Umwandlungsgesetz

§ 37 Inhalt des Verschmelzungsvertrags

In dem Verschmelzungsvertrag muss der Gesellschaftsvertrag, der Partnerschaftsvertrag oder die Satzung des neuen Rechtsträgers enthalten sein oder festgestellt werden.

Kommentierung

I.Allgemeines1, 2

II.Gesellschaftsvertrag/Partnerschaftsvertrag/Satzung/Statut als Inhalt des Verschmelzungsvertrags3 – 7

Literatur:

Ihrig Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung bei Verschmelzung und Spaltung nach neuem Umwandlungsrecht, GmbHR 1995, 622; Lenz Verschmelzung zur Neugründung, GmbHR 2001, 717.

I. Allgemeines

1

Für den Inhalt des Verschmelzungsvertrags gilt aufgrund der Verweisung in § 36 Abs 1 auch bei der Verschmelzung durch Neugründung die Bestimmung des § 5. Der Verschmelzungsvertrag ist nach § 6 notariell zu beurkunden. Der Verschmelzungsvertrag wird von den beteiligten übertragenden Rechtsträgern abgeschlossen; zu den hierbei handelnden Personen, zur Bevollmächtigung, zur vollmachtslosen Vertretung vgl § 4 Rn 12 ff.

2

Da mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der übernehmende Rechtsträger neu entsteht, muss er zu diesem Zeitpunkt als korporationsrechtliche Grundlage (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 37 Rn 1) einen Gesellschaftsvertrag (Partnerschaftsvertrag/Satzung/Statut) haben. Um dies sicherzustellen, schreibt § 37 vor, dass in dem Verschmelzungsvertrag der Gesellschaftsvertrag (der Partnerschaftsvertrag, die Satzung, das Statut) enthalten sein oder festgestellt werden muss (Lenz GmbHR 2001, 717, 718). § 37 ergänzt damit die Bestimmung des § 5, indem für die Verschmelzung durch Neugründung der Gesellschaftsvertrag (der Partnerschaftsvertrag, die Satzung, das Statut) des neu zu gründenden Rechtsträgers ebenfalls als notweniger Bestandteil des Verschmelzungsvertrags bestimmt wird (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 37 Rn 2; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 37 Rn 2; vgl dazu auch Ihrig GmbHR 1995, 622, 624 f).

II. Gesellschaftsvertrag/Partnerschaftsvertrag/Satzung/Statut als Inhalt des Verschmelzungsvertrags

3

§ 37 sieht vor, dass der Gesellschaftsvertrag vollständig ein Bestandteil des Verschmelzungsvertrags sein muss. Es ist also der komplette Wortlaut in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen und nicht nur der wesentliche Inhalt des Gesellschaftsvertrags (Schröer in Semler/Stengel, § 37 Rn 3; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 37 Rn 2). Für die Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag sieht § 37 entspr der beurkundungsrechtlichen Situation zwei Möglichkeiten vor. Der Gesellschaftsvertrag kann zum einen mit seinem Wortlaut in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Er kann zum anderen nach § 9 Abs 1 S 2 BeurkG als Anlage zum Verschmelzungsvertrag genommen werden. Die Anlage gilt dann als Bestandteil der Niederschrift und damit des Verschmelzungsvertrages selbst, wenn in dem Verschmelzungsvertrag auf die Anlage verwiesen wird. Dies kann beispielhaft durch folgenden Vermerk im Verschmelzungsvertrag geschehen:

Für die neue Gesellschaft gilt der als Anlage zu dieser Niederschrift beigefügte Gesellschaftsvertrag. Die übertragenden Gesellschaften bekennen sich zu dem Inhalt dieses Gesellschaftsvertrags in allen Teilen und stellen den Gesellschaftsvertrag fest.

4

Eine gesonderte Unterzeichnung der Anlage ist nicht erforderlich. Ausreichend ist die Unterzeichnung der Niederschrift selbst.

5

Die mit der Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag verbundene Beurkundungspflicht des Gesellschaftsvertrags gilt unabhängig davon, ob nach den spezialgesetzlichen Regelungen eine Beurkundungspflicht für den Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben ist oder nicht (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 37 Rn 2). Besteht Beurkundungspflicht, deckt die in §§ 37, 36 Abs 1, 6 angeordnete Beurkundung die spezialgesetzlich angeordnete Form (zB in §§ 2 Abs 1 S 1 GmbHG, 23 Abs 1 S 1 AktG) ab. Soweit ansonsten ein privatschriftlicher oder formloser Vertragsschluss ausreicht, wird dies durch die im UmwG angeordnete Beurkundungspflicht verdrängt.

6

Beurkundungspflichtig sind auch etwaige Gesellschaftsvertragsänderungen, die bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des neuen (übernehmenden) Rechtsträgers vorgenommen werden. Derartige Änderungen stellen eine Abänderung des Gründungsvertrags dar. Nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister gelten für Gesellschaftsvertragsänderungen die für die jeweilige Rechtsform maßgebenden gesetzlichen Vorschriften (Grunewald in Lutter, § 37 Rn 5; Burg in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 37 Rn 5 Fn 8)). Soweit danach Gesellschaftsvertragsänderungen formlos vorgenommen werden können, gilt dies damit auch für die im Wege der Verschmelzung durch Neugründung errichteten Rechtsträger.

7

Für die notwendige Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag gelten die allg Regeln. Die Anteilseignerversammlungen können somit entweder dem bereits notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag oder aber seinem Entwurf zustimmen. Sowohl der bereits notariell beurkundete Verschmelzungsvertrag als auch der Entwurf müssen den Gesellschaftsvertrag des übernehmenden neuen Rechtsträgers (im Vertrag selbst oder als Anlage) enthalten.

§ 38 Anmeldung der Verschmelzung und des neuen Rechtsträgers

(1) Die Vertretungsorgane jedes der übertragenden Rechtsträger haben die Verschmelzung zur Eintragung in das Register des Sitzes ihres Rechtsträgers anzumelden.

(2) Die Vertretungsorgane aller übertragenden Rechtsträger haben den neuen Rechtsträger bei dem Gericht, in dessen Bezirk er seinen Sitz haben soll, zur Eintragung in das Register anzumelden.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 3

II.Anmeldung bei den übertragenden Rechtsträgern4 – 6

III.Anmeldung des übernehmenden Rechtsträgers7, 8

IV.Registergerichtliches Verfahren9 – 11

Literatur:

Ihrig Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung bei Verschmelzung und Spaltung nach neuem Umwandlungsrecht, GmbHR 1995, 622; Lenz Verschmelzung zur Neugründung, GmbHR 2001, 717.

I. Allgemeines

1

Für die Verschmelzung durch Neugründung gelten über die Verweisung in § 36 Abs 1 die allg Verschmelzungsvorschriften. Für die Handelsregisteranmeldung sind somit insbes die Bestimmungen der §§ 16, 17 und 19 anzuwenden. § 36 Abs 1 S 1 nimmt von der Anwendung der allg Vorschriften lediglich § 16 Abs 1 aus. Die dort getroffenen Regelungen sind für die Verschmelzung durch Neugründung durch die spezielle Regelung in § 38 ersetzt.

2

Für die Anmeldung des neuen Rechtsträgers gelten darüber hinaus aufgrund der Verweisung in § 36 Abs 2 die jeweiligen für die betreffende Rechtsform geltenden spezialgesetzlichen Bestimmungen.

3

Das Registerverfahren bei der Verschmelzung durch Neugründung entspricht im Grundsatz demjenigen der Verschmelzung durch Aufnahme. Die Eintragung des neuen Rechtsträgers tritt – als einzige Ausnahme – hierbei an die Stelle der Eintragung der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger. IÜ ist auch bei der Verschmelzung durch Neugründung die Verschmelzung zunächst bei den übertragenden Rechtsträgern in das Handelsregister einzutragen. Danach erfolgt die Eintragung des neu gegründeten Rechtsträgers. Mit der Eintragung des neu gegründeten Rechtsträgers in das Handelsregister sind die Verschmelzungen wirksam und der neu gegründete Rechtsträger ist entstanden.

II. Anmeldung bei den übertragenden Rechtsträgern

4

Die Vertretungsorgane jedes der übertragenden Rechtsträger haben die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister ihres Rechtsträgers anzumelden (Lenz GmbHR 2001, 717 f). Die Organmitglieder handeln hierbei in vertretungsberechtigter Zahl. Unechte Gesamtvertretung ist zulässig. Bevollmächtigung für den Anmeldevorgang ist grds möglich. Die Negativerklärung nach § 16 Abs 2 muss jedoch zwingend von den Organmitgliedern selbst als Wissenserklärung abgegeben werden (Schwanna in Semler/Stengel, § 38 Rn 4; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 38 Rn 12). Anzumelden ist die Verschmelzung als solche.

5

Eine Anmeldung durch die Vertretungsorgane des neu gegründeten übernehmenden Rechtsträgers ist weder vorgesehen noch zulässig.

6

Für die der Handelsregisteranmeldung beizufügenden Unterlagen sowie für das Registerverfahren (Prüfung, Entscheidung, Eintragung) bestehen für die übertragenden Rechtsträger bei der Verschmelzung durch Neugründung keine Unterschiede zur Verschmelzung durch Aufnahme (Ihrig GmbHR 1995, 622, 624).

III. Anmeldung des übernehmenden Rechtsträgers

7

Nach § 38 Abs 2 haben die Vertretungsorgane aller übertragenden Rechtsträger den neuen Rechtsträger bei dem für diesen zuständigen Gericht (Handelsregister) anzumelden. Zuständiges Gericht ist das Registergericht, in dessen Bezirk der übernehmende Rechtsträger seinen Sitz hat. Es handeln die Vertretungsorgane aller übertragenden Rechtsträger. Die Organmitglieder handeln in vertretungsberechtigter Zahl. Unechte Gesamtvertretung ist zulässig. Eine Bevollmächtigung für den gesamten Anmeldevorgang ist nicht möglich, da die Negativerklärung nach § 16 Abs 2 zwingend von den Organmitgliedern selbst als Wissenserklärung abgegeben werden muss (vgl auch oben Rn 4). Ein Handeln der Organe des übernehmenden Rechtsträgers ist vom Gesetz nicht vorgesehen und damit nicht zulässig.

8

Das Gesetz stellt in § 38 Abs 2 ausdrücklich klar, dass beim neuen Rechtsträger nicht die Verschmelzung, sondern der neue Rechtsträger als solcher anzumelden ist (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 38 Rn 19). Die Verschmelzung ist nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung für die Eintragung des übernehmenden Rechtsträgers. Die Anmeldung hat die nach dem Gründungsrecht des neuen Rechtsträgers erforderlichen Angaben zu enthalten. Außerdem muss den Anforderungen der §§ 16 Abs 2 und 3, 17 Genüge getan werden. Gleiches gilt für die der Anmeldung beizufügenden Unterlagen (vgl hierzu im Einzelnen Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 38 Rn 23 ff).

IV. Registergerichtliches Verfahren

9

Die für die übertragenden Rechtsträger zuständigen Registergerichte prüfen nach allg Grundsätzen die Verschmelzung. Auf die Ausführungen unter § 19 Rn 2 ff wird verwiesen. Jedes Registergericht prüft die Verschmelzung hierbei selbstständig und ist nicht an die Entscheidung des anderen Registergerichts gebunden.

10

Das für den neuen Rechtsträger zuständige Registergericht prüft den gesamten Gründungsvorgang nach den für die Rechtsform des neuen Rechtsträgers geltenden Bestimmungen (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 38 Rn 61 ff).

11

Der neue Rechtsträger darf nach §§ 36 Abs 1, 19 Abs 1 erst in das Register eingetragen werden, wenn die Verschmelzung in die Register der übertragenden Rechtsträger eingetragen ist. Es ist also zunächst die Verschmelzung in die Register der übertragenden Rechtsträger einzutragen. Sodann erfolgt die Eintragung des neuen Rechtsträgers in das für ihn zuständige Register. Nach Eintragung beim neuen Rechtsträger nimmt das für diesen zuständige Registergericht die in § 19 Abs 2 bezeichneten Maßnahmen vor.

Mit Eintragung des neuen Rechtsträgers ist die Verschmelzung wirksam geworden, der neue Rechtsträger entstanden und treten die Verschmelzungswirkungen nach § 20 ein.

Umwandlungsgesetz › Zweites Buch Verschmelzung › Zweiter Teil Besondere Vorschriften

Zweiter Teil Besondere Vorschriften

Inhaltsverzeichnis

Erster Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften

Zweiter Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Dritter Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften

Vierter Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Kommanditgesellschaften auf Aktien

Fünfter Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften

Sechster Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung rechtsfähiger Vereine

Siebenter Abschnitt Verschmelzung genossenschaftlicher Prüfungsverbände

Achter Abschnitt Verschmelzung von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit

Neunter Abschnitt Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit dem Vermögen eines Alleingesellschafters

Zehnter Abschnitt Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

Erster Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften

Inhaltsverzeichnis

Erster Unterabschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften

Zweiter Unterabschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Partnerschaftsgesellschaften

Erster Unterabschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften

Inhaltsverzeichnis

§ 39 Ausschluss der Verschmelzung

§ 40 Inhalt des Verschmelzungsvertrags

§ 41 Verschmelzungsbericht

§ 42 Unterrichtung der Gesellschafter

§ 43 Beschluss der Gesellschafterversammlung

§ 44 Prüfung der Verschmelzung

§ 45 Zeitliche Begrenzung der Haftung persönlich haftender Gesellschafter

§ 39 Ausschluss der Verschmelzung

Eine aufgelöste Personenhandelsgesellschaft kann sich nicht als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligen, wenn die Gesellschafter nach § 145 des Handelsgesetzbuchs eine andere Art der Auseinandersetzung als die Abwicklung oder als die Verschmelzung vereinbart haben.

Kommentierung

I.Überblick1, 2

II.Beteiligung einer aufgelösten Personenhandelsgesellschaft als übertragender Rechtsträger3 – 10

1.Aufgelöste Personenhandelsgesellschaft3

2.Abgrenzung zu § 3 Abs 34, 5

3.Andere Art der Auseinandersetzung6 – 10

a)Ausschluss der Verschmelzungsfähigkeit7

b)Art und Weise sowie Zeitpunkt der Vereinbarung8

c)Aufhebung einer entgegenstehenden Vereinbarung der Gesellschafter9, 10

III.Aufgelöste Personenhandelsgesellschaft als übernehmender Rechtsträger11

IV.Rechtsfolgen eines Verstoßes12

V.Registerverfahren13

Literatur:

Bayer 1000 Tage neues Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Kallmeyer ZIP 1994, 1746; Priester Personengesellschaften im Umwandlungsrecht, DStR 2005, 788; K. Schmidt Die freiberufliche Partnerschaft, NJW 1995, 1.

I. Überblick

1

Mit § 39 werden die neben dem Allg Teil anzuwendenden bes Vorschriften bei der Beteiligung von PersHandelsGes an Verschmelzungen eingeleitet. Die Vorschrift beschreibt, unter welchen Voraussetzungen eine aufgelöste PersHandelsGes als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt werden kann, und ist neben § 3 Abs 3 anwendbar (zur Abgrenzung su Rn 4). Anzuwenden ist § 39 auf sämtliche PersHandelsGes iSd § 3 Abs 1 Nr 1, also auf OHG und KG, auch in der Sonderform der GmbH & Co KG. Als PersHandelsGes im umwandlungsrechtlichen Sinne anzusehen ist auch die nicht ausdrücklich in § 3 genannte EWIV, auf die nach § 1 EWIV-AG (Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung v 14.4.1988, BGBl I, 514) OHG-Recht anzuwenden ist (vgl § 3 Rn 4; Heckschen in Widmann/Mayer, § 3 Rn 12; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 4; Stengel in Semler/Stengel, § 3 Rn 14; Lutter/Drygala in Lutter, § 3 Rn 4; Bayer ZIP 1997, 1613; Schmidt K NJW 1995, 1,7; vgl zu § 39 auch H. Schmidt in Lutter, § 39 Rn 12, aA und die Verschmelzungsfähigkeit einer EWIV generell ablehnend Vossius in Widmann/Mayer, Rn 17 vor § 39). Auf PartGes ist § 39 über die Verweisungsnorm des § 45e anzuwenden.

2

Ein aufgelöster Rechtsträger kann nach der allg Regelung in § 3 Abs 3 nur dann als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein, wenn seine Fortsetzung beschlossen werden könnte. In Ergänzung hierzu normiert § 39 eine weitere Schranke. Wenn die Gesellschafter einer an sich fortsetzungsfähigen PersHandelsGes eine andere Art der Vermögensauseinandersetzung als die in § 145 HGB als Regelfall vorgesehene Abwicklung vereinbart haben, so entfällt die Verschmelzungsfähigkeit der Gesellschaft. Damit wird der gesetzgeberischen Grundwertung Rechnung getragen, die Verschmelzung eines aufgelösten Rechtsträgers auf eine andere Gesellschaft verhindern zu wollen, wenn den Gesellschaftern das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft auf andere Art und Weise als im Rahmen einer Liquidation zufließt (Gesetzesbegründung, BR-Drucks 75/94, 97 f). Eine Verschmelzung soll nur möglich sein, wenn das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft als Gegenstand der Verschmelzung noch vorhanden ist. Wesen der Verschmelzung ist es, das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger überzuleiten (Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 1; Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 8).

II. Beteiligung einer aufgelösten Personenhandelsgesellschaft als übertragender Rechtsträger

1. Aufgelöste Personenhandelsgesellschaft

3

Unter welchen Voraussetzungen eine PersHandelsGes als aufgelöst iSd §§ 3, 39 anzusehen ist, richtet sich nach den allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Regelungen. Die Grundtatbestände, die zu einer Auflösung führen, sind in § 131 Abs 1 HGB aufgeführt. Zu nennen sind hier der gesellschaftsvertraglich vorgesehene Zeitablauf (nicht aber bloße Zweckerreichung oder –verfehlung, die lediglich einen wichtigen Grund für eine Auflösungsklage nach § 133 darstellen, vgl BGHZ 69, 160 (162)), ein auf Auflösung gerichteter Beschl der Gesellschafter, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft und eine gerichtliche Entsch nach einer Auflösungsklage gem § 133 HGB. Für OHG ohne eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar persönlich haftendem Gesellschafter führen auch die mangels Masse abgelehnte Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 141a FGG zur Auflösung. Daneben sehen auch Sondergesetze eine Auflösung vor (zB § 38 KWG: Abwicklungsanordnung der BaFin, vgl K. Schmidt in MK-HGB, § 131 Rn 49). Eine KG ist ferner mit dem Ausscheiden des einzigen oder letzten Komplementärs aufgelöst, allerdings können die verbleibenden Gesellschafter hier ohne weiteres die Fortsetzung beschließen, wenn sich ein neuer persönlich haftender Gesellschafter findet (Hopt in Baumbach/Hopt, § 131 HGB Rn 18, § 177 HGB Rn 1, vgl vertieft zum Wegfall des Komplementärs K. Schmidt in MK-HGB, § 131 Rn 45 ff). Schlussendlich können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag weitere Auflösungsgründe festlegen, insbes die Umstände, die nach § 131 Abs 3 HGB mangels abweichender vertraglicher Regelungen nur zu einem Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters führen, zu Auflösungsgründen „heraufstufen“ (Schmidt K in MK-HGB, § 131 HGB Rn 57). Keine Auflösung im umwandlungsrechtlichen Sinn ist bei einer Vollbeendigung ohne Liquidation gegeben. Dies betrifft insbes Fälle, in denen der vorletzte Gesellschafter einer PersHandelsGes ausscheidet. Das Gesellschaftsvermögen geht unter Vollbeendigung der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ohne Liquidation auf den letztverbleibenden Gesellschafter über (BGHZ 32, 307, 315; K. Schmidt in MK-HGB, § 131 HGB Rn 7; Röhricht/Graf v Westphalen/v Gerkan § 131 HGB Rn 2; Hopt in Baumbach/Hopt, § 131 HGB Rn 7, 19, 35). Solche Formen einer „wirtschaftlichen Verschmelzung“ (so Kallmeyer ZIP 1994, 1746 (1747)) fallen nicht in den Anwendungsbereich des UmwG und sind trotz des numerus clausus der Umwandlungsarten zulässig.