf eine allein maßgebende Bewertungsmethode festgelegt (BGHZ 116, 359, 371; BGH DB 1993, 1615, 1616).
53
Methodisch nicht geeignet ist das Abstellen auf den Buchwert und damit letztendlich auf das buchmäßige Eigenkapital der beteiligten Unternehmen (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 47). Gleichwohl ist insbes im Genossenschaftsbereich ein Abstellen auf das buchmäßige Eigenkapital verschiedentlich anzutreffen, vor allem wenn die beteiligten genossenschaftlichen Rechtsträger vergleichbare Umsätze erzielen und vergleichbare Dividenden an ihre Mitglieder ausschütten. Der Grund für die Bewertung zum Buchwert besteht hier darin, dass einem kündigenden Genossen idR lediglich der Nominalbetrag seiner Einlage, ggf erhöht um die anteilig darauf entfallende Rücklage, ausbezahlt wird. Deshalb wird argumentiert, dass der Nominalbetrag, also im Grunde das buchmäßige Eigenkapital, der zutr Wertmaßstab sei. Methodisch kann dem nicht gefolgt werden. Da den Beteiligten mit Zustimmung aller Anteilsinhaber die Wahl der Bewertungsmethode jedoch freisteht (vgl Rn 38), kann bei Einhaltung der genannten Voraussetzungen der Buchwert als maßgebender Wert zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses herangezogen werden.
54
Problematisch ist das sog Verhandlungsmodell der Unternehmensbewertung (vgl zum Verhandlungsmodell Fleischer/Bong NZG 2013, 881). Danach soll bei Verschmelzungen unter Gleichen ein vertraglich vereinbartes Umtauschverhältnis grundsätzlich als angemessen anzusehen sein und auf eine gesonderte Bewertung verzichtet werden können (OLG Stuttgart AG 2006, 421 und AG 2011, 149). Eine Richtigkeitsgewähr bei einem unter Gleichen ausgehandelten Umtauschverhältnis gibt es jedoch nicht. Das nach dem Verhandlungsmodell gewonnene Ergebnis ist deshalb nur anzuerkennen, wenn es zu einem vollen wirtschaftlichen Wertausgleich führt (BVerfG NZG 2012, 1035; eine Unternehmensbewertung ist deshalb erforderlich) oder wenn ihm alle Anteilsinhaber zustimmen.
55
Das Substanzwertverfahren ist in bes gelagerten Ausnahmefällen eine denkbare Bewertungsmöglichkeit (aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 47). Dies ist insbes bei substanzstarken Unternehmen der Fall. Die Anwendung des sog Mittelwertverfahrens ist ebenfalls denkbar (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 47).
56
Auch wenn die vorgenannten Bewertungsmethoden in Einzelfällen zur Anwendung kommen, sind sie doch in der Praxis weniger gebräuchlich. Die Praxis wendet vielmehr zum einen das Discounted-Cash-Flow-Verfahren und zum anderen und überwiegend das Ertragswertverfahren an. Dabei bildet der Liquidationswert idR die Wertuntergrenze für den Unternehmenswert (vgl IdW S1 2008 Rn 140 f).
57
Beim Discounted-Cash-Flow-Verfahren wird der Unternehmenswert durch Diskontierung von Cash-Flows ermittelt. Für die Wertermittlung ist zwischen dem Konzept der gewogenen Kapitalkosten, dem Konzept des angepassten Barwertes und dem Konzept der direkten Ermittlung des Werts des Eigenkapitals – Equity-Ansatz zu unterscheiden (zur Darstellung des Discounted-Cash-Flow-Verfahrens und der einzelnen Ermittlungsmethoden vgl IdW S1 2008 Rn 124 ff). Die einzelnen Verfahren beinhalten hierbei nur Unterschiede in der Rechentechnik. Bei gleichen zugrunde gelegten Annahmen führen sie im Grundsatz zu gleichen Ergebnissen.
58
HM und Rspr wenden zur Ermittlung des Unternehmenswerts und damit zur Festlegung des angemessenen Umtauschverhältnisses in erster Linie die Ertragswertmethode an (BGHZ 138, 136; vgl zur Rspr zur Ertragswertmethode iÜ bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 21; weiter Drygala in Lutter, § 5 Rn 52 ff; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 102 ff; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 16 ff). Die Unternehmenswertermittlung nach der Ertragswertmethode ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG DB 1999, 1693; BVerfG AG 2007, 697). Hierbei ist eine bestimmte Wertermittlungsmethode nicht vorgeschrieben. Die Ertragswertermittlung nach den Empfehlungen und Vorgaben des Instituts der Wirtschaftsprüfer ist nicht zu beanstanden (vgl OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2225).
59
Prinzip der Ertragswertmethode ist es, die künftigen Erträge des Unternehmens zu ermitteln und auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Künftige Erträge sind hierbei die finanziellen Überschüsse des Unternehmens, die den Anteilsinhabern künftig zufließen und die aus den erwarteten künftigen handelsrechtlichen Überschüssen abgeleitet werden (zur Ermittlung des Unternehmenswertes nach dem Ertragswertverfahren vgl im Einzelnen die Grundsätze des Institut der Wirtschaftprüfer in IdW S1, derzeit IdW S1 2008 nach dem Stand am 29./30.5.2008, die Grundsätze werden laufend weiterentwickelt; für Modifikationen bei der Anwendung der Grundsätze für Relationsbewertungen Reuter AG 2007, 1 ff). Die zukünftigen Überschüsse werden anhand der Planungen der Unternehmen ermittelt. Die Planungen haben hierbei sämtliche Aufwendungen und Erträge, insbes die Umsatzerlöse, sowie die Finanzplanung und eine Zinsprognose zu umfassen. Für die Ertragswertermittlung können entweder Zahlen und Abschlüsse nach HGB oder nach IAS/IFRS herangezogen werden (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2225); die Ermittlung muss für alle beteiligten Rechtsträger allerdings auf gleicher Grundlage erfolgen.
Für die Planungsrechnung und die Plausibilisierung von Planung und Prognose bildet die Analyse der Vergangenheitszahlen den Ausgangspunkt. Hierauf aufbauend sind die künftigen finanziellen Überschüsse und deren Prognose zu überprüfen. Die Jahresabschlusszahlen spielen somit nur für die Vergangenheitsanalyse und die Plausibilitätsüberlegungen hinsichtlich der Planungszahlen eine Rolle. Für die Vergangenheitszahlen ist hierbei nicht nur auf den letzten Jahresabschluss abzustellen. Vielmehr sind die letzten drei bis fünf Jahre für die Vergangenheitsanalyse heranzuziehen. Der letzte Jahresabschluss muss für diese Plausibilitätsrechnung noch nicht festgestellt sein. Es genügt für die Unternehmenswertermittlung ein aufgestellter Entwurf.
60
Da für die Ertragswertberechnung die den Unternehmenseignern künftig zufließenden finanziellen Überschüsse maßgebend sind, sind persönliche Ertragsteuern der Anteilsinhaber mindernd zu berücksichtigen. Die persönlichen Ertragsteuern können insoweit pauschal angesetzt werden.
61
IRd Ertragswertmethode sind steuerliche Verlustvorträge werterhöhend zu berücksichtigen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 56; OLG München AG 2008, 28, 31). Nicht betriebsnotwendiges Vermögen ist dem Ertragswert mit seinem Verkehrswert (Substanzwert, am Markt erzielbarer Wert) hinzuzurechnen; bei der Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens können latente Steuern berücksichtigt werden (OLG München AG 2008, 28, 31). Welche Vermögenswerte nicht betriebsnotwendig sind, ist aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise zu ermitteln (zur Abgrenzung von betriebsnotwendigem und nicht betriebsnotwendigem Vermögen vgl OLG Düsseldorf DB 2002, 781). IRd Ermittlung des nachhaltigen Ertrags sind vorab die Erträge bzw Aufwendungen für nicht betriebsnotwendiges Vermögen aus der Ertragsermittlung herauszurechnen. Ein Firmenwert oder sonstige stille Reserven sind iRd Ertragswertermittlung nicht gesondert anzusetzen. Entspr Positionen sind bereits im Ertragswert berücksichtigt.
62
Die Wertermittlung hat für jeden beteiligten Rechtsträger isoliert zu erfolgen (Stand-alone-Prinzip). Synergieeffekte oder sonstige Vorteile aus der Verschmelzung sind bei den einzelnen Rechtsträgern iRd Wertermittlung nicht zu berücksichtigen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 55; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 107).
63
Die unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze ermittelten finanziellen Überschüsse sind mittels des Kapitalisierungszinssatzes auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen (mangels konkreter anderweitiger Erkenntnisse unter der Annahme unbegrenzter Lebensdauer der Rechtsträger – ewige Rente). Nach IdW S1 repräsentiert der Kapitalisierungszinssatz die Rendite aus einer im Verhältnis zu dem zu bewertenden Unternehmen vergleichbaren Alternativanlage. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes ist der Zinssatz für risikofreie Kapitalmarktanlagen (Basiszinssatz, der eine in Zukunft mit „Sicherheit“ zu erzielende Rendite repräsentiert). Sodann ist ein Zuschlag für das Unternehmerrisiko zu machen (sog Risikoprämie). Ausgangspunkt für die Ermittlung der Risikoprämie ist die Marktrisikoprämie, nämlich die von Anlegern für Investitionen in risikobehaftete Anlagen erwartete Rendite. Die Marktrisikoprämie wird mit dem sog Beta-Faktor multipliziert, der das Risiko des zu bewertenden Unternehmens im Vergleich zum durchschnittlichen Risiko vergleichbarer Unternehmen abbildet. In einer zweiten Phase kann zur Berücksichtigung eines inflationsbedingten Wachstums sowie eines Wachstums, das auf Thesaurierungen beruht, in der Wertberechnung ein Wachstumsabschlag vorgenommen werden (vgl zum Kapitalisierungszinssatz im Einzelnen IdW S1 Rn 113 ff).
64
Nicht eindeutig beantwortet ist die Frage, ob und inwieweit der Börsenkurs bei der Unternehmensbewertung auch im Rahmen einer Verschmelzung zu berücksichtigen ist (vgl zu diesem Fragenkomplex auch die Darstellungen bei Heckschen/Simon Rn 16 ff und Riegger DB 1999, 1889; vom BVerfG ist die Frage, ob und wann der Börsenkurs bei Verschmelzungen anzusetzen ist, nicht entschieden worden, vgl BVerfG AG 2007, 697; nicht eindeutig weiter BVerfG ZIP 2011, 1051).
65
Mit Beschl v 27.4.1999 (DB 1999, 1693) hat das BVerfG für die Abfindung und den Ausgleich für außenstehende oder ausgeschiedene Aktionäre nach §§ 304, 305, 320b AktG entschieden, dass der Börsenkurs der Aktien nicht außer Betracht gelassen werden könne. Nach Art 14 Abs 1 GG dürfe der Abfindungswert nicht unter dem Verkehrswert liegen. Der Verkehrswert könne bei börsennotierten Gesellschaften nicht ohne Berücksichtigung des Börsenkurses festgesetzt werden. Jedenfalls für Abfindungen stellt der Börsenkurs deshalb die Untergrenze für die Bewertung börsennotierter AG dar. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn wegen besonderer Umstände der Börsenkurs ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktien widerspiegelt. Nach der Rspr ist Letzteres insbes dann der Fall, wenn mit den Aktien über einen längeren Zeitraum kein Handel stattgefunden hat oder wenn der Börsenkurs manipuliert ist (vgl zB BGHZ 147, 108; OLG Düsseldorf DB 2006, 2391, 2395).
66
Bei Verschmelzung zweier gleichberechtigter börsennotierter AG's will eine Meinung den Börsenkurs nicht berücksichtigen, da bei der Verschmelzung eine mit einer Abfindung oder einem Ausgleich für außenstehende Aktionäre vergleichbare Situation, wie sie auch der Entsch des BVerfG zugrunde liege, nicht gegeben sei (Drygala in Lutter, § 5 Rn 35; BayObLG DB 2003, 436 = ZIP 2003, 253; Bungert BB 2003, 699). Lediglich bei der Verschmelzung konzernverbundener AG, in denen die herrschende AG sowohl Aktionär des übertragenden Rechtsträgers als auch selbst übernehmender Rechtsträger sei, müsse der Börsenkurs berücksichtigt werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 14a; Brandi/Wilhelm NZG 2009, 1408). Insoweit sei die Interessenlage wegen des beherrschenden Einflusses der Mutteraktiengesellschaft mit der vom BVerfG entschiedenen Fallgestaltung vergleichbar (Drygala in Lutter, § 5 Rn 36).
67
Entgegen der dargestellten Meinung ist bei der Verschmelzung zweier börsennotierter AG der Börsenkurs als Untergrenze des Unternehmenswerts anzusetzen (ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 53; vgl hierzu auch Paschos ZIP 2003, 1017; Bungert/Wettich ZIP 2012, 449; Brandi/Wilhelm NZG 2009, 1408; nach Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 100.1 ist bei der Verschmelzung von börsennotierten AG jeweils der Mittelwert von Börsenkurs und Ertragswert für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses anzusetzen). Bei Verschmelzungen ist für die Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses vom echten Wert und damit vom Verkehrswert der beteiligten Gesellschaften auszugehen. Der Verkehrswert spiegelt sich aber, wie vom BVerfG entschieden, im Börsenkurs wieder. Der maßgebende Unternehmenswert kann also nicht losgelöst vom Börsenkurs und damit vom Börsenwert ermittelt werden. Bei der Verschmelzung börsennotierter AG sind die jeweiligen Börsenkurse somit für die Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses heranzuziehen. Nach der Rspr des BVerfG stellen die Börsenkurse lediglich eine Untergrenze dar (vgl dazu zB auch OLG Düsseldorf AG 2009, 873; OLG Stuttgart AG 2007, 705; vgl oben Rn 65 aE). Deshalb ist zusätzlich eine Bewertung nach einer anderen Bewertungsmethode, in Regel der Ertragswertmethode vorzunehmen. Führt diese zu höheren Werten, sind die höheren Ertragswerte maßgebend. Auf die unterschiedlichen Bewertungsverfahren – Börsenkurs bzw Ertragswertverfahren – kommt es nicht an, wenn sich nach beiden Bewertungen dieselbe Umtauschrelation ergibt.
68
Ist nur ein beteiligter Rechtsträger börsennotiert, ist zu unterscheiden. Ist der übernehmende Rechtsträger börsennotiert, nicht jedoch der übertragende Rechtsträger, so scheidet der Börsenkurs als Bewertungsmethode aus. Beide Gesellschaften sind nach gleichen Bewertungsmethoden zu bewerten. Da nicht beide Gesellschaften börsennotiert sind, ist eine andere Bewertungsmethode, insbes die Ertragswertmethode anzuwenden (Heckschen/Simon Rn 14; zu denkbaren Ausnahmen vgl Rn 47).
69
Ist hingegen der übertragende Rechtsträger börsennotiert, der übernehmende Rechtsträger jedoch nicht börsennotiert, ist für die Bewertung des übertragenden Rechtsträgers der Börsenkurs dann als Bewertungsmethode heranzuziehen, wenn eine Börseneinführung des übernehmenden Rechtsträgers nicht beabsichtigt ist, die Verschmelzung also zugleich für die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers ein Delisting darstellt. Die Situation der Anteilsinhaber des übertragenden börsennotierten Rechtsträgers ist mit der vom BVerfG entschiedenen Fallgestaltung vergleichbar. Wegen des Entfallens der Börsenzulassung besteht für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers hier das Risiko, dass sie künftig nicht mehr den Börsenwert vergütet bekommen. Aufgrund dessen muss die börsenspezifische Bewertung jedenfalls für den Übergang auf den übernehmenden Rechtsträger vorgenommen werden, damit der Wert der im Zuge der Verschmelzung zu gewährenden neuen Anteile mit einer festzulegenden Abfindung vergleichbar ist. Soll dagegen bei dem bislang nicht börsennotierten übernehmenden Rechtsträger eine Börseneinführung im Zuge der Verschmelzung vorgenommen werden, ist eine Bewertung des übertragenden Rechtsträgers im Zuge der Verschmelzung nach Börsenkursen nicht erforderlich. Über die erfolgende Börseneinführung des übernehmenden Rechtsträgers erhalten die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers wiederum börsennotierte Aktien, können also nach der Verschmelzung ihren Wert über die Börse ohne weiteres realisieren. Die beteiligten Rechtsträger sind dann im Zuge der Verschmelzung nach einheitlichen Grundsätzen und deshalb im Grundsatz nach dem Ertragswertverfahren zu bewerten.
70
Bei Heranziehung des Börsenkurses für die Bewertung ist maßgebender Börsenkurs grds der Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Bekanntgabe der Verschmelzungsabsicht ((BGH DB 2010, 1693; OLG Stuttgart Der Konzern 2007, 217; Kocher/Widder Der Konzern 2007, 351; ein Abstellen auf einen Drei-Monats-Zeitraum vor der Verschmelzungshauptversammlung oder vor dem Bewertungsstichtag ist angesichts der damit verbundenen Kursmanipulationsmöglichkeiten abzulehnen). Bei einem längeren Zeitraum zwischen der Bekanntgabe der Verschmelzungsabsicht und der Beschlussfassung über den Verschmelzungsvertrag kann der Börsenkurs allerdings anzupassen sein (vgl dazu im Einzelnen BGH DB 2010, 1693).
4. Anteilsübertragung oder Mitgliedschaftserwerb, Abs 1 Nr 4
71
Im Verschmelzungsvertrag müssen als zwingend vorgeschriebener Mindestinhalt die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger geregelt sein.
72
Die Angaben können sich auf die Modalitäten der Anteilsübertragung bzw des Mitgliedschaftserwerbs beschränken. Aussagen über die hierbei anfallenden Kosten, deren Höhe und wer die Kosten zu tragen hat gehören nicht zum zwingend vorgeschriebenen Mindestinhalt (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 139.1; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 64). Zwar sind diese Kostenfragen für die Anteilsinhaber von erheblichem Interesse. Notwendige Voraussetzung für die Verschmelzung sind Aussagen hierzu im Verschmelzungsvertrag jedoch nicht (nach Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 35 und Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 25 ist im Verschmelzungsvertrag anzugeben, wer die Kosten trägt; über deren Höhe müssten jedoch keine Angaben gemacht werden). Es reicht aus, wenn entspr Angaben im Verschmelzungsbericht gemacht werden.
73
Maßnahmen, die erst für Zeiträume nach Wirksamwerden der Verschmelzung geplant sind, müssen ebenfalls nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Dies gilt sowohl für ergänzende Abwicklungsschritte als auch für künftig angedachte Maßnahmen, die die neuen Anteile betreffen. Auch eine lediglich angedachte Börseneinführung muss nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden (LG Mannheim ZIP 1988, 773, 774).
74
Die im Verschmelzungsvertrag zwingend zu machenden Angaben umfassen Aussagen darüber, woher die zu übertragenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers bzw die zu begründenden Mitgliedschaften bei dem übernehmenden Rechtsträger stammen. IÜ richten sich die notwendigen Mindestangaben nach der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 35).
75
Im Verschmelzungsvertrag ist somit darauf hinzuweisen, ob die zu übertragenden Anteile im Wege der Kapitalerhöhung neu geschaffen werden oder ob die Anteile bereits bestehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 138 ff). Werden bestehende Anteile verwendet, können diese – bei allen Rechtsformen – entweder vom übertragenden Rechtsträger gehalten oder von Dritten beschafft werden. Da KapGes auch eigene Anteile halten können, kommt bei einer übernehmenden KapGes die Verwendung eigener Anteile als Möglichkeit hinzu. Stellen Dritte die zu gewährenden Anteile zur Verfügung, muss der übernehmende Rechtsträger die Verfügungsmacht über sie erlangen. Andernfalls kann er die Anteile nicht als Gegenleistung für die Verschmelzung gewähren. Hierfür können die Anteile auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen werden. Ausreichend ist es, wenn über die Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses die Anteile für den übernehmenden Rechtsträger treuhänderisch gehalten werden (Heckschen DB 2005, 2283, 2285). Die Anteilsgewährung kann dann unmittelbar von dem Dritten (Treuhänder) an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Verschmelzung erfolgen.
76
Ist eine PersHandelsGes übernehmender Rechtsträger, ist für die neu hinzukommenden Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag festzulegen, ob ein Gesellschafter Komplementär wird oder ob sämtliche Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers der übernehmenden PersHandelsGes als Kommanditisten beitreten (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39; vgl auch bei § 40).
77
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter einer PersGes jeweils nur mit einem Gesellschaftsanteil an der PersGes beteiligt sein können. Sind Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers bereits Gesellschafter der übernehmenden PersGes, können sie also im Zuge der Verschmelzung keinen weiteren Gesellschaftsanteil übernehmen. Vielmehr muss der bereits vorhandene Gesellschaftsanteil erhöht werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 139; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39). Die Erhöhung der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme ist nicht zwingend erforderlich (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39). Es reicht aus, wenn bei Gesellschaftern, die bereits an der übernehmenden PersHandelsGes beteiligt sind, eine sog Pflichteinlage neu geschaffen wird und der vorhandene Gesellschaftsanteil um diese Pflichteinlage erhöht wird. Die im Handelsregister eingetragene Haftsumme kann unverändert bleiben.
78
Tritt im Zuge der Verschmelzung ein Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers der übernehmenden PersHandelsGes neu als Kommanditist bei, ist es allerdings nicht ausreichend, wenn ihm lediglich eine Pflichteinlage gewährt wird. Vielmehr muss in diesen Fällen eine in das Handelsregister einzutragende Haftsumme vorgesehen werden (§ 161 HGB). Diese kann allerdings hinter der zu gewährenden Pflichteinlage betragsmäßig zurückbleiben.
79
Ist übernehmender Rechtsträger eine GmbH, sind die Empfänger der zu gewährenden Geschäftsanteile namentlich zu benennen. Der Nennbetrag der ihnen zugewiesenen Geschäftsanteile ist anzugeben. Werden die neuen Anteile der übernehmenden GmbH im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen, können dem Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers im Zuge der Verschmelzung ein oder mehrere neue Geschäftsanteile gewährt werden (§§ 55 Abs 4, 5 Abs 2 S 2 GmbHG). Mehrere Geschäftsanteile können auch übertragen werden, wenn als Gegenleistung vorhandene Geschäftsanteile ausgegeben werden. Bei Verschmelzung mehrerer übertragender Rechtsträger auf eine übernehmende GmbH ist – bei Schaffung neuer Geschäftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung – die Ausgabe eines Geschäftsanteils an einen Gesellschafter, der an mehreren übertragenden Rechtsträgern beteiligt ist, dann möglich und zulässig, wenn zur Durchführung der Verschmelzung eine einheitliche Kapitalerhöhung erfolgt (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 56.7 ff; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 38; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917; vgl dazu auch oben Rn 28).
80
Ist eine AG oder eine KGaA übernehmender Rechtsträger, so ist der nach § 71 zu bestellende Treuhänder im Verschmelzungsvertrag zu bezeichnen. Außerdem sind die wesentlichen Aufgaben des Treuhänders im Verschmelzungsvertrag zu benennen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 65; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 68). Insbes ist zu regeln, wie er die Aktien und baren Zuzahlungen des übernehmenden Rechtsträgers erhält und wie die Weitergabe an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers vorgenommen wird. Der Treuhänder ist nicht selbst Partner des Verschmelzungsvertrags. Die Regelungen im Verschmelzungsvertrag ersetzen deshalb nicht die mit dem Treuhänder gesondert zu treffenden vertraglichen Vereinbarungen.
81
Bei Genossenschaften oder eingetragenen Vereinen als übernehmenden Rechtsträgern werden Mitgliedschaften gewährt. Im Verschmelzungsvertrag sind deshalb die Einzelheiten der zu gewährenden Mitgliedschaften zu benennen.
82
Die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften fallen diesen mit Wirksamwerden der Verschmelzung kraft Gesetzes zu. Zwischenerwerbe erfolgen nicht. Dies bedeutet zum einen, dass der für AG bzw KGaA zu bestellende Treuhänder nicht Inhaber der Anteile wird. Hält ein übertragender Rechtsträger Anteile am übernehmenden Rechtsträger, die im Zuge der Verschmelzung als Gegenleistung ausgegeben werden, bedeutet dies zum anderen, dass diese Anteile mit Wirksamwerden der Verschmelzung ohne Weiteres vom übertragenden Rechtsträger auf die betreffenden Anteilsinhaber übergehen. Ein Zwischenerwerb beim übernehmenden Rechtsträger findet nicht statt, auch wenn das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers iÜ aufgrund der Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht.
83
Werden Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsform miteinander verschmolzen (sog Mischverschmelzungen), können sich die beim übernehmenden Rechtsträger neu zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften von den Anteilen oder Mitgliedschaften beim übertragenden Rechtsträger in wesentlichen Punkten unterscheiden (zB bei Haftungsrisiken, Weisungsrechten, Nebenpflichten). Diese Unterschiede sind häufig nicht quantifizierbar und können deshalb iRd Ermittlung des Umtauschverhältnisses nicht ausreichend abgebildet werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 41). Treten entspr Rechtsverluste im Zuge der Verschmelzung ein, sind diese im Verschmelzungsvertrag darzustellen. Die mangelnde (und häufig auch nicht mögliche) Kompensation ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 143). IÜ werden die Anteilsinhaber in bestimmten Fällen dadurch geschützt, dass ihre Zustimmung zu der Verschmelzung erforderlich ist (vgl §§ 13 Abs 2, 40 Abs 2, 43 Abs 2, 50 Abs 2 und 51 Abs 2) oder sie die Möglichkeit haben, gegen Barabfindung auszutreten (§ 29).
5. Gewinnbeteiligung, Abs 1 Nr 5
84
Im Verschmelzungsvertrag (oder seinem Entwurf) ist nach Abs 1 Nr 5 der Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger gewinnberechtigt sind. Weiter sind alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch zu regeln.
85
Während die Verschmelzung im Außenverhältnis zwingend mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird (§ 20 Abs 1 Nr 1), sind die Parteien des Verschmelzungsvertrags im Innenverhältnis in der Festlegung des Zeitpunktes der Gewinnberechtigung frei (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 71; Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; BegrRegE zu § 5, Ganske S 50). In der Praxis fallen beide Zeitpunkte regelmäßig auseinander. Da der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nicht feststeht und auch im Vorhinein nicht festgelegt werden kann (es ist ungewiss, wann die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen wird), ist er als Stichtag für die Gewinnberechtigung im Normalfall ungeeignet. Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung ist bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses in die Berechnungen einzubeziehen.
86
Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung und der Verschmelzungsstichtag (Abs 1 Nr 6) werden in aller Regel aufeinander abgestimmt und identische bzw unmittelbar aufeinander folgende Zeitpunkte gewählt. Notwendig ist dies jedoch nicht. Vielmehr kann der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung frei festgelegt werden.
87
Für die Gewinnberechtigung wird idR rückwirkend auf den Beginn des Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt, das auf den Bilanzstichtag des letzten Jahresabschlusses des übertragenden Rechtsträgers folgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 43). Haben beide Rechtsträger identische Geschäftsjahre, ist auf diese Weise eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger sichergestellt. Für die Gewinnberechtigung muss nicht zwingend auf den Beginn eines Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt werden. Weichen die Geschäftsjahre von übernehmendem und übertragendem Rechtsträger voneinander ab und ist eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gewollt, kann der Beginn der Gewinnberechtigung auch auf einen Zeitpunkt innerhalb eines laufenden Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers gelegt werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44). Zwar wird der übernehmende Rechtsträger auf einen unterjährigen Stichtag idR keine genaue Gewinnermittlung vornehmen. Dies ist jedoch auch nicht zwingend erforderlich. Vielmehr kann in diesen Fällen festgelegt werden, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zeitanteilig je nach Beginn der Gewinnberechtigung im laufenden Geschäftsjahr des übernehmenden Rechtsträgers (also zB zu einem Viertel oder zur Hälfte) am Ergebnis des übernehmenden Rechtsträgers beteiligt sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 144; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44 Fn 99).
88
Denkbar ist auch, dass der Beginn der Gewinnberechtigung auf einen späteren, in der Zukunft liegenden Zeitpunkt gelegt wird. Zwar kann dadurch für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers eine Lücke in der Gewinnberechtigung eintreten. Dies ist jedoch zulässig, wenn die dadurch eintretende Gewinnpause iRd Umtauschverhältnisses berücksichtigt ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 145; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 28; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 46). Durch eine solche Gestaltung kann bspw ein für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ansonsten zu günstiges Umtauschverhältnis korrigiert werden. Eine Korrektur durch eine bare Ausgleichszahlung an die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ist nicht möglich; Ausgleichszahlungen können nur an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers geleistet werden.
89
Ist mit Anfechtungsklagen zu rechnen, kann für die Gewinnberechtigung ein variabler Stichtag gewählt werden. Dies ist zulässig (BGH DB 2013, 334; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 146; Drygala in Lutter, § 5 Rn 69; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 29; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 47; gegen variable Stichtagsregelungen Schütz/Fett DB 2002, 2696). Ein zeitlich exakt fixierter und nicht änderbarer Stichtag ist nicht zwingend vorgeschrieben. Bei einer variablen Stichtagsregelung wird vorgesehen, dass sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils um ein Jahr verschiebt, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem definierten Zeitpunkt wirksam geworden ist. Dadurch wird sichergestellt, dass bei Verzögerungen hinsichtlich des Wirksamwerdens der Verschmelzung Gewinnausschüttungen möglich bleiben und der Verschmelzungsvertrag nicht angepasst werden muss. Jeder Anteilsinhaber hat in diesem Fall Gewinnansprüche gegen „seine“ Gesellschaft. Er kann nicht verlangen so gestellt zu werden als ob die Verschmelzung bereits vollzogen ist (vgl zum Ganzen auch Bungert/Wansleben DB 2013, 979).
90
Beim übernehmenden Rechtsträger ist sicherzustellen, dass für Zeiträume ab Beginn der Gewinnberechtigung der neuen Anteile Gewinnverwendungsbeschlüsse noch nicht gefasst sind und somit eine Ausschüttung noch möglich ist.
91
Im Verschmelzungsvertrag sind weiter alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch anzugeben. Darunter fallen lediglich Besonderheiten hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen Gewinnanspruches. Schuldrechtliche Ansprüche, etwa Besserungsansprüche oder Besserungsscheine, die sich am Jahresgewinn orientieren, sind nicht erfasst (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 151). Besonderheiten können sich aus Sonderrechten einzelner Anteilsinhaber (Vorzugsgewinnanteile) oder aufgrund besonderer gesellschaftsvertraglicher oder satzungsmäßig vereinbarter Gewinnverteilungsregelungen ergeben.
6. Verschmelzungsstichtag, Abs 1 Nr 6
92
Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 6 den Verschmelzungsstichtag regeln. Nach der Definition des Gesetzes ist dies der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten. Der Verschmelzungsstichtag regelt also im Innenverhältnis zwischen den beteiligten Rechtsträgern den Zeitpunkt, von dem an die Verschmelzung als wirksam gilt (der Stichtag der Gewinnberechtigung nach Abs 1 Nr 5 regelt demgegenüber das Innenverhältnis zwischen den Anteilsinhabern). Mit dem Verschmelzungsstichtag geht überdies – für den Fall des Wirksamwerdens der Verschmelzung – die Verpflichtung zur Rechnungslegung des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 33; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 51; vgl zu diesem Problemkreis zudem die Ausführungen unter § 24 Rn 19 ff). Im Außenverhältnis wird die Verschmelzung mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam (§ 20 Abs 1 Nr 1). Erst zu diesem Zeitpunkt gehen zivilrechtlich die Vermögenswerte der übertragenden Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger über. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der übertragende Rechtsträger, ungeachtet des Übergangs der Verpflichtung zur Rechnungslegung auf den übernehmenden Rechtsträger, buchführungspflichtig.
93
Der Verschmelzungsstichtag kann von den Parteien des Verschmelzungsvertrags frei gewählt werden (BegrRegE zu § 5, Ganske UmwR S 50; Drygala in Lutter, § 5 Rn 74). Der übernehmende Rechtsträger muss an dem gewählten Verschmelzungsstichtag noch nicht existent sein (Ulrich/Böhle GmbHR 2006, 644). Dies folgt aus der dem Verschmelzungsstichtag ggf innewohnenden Rückwirkungsfunktion. Der Verschmelzungsstichtag kann auch ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt sein. Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüsse können somit bereits vor dem Verschmelzungsstichtag geschlossen bzw gefasst werden. Weder bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags noch bei Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse ist das Vorliegen der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers zwingend erforderlich. Die Schlussbilanz muss vielmehr erst bei Anmeldung der Verschmelzung dem Registergericht eingereicht werden. Ein in der Zukunft liegender Verschmelzungsstichtag kann dann sinnvoll sein, wenn übertragende und übernehmender Rechtsträger identische Bilanzstichtage haben, Verschmelzungsstichtag und Bilanzstichtag zusammenfallen und die Verschmelzung bereits in dem auf den Verschmelzungsstichtag erstellten Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers berücksichtigt werden soll.
94
Die Verschmelzung kann beim übernehmenden Rechtsträger bilanziell grds erst dann berücksichtigt werden, wenn sie rechtlich vollzogen ist. Erst mit Übergang des zivilrechtlichen Eigentums und damit erst nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers können somit die bilanziellen Folgerungen gezogen werden. Abweichend hiervon ist eine Bilanzierung beim übernehmenden Rechtsträger nach allgemeinen Grundsätzen jedoch bereits dann möglich, wenn und sobald das wirtschaftliche Eigentum auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen ist (vgl hierzu § 24 Rn 18). Dies ist bei einem in der Zukunft liegenden Verschmelzungsstichtag mit Wirkung zu diesem Stichtag dann der Fall, wenn am Verschmelzungsstichtag der Verschmelzungsvertrag geschlossen ist und die notwendigen Verschmelzungsbeschlüsse gefasst sind. Weiter ist erforderlich, dass die Verschmelzung alsbald nach dem Verschmelzungsstichtag und noch vor Feststellung des Jahresabschlusses des übernehmenden Rechtsträgers im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträgers bilanziell berücksichtigt werden, auch wenn sie am Bilanzstichtag noch nicht im Handelsregister eingetragen ist (IdW RS HFA 42 Rn 29, 30; differenzierend Priester BB 1992, 1594).
95
Der Stichtag der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers liegt unmittelbar vor dem Verschmelzungsstichtag (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 54; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 75; Aha BB 1996, 2559; zum Verhältnis zwischen Verschmelzungsstichtag und Stichtag der Schlussbilanz vgl Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245). Ist Verschmelzungsstichtag der 1.1., 00.00 Uhr eines Jahres, wird die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers auf den 31.12., 24.00 Uhr des vorangegangenen Geschäftsjahres aufgestellt. Die Formulierung im Verschmelzungsvertrag für eine Stichtagsregelung kann wie folgt lauten:
Der Verschmelzung wird die Bilanz des übertragenden Rechtsträgers zum 31.12.2016 als Schlussbilanz zugrunde gelegt. Die Vermögensübertragung erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2016. Vom Beginn des 1.1.2017 an gelten alle Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.
96
Die handelsrechtliche Rechtslage entspricht insoweit der steuerlichen Regelung nach § 2 UmwStG. Danach erfolgt der Vermögensübergang mit Ablauf des Stichtags der Bilanz, die dem Vermögensübergang zugrunde liegt. Bei einem Bilanzstichtag 31.12. erfolgt der Vermögensübergang somit steuerlich zum Ablauf des 31.12. Vom 1.1. des Folgejahres an werden – handelsrechtlich und steuerlich – sämtliche Handlungen und Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers auf Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.
97
Diese handelsrechtliche und steuerliche Situation ist zu berücksichtigen, wenn ein Vermögensübergang auf das alte oder das neue Geschäftsjahr bzw Kalenderjahr gelegt werden soll oder wenn bei Kettenumwandlungen aufeinander folgende Stichtage zu wählen sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 158; vgl zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff). Insoweit ist es sinnvoll und notwendig, die Stichtage vertraglich exakt zu bestimmen. Soll der Vermögensübergang noch im alten Jahr erfolgen, ist der vorstehende Formulierungsvorschlag zutreffend. Soll der Vermögensübergang im neuen Jahr erfolgen, ist die Schlussbilanz auf den Stichtag 1. Januar eines Jahres aufzustellen. Verschmelzungsstichtag, also der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt werden, wäre dann der 2. Januar, 00.00 Uhr. Auch bei Kettenumwandlungen sind die Stichtage präzise zu benennen. Aus Vorsichtsgründen ist es zu empfehlen, jeweils unterschiedliche und aufeinander folgende Tage für die Stichtage zu wählen.
98
Verschmelzungsstichtag und Stichtag für die Teilnahme am Bilanzgewinn (Abs 1 Nr 5) werden idR auf denselben Zeitpunkt gelegt. Notwendig ist dies jedoch nicht (Drygala in Lutter, § 5 Rn 74; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 162; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 58; Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 35).
99
Soll neben dem Jahresabschluss die Erstellung einer zusätzlichen Bilanz als Schlussbilanz vermieden werden, wird zweckmäßigerweise als Stichtag der Schlussbilanz das Ende des Geschäftsjahres des übertragenden Rechtsträgers gewählt. Verschmelzungsstichtag und Zeitpunkt, von dem an die Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt gelten, wäre dann der auf diesen Stichtag folgende Tag.
100
Vom Verschmelzungsstichtag an gelten die Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt. Dies bedeutet, dass die Geschäfte von diesem Zeitpunkt an wirtschaftlich dem übernehmenden Rechtsträger zugerechnet werden und diesem damit von da an das Ergebnis der übertragenden Rechtsträger zusteht (Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245). Ungeachtet dessen und trotz des am Verschmelzungsstichtag erfolgenden Wechsels der Rechnungslegung bleibt der übertragende Rechtsträger bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung buchführungspflichtig (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 153). Liegt im Zeitraum zwischen Verschmelzungsstichtag und Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers ein Jahresabschlussstichtag, hat der übertragende Rechtsträger auf diesen Stichtag einen Jahresabschluss zu erstellen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 153). Dies wird insbes dann praktisch, wenn wegen laufender Anfechtungsverfahren die Verschmelzung nicht zeitnah eingetragen werden kann. Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Jahresabschlusses entfällt (erst) dann, wenn im Aufstellungs- und Prüfungszeitraum die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen wird, die Aufstellung des Jahresabschlusses also vom Verschmelzungsverfahren „überholt“ wird.
101
Umsatzsteuerlich ist der übertragende Rechtsträger bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung verpflichtet (vgl auch Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 77).
102
Trotz der Rechnungslegungspflicht des übernehmenden Rechtsträgers auch für den übertragenden Rechtsträger vom Verschmelzungsstichtag an, kann der übernehmende Rechtsträger lediglich die Salden der beim übertragenden Rechtsträger weitergeführten Buchhaltung in sein Rechnungswesen übernehmen. Es ist nicht erforderlich, dass er alle Geschäftsvorfälle einzeln in sein Rechnungswesen übernimmt (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 76). Da im Wege der Gesamtrechtsnachfolge der übertragende Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht, wird auch dessen Buchhaltung Bestandteil der Buchhaltung des übernehmenden Rechtsträgers.
103
Sind an der Verschmelzung mehrere übertragende Rechtsträger beteiligt, kann für jeden übertragenden Rechtsträger ein gesonderter Verschmelzungsstichtag bestimmt werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 166; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 61; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 80).
104
Ebenso wie bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Gewinnberechtigung kann es auch für den Verschmelzungsstichtag und die zu erstellende Schlussbilanz bei drohenden Anfechtungsverfahren sinnvoll sein, variable Stichtage im Verschmelzungsvertrag vorzusehen (BGH DB 2013, 334; Drygala in Lutter, § 5 Rn 75; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 164; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 62; eine Koppelung aller im Verschmelzungsvertrag geregelten variablen Stichtage ist sinnvoll). Dies hat neben der Schaffung von Rechtssicherheit für die noch beim übertragenden Rechtsträger zu führende Buchhaltung und die von diesem ggf zu erstellenden Jahresabschlüsse den Vorteil, dass auf vertraglicher Grundlage stets eine aktuelle Schlussbilanz beim Register eingereicht werden kann, der Einhaltung der Acht-Monats-Frist nach § 17 Abs 2 S 4 also keine Hindernisse entgegenstehen. Eine vertragliche Regelung für einen variablen Stichtag kann wie folgt lauten (bei Stichtag für die Schlussbilanz 31.12.2016 und Verschmelzungsstichtag 1.1.2017 – vgl zu einer vertraglichen Stichtagsregelung auch § 7 Rn 26):
Falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 28.2.2018 in das für die X AG zuständige Handelsregister eingetragen ist, gilt abweichend von § (regelt die Stichtage der Schlussbilanz und den Verschmelzungsstichtag) der 31.12.2017 als Stichtag der Schlussbilanz sowie der Ablauf des 31.12.2017 und der Beginn des 1.1.2018 als Stichtag für die Übertragung des Vermögens und den Wechsel der Rechnungslegung. Bei einer weiteren Verzögerung der Eintragung über den 28. Februar des Folgejahres hinaus verschieben sich die Stichtage jeweils entspr der vorstehenden Regelung um ein Jahr.
7. Sonderrechte, Abs 1 Nr 7
105
Im Verschmelzungsvertrag sind alle Rechte anzugeben, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern bes Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewährt. Weiter sind die für diesen Personenkreis vorgesehenen Maßnahmen im Verschmelzungsvertrag zu nennen. Aufgrund dieser vorgeschriebenen Angaben im Verschmelzungsvertrag sollen alle Anteilsinhaber die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes überprüfen können (Drygala in Lutter, § 5 Rn 76; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 167). Von Abs 1 Nr 7 nicht erfasst sind Sonderrechte oder Maßnahmen, die (noch) vom übertragenden Rechtsträger gewährt werden; sie müssen deshalb nicht im Verschmelzungsvertrag genannt werden (OLG Hamburg DB 2004, 1143, 1145). Dies gilt auch dann, wenn sie aufgrund der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Anders wäre es nur, wenn im Einvernehmen mit dem übernehmenden Rechtsträger in Umgehungsabsicht gehandelt würde.
106
Nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Bestimmung, nämlich eine Überprüfungsmöglichkeit für die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu schaffen, sind in den Verschmelzungsvertrag nicht nur Rechte und Maßnahmen aufzunehmen, die anlässlich der Verschmelzung gewährt werden. Vielmehr sind generell sämtliche gewährten Sonderrechte zu nennen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 40; Drygala in Lutter, § 5 Rn 76).
107
Die Sonderrechte müssen vom übernehmenden Rechtsträger gewährt werden. Vereinbarungen unter den Anteilsinhabern selbst, durch die bspw auf konsortialvertraglicher Basis Rechte eingeräumt werden, fallen nicht unter die Vorschrift und brauchen deshalb nicht angegeben zu werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65). Von der Bestimmung erfasst sind zum einen Sonderrechte, die Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger gewährt werden. Im Verschmelzungsvertrag sind jedoch auch Sonderrechte aufzuführen, die einzelnen Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers eingeräumt werden, also zB Vorteile irgendwelcher Art, die einzelne Anteilsinhaber zB zur Zustimmung zu einer Verschmelzung bewegen sollen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 78; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168).
108
Ein Gleichbehandlungsverstoß kommt nur in Betracht, wenn Sonderrechte einzelnen Anteilsinhabern eingeräumt werden. Demzufolge müssen Rechte oder Maßnahmen aller Anteilsinhaber nicht im Verschmelzungsvertrag aufgeführt werden, da insoweit ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vorliegt (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 41; Drygala in Lutter, § 5 Rn 76; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 66).
109
Sonderrecht kann jedes Recht sein, das auf gesellschaftsrechtlicher oder schuldrechtlicher Grundlage gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger eingeräumt wird (Drygala in Lutter, § 5 Rn 77; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65). Es kann sich sowohl auf Vermögensrechte beziehen, also zB beinhalten Optionen auf Anteile, einmalige oder mehrfache Geldzahlungen, das Recht auf Vorzugsgewinnanteile, Vorzugsrechte in Bezug auf den Liquidationserlös, Zahlungen für entfallende Aktienoptionsrechte des Vorstands einer AG (dazu OLG Hamburg ZIP 2004, 906). Sonderrechte können jedoch auch als bes Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden, so zB Ankaufsrechte für Anteile, Vorkaufsrechte, Bestellungs- bzw Entsendungsrechte in Geschäftsführungs- oder Aufsichtsgremien, Vorzugsstimmrechte. Auch der Wegfall der Börsenzulassung (Delisting) kann für den Großaktionär ein Sondervorteil sein und für die Minderheitsaktionäre einen Schaden darstellen (vgl hierzu LG Hanau Der Betrieb 2002, 2261).
110
Zu dem nach Abs 1 Nr 7 begünstigten Personenkreis zählen nicht nur die einzelnen Anteilsinhaber, sondern auch die Inhaber besonderer Rechte, wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168; Drygala in Lutter, § 5 Rn 78; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 67). Die Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Vorzugsaktien oder von Mehrstimmrechtsaktien müssen insoweit allerdings nicht gesondert behandelt werden. Sie sind stets zugleich auch Anteilsinhaber, so dass die diesem Personenkreis gewährten Sonderrechte ohnehin nach Abs 1 Nr 7 im Verschmelzungsvertrag zu nennen sind. Als Inhaber bes Rechte kommen somit die Inhaber insbes von Schuldverschreibungen und Genussrechten in Betracht. Der unter Abs 1 Nr 7 fallende Personenkreis ist, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, in Abs 1 Nr 7 nicht abschließend aufgeführt. Für Umfang und Abgrenzung sind die Bestimmungen des § 23 heranzuziehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168). Zu den Inhabern besonderer Rechte zählen damit die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen, von Genussrechten und vergleichbaren Rechten. Hierzu sind auch die Inhaber von Aktienoptionen zu zählen. Zur Bestimmung des Personenkreises wird auf die Ausführungen in § 23 (Rn 6 ff) verwiesen. Im Verschmelzungsvertrag sind somit diejenigen Rechte und Sondervorteile aufzuführen, die dem so definierten Personenkreis eingeräumt werden.
111
Werden im Verschmelzungsvertrag gewährte Sondervorteile nicht oder nicht vollständig aufgeführt, ist der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 68). Da ein notwendiger Bestandteil des Verschmelzungsvertrags fehlt, kann das Registergericht in einem solchen Fall die Eintragung der Verschmelzung ablehnen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43). Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass Sonderrechte nicht gewährt oder eingeräumt werden, ist nicht erforderlich, wird jedoch in der Praxis regelmäßig gemacht (OLG Frankfurt AG 2011, 793; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 69).
112
Das Unterbleiben der Nennung von eingeräumten Sonderrechten im Verschmelzungsvertrag macht die dennoch erfolgte Zusage derartiger Sonderrechte nicht unwirksam; sie können somit von den Begünstigten eingefordert werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170).
8. Sondervorteile, Abs 1 Nr 8
113
Bes Vorteile, die einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt werden, sind nach Abs 1 Nr 8 in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Welcher der beteiligten Rechtsträger (übertragende oder übernehmender Rechtsträger) die Zusage macht, spielt keine Rolle, Durch die Aufnahme sollen die Anteilsinhaber beurteilen können, ob der in Abs 1 Nr 8 genannte Personenkreis Vorteile aus der Verschmelzung zieht und damit möglicherweise nicht unvoreingenommen handelt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).
114
Vertretungsorgan ist das jeweilige Geschäftsführungsorgan des Rechtsträgers. Erg hierzu werden die geschäftsführenden Gesellschafter sowie die Partner einer PartGes aufgeführt. Sie sind gleichfalls geschäftsführend tätig. Für die Partner einer PartGes ergibt sich dies aus § 6 Abs 2 PartG; danach kann einem Partner für seine freiberuflich ausgeübte Tätigkeit die Geschäftsführungsbefugnis nicht entzogen werden.
115
Aufsichtsorgan iSd Vorschrift ist zum einen jeder obligatorisch gebildete Aufsichtsrat, also die Aufsichtsräte der AG oder der KGaA sowie die nach DrittelbG bzw MitbestG gebildeten Aufsichtsräte bei der GmbH. Weiter fallen unter die Vorschrift sämtliche freiwillig und damit insbes auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage gebildeten Aufsichtsorgane, also Beiräte, Verwaltungsräte, Gesellschafterausschüsse und Ähnliches. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Abs 1 Nr 8 ist, dass diese Gremien überwachende und damit einem obligatorischen Aufsichtsrat vergleichbare Tätigkeiten ausüben (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 171; Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45). Lediglich beratende Gremien fallen nicht unter die Vorschrift (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).
116
Abschlussprüfer und Verschmelzungsprüfer sind durch das UmwG neu in den Kreis der Personen aufgenommen worden, für die bes Vorteile im Verschmelzungsvertrag offen gelegt werden müssen. Nach ursprünglicher Rechtslage waren für Prüfer keine entspr Angaben zu machen.
117
Für andere als in Abs 1 Nr 8 genannte Personen sind etwa gewährte bes Vorteile nicht nach Abs 1 Nr 8 im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 70). Für den in Abs 1 Nr 7 genannten Personenkreis kann sich allerdings eine Verpflichtung zur Angabe im Verschmelzungsvertrag aus Abs 1 Nr 7 ergeben.
118
Bes Vorteil iSv Abs 1 Nr 8 ist jeder Vorteil bzw jede Vergünstigung, also sowohl Vorteile finanzieller als auch nicht finanzieller Art (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 172; Drygala in Lutter, § 5 Rn 80; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 72). Keine Angabepflicht besteht allerdings, sofern es sich bei der gewährten Leistung um angemessene Gegenleistungen für erbrachte Dienstleistungen oder um Leistungen handelt, auf die ungeachtet der Verschmelzung ohnehin ein Anspruch bestand.
119
Finanzielle Vorteile sind zB Zahlungen an Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorganen für die vorzeitige Beendigung ihres Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses, Zahlungen für den Verzicht auf Optionsrechte (OLG Hamburg DB 2004, 1143, 1145), generell alle finanziellen Vorteile, die ohne die Verschmelzung nicht gewährt worden wären, also alle Zahlungen und finanziellen Leistungen, die dazu dienen, die Verschmelzung zu fördern oder nach Abschluss des Verschmelzungsprozesses vertragliche Stellungen aufzugeben. Einem Abschlussprüfer gewährte finanzielle Vorteile sind Zahlungen, die das ihm zustehende Honorar übersteigen. Denkbar sind zB Abfindungen wegen des Wegfalls der Prüfertätigkeit bei einem beteiligten Rechtsträger (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 46).
120
Besondere Vorteile nicht finanzieller Art sind insbes Zusagen auf Organstellungen beim übernehmenden Rechtsträger für die Zeit nach Wirksamwerden der Verschmelzung. Von Bedeutung sind solche Zusagen insbes für Geschäftsführungs- oder Vorstandsmitglieder, aber auch für Aufsichtsratsmitglieder übertragender Rechtsträger. Deren Organstellung endet mit Wirksamwerden der Verschmelzung. Sie haben deshalb häufig ein bes Interesse, beim übernehmenden Rechtsträger in vergleichbare Positionen berufen zu werden.
121
Werden hierüber lediglich unverbindliche Abreden getroffen, die noch der bes Umsetzung bedürfen und bei denen rechtlich nicht gesichert ist, ob sie umgesetzt werden, ist eine Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag nicht zwingend geboten (Drygala in Lutter, § 5 Rn 81; für eine Aufnahme auch unverbindlicher Abreden Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 73; Widmann/Mayer § 5 Rn 172). Zwar sind entspr Abreden häufig im Verschmelzungsvertrag enthalten. Dies beruht idR jedoch nicht auf Abs 1 Nr 8. Vielmehr soll den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger damit signalisiert werden, dass „ihre“ Organmitglieder in den Organen des fusionierten Rechtsträgers präsent sein werden. Eine Angabe nach Abs 1 Nr 8 ist im Verschmelzungsvertrag zwingend nur dann vorzunehmen, wenn der Sondervorteil rechtsverbindlich ist. Werden Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers bereits vor Wirksamwerden der Verschmelzung durch die zuständigen Gremien des übernehmenden Rechtsträgers in die dortigen Organe berufen, ist deshalb eine Angabe im Verschmelzungsvertrag nach Abs 1 Nr 8 erforderlich.
122
IÜ ist zu berücksichtigen, dass Zusagen auf bestimmte Funktionen im Verschmelzungsvertrag in aller Regel nicht verbindlich getroffen werden können. Die Rechtsverbindlichkeit kann sich somit lediglich aus außerhalb des Verschmelzungsvertrags getroffenen Abreden ergeben. Die den Verschmelzungsvertrag abschließenden Geschäftsführungsorgane der beteiligten Rechtsträger sind gesellschaftsrechtlich nicht befugt, Mitglieder des Geschäftsleistungsorgans oder des Aufsichtsorgans zu bestellen. Soweit bei den beteiligten Rechtsträgern die Zuständigkeit hierfür bei den Anteilseignerversammlungen liegt, kann im Zustimmungsbeschluss zum Verschmelzungsvertrag ebenfalls keine Bestellung gesehen werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 73; Drygala in Lutter, § 5 Rn 81). Hierfür würde es vielmehr einer ausdrücklichen Ankündigung zur Beschlussfassung bedürfen. Etwas anderes gilt lediglich für die Verschmelzung zur Neugründung. Soweit hier Organe zur Bestellung in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen sind und die Anteilseignerversammlungen für die Bestellung dieser Organe zuständig sind (also zB die Hauptversammlung der AG für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder, die Gesellschafterversammlung der GmbH für die Bestellung etwaiger Aufsichtsratsmitglieder und der Geschäftsführer) liegt im Beschl über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zugleich auch die Bestellung der Organmitglieder.
123
Der bes Vorteil sowie die begünstigte Person bzw der begünstigte Personenkreis sind im Verschmelzungsvertrag konkret nach Art und Umfang und Name bzw Firmierung zu bezeichnen.
124
Sondervorteile, die bei Verschmelzung durch Neugründung einer AG gewährt werden, sind überdies nach § 26 AktG in die Satzung der AG aufzunehmen.
125
Werden bes Vorteile unter Verstoß gegen Abs 1 Nr 8 nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen, macht dies den entspr Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (OLG Hamburg DB 2004, 2143, 2145; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 74; Graef GmbHR 2005, 908). Zudem ist das Registergericht berechtigt, die Eintragung der Verschmelzung zurückzuweisen, da der Verschmelzungsvertrag nicht den gesetzlich notwendigen Mindestinhalt hat (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175). Wird trotz fehlender Regelung die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2 dennoch wirksam. Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass bes Vorteile nach Abs 1 Nr 8 nicht gewährt werden, ist gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben (OLG Frankfurt AG 2011, 793). In der Praxis wird ein solcher Hinweis jedoch in aller Regel in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 75).
126
Auch wenn zugesagte bes Vorteile unter Verstoß gegen Abs 1 Nr 8 nicht im Verschmelzungsvertrag genannt werden, ist die Zusage wirksam. Die Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag ist nach dem insoweit klaren Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift weder Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zusage noch Grundlage für eine entspr Vertretungsbefugnis der die Zusage erteilenden Personen bzw Organe (ebenso Graef GmbHR 2005, 908; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 46a; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 74; aA – Unwirksamkeit der Zusage – Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175).
9. Folgen für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, Abs 1 Nr 9
Literatur:
Bachner Individualarbeits- und kollektivrechtliche Auswirkungen des neuen Umwandlungsgesetzes, NJW 1995, 2881; Blechmann Die Zuleitung des Umwandlungsvertrags an den Betriebsrat, NZA 2005, 1143; Bungert Darstellungsweise und Überprüfbarkeit der Angaben über Arbeitnehmerfolgen im Umwandlungsvertrag, DB 1997, 2209; Däubler Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Drygala Die Reichweite der arbeitsrechtlichen Angaben im Verschmelzungsvertrag, ZIP 1996, 1365; Düwell Umwandlung von Unternehmen und arbeitsrechtliche Folgen, NZA 1996, 393; Engelmeyer Die Informationsrechte des Betriebsrats und der Arbeitnehmer bei Strukturänderungen, DB 1996, 2542; Hjort Der notwendige Inhalt eines Verschmelzungsvertrags aus arbeitsrechtlicher Sicht, NJW 1999, 750; Hohenstatt/Schramm Arbeitsrechtliche Angaben im Umwandlungsvertrag – eine Bestandsaufnahme, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein, 2005; Joost Arbeitsrechtliche Angaben im Umwandlungsvertrag, ZIP 1995, 976; Kreßel Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsbereinigungsgesetzes, BB 1995, 925; Lobinger Zum Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen, FS Richardi, 2007, S 658; Melchior Die Beteiligung von Betriebsräten an Umwandlungsvorgängen aus Sicht des Handelsregisters, GmbHR 1996, 833; Mengel Umwandlungen im Arbeitsrecht, 1997; Müller Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat nach § 5 Abs 3 Umwandlungsgesetz, DB 1997, 713; Pfaff Angaben zu den arbeitsrechtlichen Folgen einer Umwandlung sind auch bei fehlendem Betriebsrat erforderlich, BB 2002, 1604; Willemsen Arbeitsrecht im Umwandlungsgesetz – Zehn Fragen aus der Sicht der Praxis, NZA 1996, 791; Wlotzke Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, 40.
a) Grundlagen
127
§ 5 Abs 1 Nr 9 steht im unmittelbaren, systematischen Zusammenhang mit der Zuleitungspflicht nach § 5 Abs 3. Entspr Vorschriften für die Spaltung und den Formwechsel finden sich in § 126 Abs 1 Nr 11 und § 194 Abs 1 Nr 7; als spezielle Bestimmungen für den Verschmelzungsbericht bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften sind § 122 Abs 1 Nr 4 und § 122e S 1 zu berücksichtigen. Die Vorschriften waren weder im Diskussions- noch im Referentenentwurf enthalten und wurden – auf Betreiben des Bundesarbeitsministeriums – erstmals im RegE aufgeführt (Wlotzke DB 1995, 40, 41). Ihre Besonderheit liegt darin, dass das gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäft des Verschmelzungsvertrags mit rein informativen Wissenserklärungen (Willemsen NZA 1996, 791, 796) über Folgen der Umw auf der arbeitsrechtlichen Ebene verknüpft wird (krit zu diesem „Fremdkörper“ im Verschmelzungsvertrag insbes Drygala in Lutter, § 5 Rn 85; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 47; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 76). Adressat der Informationen sind die betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen der beteiligten Rechtsträger. Ausweislich der Begr zum RegE (BT-Drucks 12/6699, 83; BR-Drucks 75/94) sollen die Arbeitnehmervertretungen frühzeitig über die individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Folgen der Verschmelzung informiert werden. Dadurch soll ihnen eine sachgerechte Ausübung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte ermöglicht und eine sozialverträgliche Durchführung der Verschmelzung erleichtert werden. Die Pflichtangaben im Verschmelzungsvertrag haben hiernach die Funktion eines „Frühwarnsystems“ für die Arbeitnehmervertretungen. Ausweislich der Gesetzesbegründung werden auch die Individualinteressen der Arbeitnehmer geschützt (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 136) Die Pflichtangaben tragen zudem dazu bei, dass die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger mit den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer vertraut gemacht werden und sich hiermit bei ihren Beschlussfassungen auseinandersetzen können (Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn 1; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 135; Joost ZIP 1995, 976, 979, hält das Informationsinteresse der Anteilseigner für irrelevant).
128
Durch die Pflichtangaben im Verschmelzungsvertrag werden die allg arbeitsrechtlichen Unterrichtungs- und Beratungspflichten der Arbeitgeber gegenüber Betriebsräten/Gesamtbetriebsräten/Konzernbetriebsräten (§§ 80 Abs 2, 99, 111 S 1 BetrVG), Wirtschaftsausschüssen (§ 106 Abs 3 Nr 8 BetrVG) und Arbeitnehmern (§ 613a Abs 5 BGB) anlässlich von personellen Maßnahmen, Betriebsänderungen und Betriebsübergängen ergänzt (ausführlich zu den Informationsrechten der betriebsverfassungsrechtlichen Organe Mengel S 320). Die arbeitsrechtlichen Unterrichtungs- und Beratungspflichten werden durch die Angaben im Verschmelzungsvertrag weder verdrängt noch verbraucht (Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 48; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 80). Ebenso wenig werden durch § 5 Abs 1 Nr 9 zusätzliche Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmervertretungen begründet (Düwell NZA 1996, 393, 397; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 91) oder betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren zeitlich vorverlagert (aA Bachner NJW 1995, 2881, 2886). Der auf Unternehmensebene stattfindende gesellschaftsrechtliche Vorgang der Verschmelzung mehrerer Rechtsträger ist von den betriebsverfassungsrechtlich relevanten Tatbeständen der Betriebsänderung, insbesondere einer Zusammenführung von Betrieben, die den Rechtsträgern/Unternehmen zugeordnet sind (§ 111 S 3 Nr 3 Alt 1 BetrVG), streng zu unterscheiden (Kreßel BB 1995, 925, 926). Verschmelzung und Betriebsänderung können zwar zeitlich zusammenfallen, sind aber nicht notwendig miteinander verknüpft. So können Betriebe des übertragenden Rechtsträgers nach der Verschmelzung vom übernehmenden Rechtsträger unverändert als eigenständige Betriebe fortgeführt werden. Deshalb können sich auch etwaige Unterlassungsansprüche eines Betriebsrats zum Schutz seiner Beteiligungsrechte aus dem BetrVG (ausführlich zum Meinungsstand Lobinger S 656) nur gegen die faktische Durchführung einer geplanten Betriebsänderung, nicht aber gegen den gesellschaftsrechtlichen Vollzug der Verschmelzung (also gegen die Beschlussfassung der Gesellschafter/Anteilseigner und/oder die Eintragung im Handelsregister) richten (Willemsen NZA 1996, 791, 798; Drygala in Lutter § 5 Rn 110 ff; Hohenstatt/Schramm S 629, 632; aA Bachner NJW 1995, 2881, 2886). Der Wortlaut des § 5 Abs 1 Nr 9 weist Parallelen zu § 613a Abs 5 Nr 3 und 4 BGB auf. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass an die Pflichtangaben im Verschmelzungsvertrag die gleichen, äußerst strengen Anforderungen zu stellen wären, wie sie in der Rspr des BAG zu § 613a Abs 5 BGB entwickelt worden sind (so aber Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn 2; Joost in Lutter, § 324 Rn 59). Während ein Unterrichtungsschreiben nach § 613a Abs 5 BGB den von einem Betriebs(teil)übergang betroffenen Arbeitnehmern eine ausreichende Wissensgrundlage für deren individuelle Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs 6 BGB verschaffen muss (BAG NZA 2006, 1268), dienen die Angaben im Verschmelzungsvertrag den zuständigen Betriebsräten als „Frühwarnsystem“ im Hinblick auf betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte. Letzteres erfordert nicht den gleichen Detaillierungsgrad wie die Unterrichtung nach § 613a Abs 5 BGB (Drygala in Lutter, § 5 Rn 113).
129
Bezugspunkte der Pflichtangaben sind Arbeitnehmer und ihre Vertretungen. Wer Arbeitnehmer ist, bestimmt sich zunächst nach den allg arbeitsrechtlichen Begriffsmerkmalen (§ 611a Abs 1 BGB). Im Hinblick auf den Zweck eines „Frühwarnsystems“ für die betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen kann der Arbeitnehmerbegriff nach § 5 Abs 1 BetrVG zugrunde gelegt werden, der auch Auszubildende, Telearbeiter und in Heimarbeit Beschäftigte einschließt. Indessen sind leitende Angestellte einzubeziehen. Keine Arbeitnehmer sind insbes Organvertreter, freie Mitarbeiter, mitarbeitende Gesellschafter. Ausgeschiedene Arbeitnehmer sind zu berücksichtigen, soweit noch nachvertragliche Beziehungen (insbes Ansprüche oder Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, nachvertragliche Wettbewerbsverbote) bestehen. Aus dem systematischen Zusammenhang mit der Zuleitungspflicht nach § 5 Abs 3 sowie aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 12/6699, 82) folgt, dass sich die Pflichtangaben auf die Folgen für die Arbeitnehmer der Rechtsträger beschränken, die an der Verschmelzung beteiligt sind. Arbeitnehmer konzernverbundener Unternehmen müssen nicht berücksichtigt werden. Das gilt auch dann, wenn eine Verschmelzung auf Holdingebene überwiegend Betriebsänderungen in abhängigen, operativen Unternehmen nach sich zieht (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 147; aA Hjort NJW 1999, 750, 754, der unter Hinweis auf § 5 Abs 1 MitbestG Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen einbeziehen will).
130
Arbeitnehmervertretungen sind zunächst die betriebsverfassungsrechtlichen Gremien: Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte, Konzernbetriebsräte, Wirtschaftsausschüsse sowie die (Gesamt-/Konzern-)Jugend- und Auszubildendenvertretungen. Erfasst werden nach dem Wortlaut darüber hinaus Vertretungen, die aufgrund anderer gesetzlicher Grundlage gebildet sind: (Gesamt-/Unternehmens-/Konzern-)Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und Europäische Betriebsräte (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 193; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 87) und wohl auch Schwerbehindertenvertretungen.
131
Unstr sind alle unmittelbaren Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und deren Vertretungen anzugeben. Da der Verschmelzungsvertrag nach seinem rechtsgeschäftlichen Inhalt auf die Herbeiführung gesellschaftsrechtlicher Folgen auf Unternehmensebene beschränkt ist, handelt es sich bei den unmittelbaren Folgen für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen um solche, die kraft individual- und kollektivarbeitsrechtlicher Gesetze – ohne weitere Zwischenschritte – als Folge der durch die Verschmelzung veränderten Unternehmensstruktur eintreten. Bsp: Übergang der Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB; Pflicht zur Bildung eines Gesamtbetriebsrats nach § 47 Abs 1 BetrVG, wenn durch Verschmelzung ein Unternehmen mit mehreren Betrieben und Betriebsräten entsteht; Wegfall einer Tarifgebundenheit nach § 3 Abs 1 TVG, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht demselben Arbeitgeberverband angehört wie der übertragende Rechtsträger (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 181).
132
Umstr ist, ob und inwieweit darüber hinaus mittelbare Folgen der Verschmelzung darzustellen sind. Dabei handelt es sich um arbeitsrechtlich relevante Veränderungen, die sich nicht bereits als direkte rechtliche Folge der gesellschaftsrechtlichen Umw ergeben, sondern erst im Zuge der Umsetzung eines über die bloße Umw hinaus gehenden unternehmerischen Konzepts, das im sachlichen und/oder zeitlichen Zusammenhang mit der Umw steht (zB Zusammenführung von Verwaltungsbereichen, Schließung einzelner Produktionsstandorte, Anpassung der Vertriebsstrukturen an die veränderte Produktpalette).
133
Nach weiter Auffassung – sog „große Lösung“ – (Bachner NJW 1995, 2881, 2886; Engelmeyer DB 1996, 2542 f; Hjort NJW 1999, 750; Joost ZIP 1995, 976, 979) sind alle tatsächlichen Auswirkungen darzustellen. Dies ergebe aus dem Wortlaut des Gesetzes („insoweit vorgesehene Maßnahmen“) und dem Zweck der Pflichtangaben; es entspreche zudem einer Auslegung, die den Vorgaben in Art 6 Abs 1 und 2 der europäischen RL 77/187/EWG v 14.2.1977 am nächsten komme. Beispielhaft werden genannt: Personalreduzierung, Versetzungen, Umschulungen, verlängerte Anfahrtswege, Wegfall zur Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel, Ausgleichsleistungen (zB Abfindungen, Vorruhestandsregelungen).
134
Nach enger Auffassung – sog „kleine Lösung“ – (Drygala in Lutter, § 5 Rn 105 ff; Stoye-Benk S 85; Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 182 f, 200; Müller DB 1997, 713, 714) erstreckt sich die Darstellungspflicht nicht auf mittelbare Folgen. Die Pflichtangaben nach § 5 Abs 1 Nr 1–8 enthielten neben den essentialia negotii lediglich bestimmte Grundinformationen. Ein weit verstandener Folgenbegriff würde den Vertragstext überfrachten und ihn in eine Art Verschmelzungsbericht für Arbeitnehmer umwandeln. Die Informationsbedürfnisse der Arbeitnehmer und Betriebsräte seien durch die in arbeitsrechtlichen Gesetzen geregelten Unterrichtungspflichten hinreichend gewahrt. Eine (sinnlose) Doppelinformation werde vom Gesetz nicht verlangt. Auch Vorgaben des europäischen Rechts zwängen nicht dazu, mittelbare Folgen in die Pflichtangaben einzubeziehen. Nach Art 6 Abs 3 der RL v 14.2.1977 (77/187/EWG) könnten die Mitgliedstaaten die Information auf Betriebsänderungen mit wesentlichen Nachteilen für einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer beschränken, wenn als Ausgleich ein Schiedsverfahren hinsichtlich der beabsichtigten Änderungen vorgesehen sei. Von dieser Option habe die Bundesrepublik mit den Regelungen in §§ 111 ff BetrVG Gebrauch gemacht.
135
Der Gesetzeswortlaut gibt ausdrücklich vor, dass sich die Pflichtangaben nicht nur auf die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und deren Vertretungen, sondern darüber hinaus auf die „insoweit vorgesehenen Maßnahmen“ erstrecken. Es wird also eine über die bloße Verschmelzung hinausgehende unternehmerische Planung angesprochen. Die „kleine Lösung“ ist mit dem Gesetzeswortlaut daher kaum zu vereinbaren. Zudem werden in den §§ 322 ff ausdrücklich arbeitsrechtliche Aspekte behandelt, die sich nicht unmittelbar als Folge des gesellschaftsrechtlichen Umwandlungsvorgangs, sondern erst mittelbar aus der im Zuge der Umw beibehaltenen oder geänderten Betriebsstruktur ergeben. Indessen können die Pflichtangaben im Verschmelzungsvertrag nicht die Qualität eines Interessenausgleichs und/oder Sozialplans nach §§ 111 ff BetrVG haben (Willemsen NZA 1996, 791, 797; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 51). Die Pflichten aus § 5 Abs 1 Nr 9 stehen neben den betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechten der Betriebsräte. Das Gesetz verlangt weder eine doppelspurige noch eine in den Umwandlungsvorgang vorverlagerte Beteiligung der Betriebsräte. Gesetzeskonform und sachgerecht ist daher eine „vermittelnde Lösung“ (Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn. 51; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 89 ff; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 144; Mengel S 339 ff; Blechmann NZA 2005, 1143, 1146). Der Funktion der Pflichtangaben als „Frühwarnsystem“ für die Betriebsverfassungsorgane wird hinreichend Rechnung getragen, wenn im Verschmelzungsvertrag die wesentlichen individual- und kollektivarbeits- sowie mitbestimmungsrechtlichen Weichenstellungen skizziert werden, die sich aus einer konkreten, mit der Umw im direkten zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehenden unternehmerischen Planung ergeben (insbes im Hinblick auf Betriebsänderungen wie zB Betriebszusammenführungen, -verlagerungen, -schließungen und Personalabbau). Der Umfang der Pflichtangaben wird somit durch den im Zeitpunkt der Zuleitung nach § 5 Abs 3 erreichten Stand der unternehmerischen Planung begrenzt. Die „Abwicklung im Detail“ erfolgt im Rahmen der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsverfahren. Haben die Betriebspartner anlässlich einer konkret geplanten Betriebsänderung bereits einen Interessensausgleich vereinbart, kann im Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf auf den Interessenausgleich verwiesen werden. Hinsichtlich noch nicht konkret geplanter Maßnahmen kann – überobligatorisch – im Verschmelzungsvertrag auf mögliche Veränderungen (zB Synergieeffekte durch Zusammenführung von Verwaltungsabteilungen) hingewiesen werden (Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn. 51).
136
Sind sowohl die übertragenden als auch der übernehmende Rechtsträger arbeitnehmerlos, entfallen im Regelfall die Pflichtangaben. Es empfiehlt sich, auf das Fehlen von Arbeitnehmern im Vertrag ausdrücklich hinzuweisen. Etwas anderes kann sich ausnahmsweise ergeben, wenn sich auf der Ebene arbeitnehmerloser Holdinggesellschaften Änderungen bzgl eines Konzernbetriebsrats oder mitbestimmten Aufsichtsrats ergeben (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 93; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 209). Die Pflichtangaben entfallen nicht, wenn bei einzelnen oder allen beteiligten Rechtsträgern keine Betriebsräte bestehen. Das Gesetz unterscheidet zwischen den Pflichtangaben und der Zuleitungspflicht nach § 5 Abs 3. Es enthält keinen Hinweis darauf, dass eine Zuleitungspflicht Bedingung für die Pflicht zur Darstellung der arbeitsrechtlichen Folgen ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 202; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 93; Müller DB 1997, 713, 716; Pfaff BB 2002, 1604; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 209; aA Joost ZIP 1995, 976, 985; LG Stuttgart WiB 1996, 994 für den Fall, dass die Gesellschafter des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers identisch sind und beide Rechtsträger keinen Betriebsrat haben; LG Stuttgart DNotZ 1996, 701 für den Fall, dass der übertragende Rechtsträger keine Arbeitnehmer beschäftigt und bei keinem beteiligten Rechtsträger ein Betriebsrat besteht).
b) Die Darstellung der individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Folgen im Einzelnen
aa) Übergang der Arbeitsverhältnisse
137
Im Verschmelzungsvertrag ist zunächst darzustellen, dass alle Arbeitsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers mit allen Rechten und Pflichten gem § 324 iVm § 613a BGB auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Abzuraten ist von Formulierungen nach denen die beim übertragenden Rechtsträger erreichten Dienstzeiten als beim übernehmenden Rechtsträger verbrachte Dienstzeiten gelten. Gewährt nämlich der übernehmende Rechtsträger betriebliche Sozialleistungen, die dem Grund und/oder der Höhe nach von der beim übernehmenden Rechtsträger bewiesenen Betriebstreue abhängen, sind Vordienstzeiten beim übertragenden Rechtsträger keineswegs immer anzurechnen. Nach § 613a Abs 1 S 1 BGB werden die individualvertraglichen Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer gewahrt; es werden jedoch keine Beschäftigungszeiten übertragen, mit der Folge, dass die Arbeitnehmer aufgrund der beim neuen Betriebsinhaber geltenden Regelungen automatisch zusätzliche Ansprüche erwerben (BAG 26.9.2007 – 10 AZR 657/06 zu Jubiläumszahlungen; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 153). Ist der übertragende Rechtsträger arbeitnehmerlos, ist auf diesen Umstand hinzuweisen. Bei Kettenverschmelzungen (die X-GmbH wird auf die Y-GmbH verschmolzen, die Y-GmbH wird sodann in einer „juristischen Sekunde“ auf die Z-GmbH verschmolzen) ist bereits im ersten Verschmelzungsvertrag anzugeben, dass die Arbeitsverhältnisse iE auf den übernehmenden Rechtsträger am Ende der Kette (Z-GmbH) übergehen. Im Hinblick darauf, dass die „zwischengeschaltete“ Y-GmbH zu keiner Zeit betriebliche Leitungsmacht ausübt, dürfte es ohnehin richtig sein, einen direkten Betriebsübergang und damit auch einen direkten Übergang der Arbeitsverhältnisse von der X-GmbH auf die Z-GmbH anzunehmen (offen gelassen bei Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 207).
bb) Widerspruchsrecht
138
Mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers erlischt der übertragende Rechtsträger (§ 20 Abs 1 Nr 2). Ein Widerspruch ginge ins Leere. Wegen der durch Art 2 Abs 1 und Art 12 Abs 1 GG gewährleisteten Vertrags- und Berufsfreiheit haben die Arbeitnehmer in diesem Fall kein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs 6 BGB, sondern ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs 2 BGB beginnt ab Kenntnis des einzelnen Arbeitnehmers von der Eintragung der zum Erlöschen des bisherigen Arbeitgebers führenden Umwandlung (BAG NZA 2008, 815, 818).
cc) Übergang von Versorgungsanwartschaften
139
Die Versorgungsanwartschaften aktiver Arbeitnehmer gehen gem § 613a BGB iVm § 324, die Versorgungsanwartschaften oder -ansprüche bereits ausgeschiedener Arbeitnehmer im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge gem § 20 auf den übernehmenden Rechtsträger über.
dd) Haftung
140
Mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlischt der übertragende Rechtsträger. Eine Haftung nach § 613a Abs 2 BGB kommt deshalb nicht in Betracht (§ 613a Abs 3 BGB). Es ist nicht erforderlich, dies im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich anzugeben (Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 191). Der übernehmende Rechtsträger haftet nach § 20 Abs 1 Nr 1 für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers; nach str Ansicht ist darauf hinzuweisen (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 86; aA Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 164).
ee) Folgen für die Arbeitnehmervertretungen
141
Mit Umwandlungen können vielfältige Folgen für die Arbeitnehmervertretungen einhergehen (einen umfassenden Überblick gibt Hohenstatt in Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, S 425 ff). Zunächst sind Änderungen der Struktur der Arbeitnehmervertretungen (zum Begriff Arbeitnehmervertretung so Rn 130) darzustellen, die sich als unmittelbare Folge der Verschmelzung ergeben. Bsp: Eine Unternehmensgruppe besteht aus einer Holding und drei operativen Tochtergesellschaften, die jeweils über einen Betrieb mit Betriebsrat verfügen. Bei der Holding ist ein Konzernbetriebsrat gebildet worden. Alle Tochtergesellschaften werden auf die Holding verschmolzen. Als unmittelbare Folge der Verschmelzung entfällt der Konzernbetriebsrat; nach § 47 Abs 1 BetrVG ist ein Gesamtbetriebsrat zu bilden. Weiter ist zB anzugeben, wenn im Unternehmen des übernehmenden Rechtsträgers durch die übernommenen Arbeitnehmer der Schwellenwert für die Bildung eines Wirtschaftsausschusses (§ 106 BetrVG) überschritten wird. Darüber hinaus können sich Folgen für die Arbeitnehmervertretungen aus konkret geplanten Veränderungen der Betriebsstruktur ergeben. Bsp: Der Betrieb des übertragenden Rechtsträgers wird mit dem Betrieb des übernehmenden Rechtsträgers an einem neuen Standort zu einem Betrieb zusammengeführt. Folge: Es ist ein neuer Betriebsrat zu bilden. Das Übergangsmandat steht dem Betriebsrat zu, der zuvor für den nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betrieb zuständig war (§ 21a Abs 2 BetrVG). Werden Veränderungen der Betriebsstruktur nicht geplant, ist dies in einer Negativerklärung anzugeben. Sind bei den beteiligten Rechtsträgern keine Arbeitnehmervertretungen gebildet worden, ist dies ebenfalls in einer Negativerklärung ausdrücklich darzustellen. Sofern der übernehmende Rechtsträger Tendenzschutz nach § 118 BetrVG genießt, ist das anzugeben (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 88). Sind Änderungen der Betriebsstruktur nicht geplant, sodass die Arbeitnehmervertretungen unverändert im Amt bleiben, empfiehlt sich eine kurze Negativerklärung (Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 60a; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 195).
ff) Arbeitnehmervertretung auf europäischer Ebene
142
Im Verschmelzungsvertrag sind Angaben zu Existenz und Fortführung einer Arbeitnehmervertretung auf europäischer Ebene (insbes Europäischer Betriebsrat) zu machen. Falls sich durch die Verschmelzung die Zahl der Arbeitnehmer so verändert, dass der Schwellenwert von 1 000 Arbeitnehmern für die Anwendbarkeit des EBRG (§ 3 EBRG) erstmals erreicht oder unterschritten wird, ist das anzugeben (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 193; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 87).
gg) Geltung von Konzern-/Gesamt-/Betriebsvereinbarungen
143
Es ist darzustellen, ob Konzern-/Gesamt-/Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich oder nach § 613a Abs 1 S 2–4 BGB als Inhalt der Arbeitsverträge fortgelten. § 613a Abs 1 S 2–4 BGB kommt als Auffangregelung nur dann zum Zuge, wenn die Voraussetzungen für eine kollektivrechtliche Fortgeltung der Betriebsvereinbarungen fehlen. Werden Betriebe der beteiligten Rechtsträger nach der Verschmelzung als eigenständige Betriebe fortgeführt, gelten die Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich weiter. Ist anstelle eines Konzernbetriebsrats ein Gesamtbetriebsrat zu bilden, weil alle Tochtergesellschaften einer Unternehmensgruppe auf die Holding verschmolzen werden, gelten die Konzernbetriebsvereinbarungen als Gesamtbetriebsvereinbarungen weiter. Sofern beim übernehmenden Rechtsträger Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarungen gelten, ist durch Auslegung zu klären, ob sich diese auf hinzukommende Betriebe erstrecken (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 188). Die Auffangregelung des § 613a Abs 1 S 2–4 BGB ist zB anwendbar, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil des übertragenden Rechtsträgers in einen (größeren) Betrieb des übernehmenden Rechtsträgers eingegliedert wird. Werden in einem solchen Fall Betriebsvereinbarungen, die beim übertragenden Rechtsträger gegolten haben, beim übernehmenden Rechtsträger erneut abgeschlossen, ist das anzugeben (Blechmann NZA 2005, 1143, 1147).
hh) Geltung von Konzern-/Gesamt-/Sprecherausschussvereinbarungen
144
Die Ausführungen zu Betriebsvereinbarungen gelten entspr.
ii) Mitgliedschaften in Arbeitgeberverbänden und Geltung von Tarifverträgen
145
Zu den Pflichtangaben gehören Aussagen über Tarifbindungen des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (kraft Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband, Abschluss eines Firmentarifvertrags oder Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrags). Für die Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers ist häufig bes bedeutsam, ob sich eine Tarifgebundenheit beim übernehmenden Rechtsträger fortsetzt. Da eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband nicht übertragbar ist (§ 38 S 1 BGB), setzt sich eine Bindung an Verbandstarifverträge nur dann fort, wenn der übernehmende Rechtsträger demselben Arbeitgeberverband bereits angehört oder beitreten wird. Die Bindung an einen Firmentarifvertrag gehört demgegenüber zu den Verbindlichkeiten iSd § 20 Abs 1 Nr 1, in die der übernehmende Rechtsträger automatisch eintritt (BAG 15.6.2016 – 4 AZR 805/14; BAG NZA 1998, 1346; LAG Baden-Württemberg 23.2.2005 – 4 TaBV 2/04). Nach Ansicht des BAG kann sich die Geltung eines vom übertragenden Rechtsträger abgeschlossenen Firmentarifvertrags mit einem unternehmensbezogenen Geltungsbereich infolge der Verschmelzung auch auf Betriebe des bislang tariflosen übernehmenden Rechtsträgers erstrecken (BAG 15.6.2016 – 4 AZR 805/14). Sofern beim übernehmenden Rechtsträger ein Firmentarifvertrag gilt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dessen Normen auch Betriebe des übertragenden Rechtsträgers, die infolge der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, erfassen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 186) Fehlen die Voraussetzungen für eine kollektivrechtliche Fortgeltung der Tarifverträge, kommt die Auffangregelung des § 613a Abs 1 S 2–4 BGB zum Zuge. Ist der übernehmende Rechtsträger an andere Tarifverträge gebunden als der übertragende Rechtsträger, kommt es nach § 613a Abs 1 S 3 BGB zu einer Ablösung der beim übertragenden Rechtsträger einschlägigen Tarifverträge, soweit auch die Arbeitnehmer an die neuen Tarifverträge gebunden sind (BAG ZIP 2001, 1555). Eine Ablösung tarifvertraglich begründeter Ansprüche durch eine beim übernehmenden Rechtsträger geltende Betriebsvereinbarung ist nicht möglich (BAG 13.11.2007 – 3 AZR 191/06). Fehlt jedwede Tarifbindung, ist dies in einer Negativerklärung anzugeben. Enthalten die Individualarbeitsverträge Bezugnahmeklauseln, gelten diese nach § 613a Abs 1 S 1 BGB weiter und können – je nach Auslegung im Einzelfall – als Gleichstellungsabreden einen statischen Besitzstand oder dynamische Ansprüche der Arbeitnehmer begründen (vgl BAG NZA 2006, 607; BAG NZA 2007, 965; BAG 29.8.2007 – 4 AZR 765/06 und 4 AZR 767/06).
jj) Mitbestimmung der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene
146
Ist bei einem übertragenden Rechtsträger ein mitbestimmter Aufsichtsrat gebildet worden, ist im Verschmelzungsvertrag anzugeben, dass dieser mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung automatisch entfällt und die Ämter der Aufsichtsratsmitglieder enden. Die in § 325 angeordnete Mitbestimmungsbeibehaltung in Fällen der Abspaltung oder Ausgliederung ändert daran nichts (Drygala in Lutter, § 5 Rn 102; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 199; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 91). IF einer Verschmelzung durch Neugründung ist beim verschmolzenen Unternehmen – abhängig von dessen Rechtsform – nach den Bestimmungen des DrittelbG bzw des MitbestG ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden, wenn in der Regel mehr als 500 (§ 1 Abs 1 DrittelbG) bzw 2 000 (§ 1 Abs 1 MitbestG) Arbeitnehmer beschäftigt werden. Im Fall einer Verschmelzung durch Aufnahme können beim übernehmenden Rechtsträger diese gesetzlichen Schwellenwerte durch die hinzukommenden Arbeitnehmer der übertragenden Rechtsträger überschritten werden. Darauf ist hinzuweisen. Das Verfahren zur Bestellung eines Aufsichtsrats (Statusverfahren) muss nicht beschrieben werden (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 202; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 91). Wird beim übernehmenden Rechtsträger freiwillig ein mitbestimmter Aufsichtsrat gebildet, ist dies ebenfalls im Verschmelzungsvertrag anzugeben Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 201).
kk) Weitere Umwandlungen
147
Schließen sich unmittelbar an die Verschmelzung weitere Umw an (zB eine weitere Verschmelzung oder eine Ausgliederung eines auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangenen Betriebs oder Betriebsteils), sind deren Folgen für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen bereits im ersten Umwandlungsvertrag darzustellen (Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 60a; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 206 ff).
ll) Konkret geplante Betriebsänderungen
148
Planen die beteiligten Rechtsträger im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Verschmelzung eine oder mehrere Betriebsänderungen iSd §§ 111 ff BetrVG, sind diese und deren absehbare Auswirkungen auf Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen im Verschmelzungsvertrag zu skizzieren. Die Angaben müssen nicht den Detaillierungsgrad eines Interessenausgleichs haben. Es genügt, wenn die Betriebsräte auf die mitbestimmungsrechtliche Relevanz der geplanten Maßnahmen hingewiesen werden. Ist bereits ein Interessenausgleich und ggf auch ein Sozialplan oder eine Personalüberleitungsvereinbarung verhandelt worden, kann im Verschmelzungsvertrag auf diese Vereinbarungen verwiesen werden. Werden keine Maßnahmen auf Betriebsebene geplant, ist dies in einer Negativerklärung anzugeben.
c) Rechtsfolgen unvollständiger oder unrichtiger Angaben
aa) Prüfungsrecht des Registerrichters
149
Unstr hat der Registerrichter ein formelles Prüfungsrecht (OLG Düsseldorf NZG 1998, 733; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 95; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 58; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 105; Hohenstatt/Schramm S 641). Fehlen im Verschmelzungsvertrag jedwede Angaben über die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen oder sind wesentliche Teilbereiche offensichtlich nicht abgedeckt, hat der Registerrichter die Eintragung abzulehnen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Angaben in einer Bezugnahme auf gesetzliche Bestimmungen oder bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts erschöpfen (OLG Düsseldorf NZA 1998, 766). Enthält der Verschmelzungsvertrag zu einzelnen Aspekten keine Angaben, ist dies im Zweifel dahin auszulegen, dass sich durch die Verschmelzung auf diesem Feld nichts ändert (zB wenn im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Verschmelzung keine Betriebsänderung geplant ist). In der Praxis wird es sich jedoch empfehlen, dem Vorwurf, wesentliche Teilbereiche nicht abgedeckt zu haben, durch Negativerklärungen vorzubeugen. Gegen eine über die formelle Prüfung hinausgehende materielle Prüfung der Pflichtangaben spricht, dass dem Registerrichter regelmäßig schon die erforderliche Sachverhaltskenntnis fehlt, um die – häufig sehr komplexen – arbeitsrechtlichen Zusammenhänge in eigener Zuständigkeit prüfen zu können. Der gesellschaftsrechtliche Umwandlungsvorgang würde durch eine inhaltliche Überprüfung der rein berichtenden Angaben über Gebühr belastet (Blechmann NZA 2005, 1143, 1149; Bungert DB 1997, 2209, 2211; Engelmeyer DB 1996, 2542, 2544; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 58; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 96; Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 205; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 214). Dementsprechend hat der Gesetzgeber den Betriebsräten der beteiligten Rechtsträger keinen Rechtsbehelf im registerrechtlichen Verfahren eingeräumt. Den Betriebsräten bleibt daher nur die Möglichkeit, beim Registergericht eine Gegendarstellung einzureichen und auf die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben hinzuweisen (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 222).
bb) Keine Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags
150
Ein Verstoß gegen § 5 Abs 1 Nr 9 führt nicht zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags, denn es handelt sich nicht um den rechtsgeschäftlichen Inhalt des Verschmelzungsvertrags, sondern um Wissenserklärungen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 204; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 97; Hohenstatt/Schramm S 642).
cc) Keine Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses
151
Weder den Anteilseignern noch den Betriebsräten der beteiligten Rechtsträger steht wegen mangelhafter Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9 ein Anfechtungsrecht zu. Die Pflichtangaben zu den Folgen der Umw für Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen sind nicht im Interesse der Anteilseigner statuiert worden. Der Betriebsrat gehört nicht zum Kreis der in § 245 AktG enumerativ genannten Anfechtungsbefugten (Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 203; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 66; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 98; OLG Naumburg DB 1997, 466; Hohenstatt/Schramm S 642; aA in Bezug auf ein Anfechtungsrecht der Anteilseigner Grunewald S 22 f; Engelmeyer DB 1996, 2542, 2544; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 108).
dd) Keine Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer
152
Schadensersatzpflichten der Mitglieder eines Vertretungs- und/oder Aufsichtsorgans nach §§ 25, 26 können sich aus unvollständigen oder unrichtigen Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9 schon deshalb nicht ergeben, weil sie keinen rechtsgestaltenden Inhalt, sondern lediglich berichtenden Charakter haben (Mengel S 350; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 99).
ee) Keine Straftat oder Ordnungswidrigkeit
153
Unvollständige oder unrichtige Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9 erfüllen nicht den Tatbestand der Strafvorschrift des § 313. Sie stellen auch keine betriebsverfassungsrechtliche Ordnungswidrigkeit iSv § 121 BetrVG dar (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 221).
IV. Weitere zwingende Vorschriften
154
Neben dem in Abs 1 Nr 1–9 vorgeschriebenen Mindestinhalt sind weiter zwingend Bestimmungen über ein Abfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Darüber hinaus enthalten rechtsformspezifische Sonderbestimmungen sowie die Vorschriften über die Verschmelzung durch Neugründung zwingend im Verschmelzungsvertrag zu regelnde Punkte.
1. Abfindungsangebot
155
Werden Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen miteinander verschmolzen (Mischverschmelzung), erfolgt die Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte AG oder sind bei einer Verschmelzung von Rechtsträgern derselben Rechtsform die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen, hat der Verschmelzungsvertrag ein konkretes und angemessenes Barabfindungsangebot zu enthalten, verbunden mit dem Angebot auf Erwerb der Anteile oder Mitgliedschaften des ausscheidenswilligen Anteilsinhabers, § 29 Abs 1. Das Angebot hat der übernehmende Rechtsträger zu unterbreiten. Verfügungsbeschränkungen iSd Vorschrift sind insbes Vinkulierungsregelungen oder Zustimmungserfordernisse bei Anteilsabtretungen. Kann der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile rechtsformbedingt nicht erwerben, ist die Barabfindung gegen ein befristetes Austrittsrecht anzubieten, § 29 Abs 1 S 3. Auf die Annahmefrist des § 31 ist im Verschmelzungsvertrag hinzuweisen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 119; zur Abfindung in Aktien Timm/Schöne FS Kropff, S 315).
156
Sind außenstehende Anteilsinhaber nicht vorhanden, kann also ein Abfindungsangebot per se nicht zum Tragen kommen, was bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft der Fall ist, ist ein Angebot entbehrlich (Drygala in Lutter, § 5 Rn 120; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 102). Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass mit einem Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss und damit mit der Annahme eines etwaigen Abfindungsangebots nicht zu rechnen ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 120; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 102). Dies ist dann der Fall, wenn die Anteilsinhaber vorweg oder im Verschmelzungsbeschluss auf ihr Widerspruchsrecht und auf eine Abfindung individuell verzichtet haben. Der Verzicht muss in notariell beurkundeter Form erklärt werden (entspr Anwendung der §§ 8 Abs 3, 9 Abs 3). Neben den Verzichtserklärungen selbst empfiehlt sich zur Klarstellung ein ausdrücklicher Hinweis auf die Verzichte in den notariellen Urkunden, die die Verschmelzungsbeschlüsse bei den übertragenden und dem übernehmendem Rechtsträger enthalten. In der Zustimmung zu der Verschmelzung allein ist noch kein Verzicht auf die Abfindung zu sehen, da die Zustimmung möglicherweise in Unkenntnis über das Recht auf Abfindung erteilt wurde (ebenso Drygala in Lutter, § 5 Rn 120). Eine ausdrückliche Verzichtserklärung ist deshalb in jedem Fall erforderlich. Von ihr kann nur bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft abgesehen werden.
2. Rechtsformspezifische Sonderbestimmungen
157
Die Bestimmungen zur Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen enthalten ergänzend zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmende Regelungen.
158
Nach § 35 sind bei Verschmelzung einer AG oder KGaA auf eine GmbH, eine PersHandelsGes oder eine PartGes unbekannte Aktionäre im Verschmelzungsvertrag durch Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu bezeichnen (eine derartige Bezeichnung ist nur zulässig für Anteilsinhaber, deren Anteile zusammen 5 % des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers nicht überschreiten). Die Angabe ist erforderlich, weil die Aktionäre der übertragenden AG/KGaA bei der GmbH in einer Gesellschafterliste und bei der PersHandelsGes und der PartGes im entspr Register namentlich benannt werden müssen.
159
Eine zwingende Sonderregelung für eine übernehmende GmbH enthält § 46. Danach ist im Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils zu bestimmen, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. Zudem ist anzugeben, ob schon vorhandene Geschäftsanteile oder im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffende Geschäftsanteile an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ausgegeben werden. Werden die zu gewährenden Geschäftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen, sind Abweichungen bei der Ausstattung dieser Anteile im Vergleich zu sonstigen Geschäftsanteilen im Verschmelzungsvertrag festzusetzen. Werden bereits vorhandene Geschäftsanteile als Gegenleistung für die Verschmelzung ausgegeben, müssen nach § 46 Abs 3 die Anteilsinhaber und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die die einzelnen Anteilsinhaber erhalten sollen, im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich bestimmt werden.
160
Bei einer übernehmenden PersHandelsGes ist für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag seine Rechtsstellung (persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist) sowie der Betrag seiner Einlage festzusetzen (§ 40 Abs 1). Hierbei erhalten die Anteilsinhaber, die bei einem übertragenden Rechtsträger bislang nicht persönlich gehaftet haben, grds die Kommanditistenstellung (§ 40 Abs 2).
161
Bei einer übernehmenden PartGes hat nach § 45b Abs 1 der Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers zusätzlich den Namen und den Vornamen sowie den in der übernehmenden PartGes ausgeübten Beruf und Wohnort jedes Partners zu enthalten.
162
Für eG, VVaG sowie kleine Vereine nach § 210 VAG sehen die §§ 80, 110 und 118 S 1 zwingende Inhalte für den Verschmelzungsvertrag vor.
3. Verschmelzung zur Neugründung
163
Bei der Verschmelzung zur Neugründung ist nach § 37 der Gesellschaftsvertrag (Satzung, Statut des neuen Rechtsträgers) – auch als Anlage – in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Die Gründungsvorschriften für die Rechtsform des neuen Rechtsträgers sind zu beachten. Die Vertretungs- bzw. Aufsichtsorgane des neuen Rechtsträgers sind im Verschmelzungsvertrag zu bestellen. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen zu § 37 verwiesen.
V. Fakultative Bestimmungen
164
Zu den gesetzlich zwingenden vertraglichen Regelungen können zusätzliche Bestimmungen in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Solche zusätzlichen Regelungen können sowohl Bestimmungen, die für die beteiligten Rechtsträger bindend sein sollen, als auch bloße Absichtserklärungen sein. In Verschmelzungsverträgen sind – neben einer Präambel, die die mit der Verschmelzung verfolgten Absichten und Ziele enthalten kann – insbes folgende fakultative Bestimmungen anzutreffen:
1. Bedingungen, Befristungen
165
Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind (iRd rechtlich Zulässigen) frei, Bedingungen zu vereinbaren (vgl hierzu § 4 Rn 22 ff). Möglich sind sowohl aufschiebende als auch auflösende Bedingungen. Denkbare Bedingungen sind zB die Erteilung einer erforderlichen kartellrechtlichen Genehmigung, die Beschlussfassung über eine Eintragung einer Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger oder die Beschlussfassung über etwa beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmende und gesondert vereinbarte Satzungsänderungen. Der Verschmelzungsvertrag kann darüber hinaus unter die auflösende Bedingung gestellt werden, dass die Eintragung im Handelsregister bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgt. IÜ ist bei auflösenden Bedingungen zu beachten, dass sie mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers gegenstandslos werden, da die Verschmelzung mit dieser Eintragung wirksam wird.
2. Firmierung, Sitz
166
Es kann die Firmierung und/oder der Sitz des übernehmenden Rechtsträgers ab Wirksamwerden der Verschmelzung vereinbart werden. Entspr Regelungen sind dann zu treffen, wenn Firmenbestandteile des übertragenden Rechtsträgers für den übernehmenden Rechtsträger übernommen werden sollen oder wenn ein neuer Sitz oder der Sitz des übertragenden Rechtsträgers für den übernehmenden Rechtsträger gewählt werden soll. Zur Absicherung entspr Regelungen kann es empfehlenswert sein, den Verschmelzungsvertrag insoweit unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen.
3. Gewährleistungen
167
Die Aufnahme von Garantien oder Gewährleistungen über die Verhältnisse der beteiligten Rechtsträger in den Verschmelzungsvertrag ist in aller Regel nicht sinnvoll. Gewährleistungen gegenüber den Anteilsinhabern werden im Zuge von Verschmelzungen regelmäßig nicht gegeben. Die Anteilsinhaber sind über Schadensersatzansprüche gegenüber den handelnden Organen abgesichert. Gewährleistungen der Rechtsträger untereinander machen keinen Sinn, da letztendlich nur der übernehmende Rechtsträger bestehen bleibt.
4. Kartellvorbehalt
168
Sofern die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle nach deutschem oder europäischem Kartellrecht eingreifen, ist die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung dergestalt zweckmäßig, dass die Verschmelzung erst wirksam wird, wenn die zuständige Kartellbehörde das Zusammenschlussvorhaben nicht untersagt bzw ihre Zustimmung als erteilt gilt.
5. Kosten
169
Regelungen über die Kostentragung sind in nahezu allen Verschmelzungsverträgen enthalten. Bei einer Verschmelzung zur Aufnahme sind sie aus zivilrechtlicher Sicht entbehrlich, wenn die Verschmelzung zustande kommt. In diesem Fall ist ohnehin der übernehmende Rechtsträger mit den Kosten belastet (Drygala in Lutter, § 5 Rn 133; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 125). Von Bedeutung ist die Regelung somit nur für den Fall des Scheiterns der Verschmelzung. Hierbei sind die Parteien frei, welche Regelung sie treffen wollen (vgl hierzu LG Stuttgart ZIP 1994, 631, wonach die Übernahme der Verschmelzungskosten durch den übernehmenden Rechtsträger auch dann zulässig ist, wenn es Aufgabe des übertragenden Rechtsträgers nur war, eine Sperrminorität am übernehmenden Rechtsträger zu halten). Für die Verschmelzung unter Beteiligung von AG kann die Kostenregelung beispielhaft wie folgt lauten:
Die durch den Abschluss dieses Verschmelzungsvertrags und seine Ausführung entstehenden Kosten einschließlich der Kosten des Treuhänders werden, falls die Verschmelzung nicht wirksam werden sollte, von X AG und Y AG je zur Hälfte getragen. Davon ausgenommen sind die Kosten der über die Verschmelzung beschließenden Hauptversammlungen von X AG und Y AG, die von der jeweiligen Gesellschaft selbst getragen werden. Die ihr durch die Vorbereitung dieses Verschmelzungsvertrags entstandenen Kosten trägt jede Vertragspartei selbst.
6. Kündigungsrechte
170
Kündigungsrechte können in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Die Kündigungsregelung kann im Verschmelzungsvertrag auch abw von § 7 ausgestaltet sein. Denkbar ist eine Kündigungsregelung insbes für den Fall, dass die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen ist. Die Parteien des Verschmelzungsvertrags haben dann unter Umständen ein Interesse daran, sich von dem Vertrag zu lösen. Anstelle von Kündigungsrechten können auch eine auflösende Bedingung oder ein Rücktrittsvorbehalt aufgenommen werden.
171
Für den Fall, dass eine Partei die Kündigung (oder auch einen Rücktritt) „verursacht“, kann im Verschmelzungsvertrag eine Schadensersatzpflicht, ein pauschalierter Schadensersatz oder auch ein Strafversprechen vorgesehen werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 62; Sieger/Hasselbach BB 2000, 625 ff), Letzteres jedoch nur in einem Umfang, dass der durch das Strafversprechen ausgeübte wirtschaftliche Druck nicht unangemessen ist.
7. Mehrere übertragende Rechtsträger
172
Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern kann es sinnvoll sein festzulegen, welche Folgen bei einem Scheitern oder bei einer Verzögerung der Verschmelzung eines der übertragenden Rechtsträgers eintreten. Denkbar ist zum einen, dass dann die Verschmelzungen insgesamt unterbleiben sollen. Möglich ist auch die Rechtsfolge, dass lediglich die Verschmelzung mit diesem einen Rechtsträger unterbleibt, die Verschmelzungen aber iÜ durchgeführt werden.
8. Organbesetzung
173
In den Verschmelzungsvertrag können weiter Bestimmungen über die Besetzung des Geschäftsführungs- und des Aufsichtsorgans beim übernehmenden Rechtsträger nach Wirksamwerden der Verschmelzung aufgenommen werden. Dies ist dann sinnvoll, wenn in diesen Gremien sowohl „Vertreter“ des übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers vertreten sein sollen. Es ist zu berücksichtigen, dass es sich bei solchen Bestimmungen nur um Absichtserklärungen handeln kann, da für die Organbesetzung in aller Regel nicht die am Abschluss des Verschmelzungsvertrags beteiligten Vertretungsorgane zuständig sind. Ein entspr Gremienvorbehalt ist deshalb zu machen.
174
Denkbar ist es, dass ein Rücktrittsrecht vom Verschmelzungsvertrag oder eine aufschiebende Bedingung für den Fall aufgenommen wird, dass die entspr Organbesetzung nicht vor Wirksamwerden der Verschmelzung herbeigeführt wird. Die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger wären dann gehalten, die notwendige Handelsregisteranmeldung erst vorzunehmen, wenn die gewollte Organbesetzung bindend hergestellt ist.
9. Rücktritt
175
In den Verschmelzungsvertrag können Rücktrittsrechte aufgenommen werden. Rücktrittsrechte sind etwa für den Fall sinnvoll, dass Zustimmungsbeschlüsse zum Verschmelzungsvertrag nicht in einem angemessenen Zeitraum wirksam gefasst werden oder Verzögerungen oder Schwierigkeiten bei der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister auftreten. Wegen der mit einem Rücktrittsrecht verbundenen Flexibilität kann das Rücktrittsrecht sinnvoller sein wie eine automatische Vertragsbeendigung. Eine Rücktrittsklausel kann beispielhaft lauten:
Jeder Vertragspartner kann von diesem Verschmelzungsvertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des [Datum] durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist. Der Rücktritt ist durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem anderen Vertragspartner zu erklären.
10. Unternehmensverträge
176
Bestehen Unternehmensverträge, an denen der übertragende oder der übernehmende Rechtsträger als herrschendes oder beherrschtes Unternehmen beteiligt ist, können Regelungen über Fortgeltung, Übernahme oder Beendigung dieser Unternehmensverträge getroffen werden. Zu den Auswirkungen der Verschmelzung auf Unternehmensverträge vgl § 20 Rn 47 ff.
11. Schiedsklausel
177
Für den Fall von Streitigkeiten aus dem Verschmelzungsvertrag kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart werden. Die entspr Regelung im Verschmelzungsvertrag reicht hierfür aus (Schiedsklausel, § 1029 Abs 2 ZPO).
VI. Konzernverschmelzung, Abs 2
178
Für die Konzernverschmelzung ist zu unterscheiden zwischen der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (keine Besonderheiten ergeben sich hingegen bei einer Verschmelzung einer Tochtergesellschaft, bei der die Muttergesellschaft nicht alle Anteile hält, auf die Muttergesellschaft), der Verschmelzung von Schwestergesellschaften und der Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft.
1. Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft
179
Werden 100 %ige Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen (Up-Stream-Merger), können nach Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Umtausch der Anteile entfallen (kein Fall des Abs 2 liegt bei Verschmelzung einer Enkelgesellschaft auf die Muttergesellschaft vor, Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 139; es gelten somit hier die allgemeinen Grundsätze. Die Erleichterungen der Konzernverschmelzung setzen vielmehr eine unmittelbare 100 %ige Beteiligung voraus). Die Angaben sind nicht erforderlich, weil bei einer 100 %igen Tochtergesellschaft die übernehmende Muttergesellschaft keine Anteile an sich selbst erwerben kann. Eine Kapitalerhöhung ist nach § 54 Abs 1 S 1 Nr 1 für die GmbH und § 68 Abs 1 S 1 Nr 1 für die AG ausgeschlossen. Auch die Gewährung vorhandener eigener Anteile scheidet aus, da sich die Muttergesellschaft nicht selbst eigene Anteile gewähren kann. Aufgrund der Verschmelzung der 100 %igen Tochtergesellschaft erlöschen die Anteile an der Tochtergesellschaft und deren Vermögen geht mit allen Aktiven und Passiven auf die Muttergesellschaft über. Da keine Anteile zu gewähren sind, ist auch ein Verschmelzungsbericht nicht zu erstatten und eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich. IÜ bleibt es für die Verschmelzung bei den allg Grundsätzen (Ausnahmen bestehen allerdings bei der Konzernverschmelzung nach § 62).
180
Die Erleichterungen des Abs 2 gelten nicht, wenn an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind, oder wenn, wie bei PersGes, eine Alleingesellschafterstellung nicht möglich ist.
181
Die Muttergesellschaft muss 100 %ige Anteilseignerin der Tochtergesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft sein (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 129; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 70; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 141; Grunewald in Lutter, § 62 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 62 Rn 7; LG Mannheim ZIP 1990, 1992, wonach die 100 %ige Beteiligung von der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses an bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei dem übernehmenden Rechtsträger bestehen muss; aA weiter Henze AG 1993, 341, 344, Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 111, die auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister abstellen). Die Muttergesellschaft kann die Anteile auch erst kurz vor dem maßgebenden Zeitpunkt erwerben. Es ist also nicht erforderlich, dass sie bereits am Verschmelzungsstichtag Inhaber aller Anteile ist. Zulässig ist es auch, wenn der Erwerb ausschließlich deshalb erfolgt, um die Erleichterungen der Konzernverschmelzung in Anspruch nehmen zu können. Wie der Erwerb durchgeführt wird (im Wege der Sachkapitalerhöhung, durch Kauf, im Wege des Zuschusses) ist ohne Belang.
182
Bei der Kettenverschmelzung, bei der mehrere aufeinander folgende Verschmelzungen miteinander verknüpft sind, können demzufolge die jeweils nachfolgenden Verschmelzungsverträge unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung gestellt und sämtliche Verträge und Verschmelzungsbeschlüsse am selben Tag beurkundet werden (hierbei werden die Verschmelzungsbeschlüsse unbedingt gefasst, lediglich die Verschmelzungsverträge stehen unter einer Bedingung). Mit Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung im Handelsregister wird für die nachfolgende Verschmelzung dann jeweils die 100%ige Beteiligung herbeigeführt, so dass sich die weiter nachfolgende Handelsregistereintragung anschließen kann (vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; allg zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff).
2. Verschmelzung von Schwestergesellschaften
183
Bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften ist Abs 2 nicht unmittelbar anwendbar, und zwar auch dann nicht, wenn die an der Verschmelzung beteiligten Schwestergesellschaften jeweils zu 100 % derselben Muttergesellschaften gehören. Auch für diese Fälle verlangt die Rspr die Anteilsgewährung durch die übernehmende Gesellschaft.
184
Der Gesetzgeber hat im Zweiten Gesetz zur Änderung des UmwG v 9.4.2007 insoweit eine Erleichterung geschaffen. Nach § 54 Abs 1 letzter S und § 68 Abs 1 letzter S können übernehmende GmbH oder AG nunmehr von der Gewährung von Anteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Die Verzichtserklärungen sind jeweils notariell zu beurkunden. Die Anteilsgewährung bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften kann somit bei diesen Rechtsformen mit Zustimmung aller Anteilsinhaber unterbleiben (kritisch zum Verzicht auf Anteilsgewährung Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238; Weiler NZG 2008, 527). Liegen notariell beurkundete Verzichtserklärungen bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses vor oder werden die Verzichtserklärungen im Verschmelzungsbeschluss abgegeben, können in entspr Anwendung von Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Anteilstausch entfallen, da feststeht, dass Anteile zur Durchführung der Verschmelzung nicht ausgegeben werden. Die Rechtslage ist insoweit mit dem Unterbleiben eines Abfindungsangebots bei Vorliegen von Verzichtserklärungen vergleichbar (vgl hierzu oben Rn 156).
185
Wird ein Verzicht nicht ausgesprochen oder werden Rechtsträger miteinander verschmolzen, die nicht die Rechtsform der GmbH oder der AG haben, ist eine Anteilsgewährung erforderlich. Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 sind dann zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.
186
Der Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der Verschmelzung hat vor allem dort Bedeutung, wo die zu verschmelzenden Gesellschaften zu 100 % im Besitz derselben Muttergesellschaft sind oder wo – bei mehreren Anteilsinhabern – diese an den zu verschmelzenden Gesellschaften jeweils identische Beteiligungen halten. Hier ist gewährleistet, dass die Anteilsinhaber bei einer Verschmelzung ohne Ausgabe neuer Anteile vor und nach der Verschmelzung wertmäßig gleich beteiligt sind.
187
Werden Schwestergesellschaften im Konzern unter Durchführung einer Kapitalerhöhung verschmolzen, kann der Kapitalerhöhungsbetrag in beliebiger Höhe festgesetzt werden. Eine Mindesthöhe, etwa in Höhe des Gesellschaftskapitals des übertragenden Rechtsträgers, ist nicht vorgeschrieben (Simon Der Konzern 2004, 191 ff). Zwar kann dadurch die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse (deutlich) geschmälert werden. Die Gläubiger sind jedoch über § 22 sowie über die Schadensersatzregelungen der §§ 25 ff ausreichend geschützt.
3. Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft
188
Die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft (Down Stream Merger) ist zulässig (ausf hierzu Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351). Hierfür spielt es keine Rolle, ob es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft handelt oder ob an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind.
189
Auf die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft findet Abs 2 keine Anwendung. Vielmehr sind an die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft im Zuge der Verschmelzung Anteile der Tochtergesellschaft auszugeben (anders wäre es nur, wenn die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers in der Rechtsform der GmbH oder AG nach §§ 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S auf die Anteilsgewährung verzichten). Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 müssen deshalb im Verschmelzungsvertrag enthalten sein.
190
Beim Down-Stream-Merger gehen das Vermögen und die Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft über (führt die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträgers zu einer Unterbilanz – was zB dann der Fall sein kann, wenn überwiegend Verbindlichkeiten übergehen, weil das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers ganz überwiegend aus fremdfinanzierten Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers besteht –, besteht bei den Rechtsformen GmbH, AG und KGaA das Risiko einer verbotenen Einlagenrückgewähr nach §§ 30 GmbHG bzw 57 AktG; vgl zum Meinungsstand Heckschen GmbHR 2008, 802). Die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft werden unmittelbare Anteilsinhaber der Tochtergesellschaft.
191
Es ist nahe liegend, dass zur Durchführung der Verschmelzung an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers die vom übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile des übernehmenden Rechtsträgers ausgegeben werden (diese gehen ohne Durchgangserwerb von der Muttergesellschaft auf die Anteilseigner der Muttergesellschaft über, vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38). Rechtlich zwingend ist dies jedoch lediglich bei einer aufnehmenden GmbH, AG oder KGaA, wenn die von dem übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile der übernehmenden GmbH, AG oder KGaA noch nicht voll einbezahlt sind. In diesen Fällen darf der übernehmende Rechtsträger nach § 54 Abs 1 Nr 3 bzw § 68 Abs 1 S 1 Nr 3 sein Gesellschaftskapital nicht erhöhen. In allen anderen Fällen ist eine Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger denkbar, aber nicht notwendig (Heckschen GmbHR 2008, 802, 803; eine Kapitalerhöhung beim Down-Stream-Merger hält Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38 aus Minderheitsschutzgesichtspunkten bei Vorhandensein außenstehender Gesellschafter beim übernehmenden Rechtsträger für zwingend erforderlich; vgl dazu auch Mertens AG 2005, 785, der eine Kapitalerhöhung bei der Tochtergesellschaft prinzipiell nicht für erforderlich hält. Nach Heckschen GmbHR 2008, 802, 803 soll beim übernehmenden Rechtsträger eine Kapitalerhöhung geboten sein, wenn die vom übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile am übernehmenden Rechtsträger nicht ausreichen, eine dem festgesetzten Umtauschverhältnis entspr Beteiligung aller Anteilsinhaber herbeizuführen, eine Konstellation, die dann vorliegen kann, wenn der übertragende Rechtsträger über die Anteile am übernehmenden Rechtsträger hinaus – nach Abzug der Verbindlichkeiten für dessen Finanzierung – nennenswertes weiteres Vermögen hat).
192
Es ist zu beachten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag durch Vermögen der Muttergesellschaft gedeckt sein muss, das dieser neben ihrer Beteiligung an der Tochtergesellschaft zusteht. Der Kapitalerhöhungsbetrag kann nicht durch der Muttergesellschaft gehörende Anteile der Tochtergesellschaft dargestellt werden; insoweit würde es an einer bei der Kapitalerhöhung notwendigen Mittelzuführung von außen fehlen. Anteile der übernehmenden Tochtergesellschaft, die von der Muttergesellschaft gehalten, jedoch nicht zur Durchführung der Verschmelzung verwendet werden, gehen als eigene Anteile auf die übernehmende Tochtergesellschaft über bzw – soweit die übernehmende Tochtergesellschaft kraft Rechtsform keine eigenen Anteile erwerben kann – erlöschen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38).
193
Sind an der übernehmenden Tochtergesellschaft außenstehende Gesellschafter beteiligt, muss das Umtauschverhältnis angemessen sein. Werden zur Durchführung der Verschmelzung die der übertragenden Muttergesellschaft gehörenden Anteile der Tochtergesellschaft verwendet, kann das je nach Vermögenssituation der Muttergesellschaft (etwa wenn sie als Vermögenswerte nur die Anteile der Tochtergesellschaft hat, die über die Aufnahme von Finanzierungsschulden erworben wurden) dazu führen, dass nur ein (geringer) Teil der Anteile an die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft ausgegeben werden können. Soweit die Anteile nicht ausgegeben werden, werden sie bei der übernehmenden Tochtergesellschaft zu eigenen Anteilen bzw sind – soweit dies rechtlich nicht zulässig wäre – entschädigungslos einzuziehen.
VII. Zuleitung des Vertrags an den Betriebsrat, Abs 3
Literatur:
Blechmann Die Zuleitung des Umwandlungsvertrags an den Betriebsrat, NZA 2005, 1143; Dzida Die Unterrichtung des „zuständigen“ Betriebsrats bei innerbetrieblichen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen, GmbHR 2009, 459; Engelmeyer Die Informationsrechte des Betriebsrats und der Arbeitnehmer bei Strukturänderungen, DB 1996, 2542; Melchior Die Beteiligung von Betriebsräten an Umwandlungsvorgängen aus Sicht des Handelsregisters, GmbHR 1996, 833; Müller Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat nach § 5 Abs. 3 Umwandlungsgesetz, DB 1997, 713; Müller-Eising/Bert § 5 Abs. 3 UmwG: Eine Norm, eine Frist, drei Termine, DB 1996, 1398.
1. Allgemeines
194
Die Vorschrift steht in funktionalem Zusammenhang mit der Angabepflicht nach § 5 Abs 1 Nr 9. Entspr Vorschriften für die Spaltung und den Formwechsel enthalten § 126 Abs 3 und § 194 Abs 2. Als spezielle Bestimmung für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ist § 122e S 2 zu berücksichtigen. Mit der rechtzeitigen Zuleitung des Umwandlungsvertrags oder seines Entwurfs soll den zuständigen Arbeitnehmervertretungen die Gelegenheit gegeben werden, etwaige Einwendungen gegen die Umw (insbes ihre arbeitsrechtlichen Folgen) zu äußern und ggf auf Änderungen hinzuwirken (Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 74; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 140). Die vollständige form- und fristgerechte Zuleitung ist Eintragungsvoraussetzung für die Umw (§ 17 Abs 1).
2. Gegenstand der Zuleitungspflicht
195
Die Zuleitungspflicht erstreckt sich nicht nur auf die Pflichtangaben nach § 5 Abs 1 Nr 9, sondern auf den gesamten Verschmelzungsvertrag einschließlich aller Anlagen, die Gegenstand der Anmeldung zur Eintragung sein müssen und sollen (OLG Naumburg BB 2003, 2756; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 248; aA LG Essen NZG 2002, 736, 737; Blechmann NZA 2005, 1143, 1148: nur solche Anlagen, die Belange der Arbeitnehmer betreffen können). Das schließt bei einer Verschmelzung zur Neugründung den Gesellschaftsvertrag/den Partnerschaftsvertrag/die Satzung/das Statut des neuen Rechtsträgers ein (§ 37).
196
Wird dem Betriebsrat ein Vertragsentwurf zugeleitet, der nachfolgend geändert und erst dann beurkundet wird, stellt sich die Frage, ob die geänderte Fassung erneut zuzuleiten ist und die Monatsfrist erneut beginnt. Nach Auffassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages lösen unwesentliche Abänderungen des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs, die nach der erstmaligen Zuleitung an den Betriebsrat erfolgen, keine Pflicht zur erneuten Zuleitung aus (BT-Drucks 12/7850, 142). Demzufolge muss nicht erneut zugeleitet werden, wenn nur rein redaktionelle oder rechtstechnische Änderungen vorgenommen werden (Melchior GmbHR 1996, 833, 836; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 250). Darüber hinaus dürften auch Änderungen, die Interessen der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen nicht berühren können, keine Pflicht zur erneuten Zuleitung auslösen (so OLG Naumburg DB 1997, 466, 467; LG Essen NZG 2002, 736, 737; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 78; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 120; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 147; Stoye-Benk S 24; zu eng wohl Müller DB 1997, 713, der nur bei Änderungen der Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 9 eine erneute Zuleitung für geboten hält).
3. Zuständiges Betriebsverfassungsorgan
197
Als Adressat der Zuleitung bezeichnet das Gesetz den „zuständigen Betriebsrat“ jedes beteiligten Rechtsträgers. Diese Formulierung ist ungenau, denn je nach Unternehmens- und Betriebsstruktur im Einzelfall sind verschiedene Betriebsverfassungsorgane zuständig. Die Zuständigkeiten ergeben sich aus den Bestimmungen des BetrVG. Es obliegt den beteiligten Rechtsträgern, auf die richtigen Betriebsverfassungsorgane zuzugehen.
198
Besteht bei einem beteiligten Rechtsträger ein Gesamtbetriebsrat, ist dieser nach § 50 Abs 1 BetrVG zuständig, denn eine Umw ist stets unternehmensbezogen. Es ist nicht erforderlich, den Verschmelzungsvertrag parallel auch den (Einzel-)Betriebsräten dieses Rechtsträgers zuzuleiten (Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 121; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 142; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 76). Existiert kein Gesamtbetriebsrat, weil zum Unternehmen nur ein Betrieb gehört, ist der Vertrag dem dort gebildeten Betriebsrat zuzuleiten (Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn. 121). Ist in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben und Betriebsräten entgegen § 47 Abs BetrVG kein Gesamtbetriebsrat gebildet worden, entsteht nach str Ansicht eine Mitbestimmungslücke, die zum Wegfall der Zuleitungspflicht führt (Dzida GmbHR 2009, 459, 460; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 142; aA Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 251). Der Praxis ist jedoch zu empfehlen, auch in diesem Fall den Vertrag den Betriebsräten zuzuleiten, um Risiken aus § 17 Abs 1 auszuschließen. Ist für mehrere Betriebe eines Rechtsträgers ein unternehmenseinheitlicher Betriebsrat gebildet worden (§ 3 Abs 1 Nr 1 Buchst a BetrVG), ist dieser zuständig (Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 142).
199
Ein Konzernbetriebsrat ist keinem Rechtsträger zugeordnet; auch ein Konzern selbst ist kein Rechtsträger. Deshalb besteht keine Pflicht zur Zuleitung an einen Konzernbetriebsrat. Das gilt auch dann, wenn Rechtsträger ein und desselben Konzerns miteinander verschmolzen werden (Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 76; Drygala in Lutter, § 5 Rn 144; aA Engelmeyer DB 1996, 2542, 2545; für den Fall, dass das herrschende Unternehmen als übertragender Rechtsträger an der Verschmelzung beteiligt ist Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 142; Müller DB 1997, 713, 715). Im Einzelfall, insbesondere wenn die Folgen der Verschmelzung die Existenz, die Zusammensetzung oder Beteiligungsrechte eines Konzernbetriebsrats berühren, kann es jedoch ratsam sein, auch einen Konzernbetriebsrat zu berücksichtigen, um jedes Risiko aus § 17 Abs 1 auszuschließen (Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 12; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 143; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 76). Dabei empfiehlt sich ein Hinweis, dass die Zuleitung an den Konzernbetriebsrat ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 252).
200
Empfangszuständig ist der Vorsitzende des Betriebsverfassungsorgans, im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter (§ 26 Abs 2 S 2, § 51 Abs 1, § 59 Abs 1 BetrVG). Ist auch der Stellvertreter verhindert und hat das Gremium für diesen Fall kein empfangszuständiges Mitglied bestimmt, kann ein sonstiges Mitglied lediglich als Bote tätig werden, sodass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf erst dann zugeleitet ist, wenn er dem Vorsitzenden (im Verhinderungsfall dessen Stellvertreter) oder dem ganzen Gremium vorgelegt wird (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn. 141).
201
Besteht bei einem beteiligten Rechtsträger kein Betriebsverfassungsorgan, entfällt insoweit die Zuleitungspflicht. Eine ersatzweise Zuleitung an die betroffenen Arbeitnehmer sieht § 5 Abs. 3, anders als die unionsrechtlich fundierte spezielle Bestimmung in § 122e S 2, nicht vor (Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn. 10; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn. 79). Gegenüber dem Registergericht muss das Nichtbestehen eines Betriebsverfassungsorgans glaubhaft gemacht werden. Dies erfolgt idR durch Erklärung der beteiligten Rechtsträger und Gesellschafter in den Urkunden sowie einfacher Versicherung der Anmeldenden in der betreffenden Registeranmeldung (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn. 148; Stoye-Benk S 25). Es geht jedoch zu weit, wenn das Registergericht hierzu eine eidesstattliche Versicherung des Vertretungsorgans fordert (so AG Duisburg GmbHR 1996, 372).
4. Zuleitungsfrist
202
Die Zuleitung ist mit einer Frist von einem Monat vor dem Tag vorzunehmen, an dem die jeweiligen Gesellschafterversammlungen über den Umwandlungsvertrag beschließen. Maßgeblich ist jeweils der Termin der Gesellschafterversammlung desjenigen Rechtsträgers, bei dessen Betriebsverfassungsorgan zugeleitet werden soll. Da es sich um eine gesetzliche Frist handelt, ist sie nach §§ 186 ff BGB zu berechnen. Dabei ist ab dem Datum der Versammlung als dem fristauslösenden Ereignis rückwärts zu rechnen; der Tag der Versammlung ist gem § 187 Abs. 1 BGB nicht mitzuzählen (Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 77). Bsp: Findet die Versammlung am 16.10. statt, wird die Frist gewahrt, wenn die Zuleitung spätestens am 15.9. erfolgt. Ist dieser Tag ein Sonnabend, Sonn- oder gesetzlicher Feiertag, muss die Zuleitung am davor liegenden Werktag stattfinden (Müller-Eising/Bert DB 1996, 1398). Wenn bei einer Konzernverschmelzung ein Verschmelzungsbeschluss des Anteilsinhabers der übertragenden Kapitalgesellschaft gem § 62 Abs 4 S 1 und 2 nicht erforderlich ist, kann die Fristberechnung daran nicht anknüpfen. § 62 Abs 4 S 4 bestimmt für diesen Sonderfall, dass die Zuleitungsverpflichtung spätestens bei Beginn der in § 62 Abs 4 S 3 normierten Frist von einem Monat nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags zu erfüllen ist.
203
Ein Verzicht auf die Zuleitung als solche ist nicht möglich. Das zuständige Betriebsverfassungsorgan kann sich nicht seiner gesetzlichen Aufgabe entäußern, den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf und die Möglichkeit einer Stellungnahme hierzu zu prüfen (OLG Naumburg BB 2003, 2756; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 256; Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn 11; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 77b; aA Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 266; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 145). Das zuständige Betriebsverfassungsorgan kann jedoch – nach erfolgter Zuleitung – durch Beschl des Gremiums (eine isolierte Erklärung des empfangszuständigen Vorsitzenden genügt nicht) auf die Einhaltung der Monatsfrist verzichten. Sobald die Zuleitung ordnungsgemäß erfolgt ist, kann der Betriebsrat autonom darüber entscheiden, ob er die vom Gesetz eingeräumte Monatsfrist ausschöpfen möchte oder nicht (Melchior GmbHR 1996, 833, 836; Müller DB 1997, 713, 717; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 259; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 256; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 77b; Stoye-Benk S 24).
5. Nachweispflicht
204
Dem Registergericht ist der Zugang des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs nachzuweisen. Ein Nachweis der Absendung genügt daher nicht (Engelmeyer DB 1996, 2542, 2545). In der Praxis empfiehlt es sich, eine schriftliche, datierte Empfangsbestätigung des empfangszuständigen Mitglieds des jeweiligen Betriebsverfassungsorgans einzuholen. Ein Verzicht des Betriebsverfassungsorgans auf die Einhaltung der Monatsfrist ist durch Vorlage einer entsprechenden schriftlichen Erklärung nachzuweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 17 verwiesen.
6. Rechtsfolgen unterbliebener oder nicht rechtzeitiger Zuleitung
205
Die rechtzeitige Zuleitung und deren Nachweis sind Eintragungsvoraussetzungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann das Registergericht durch Zwischenverfügung (§ 382 Abs 4 FamFG) unter Fristsetzung Gelegenheit geben, den Mangel zu beseitigen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist das Registergericht berechtigt, die Eintragung abzulehnen (Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn. 13). Ohne Eintragung kann die Umw nicht wirksam werden.
§ 6 Form des Verschmelzungsvertrags
Der Verschmelzungsvertrag muss notariell beurkundet werden.
Kommentierung
I.Allgemeines1 – 4
II.Gegenstand der Beurkundung und Beurkundungsverfahren5 – 10
III.Auslandsbeurkundung11 – 15
IV.Heilung von Mängeln16, 17
V.Kosten18 – 20
Literatur:
Brück Rechtsprobleme der Auslandsbeurkundung im Gesellschaftsrecht, DB 2004, 2409; Dignas Die Auslandsbeurkundung im deutschen GmbH-Recht, GmbHR 2005, 139; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, FS Boujong, 1996, S 131; Götze/Mörtel Zur Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz, NZG 2011, 727; Haerendel Die Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Akte im Ausland, DStR 2001, 1802; Heckschen Auslandsbeurkundung und Richtigkeitsgewähr, DB 1990, 161; Hüren Anmerkung zu BGH Urteil vom 21.10.2014 (DNotZ 2015, 207), DNotZ 2015, 213; Kröll Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge durch einen ausländischen Notar, ZGR 2000, 111; Müller Auslandsbeurkundung von Abtretungen deutscher GmbH-Geschäftsanteile in der Schweiz, NJW 2014, 1994; van Randenborgh/Kallmeyer Pro und Contra: Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Rechtsgeschäfte durch ausländische Notare?, GmbHR 1996, 908; Sick/Schwarz Auslandsbeurkundungen im Gesellschaftsrecht, NZG 1998, 540.
I. Allgemeines
1
Für den Verschmelzungsvertrag ist notarielle Beurkundung zwingend vorgeschrieben. Die Pflicht zur notariellen Beurkundung besteht für alle Verschmelzungen. Sie gilt unabhängig davon, welche Rechtsform die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben. Damit sind die Formerfordernisse hinsichtlich des Verschmelzungsvertrags für alle Rechtsformen und Arten der Verschmelzung die gleichen.
2
Die notarielle Beurkundung ist vor allem zur Sicherstellung der materiellen Richtigkeitsgewähr, aus Rechtssicherheitsgründen (Beweissicherung) und zur Gewährleistung von Prüfungs- und Belehrungsfunktionen durch den beurkundenden Notar vorgeschrieben (vgl Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 2; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 1; Drygala in Lutter, § 6 Rn 1 sowie allg die Supermarkt-Entscheidung des BGH BGHZ 105, 338, 341 f). Die Vorschrift des § 6 spiegelt überdies den sich aus § 311b Abs 3 BGB ergebenden Grundsatz wieder, wonach Verträge mit der Verpflichtung zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens der notariellen Beurkundung bedürfen.
3
Über § 125 S 1 gilt die Verpflichtung zur notariellen Beurkundung auch für alle Spaltungen.
4
Neben die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags tritt die Beurkundungspflicht für die Verschmelzungsbeschlüsse (§ 13) sowie für verschiedene Verzichtserklärungen (vgl zB § 8 Abs 3 und 9 Abs 3). Das UmwG sieht somit für die entscheidenden Maßnahmen einer Umw einheitlich die notarielle Beurkundung vor.
II. Gegenstand der Beurkundung und Beurkundungsverfahren
5
§ 6 schreibt die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags vor. Dies bedeutet, dass der Verschmelzungsvertrag mit seinem gesamten Inhalt notariell beurkundet werden muss. Werden eigentlich beurkundungsbedürftige Teile nicht mitbeurkundet, ist nach § 139 BGB von der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags auszugehen (zur Heilung vgl unter Rn 16 f). Für den Umfang der Beurkundungspflicht können die zu § 311b Abs 1 BGB bestehenden Grundsätze herangezogen werden (vgl hierzu Grüneberg in Palandt, § 311b Rn 25 ff mwN). Danach unterliegen der Beurkundungspflicht alle Regelungen, die nach dem Willen der Parteien des Verschmelzungsvertrags Bestandteil der zu treffenden Vereinbarungen sind. Auf die objektive Bedeutung einer solchen Regelung kommt es nicht an. Es reicht aus, wenn eine Vertragsseite sie zum Bestandteil des Verschmelzungsvertrags machen will und der andere Vertragsteil dies akzeptiert (vgl hierzu BGHZ 76, 49; 78, 349; BGH NJW 1982, 434). Somit sind auch Nebenabreden sowie Regelungen, die ansonsten keiner Beurkundung bedürfen, in die notarielle Beurkundung einzubeziehen (vgl zum Beurkundungsumfang auch Simon in KölnKomm, UmwG, § 6 Rn 2). Notariell zu beurkunden sind gleichfalls Vereinbarungen, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags zwingen (vgl die hM zu § 311b Abs 1 BGB, Grüneberg in Palandt, § 311b Rn 13; BGHZ 76, 43, 46. Dies gilt zB für Vertragsstrafeversprechen oder sog Break-fees, vgl Drygala in Lutter, § 6 Rn 2; LG Paderborn NZG 2000, 899 ff; vgl auch § 4 Rn 41).
6
Beurkundungsbedürftig ist auch ein Vorvertrag zum Verschmelzungsvertrag, wenn aus ihm Ansprüche zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags hergeleitet werden sollen (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 1; Drygala in Lutter, § 6 Rn 2). Für den Verschmelzungsvertragsentwurf ist hingegen Schriftform ausreichend (vgl zum Verschmelzungsvertragsentwurf unter § 4 Rn 35 ff).
7
Änderungen und Ergänzungen des Verschmelzungsvertrags bedürfen, da sie Vertragsbestandteil werden, ebenfalls der notariellen Beurkundung (vgl hierzu unter § 4 Rn 48). Hingegen ist die Aufhebung eines Verschmelzungsvertrags formlos möglich (vgl dazu im Einzelnen unter § 4 Rn 43 ff).
8
Die Beurkundung obliegt den Notaren. Das Beurkundungsverfahren bestimmt sich nach den §§ 8 ff BeurkG. Es ist also eine Beurkundung von Willenserklärungen vorzunehmen. Die Tatsachenbeurkundung nach §§ 36 ff BeurkG reicht nicht aus. Auf das Beurkundungsverfahren findet weiter § 128 BGB Anwendung. Die gleichzeitige Anwesenheit der Beteiligten beim Notar ist somit nicht vorgeschrieben (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 4). Es reicht die getrennte und zeitlich auseinander fallende Beurkundung von Angebot auf Abschluss des Verschmelzungsvertrags und sodann von der Annahme des Angebots aus. Sind die Beteiligten nicht gleichzeitig beim Notar anwesend, kommt der Verschmelzungsvertrag mit der Beurkundung der letzten Annahmeerklärung zustande. Zur Bevollmächtigung beim Abschluss des Verschmelzungsvertrages vgl § 4 Rn 14 ff.
9
Wird ein Verschmelzungsvertrag beurkundet, dessen Entwurf die Anteilseignerversammlungen vorab zugestimmt haben, muss sich der Notar von der Identität zwischen zu beurkundendem Vertragstext und genehmigtem Vertragsentwurf überzeugen. Da den Zustimmungsbeschlüssen nach § 13 Abs 3 S 2 der Vertragsentwurf als Anlage beizufügen ist, ist der Notar hierzu unschwer in der Lage.
10
Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags kann, wie sich aus § 4 Abs 2 ergibt, vor oder nach Fassung der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseignerversammlungen vorgenommen werden. Zu den bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags handelnden Personen vgl unter § 4 Rn 12 ff.
III. Auslandsbeurkundung
11
In der Praxis wird vielfach die Frage nach einer – häufig kostengünstigeren – Beurkundung des Verschmelzungsvertrags im Ausland gestellt. Die Frage der Zulässigkeit einer Auslandsbeurkundung ist nicht abschließend geklärt. Trotz der Deckelung der Beurkundungskosten nach § 107 Abs 1 GNotKG, wonach der Wert für die Beurkundung von Plänen und Verträgen nach dem UmwG mit höchstens 10 Mio EUR angesetzt werden darf, ist die Frage der Auslandsbeurkundung noch von Bedeutung. Die Netto-Notargebühren für die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags belaufen sich danach im Inland auf höchstens 22 770 EUR. Ungeachtet dessen können Verschmelzungsvorgänge weiterhin zB in der Schweiz, in Österreich oder in den Niederlanden kostengünstiger beurkundet werden.
12
Die Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung ist unter zwei Gesichtspunkten zu prüfen. Zum einen könnte die Beurkundung im Ausland aufgrund der eingehaltenen Ortsform, also der am Ort der Beurkundung einzuhaltenden Formalien, wirksam sein. Ist dies zu verneinen, kann die Auslandsbeurkundung immer noch dann anzuerkennen sein, wenn sie der Beurkundung nach deutschem Recht gleichwertig ist.
13
Bei der Verschmelzung handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahme. Hierunter fallen Vorgänge, die die Grundlagen der Gesellschaft berühren. Derartige gesellschaftsrechtliche Grundlagenmaßnahmen sind zB Gründung, Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, aber auch Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel (vgl Brück DB 2004, 2409, 2411). Ob für diese gesellschaftsrechtlichen Grundlagenmaßnahmen die Einhaltung der Ortsform ausreicht, ist vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Die herrschende Auffassung in der Literatur sowie große Teile der Rspr lehnen die Zulässigkeit der Ortsform auf die die Verfassung der Gesellschaft betreffenden Rechtsakte ab (Heckschen/Simon § 2 Rn 24; Drygala in Lutter, § 6 Rn 9; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 62; Röhricht/Schall in GroßKomm AktG, § 23 Rn 70; Kröll ZGR 2000, 111, 122 ff; Dignas GmbHR 2005, 139; Nachweise auch bei Brück DB 2004, 2411). Dieser Meinung ist zuzustimmen, da aufgrund der Bedeutung solcher Vorgänge für den Rechts- und Geschäftsverkehr die Form des Gesellschaftsstatus ausschließlich maßgebend sein muss.
14
Eine Auslandsbeurkundung des Verschmelzungsvertrags ist damit nur möglich, wenn die Auslandsbeurkundung der Beurkundung durch einen deutschen Notar entspricht (für die Akzeptanz der Auslandsbeurkundung bei Gleichwertigkeit von Notar und Beurkundungsverfahren zB BGH DB 2014, 292 für die Übertragung von GmbH-Anteilen durch Baseler Notar; BGH DNotZ 2015, 207 mit Anm Hüren zur Beurkundung einer HV-Niederschrift). Hiervon ist dann auszugehen, wenn Beurkundungsverfahren und Beurkundungsperson im Ausland und im Inland einander gleichwertig sind. Eine Gleichwertigkeit setzt voraus, dass der ausländische Notar bzgl Ausbildung, Auswahl und Stellung einem deutschen Notar entspricht und beim Beurkundungsverfahren die entspr Grundsätze des deutschen Beurkundungsrechts eingehalten werden (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 11). Hierzu gehören ua die Verlesung der Urkunde und die unbeschränkte Haftung des Notars (Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 17; Drygala in Lutter, 6 Rn 10). Da deutsche Notare im Grundsatz keine Haftungsbeschränkung vereinbaren dürfen, muss – um Gleichwertigkeit zu erreichen – auch der ausländische Notar unbeschränkt haften. Weiter ist davon auszugehen, dass aufgrund der mit der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags bezweckten Richtigkeitsgewähr ein ausländischer Notar über die erforderlichen Kenntnisse des deutschen Rechts verfügen muss, um die Richtigkeit des zu beurkundenden Verschmelzungsvertrags beurteilen zu können (so auch Goette FS Boujong, S 131). Die hieraus abgeleitete Schlussfolgerung, dass deshalb gerade auch in Verschmelzungsfällen nur eine deutsche Urkundsperson tätig werden kann (so Goette FS Boujong, S 131, 142; Haerendel DStR 2001, 1802; LG Augsburg DB 1996, 1666; Hüren DNotZ 2015, 2013), ist jedoch zu weitgehend. Ausreichend auch bei Strukturmaßnahmen wie der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags ist es vielmehr, wenn der ausländische Notar eine auch den Anforderungen des deutschen Rechts entspr Beurkundung vornimmt (ebenso Drygala in Lutter, § 6 Rn 10; Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 17; Röhricht/Schall in GroßKomm AktG § 23 Rn 75 ff; Kröll ZGR 2000, 111, 129 ff). Wie die Praxis zeigt, verfügen iÜ ausländische Notare durchaus über Kenntnisse des deutschen Rechts. Dies gilt insbes (aber nicht nur) wegen häufiger Befassung mit deutschen Vorgängen für Notare in Basel (OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764; OLG München BB 1998, 119; Klein/Theusinger EWiR 2005, 727; zur Gleichwertigkeit schweizer Notare Müller NJW 2014, 1994).
15
Es ist somit für jeden Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Auslandsbeurkundung zulässig ist. Dies führt in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten darüber, ob eine Auslandsbeurkundung anerkannt wird. Deshalb ist in diesen Fällen stets eine vorherige Abstimmung mit den zuständigen Registergerichten zu empfehlen. Bejahen sie die Zulässigkeit einer Beurkundung im Ausland, kann diese für den Verschmelzungsvertrag vorgenommen werden. Selbst wenn sich in der Zukunft – nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister – etwa durch entspr Rspr des BGH herausstellen würde, dass eine Auslandsbeurkundung generell unzulässig oder eine Gleichwertigkeit der Beurkundung im konkreten Fall nicht gegeben ist, wäre dieser Formmangel nach § 20 Abs 1 Nr 4, Abs 2 geheilt und die Verschmelzung wirksam. Ist eine Abstimmung mit dem Registergericht nicht zu erreichen, besteht die Rechtsunsicherheit für das Eintragungsverfahren fort. Will man keine Risiken eingehen und eine rasche Eintragung der Verschmelzung bewirken – wie das regelmäßig der Fall sein wird –, ist von einer Auslandsbeurkundung abzuraten. Andernfalls besteht das Risiko, dass die konkrete Eintragung im Rechtsmittelverfahren durchgesetzt werden muss oder scheitert oder eine deutsche Beurkundung zusätzlich vorzunehmen ist (falls dies innerhalb der achtmonatigen Rückwirkungsfrist nach § 17 Abs 2 S 4 noch möglich wäre).
IV. Heilung von Mängeln
16
Ist die Beurkundung fehlerhaft oder unvollständig oder wird eine Beurkundung nicht vorgenommen, ist der Verschmelzungsvertrag nach § 125 BGB nichtig. Der Registerrichter hat in diesen Fällen die Eintragung abzulehnen. Erfolgt ungeachtet von Mängeln dennoch die Eintragung der Verschmelzung, wird nach § 20 Abs 1 Nr 4 der Mangel geheilt und die Verschmelzung wird wirksam. Eine Entschmelzung findet nicht statt. Dies gebietet bereits die Rechtssicherheit (Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 90).
17
Sind Nebenabreden nicht beurkundet und wird die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen, werden nach allg Grundsätzen neben der Verschmelzung auch die nicht beurkundeten Nebenabreden wirksam und gültig.
V. Kosten
18
Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags löst eine doppelte Geschäftsgebühr aus (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Anl 1 Nr 21100 KV). Bei getrennter Beurkundung von Angebot und Annahme (vgl oben Rn 8) fällt für die Beurkundung des Angebots die doppelte Geschäftsgebühr (wie für die Beurkundung des gesamten Vertrags) und für die Annahme eine 0,5 Geschäftsgebühr an. Die Notarkosten sind bei getrennter Beurkundung also höher.
19
Geschäftswert ist das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers laut Schlussbilanz (Heckschen/Simon § 2 Rn 33. Nach OLG Karlsruhe ZIP 2001, 517, gilt dies auch dann, wenn Teile des Aktivvermögens treuhänderisch gehalten werden und Treugeber der übernehmende Rechtsträger ist). Verbindlichkeiten werden nicht abgezogen (BayObLG DB 1992, 1923; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1754; OLG Karlsruhe ZIP 2001, 517). Auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesene Verluste sowie über Wertberichtigungen ausgeglichene echte Wertminderungen sind jedoch abzusetzen. Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern ist (auch bei einer Verschmelzung zur Neugründung) die Summe der Aktivvermögen der beteiligten Rechtsträger maßgebend. Ist der Wert der für die Übertragung des Vermögens zu gewährenden Anteile höher als das Aktivvermögen, ist der höhere Wert anzusetzen (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 13; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 101). Insgesamt ist der Geschäftswert nach § 107 Abs 1 GNotKG auf 10 Mio EUR begrenzt (die Obergrenze wurde gegenüber derjenigen des zuvor geltenden § 39 Abs 4 KostO verdoppelt), was zu einem maximalen Netto-Gebührenansatz von 22 770 EUR führt.
20
Bei einer Verschmelzung zur Neugründung fallen durch die Mitbeurkundung des Gesellschaftsvertrags der neuen Gesellschaft keine zusätzlichen Gebühren an.
§ 7 Kündigung des Verschmelzungsvertrags
1Ist der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung geschlossen worden und ist diese binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags nicht eingetreten, so kann jeder Teil den Vertrag nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist kündigen; im Verschmelzungsvertrag kann eine kürzere Zeit als fünf Jahre vereinbart werden. 2Die Kündigung kann stets nur für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, dem gegenüber sie erklärt wird, ausgesprochen werden.
Kommentierung
I.Allgemeines1 – 4
II.Gesetzliches Kündigungsrecht5 – 21
1.Voraussetzungen5 – 13
2.Kündigung14 – 21
III.Weitere Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung22 – 27
Literatur:
Körner/Rodewald Bedingungen, Befristungen, Rücktritts- und Kündigungsrechte in Verschmelzungs- und Spaltungsverträgen, BB 1999, 853.
I. Allgemeines
1
Mit einer Verschmelzung werden idR zeitnah zu verwirklichende unternehmerische Ziele verfolgt. Das festzulegende Umtauschverhältnis wird zudem auf einen konkreten Stichtag ermittelt. Zwar werden hierfür anhand der Planzahlen und unter Berücksichtigung der Zahlen der Vergangenheit die Zukunftsaussichten der beteiligten Unternehmen bewertet. Dennoch können sich in der Zukunft aufgrund veränderter Umstände Änderungen bzw Anpassungen bei den Umtauschrelationen als notwendig erweisen. Letztendlich ist es den Parteien des Verschmelzungsvertrags und auch den Anteilseignern nicht zumutbar, auf unabsehbare Zeit am Verschmelzungsvertrag festgehalten zu werden. Das Gesetz sieht deshalb in § 7 zu Recht eine Kündigungsmöglichkeit vor. Daneben ergibt sich aus § 7, dass ein Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen werden kann (vgl dazu unter § 4 Rn 22 ff).
2
Trotz dieses somit zutreffenden Ansatzes ist die Bedeutung der gesetzlichen Regelung des § 7 als solche in der Praxis gering. Die fünfjährige Frist wird regelmäßig als zu lang angesehen. Sie kann zwar vertraglich verkürzt werden (§ 7 S 1 HS 2). § 7 S 1 HS 1 fordert jedoch als weitere Voraussetzung für ein Kündigungsrecht, dass der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen sein muss. Eine solche Bedingung führt wegen des damit verbundenen zeitlich hinausgeschobenen Wirksamwerdens des Verschmelzungsvertrags zu erheblichen praktischen Problemen. So müssen alle beteiligten Rechtsträger bis zum Wirksamwerden des Verschmelzungsvertrags bilanzieren. Weiter stellt sich die Frage, ob bei sich verzögernder Eintragung der Verschmelzung Dividendenausschüttungen bei den beteiligten Rechtsträgern uneingeschränkt vorgenommen werden können, da aufgrund des vereinbarten und sodann zurückliegenden Verschmelzungsstichtags der übertragende Rechtsträger im Innenverhältnis rückwirkend erlischt und seine Erg beim übernehmenden Rechtsträger anfallen. Letztendlich werden deshalb die Parteien des Verschmelzungsvertrags in vorhersehbar kritischen Fällen nicht umhinkönnen, detaillierte Regelungen über etwaige Stichtagsänderungen sowie über Beendigungsmöglichkeiten des Verschmelzungsvertrags in den Vertrag aufzunehmen und sich nicht auf die Kündigungsmöglichkeit des § 7 verlassen.
3
Neben das gesetzliche Kündigungsrecht des § 7 treten die weiteren gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Möglichkeiten zur Beendigung des Verschmelzungsvertrags.
4
§ 7 gilt nach § 125 bzw §§ 176 Abs 1, 177 Abs 1 auch für die Spaltung und die Vermögensübertragung.
II. Gesetzliches Kündigungsrecht
1. Voraussetzungen
5
§ 7 sieht zwei Voraussetzungen für die Kündigung des Verschmelzungsvertrags vor. Zum einen muss der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen worden sein. Zum anderen darf die Bedingung nicht binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags eingetreten sein. Nach § 7 S 1 HS 2 kann die Fünf-Jahres-Frist im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden. Wird keine Bedingung vereinbart, besteht das Kündigungsrecht nach § 7 nicht.
6
Bedingung iSv § 7 S 1 ist die aufschiebende Bedingung (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 25). Bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung besteht das Kündigungsrecht nicht und ist auch nicht erforderlich, da mit Eintritt der auflösenden Bedingung der Verschmelzungsvertrag ohnehin seine Rechtswirkung verliert (Körner/Rodewald BB 1999, 854). Bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung ist er uneingeschränkt wirksam und kann auch vollzogen werden. Eine aufschiebende Befristung steht der aufschiebenden Bedingung gleich (Drygala in Lutter, § 7 Rn 4). Die auflösende Befristung ist, wie die auflösende Bedingung, nicht von § 7 erfasst (vgl zu Bedingung bzw Befristung beim Verschmelzungsvertrag unter § 4 Rn 22 ff).
7
Die aufschiebende Bedingung muss im Verschmelzungsvertrag zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbart sein (Drygala in Lutter, § 7 Rn 3). Erschwernisse, die ausschließlich auf rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen außerhalb des Verschmelzungsvertrags beruhen und im Verschmelzungsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sowie zeitliche Verzögerungen beim Vollzug des Verschmelzungsvertrags, gleichgültig worauf sie zurückzuführen sind, sind somit keine Bedingungen iSv § 7.
8
Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind – iRd rechtlich Zulässigen – darin frei, was sie als Bedingung vereinbaren. Denkbare Bedingungen sind zB die Erteilung der kartellrechtlichen Genehmigung für den Fall, dass die Verschmelzung unter die Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff GWB fällt, die Beschlussfassung oder Eintragung einer beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmenden Kapitalerhöhung oder die Beschlussfassung über etwa beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmende Satzungsänderungen. Bedingung kann auch das Recht einer Partei sein, einseitig den Vollzug der Verschmelzung verlangen zu können (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 11). Macht sie von ihrem Recht fünf Jahre keinen Gebrauch, ist eine Kündigung möglich (weitere Bsp für Rechtsbedingungen bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 22 ff). Die Vereinbarung von Bedingungen ist insbesondere bei Kettenverschmelzung angebracht (vgl dazu unter § 5 Rn 182).
9
Keine Bedingung iSv § 7 ist die Anweisung an die Vertretungsorgane, die Verschmelzung erst bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen zum Handelsregister anzumelden. Der Verschmelzungsvertrag ist in einem solchen Fall vielmehr unbedingt wirksam geworden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 26 f). Keine Bedingung iSv § 7 ist auch die Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag (aA Drygala in Lutter, § 7 Rn 3, Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 23). Die Zustimmung der Anteilseigner ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag. Ohne ihre Zustimmung kommt der Verschmelzungsvertrag rechtswirksam nicht zustande und deshalb kann auch die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung nicht rechtswirksam getroffen werden. Für den Fall, dass die Zustimmung der Anteilseigner nicht erteilt wird, können sich die Vertragsparteien nach allg zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 323 BGB) vom Vertrag lösen (vgl dazu § 7 Rn 23). Bedingung nach § 7 kann jedoch die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister sein, durch die die Verschmelzung insgesamt erst wirksam wird.
10
Eine zeitliche Grenze für den Bedingungseintritt besteht nicht. Der Schwebezustand kann unbegrenzt andauern (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1). Hiervon zu unterscheiden ist die Fünf-Jahres-Frist nach S 1; sie kann nicht verlängert werden (vgl Rn 13). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sollen damit in die Lage versetzt werden, einen eigentlich unbegrenzt möglichen Schwebezustand spätestens nach fünf Jahren zu beenden.
11
IRd Registerverfahrens ist dem Registergericht der Eintritt einer vereinbarten Bedingung nachzuweisen. Die Anmeldung zum Handelsregister kann erst nach Eintritt der Bedingung vorgenommen werden, da erst zu diesem Zeitpunkt ein rechtswirksamer Verschmelzungsvertrag vorliegt. Der Eintritt der Bedingung hat innerhalb des achtmonatigen Rückwirkungszeitraums nach § 17 Abs 2 S 4 zu erfolgen (ebenso Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 19; aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 7 Rn 6). Ist dies nicht der Fall, müssen geänderte und auf einen neuen Stichtag abstellende Unterlagen beim Registergericht eingereicht werden. Der Nachweis des Bedingungseintritts gegenüber dem Registergericht kann allerdings noch nach Ablauf des Achtmonatszeitraums geführt werden. Ist die Eintragung im Handelsregister als Bedingung vereinbart, ist ein entspr Nachweis des Bedingungseintritts bei Anmeldung weder möglich noch nötig. Die Bedingung tritt vielmehr mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein. Das Registergericht hat es demzufolge selbst in der Hand, den Bedingungseintritt – bei Vorliegen einer rechtswirksamen und vollständigen Anmeldung – herbeizuführen.
12
Weitere Voraussetzung für das Kündigungsrecht nach § 7 ist, dass die Bedingung nicht innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Vertrages eingetreten sein darf. Die Fünf-Jahres-Frist beginnt, wie sich aus § 7 S 1 ergibt, mit dem Abschluss des Vertrags (Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 1, 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 2). Abschluss des Vertrags und damit maßgebender Zeitpunkt für den Beginn der Fünf-Jahres-Frist ist die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrags. Es gilt das Datum der notariellen Urkunde (RegBegr Ganske S 52; Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags wenn die Beteiligten nicht gleichzeitig beim Notar anwesend sind vgl § 6 Rn 8). Der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anteilseignerversammlungen über den Verschmelzungsvertrag ist somit nicht maßgebend. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut und dem Zusammenspiel der verschmelzungsrechtlichen Vorschriften. Darin wird zwischen dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags (notarielle Beurkundung) und dessen Wirksamwerden, die mit der Zustimmung der Anteilseignerversammlungen eintritt, unterschieden.
13
Die Frist nach § 7 S 1 kann vertraglich nicht verlängert werden. Eine vertragliche Abbedingung von § 7 oder die Vereinbarung von Kündigungserschwerungen sind ebenfalls nicht möglich (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 8; Drygala in Lutter, § 7 Rn 7; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 52; Simon in KölnKomm, UmwG, § 7 Rn 16; aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 9). Die Regelungen in § 7 sind insoweit zwingend, als die Vertragspartner jedenfalls nach fünf Jahren die Möglichkeiten haben müssen, sich bei Vereinbarung entspr Voraussetzungen von dem Verschmelzungsvertrag zu lösen. Kündigungserleichterungen können demgegenüber ohne weiteres vereinbart werden. So ist es möglich, die Frist in erheblichem Umfang zu kürzen.
2. Kündigung
14
Die Kündigung wird durch das Vertretungsorgan des kündigenden Rechtsträgers ausgesprochen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Unechte Gesamtvertretung ist zulässig, wenn diese im Gesellschaftsvertrag des kündigenden Rechtsträgers vorgesehen ist. Die Kündigung kann auch von einem Bevollmächtigten ausgesprochen werden. Hierbei ist § 174 BGB zu beachten. Die Vollmacht ist somit dem Kündigungsempfänger in Schriftform nachzuweisen.
15
Für die Kündigungserklärung ist keine Form vorgeschrieben (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Zu Nachweiszwecken ist Schriftform zu empfehlen.
16
Die Kündigung ist mit halbjähriger Frist für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, auszusprechen. Nach Abs 1 S 1 HS 1 kann die Kündigung „nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist“ erfolgen. Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Abgabe der Kündigungserklärung erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist möglich ist, der Beendigungszeitpunkt also im Grunde frühestens fünfeinhalb Jahre nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags liegen kann. Die Bestimmung ist jedoch nicht so zu verstehen, dass die Kündigungserklärung erst nach Ablauf von fünf Jahren abgegeben werden kann. Vielmehr darf die Kündigung erst nach Ablauf der fünf Jahre wirksam werden. Die Kündigungserklärung kann also – unter Berücksichtigung der halbjährigen Kündigungsfrist – während der Fünf-Jahres-Frist erklärt werden. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung darf jedoch erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist liegen (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9).
17
Die Kündigung ist nur für den Schluss eines Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, zulässig. Der Zeitpunkt ist damit im Gesetz klar definiert, auch wenn sich der Sinn dieser Regelung nicht erschließt. Im Grunde könnte die Kündigung auf jeden beliebigen Zeitpunkt ausgesprochen werden, da – anders als zB bei einem Unternehmensvertrag – Abrechnungen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung nicht vorgenommen werden müssen. Tritt die Bedingung im Zeitraum zwischen Kündigungserklärung und Wirksamwerden der Kündigung (Ende des Geschäftsjahres) ein, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam und die ausgesprochene Kündigung gegenstandslos (Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 5).
18
Die halbjährige Kündigungsfrist kann im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden (ebenso Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9, der vertraglich auch eine gänzliche Abbedingung der Kündigungsfrist für möglich hält. IE käme dies jedenfalls von den Fristen einer Kündigung aus wichtigem Grund gleich). Eine Verlängerung der Kündigungsfrist ist als Kündigungserschwerung nicht zulässig.
19
Die Kündigung wird mit ihrem Zugang bei dem betreffenden Rechtsträger wirksam. Der Zugang ist ggf nachzuweisen.
20
Eine Begründung der Kündigung ist nicht notwendig.
21
Ein Beschl der Anteilseigner ist für die Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich. Zuständig für die Kündigung nach § 7 ist ausschließlich das gesetzliche Vertretungsorgan (Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 10; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 12; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 42 ff). Zustimmungserfordernisse anderer Gesellschaftsorgane (etwa des Aufsichtsrats einer AG nach § 111 Abs 4 S 2 AktG), auch wenn sie im Verschmelzungsvertrag vorgesehen sind, haben keine Außenwirkung (vgl zum vergleichbaren Fall der Kündigung eines Unternehmensvertrags Hüffer/Koch AktG, § 297 Rn 19; aA wohl Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4). Die Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertretungsorgans ist insoweit nach außen unbegrenzt.
III. Weitere Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung
22
Neben der Kündigung des Verschmelzungsvertrags nach § 7 sind für die Beendigung des Verschmelzungsvertrags weitere Beendigungsgründe denkbar.
23
Möglich ist zum einen ein Rücktritt nach § 323 BGB, wenn die entspr Voraussetzungen vorliegen (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 34). Da der Verschmelzungsvertrag auch schuldrechtliche Elemente enthält (vgl § 4 Rn 7), stehen die verschmelzungsvertraglichen Verpflichtungen in einem Austauschverhältnis. Bei Vorliegen der entspr Voraussetzungen ist deshalb ein Rücktrittsrecht nach § 323 ff BGB zu bejahen. Für die Ausübung des Rücktrittsrechts ist das gesetzliche Vertretungsorgan zuständig (vgl iÜ zur Zuständigkeit bei der Kündigung oben Rn 14, 21; die entspr Zuständigkeiten gelten auch hier). Eine Zustimmung der Anteilseignerversammlung für den Rücktritt ist nicht erforderlich.
24
Rücktrittsrechte können zum anderen vertraglich (im Verschmelzungsvertrag) vereinbart werden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 33). Hinsichtlich der Gründe für ein Rücktrittsrecht sind die Parteien – ebenso wie bei Vereinbarung von Bedingungen – frei. Ein Rücktrittsrecht, das erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung greift, ist allerdings unzulässig (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 33).
25
Denkbar ist weiter eine Beendigung des Verschmelzungsvertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Die Beendigung des Rechtsverhältnisses ist bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage jedoch eher selten. In erster Linie kommt insoweit eine Anpassung des Vertrages an die geänderten Verhältnisse in Betracht, der die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger allerdings zustimmen müssten. Eine Vertragsbeendigung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist idR nur dann angebracht, wenn ein Festhalten am Vertrag zu völlig untragbaren Ergebnissen führen würde (vgl hierzu auch Drygala in Lutter, § 4 Rn 40; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 26). Dies entspricht im Grunde der Situation bei einer Kündigung aus wichtigem Grund. Eine solche Kündigung aus wichtigem Grund ist nach allg Grundsätzen auch beim Verschmelzungsvertrag möglich (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 35).
26
Vor allem in komplexeren Verschmelzungsfällen und wenn aufgrund der Aktionärsstruktur mit Verzögerungen aufgrund von Anfechtungsklagen gerechnet werden muss, wird in der Praxis häufig eine umfassende Regelung betreffend Rücktritt und Stichtagsänderungen für den Fall der Verzögerung des Wirksamwerdens der Verschmelzung getroffen. Eine solche Vorgehensweise ist zu empfehlen, da nur dadurch den bes Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls ausreichend Rechnung getragen werden kann. Beispielhaft könnten entspr Regelungen wie folgt lauten:
§ . . .
Stichtagsänderung
(1) Falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 28.2.2018 durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträger wirksam wird, gilt abweichend von § . . . (regelt den Stichtag der Schlussbilanz) der 31.12.2017 als Stichtag der Schlussbilanz sowie abweichend von § . . . (regelt den Verschmelzungstichtag) der Ablauf des 31.12.2017 und der Beginn des 1.1.2018 als Stichtag für die Übernahme des Vermögens und den Wechsel der Rechnungslegung. Bei einer weiteren Verzögerung der Eintragung über den 28.2. hinaus verschieben sich die Stichtage jeweils entspr der vorstehenden Regelungen um ein Jahr.
(2) Falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 28.2.2018 durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträger wirksam wird, soll die Eintragung erst nach den ordentlichen Hauptversammlungen des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2017 beschließen. Der übertragende und der übernehmende Rechtsträger werden dies gegebenenfalls durch einen entspr Nachtrag zur Registeranmeldung sicherstellen. Entspr gilt, wenn sich die Eintragung über den 28.2. des Folgejahres hinaus weiter verzögert.
(3) Falls die Verschmelzung erst nach der ordentlichen Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers im Jahre 2018 in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wird, sind die zur Durchführung der Verschmelzung auszugebenden neuen Aktien des übernehmenden Rechtsträgers abweichend von § . . . (enthält Regelungen über die als Gegenleistung auszugebenden Anteile) erst für die Geschäftsjahre ab 1.1.2018 gewinnberechtigt. Bei einer weiteren Verzögerung der Eintragung über die ordentliche Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers des Folgejahres hinaus verschiebt sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils entspr der vorstehenden Regelungen um ein Jahr.
§ . . .
Rücktrittsvorbehalt
Jeder Vertragspartner kann von diesem Vertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 31. Dezember 2017 durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist.
27
Zur Vertragsbeendigung durch Aufhebung des Verschmelzungsvertrags wird auf die Ausführungen in § 4 Rn 43 ff und zur Vertragsbeendigung aufgrund Anfechtung oder Nichtigkeit auf die Ausführungen unter § 4 Rn 50 ff verwiesen.
§ 8 Verschmelzungsbericht
(1) 1Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im Einzelnen und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Verschmelzungsbericht); der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. 2Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger sowie auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber ist hinzuweisen. 3Ist ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes, so sind in dem Bericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen zu machen. 4Auskunftspflichten der Vertretungsorgane erstrecken sich auch auf diese Angelegenheiten.
(2) 1In den Bericht brauchen Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. 2In diesem Falle sind in dem Bericht die Gründe, aus denen die Tatsachen nicht aufgenommen worden sind, darzulegen.
(3) 1Der Bericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden. 2Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden.
Kommentierung
I.Einführung1 – 5
1.Schutzzweck der Norm2
2.Anwendungsbereich der Norm3 – 5
II.Form der Erstattung des Verschmelzungsberichtes (Abs 1 S 1)6 – 14
III.Inhalt des Verschmelzungsberichtes15 – 49
1.Allgemeines15 – 19
2.Erläuterung der Verschmelzung20, 21
3.Erläuterung des Verschmelzungsvertrages22, 23
4.Erläuterung und Begründung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung24 – 38
a)Darstellung des Umtauschverhältnisses25 – 37
aa)Angabe der Bewertungsmethode26, 27
bb)Erläuterung der Unternehmenswerte28 – 32
cc)Begründung des Kapitalisierungszinssatzes33 – 35
dd)Angabe des Bewertungsstichtages36
ee)Ergebnis37
b)Darstellung der Barabfindung38
5.Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger39
6.Hinweis auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung40
7.Hinweis auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber41 – 43
8.Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten verbundener Unternehmen (Abs 1 S 3 und 4)44 – 49
IV.Möglichkeit eines gemeinsamen Verschmelzungsberichtes50
V.Schranken der Berichtspflicht (Abs 2)51 – 54
VI.Wegfall der Berichtspflicht55 – 57
1.Verzicht55
2.Konzernverschmelzungen56
3.Weitere Fälle57
VII.Rechtsfolgen eines mangelhaften Verschmelzungsberichtes58 – 64
1.Auswirkungen auf den Verschmelzungsbeschluss58 – 63
2.Heilung von Mängeln64
Literatur:
Bungert/Wettich Neues zur Ermittlung des Börsenwerts bei Strukturmaßnahmen, ZIP 2012, 449; Hachmeister/Ruthardt/Lampenius Unternehmensbewertung im Spiegel der neueren gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung – Bewertungsverfahren, Ertragsprognose, Basiszinssatz und Wachstumsabschlag, WPg 2011, 519; Hüffer Die gesetzliche Schriftform bei Berichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung, FS Claussen, Köln 1997, S 171; Kersting Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319; Melchior Vollmachten bei Umwandlungsvorgängen – Vertretungshindernisse und Interessenkollisionen, GmbHR 1999, 529; Schwab Zum intertemporalen Anwendungsbereich des § 243 IV 2 AktG, NZG 2007, 521; Schwenn Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten, Der Konzern 2007, 173; Vossius Zur Unterzeichnung des Verschmelzungsberichts, NotBZ 2007, 363.
I. Einführung
1
§ 8 dehnt die ursprünglich in § 340a AktG für die Verschmelzung von AG (bzw KGaA) normierte Berichtspflicht auf alle verschmelzungsfähigen Rechtsträger aus.
1. Schutzzweck der Norm
2
§ 8 dient dem Schutz der Anteilsinhaber. Diese sollen durch die im Verschmelzungsbericht enthaltenen Informationen in die Lage versetzt werden, sich effektiv auf die Beschlussfassung über den Verschmelzungsvertrag vorbereiten zu können (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 5). Geschützt werden sollen hingegen nicht die Rechte anderer betroffener Gruppen, bspw der Gläubiger oder der Arbeitnehmer (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 1; Drygala in Lutter, § 8 Rn 3).
2. Anwendungsbereich der Norm
3
§ 127 normiert das Erfordernis eines Spaltungsberichtes und verweist auf § 8 Abs 1 S 2–4, Abs 2 und Abs 3, der entspechend anzuwenden ist.
4
Der in § 162 geregelte Ausgliederungsbericht bei der Ausgliederung des von einer rechtsfähigen Stiftung betriebenen Unternehmens (§ 161) richtet sich inhaltlich nach § 127, so dass auch hierauf die genannten Teile des § 8 Anwendung finden.
5
Im Falle des Formwechsels finden schließlich § 8 Abs 1 S 2–4 und Abs 2 über § 192 Abs 1 S 2 für den Umwandlungsbericht entspr Anwendung.
II. Form der Erstattung des Verschmelzungsberichtes (Abs 1 S 1)
6
Gemäß Abs 1 S 1 sind die jeweiligen Vertretungsorgane jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers zur Abfassung eines ausf Verschmelzungsberichtes verpflichtet.
7
Eine Vertretung bei der Erstellung des Berichts bzw bei seiner Verabschiedung (die tatsächliche Arbeit der Berichtsabfassung kann durch Hilfspersonen erfolgen) ist ausgeschlossen, da es sich bei der Berichtspflicht um eine persönliche Wissenserklärung handelt (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 8; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 14; Melchior GmbHR 1999, 520; aA Hüffer FS Claussen 171, 184 f).
8
Der Verschmelzungsbericht ist schriftlich zu erstatten.
9
Aus der schriftlichen Erstattung des Verschmelzungsberichts folgt, dass er durch Mitglieder des Vertretungsorgans in vertretungsberechtigter Anzahl zu unterzeichnen ist (BGH DB 2007, 1858, 1859; Drygala in Lutter, § 8 Rn 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 2, 3; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 15).
10
Ausreichend ist die Unterzeichnung eines Originals. Der Bericht kann dann auch in einer gedruckten Fassung vorgelegt werden, welche lediglich Faksimile-Unterschriften der Organmitglieder oder einen sonstigen Hinweis auf das für den Bericht verantwortliche Organ enthält (Drygala in Lutter, § 8 Rn 6; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 15).
11
Bei Beteiligung einer OHG, einer KG oder einer GmbH ist der Verschmelzungsbericht gem den §§ 42 und 47 den Gesellschaftern spätestens mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, zu übersenden.
12
Bei Beteiligung einer AG, einer KGaA, einer Genossenschaft, eines Vereines oder eines VVaG ist der Verschmelzungsbericht in den Räumen des jeweiligen Rechtsträgers auszulegen. Auf Verlangen eines Anteilsinhabers bzw eines Mitgliedes ist ihm eine Abschrift unverzüglich und kostenlos zu übersenden (§ 63 Abs 1 Nr 4, Abs 3, § 78, § 82 , § 101, § 102 ).
13
Der Verschmelzungsbericht kann bei einer AG (ebenso die übrigen auszulegenden Unterlagen) einem Aktionär mit dessen Einwilligung auf dem Weg der elektronischen Kommunikation übermittelt werden (§ 63 Abs 3 S 2). Auslegung und Übermittlung des Verschmelzungsberichts können bei der AG entfallen, wenn der Bericht über die Internetseite der AG zugänglich ist (§ 63 Abs 4).
14
Bei der „kleinen AG“ ist eine Zusendung des Verschmelzungsberichtes mit der Ladung zur Hauptversammlung durch eingeschriebenen Brief dann zulässig, wenn die Aktionäre namentlich bekannt sind und deshalb eine Ladung auf diesem Weg gem § 121 Abs 4 AktG zulässig ist (Drygala in Lutter, § 8 Rn 10; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 16).
III. Inhalt des Verschmelzungsberichtes
1. Allgemeines
15
Nach dem Normzweck des § 8 soll den jeweiligen Anteilsinhabern durch den Verschmelzungsbericht ein umfassender Einblick in die Verschmelzung gewährt werden.
16
Es ist jedoch ausreichend, dass die Anteilsinhaber aufgrund des Verschmelzungsberichtes eine Plausibilitätskontrolle durchführen können (Drygala in Lutter, § 8 Rn 5; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 13).
17
Der Verschmelzungsbericht muss die Anteilsinhaber nicht in die Lage versetzen, den Verschmelzungsvorgang und die Annahmen der Vertretungsorgane wie Sachverständige kontrollieren (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793; OLG Karlsruhe WM 1998, 1134, 1138, Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 18) oder die zugrunde liegenden Unternehmensbewertungen selbst erstellen zu können (OLG Saarbrücken NZG 2011, 358).
18
Die Prüfung der Annahmen auf inhaltliche Richtigkeit, rechtliche Korrektheit sowie die Kontrolle der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bleiben dem Verschmelzungsprüfer vorbehalten.
19
Entscheidend ist, dass der Bericht sämtliche Informationen wiedergibt, die ein wirtschaftlich denkender Anteilsinhaber zur Grundlage seiner Entscheidung machen würde. Ob der Verschmelzungsbericht diese Informationen enthält ist in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar (anders wohl Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 18).
2. Erläuterung der Verschmelzung
20
Die Vertretungsorgane haben im Verschmelzungsbericht die mit dem Verschmelzungsvorgang verfolgten Ziele im Einzelnen zu erläutern. Einzugehen ist insbes auf die mit dem Umstrukturierungsvorgang erstrebten Vorteile sowie die hiermit verbundenen Risiken. Gefordert ist eine konkrete Darlegung der Gründe, weshalb der angestrebte Umstrukturierungsvorgang im vorliegenden Fall der beste Wege zur Realisierung der angegebenen Ziele ist (vgl Drygala in Lutter, § 8 Rn 13; OLG Saarbrücken NZG 2011, 358). Mögliche Alternativen zur Verschmelzung und die Gründe für ihre Ablehnung sind zu erörtern.
21
Nach der Darlegung der erwarteten Vorteile (bspw Synergieeffekte, Sicherung von Arbeitsplätzen) und der erwarteten Risiken ist eine konkrete Abwägung dieser Gesichtspunkte vorzunehmen und hieraus die Entscheidung für den angestrebten Umstrukturierungsvorgang schlüssig zu begründen.
3. Erläuterung des Verschmelzungsvertrages
22
Die Erläuterungen zum Verschmelzungsvertrag sollen dem juristisch nicht vorgebildeten Laien die wesentlichen Regelungen so erläutern, dass diese ohne Hinzuziehung juristischer Berater nachvollziehbar sind. Erforderlich ist hier die Erläuterung des Inhalts und der Tragweite der einzelnen Regelungen des Verschmelzungsvertrags. Soweit die Regelungen in diesem Sinne verständlich sind, erübrigen sich Ausführungen hierzu (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 9).
23
Die teilweise geforderten Erläuterungen in wirtschaftlicher Hinsicht (so Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 16) gehören zur Darstellung der Verschmelzung.
4. Erläuterung und Begründung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung
24
Der Verschmelzungsbericht muss weiter das Umtauschverhältnis der Anteile (oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) sowie die Höhe einer gem § 29 anzubietenden Barabfindung erläutern und begründen. Dieser Teil des Verschmelzungsberichtes stellt den Schwerpunkt der Erläuterungen gem § 8 Abs 1 S 1 dar (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 19). Für die Anteilsinhaber sollen die Bewertungsgrundlagen und das Umtauschverhältnis nachvollziehbar sein. Die Rechtmäßigkeit und Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bleiben jedoch der Kontrolle durch den Verschmelzungsprüfer gem § 9 ff vorbehalten (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 25; Drygala in Lutter, § 8 Rn 18).
a) Darstellung des Umtauschverhältnisses
25
Im Verschmelzungsbericht ist auf folgende für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses wesentliche Faktoren einzugehen (Drygala in Lutter, § 8 Rn 19 ff; ähnlich Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 29 ff; OLG Frankfurt GWR 2012,180):
| – | Angabe der zur Bewertung der Rechtsträger angewandten Methode, |
| – | Erläuterung der Unternehmenswerte und der zur Ermittlung der Unternehmenswerte herangezogenen Zahlen, |
| – | Begründung des Kapitalisierungszinssatzes, |
| – | Angabe des Stichtages, auf den die Bewertung erfolgt ist |
aa) Angabe der Bewertungsmethode
26
Zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses sind alle beteiligten Rechtsträger zu bewerten (vgl dazu auch § 5 Rn 46).
27
Eine Begründung der Bewertungsmethode im Verschmelzungsbericht kann dann unterbleiben, wenn die beteiligten Unternehmen nach der Ertragswertmethode bewertet werden, wobei das nicht betriebsnotwendige Vermögen hinzuzurechnen ist und der Liquidationswert die Untergrenze für den Unternehmenswert bildet (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 30; Drygala in Lutter, § 8 Rn 19; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 13). Wird diese Methode abgeändert oder eine andere Methode gewählt, so muss dieses Vorgehen im Verschmelzungsbericht begründet werden.
bb) Erläuterung der Unternehmenswerte
28
Zur Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist es erforderlich, den Anteilseignern die nach den einzelnen Bewertungsmethoden erforderlichen Schritte darzulegen. Bei Anwendung der Ertragswertmethode sind zunächst die Jahresergebnisse eines Referenzzeitraumes – häufig drei Jahre – darzustellen und um außerordentliche und periodenfremde Einflüsse zu bereinigen. Die Bereinigung der Jahresergebnisse ist zu begründen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 15). Eine weitergehende Aufgliederung ist nicht erforderlich.
29
Eingang in die Bewertung finden zudem auch und in erster Linie die Planzahlen für die Zukunft (Grundlage hierfür ist eine ins Einzelne gehende Gesamtplanung).
30
Auszuführen ist zunächst, ob für die Zukunft von einem veränderten Ertragspotential ausgegangen wird (Drygala in Lutter, § 8 Rn 23). Weiter sind aussagekräftige Einzelplanzahlen zur Entwicklung des Umsatzes, der sonstigen Erträge, des Material- und Personalaufwandes, sonstiger laufender Aufwendungen sowie der Reinvestitionsrate anzugeben (OLG Karlsruhe WM 1999, 134, 147; OLG Frankfurt ZIP 2000, 1828, 1930; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 16; Drygala in Lutter, § 8 Rn 23; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 34).
31
In den Verschmelzungsbericht ist ferner ein Hinweis aufzunehmen, dass Synergieeffekte aus der beabsichtigten Umw bei der Darstellung der Planzahlen noch nicht berücksichtigt werden. Der wirtsch Nutzen soll bei der Erläuterung der Verschmelzung dargelegt werden.
32
Gem § 131 Abs 3 Nr 2 AktG darf der Vorstand einer Aktiengesellschaft zur Steuerbelastung der Gesellschaft die Auskunft verweigern. Aus diesem Grund können Angaben zur Steuerbelastung auch im Verschmelzungsbericht ohne Begr unterbleiben (str, wie hier Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 34; Drygala in Lutter, § 8 Rn 25). Der Zeitwert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens ist dem Ertragswert hinzuzurechnen und im Verschmelzungsbericht anzugeben und zu erläutern (OLG Karlsruhe WM 1989, 1134, 1138; LG Frankenthal WM 1989, 1854, 1857; OLG Düsseldorf WM 1995, 756, 761; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 19).
cc) Begründung des Kapitalisierungszinssatzes
33
Die erwarteten Zukunftserträge sind mittels des Kapitalisierungszinssatzes auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Auf diese Weise wird der Gesamtbarwert des Unternehmens ermittelt.
34
Im Verschmelzungsbericht ist daher auch der Kapitalisierungszinssatz anzugeben und zu erläutern. Als Basiszinssatz ist hierbei der Zinssatz für risikolose Kapitalmarktanlagen anzusetzen. Dieser Basiszinssatz ist durch einen Zuschlag für das Unternehmerrisiko (sog Risikoprämie) und um den sog Wachstumsabschlag zu modifizieren (OLG Karlsruhe AG 2016, 220, 221; LG Frankfurt/Main AG 2009, 749; BayObLG NZG 2006, 156, 159; Drygala in Lutter, § 8 Rn 27; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 18; vgl dazu auch § 5 Rn 63).
35
Die Höhe von Basiszinssatz, Risikoprämie und Wachstumsabschlag sind im Verschmelzungsbericht zu begründen.
dd) Angabe des Bewertungsstichtages
36
§ 30 Abs 1 legt für die Barabfindung als Stichtag den Zeitpunkt der Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft über die Verschmelzung fest. Eine entspr Regelung existiert für das Umtauschverhältnis nicht. Aus diesem Grund kann die Bewertung auch auf einen früheren Zeitpunkt abstellen (Drygala in Lutter, § 8 Rn 30; vgl zum Bewertungsstichtag auch § 5 Rn 49 ff). Ein Bericht in der Anteilsinhaberversammlung sowie eine Ergänzung des Verschmelzungsberichtes ist erforderlich, wenn nach dem Bewertungsstichtag auftretende Ereignisse das Ergebnis beeinflussen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 21).
ee) Ergebnis
37
Als Ergebnis der Unternehmensbewertung sind die Unternehmenswerte der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger anzugeben. Es genügt nicht, lediglich die Wertrelation zwischen übertragendem und übernehmendem Rechtsträger mitzuteilen (OLG Karlsruhe AG 1990, 35; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 21; Drygala in Lutter, § 8 Rn 27).
b) Darstellung der Barabfindung
38
Im Verschmelzungsbericht ist darzulegen, aus welchen Gründen ein Abfindungsangebot gem den §§ 29 ff zu unterbreiten war, weiterhin ist auf die Regelung des § 31 über die Annahme des Abfindungsangebots einzugehen (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 24). Hinsichtlich der Angemessenheit der Barabfindung gelten die Ausführungen zum Umtauschverhältnis entspr.
5. Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger
39
Nach hM (Drygala in Lutter, § 8 Rn 33; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 39) sind Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger nur bei der Verschmelzung auf Genossenschaften, genossenschaftliche Prüfungsverbände, VVaG und eingetragene Vereine notwendig. Bei diesen Rechtsträgern muss aufgrund ihrer Rechtsform kein Umtauschverhältnis festgesetzt werden. Anstelle der Ausführungen zum Umtauschverhältnis treten hier Angaben über die Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger.
Sofern sich die Rechtsstellung bereits aus gesetzlichen Vorschriften ergibt ist diese nicht nochmals gesondert zu erläutern. Insbes beim Verein ist jedoch aufgrund der weitgehenden Satzungsautonomie eine Beifügung der Satzung sowie eine Erläuterung derjenigen Vorschriften erforderlich, die von den gesetzlichen Regelungen abweichen (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 39; Drygala in Lutter, § 8 Rn 34).
6. Hinweis auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung
40
Zu allg Schwierigkeiten der Unternehmensbewertung ist im Verschmelzungsbericht nicht Stellung zu nehmen. Aufzunehmen sind lediglich Umstände, die im konkreten Fall eine Bewertung in bes Maße erschwert haben (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 25). Ein Hinweis hat insbes dann zu erfolgen, wenn die bei der Unternehmensbewertung vorzunehmenden Prognoseentscheidungen aufgrund von Sondersituationen (bspw aufgrund eines Sanierungsfalles oder bei einem bes jungen Unternehmen) mit ungewöhnlichen Risiken belastet sind.
7. Hinweis auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber
41
Gem § 8 Abs 1 S 2 ist im Verschmelzungsbericht auch auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber hinzuweisen. Insbes eine Änderung der Beteiligungsquote ist aufgrund ihrer Bedeutung für die Minderheit zu erläutern (Drygala in Lutter, § 8 Rn 35). Gem den §§ 40 und 46 muss der Verschmelzungsvertrag für die Inhaber der Anteile der übertragenden Gesellschaft die Höhe ihrer Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft konkret angeben, sofern es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um eine PersHandelsGes oder eine GmbH handelt.
42
Teilw wird vertreten, auch bei anderen personalistischen Gesellschaften mit wenigen, der Gesellschaft namentlich bekannten Anteilsinhabern sei eine solche Angabe erforderlich. Lediglich bei einer größeren Zahl an Gesellschaftern (genannt werden „etwa 10 bis 20“) genüge ein abstraktes Rechenmodell (Drygala in Lutter, § 8 Rn 35). Eine konkrete Angabe der Höhe der Beteiligung ist zwar wünschenswert, jedoch über die gesetzlichen Regelungen hinaus nicht erforderlich.
43
Hinzuweisen ist im Verschmelzungsbericht auch auf grundlegende Strukturunterschiede. Wird durch einen Verschmelzungsvorgang erstmalig eine Sperrminorität (vgl LG Essen AG 1999, 329, 331) oder die Mehrheit eines Anteilsinhabers begründet, so sind die Anteilsinhaber hierauf explizit hinzuweisen. Ein Hinweis auf „wesentliche Rechtsformunterschiede“ ist hingegen nicht erforderlich. Neben auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten würde eine allg Darlegung von Rechtsformunterschieden dem Zweck des Verschmelzungsberichtes nicht entsprechen (so auch Drygala in Lutter, § 8 Rn 38; aA Bayer ZIP 1997, 1613, 1620; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 26). Nähere Ausführungen sind jedoch dann erforderlich, wenn für die Anteilsinhaber besondere, nicht allg bekannte Nachteile entstehen (LG Heidelberg AG 1998, 523, 526). Die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers ist dem Verschmelzungsbericht beizufügen, auf Abweichungen vom gesetzlichen Normalstatut ist gesondert hinzuweisen (Drygala in Lutter, § 8 Rn 39). Ein Hinweis auf steuerrechtliche Folgen für die Anteilsinhaber muss im Verschmelzungsbericht nicht erteilt werden (aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 26).
8. Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten verbundener Unternehmen (Abs 1 S 3 und 4)
44
Ist an dem Verschmelzungsvorgang ein verbundenes Unternehmen iSd § 15 AktG beteiligt, so sind in dem Bericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen zu machen.
45
Soll eine Obergesellschaft verschmolzen werden, so sind die Tochtergesellschaften bereits bei der Darstellung der Verschmelzung einzubeziehen. IRd Unternehmensbewertung sind in diesem Fall auch die Werte der Tochtergesellschaften zu ermitteln und darzustellen. Aus Gründen der Praktikabilität wird in der Lit vorgeschlagen, die Berichtspflichten einzuschränken. Nähere Ausführungen zum Ertragswert einzelner Tochtergesellschaften sollen nur dann erforderlich sein, wenn ihr Wert mehr als 10 % der Aktiva der Muttergesellschaft ausmacht oder wenn sie mit mehr als 10 % zum durchschnittlichen Ergebnis des Mutterunternehmens beitragen (Drygala in Lutter, § 8 Rn 45; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 45).
46
Bei der Verschmelzung von Untergesellschaften ist vor allem das herrschende Unternehmen genau zu bezeichnen, weiter sind dessen Einflussmöglichkeiten anzugeben.
47
Anzugeben sind auch bestehende Unternehmensverträge. Hier ist darzulegen, ob diese Verträge infolge der Verschmelzung enden oder gekündigt werden können und welche Auswirkungen sich auf Ausgleichs- und Abfindungsansprüche ergeben (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 45).
48
Gem Abs 1 S 4 erstreckt sich die Auskunftspflicht der Vertretungsorgane auch auf die vorgenannten Angelegenheiten. Die für die Auskunftspflicht der Vertretungsorgane bestehenden Grenzen (zB §§ 51a Abs 2 GmbHG, 131 AktG) sind zu beachten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 28).
49
Aus dem vorvertraglichen Rechtsverhältnis der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ergibt sich ein Auskunftsanspruch untereinander (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 29; Drygala in Lutter, § 8 Rn 49). Die Vertretungsorgane werden hierdurch in die Lage versetzt, sich die erforderlichen Angaben von allen beteiligten Rechtsträgern zu beschaffen.
IV. Möglichkeit eines gemeinsamen Verschmelzungsberichtes
50
Die nach § 8 Abs 1 S 1 2. HS zulässige Erstattung eines gemeinsamen Berichtes ist sinnvoll und jedenfalls in der Praxis börsennotierter AG die Regel (Drygala in Lutter, § 8 Rn 8).
V. Schranken der Berichtspflicht (Abs 2)
51
Gem § 8 Abs 2 brauchen in den Verschmelzungsbericht Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen.
52
Maßgeblich ist, ob die Angabe der fraglichen Tatsache nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, die Gesellschaftsinteressen gewichtig zu beeinträchtigen (Drygala in Lutter, § 8 Rn 50). Die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, obliegt der Geschäftsleitung. Deren Entscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung (OLG Düsseldorf WM 1999, 2148, 2152; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 31). Vorteile der Anteilsinhaber bleiben außer Betracht (OLG Hamm WM 1988, 1164, 1167 ff; OLG Köln WM 1988, 1792, 1794; OLG Karlsruhe WM 1998, 1134, 1137; Drygala in Lutter, § 8 Rn 50).
53
Die Formulierung des Gesetzes orientiert sich an § 131 Abs 3 S 1 Nr 1 AktG. Zusätzlich führen auch die in § 131 Abs 3 S 1 Nr 2–6 AktG geregelten speziellen Informationsverweigerungsrechte iRd § 8 Abs 2 S 1 zur Einschränkung der Berichtspflicht (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 49). Daher können bspw Angaben über die Höhe bestimmter stiller Reserven verweigert werden. Gem Abs 2 S 2 sind die Gründe darzulegen, aus denen Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen worden sind. Es muss daher im Verschmelzungsbericht konkret dargelegt werden, aus welchem Grund die Angabe bestimmter Tatsachen schädliche Auswirkungen hätte. Den Anteilseignern muss mit der Begründung eine Plausibilitätskontrolle ermöglicht werden (BGH WM 1990, 2073; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 33).
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Nicht endgültig geklärt ist das Verhältnis zu § 51a GmbHG. § 51a Abs 2 GmbHG ist enger gefasst als § 8 Abs 2. Einem Gesellschafter einer GmbH ist daher auf Verlangen eine von § 8 Abs 2, nicht jedoch von § 51a Abs 2 GmbHG betroffene Information mündlich nachzureichen (ebenso Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 30 mwN).
VI. Wegfall der Berichtspflicht
1. Verzicht
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Gem § 8 Abs 3 S 1 ist ein Verschmelzungsbericht nicht erforderlich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten.
Nicht ausreichend für das Entfallen der Berichtspflicht ist es somit, wenn nur alle Anteilsinhaber eines beteiligten Rechtsträgers bezogen auf den von diesem zu erstattenden Verschmelzungsbericht verzichten (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 57).
Die Verzichtserklärungen sind gem § 8 Abs 3 S 2 notariell zu beurkunden. Da der Verschmelzungsbeschluss gem § 13 Abs 3 ebenfalls notariell zu beurkunden ist, kommt auch eine Beurkundung in der Versammlung in Betracht, welche über die Verschmelzung beschließt (Drygala in Lutter, § 8 Rn 55; zu den anfallenden Beurkundungskosten vgl § 13 Rn 48). Eine Beschlussfassung über die Verschmelzung muss in diesem Fall jedoch dann unterbleiben, wenn ein Anteilsinhaber entgegen einer zuvor gegebenen Zusage auf die Erstattung des Verschmelzungsberichtes doch nicht verzichtet. Die Verzichtserklärungen sind gem § 17 Abs 1 mit der Anmeldung zum Handelsregister vorzulegen. Diese müssen daher spätestens zum Zeitpunkt der Anmeldung formgemäß abgegeben worden sein.
Erforderlich ist weiter, dass zumindest ein Entwurf des Verschmelzungsvertrages vorliegt. Ein genereller Verzicht auf die Erstattung eines Berichtes ohne Bezug zu einem konkreten Umwandlungsvorgang ist unwirksam (so auch Drygala in Lutter, § 8 Rn 56).
2. Konzernverschmelzungen
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Ein Verschmelzungsbericht ist auch dann entbehrlich, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, also eine Tochtergesellschaft auf eine 100 %ige Muttergesellschaft verschmolzen wird (zu Konzernverschmelzungen sa Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff). Auf die Verschmelzung von Schwestergesellschaften findet diese Regelung keine Anwendung (OLG Frankfurt AG 2012, 414; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 65).
Sind mehrere übertragende Rechtsträger beteiligt und liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs 3 S 1 2. Var nur bei einem dieser Rechtsträger vor, so muss zumindest vom Vertretungsorgan dieses Rechtsträgers kein Verschmelzungsbericht erstattet werden (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 39; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 66).
3. Weitere Fälle
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In den §§ 41 und 45c wird für PersHandelsGes und PartGes geregelt, dass ein Verschmelzungsbericht entbehrlich ist, wenn sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sind.
Dieser Rechtsgedanke ist auf die vergleichbar strukturierte GmbH übertragbar (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 67; Drygala in Lutter, § 8 Rn 58; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 41; aA Bayer in ZIP 1997, 1613, 1620; Ihrig in Semler/Stengel, § 41 Rn 3). Ein geschäftsführender Gesellschafter dürfte sich im Übrigen zumindest treuwidrig verhalten, wenn er sich weigern sollte, auf die Berichterstattung zu verzichten.
VII. Rechtsfolgen eines mangelhaften Verschmelzungsberichtes
1. Auswirkungen auf den Verschmelzungsbeschluss
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Die auf der Grundlage eines fehlerhaften Verschmelzungsberichtes ergangenen Beschl einer PersHandelsGes sind nichtig, bei einer KapGes sind diese Beschl anfechtbar (BGH ZIP 1990, 168, 170; BGHZ 107, 296, 302 f; OLG Hamm WM 1988, 1164, 1168; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 40).
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Die Nichtigkeit des Beschl wird bei einer KapGes selbst dann nicht angenommen, wenn der Bericht gänzlich fehlt (Drygala in Lutter, § 8 Rn 59).
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Die weiter erforderliche Relevanz des fehlerhaften Verschmelzungsberichts für das Stimmverhalten wird von der Rspr bei für die Stimmrechtsausübung wesentlichen Mängeln bejaht: Ein objektiv urteilender Anteilsinhaber werde bei Vorlage eines den gesetzlichen Anforderungen nicht entspr Verschmelzungsberichtes zu dem Ergebnis gelangen, dass die überragende Bedeutung dieses Berichtes es grds nicht rechtfertigt, bestimmte wesentliche Informationen vorzuenthalten. Aus diesem Grund werde er bei entsprechend fehlerhaftem Bericht der Verschmelzung nicht zustimmen (BGH AG 2008, 83; NJW 2002, 1128; 2007, 1932; 1990, 2073; BGH WM 1989, 128; siehe hierzu Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 42).
61
Registerrechtlich besteht eine Eintragungspflicht mit der Heilungswirkung des § 20 Abs 2 unabhängig von der Gesellschaftsform immer dann, wenn innerhalb der Monatsfrist gem § 14 keine Klage erhoben wurde (Drygala in Lutter, § 8 Rn 63; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 36).
62
Für die AG und die KGaA bestimmt, § 243 Abs 4 S 1 AktG dass eine Anfechtung wegen Informationsmängeln nur dann möglich ist, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Hiernach haben die oben genannten Grundsätze zur Relevanz eines fehlerhaften Verschmelzungsberichtes weiterhin Gültigkeit (vgl Kersting ZGR 2007, 319, 323).
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Gem § 243 Abs 4 S 2 AktG ist bei unrichtigen, unvollständigen oder unzureichenden Bewertungsinformationen, welche in der Hauptversammlung gegeben werden, die Anfechtbarkeit ausgeschlossen, wenn für Bewertungsrügen das gesetzliche Spruchverfahren vorgesehen ist. Die gesetzlich vorgeschriebenen Berichtspflichten, welche vor und außerhalb der Hauptversammlung zu erfüllen sind, werden hiervon nicht erfasst (Gehling in Semler/Stengel, § 8 Rn 81; Schwab NZG 2007, 521, 522 mit Ausführungen zum zeitlichen Anwendungsbereich der Norm).
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