Umwandlungsgesetz

III. Verhältnis zu anderen Regelungen

3

Die Anwendungsbereiche von § 32 und § 34 sind identisch, was dem Zweck beider Vorschriften entspricht, den Rechtsschutz bezüglich der Barabfindung auf das Spruchverfahren zu beschränken. Entspr gilt gem § 15 Abs 1 für die gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses. § 212 enthält eine identische Regelung für die Umw durch Formwechsel.

4

Das Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung ist im SpruchG geregelt. § 1 Abs 1 Nr 4 SpruchG erfasst den Fall der Überprüfung von Barabfindungen gem § 34. Nach Veröffentlichung der rechtskräftigen Entsch im Bundesanzeiger läuft eine weitere Annahmefrist gem § 31 S 2 (§ 31 Rn 23 ff).

5

Für die gerichtliche Geltendmachung des Barabfindungsanspruchs gelten dagegen die allg zivilprozessualen Regeln der Leistungsklage. Nur die Höhe legt die Entsch im Spruchverfahren verbindlich fest.

IV. Rechtsentwicklung

6

Das SpruchG hob die ursprüngliche Bezugnahme des § 34 auf das gerichtliche Verfahren gem §§ 305–312 aF auf und ersetzte sie durch den Verweis auf das Spruchverfahren.

V. Missachtung von Vorschriften zur Barabfindung

7

Der Anwendungsbereich von § 34 stimmt mit dem von § 32 überein. Der Wortlaut des § 34 enthält ausdrücklich dieselben drei Fälle, in denen § 32 die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses ausschließt. Nach Sinn und Zweck der beiden sich ergänzenden Vorschriften (Rn 3 f) ist der Tatbestand des § 34 so auszulegen, dass jegliche Missachtung von Vorschriften, die die Barabfindung betreffen, vom widersprechenden Anteilsinhaber nur im Wege des Spruchverfahrens geltend gemacht werden kann (§ 32 Rn 3).

8

Verstöße wirken sich allerdings nur aus, soweit das Gericht infolgedessen zu einer abweichenden Festlegung der Höhe des Barabfindungsangebots gelangt, da sich die Entscheidung im Spruchverfahren auf die Bestimmung der Höhe der Barabfindung beschränkt (§ 34 S 1). IÜ können Verfahrensverstöße daher außerhalb des Spruchverfahren geltend gemacht werden; insbes ist die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses des übertragenden Rechtsträgers nicht gem § 32 ausgeschlossen, sofern es nicht um eine zu hohe Barabfindung geht (§ 32 Rn 4, 13).

9

Antragsberechtigt sind die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, die Adressaten des Barabfindungsangebots iSd § 29 sind (§ 29 Rn 8 f). Die Antragsberechtigung ist an die Stellung als Anteilsinhaber gebunden (§ 3 S 2 SpruchG). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Hat der widersprechende Anteilsinhaber gegen Barabfindung den übernehmenden Rechtsträger mit dinglicher Wirkung verlassen, kann er die Höhe der Barabfindung daher nicht mehr überprüfen lassen. Stellt der Anteilsinhaber den Antrag nach Annahme des Barabfindungsangebots aber vor dem Zeitpunkt des dinglichen Ausscheidens, ist eine Überprüfung nach dem Wortlaut des § 3 S 2 SpruchG möglich, es sei denn, der Anteilsinhaber scheidet vor dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit dinglicher Wirkung aus. Das OLG Düsseldorf hat allerdings zu §§ 305 ff aF entschieden, dass einem Anteilsinhaber die Antragsbefugnis fehlt, wenn er eine Barabfindung vorbehaltlos angenommen hat (ZIP 2001, 158; LG Dortmund ZIP 2000, 1110).

10

Das Verfahren zur Bestimmung der Barabfindung ist im SpruchG geregelt. § 17 Abs 1 SpruchG verweist zudem auf die Verfahrensvorschriften des FamFG. Materiell-rechtlich bestimmt das Gericht die angemessene Höhe der Barabfindung. Die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes richtet sich nach § 30 Abs 1 S 1; das Gericht überprüft, ob die für die Barabfindung gewählte Bewertungsmethode das Ziel verwirklicht, den (anteiligen) aktuellen Ertrags- bzw Vermögenswert der Anteile zu ermitteln (§ 30 Rn 11 ff) und setzt ggf einen nach eigenen Ermessen ermittelten Wert an die Stelle der ursprünglichen Barabfindung. Regelmäßig wird das Gericht auf die Prüfung der Angemessenheit durch Verschmelzungsprüfer gem § 30 Abs 2 zurückgreifen (LG Frankfurt/Main NZG 2004, 432). Die Entsch des Gerichts, die die Höhe der Barabfindung bestimmt, gilt für und gegen alle Anteilsinhaber iSd § 29, die Adressaten des Barabfindungsangebots sind (§ 13 S 2 SpruchG). Die Anteilsinhaber, die das Barabfindungsangebot bereits angenommen haben, können den Differenzbetrag zu ihren Gunsten geltend machen (§ 31 Rn 24). Die Anteilsinhaber, die das Barabfindungsangebot nicht angenommen haben bzw die Annahmefrist von zwei Monaten gem § 31 S 1 haben verstreichen lassen, können ab der Veröffentlichung der rechtskräftigen Entsch erneut innerhalb von zwei Monaten über die Annahme des Barabfindungsangebots entscheiden (§ 31 S 2; § 31 Rn 23).

VI. Analoge Anwendung

11

§ 34 ist analog anwendbar auf die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers, die die Barabfindung als zu hoch bemessen ansehen, und diese deshalb gerichtlich überprüfen lassen wollen (§ 32 Rn 14).

12

Außerdem ist das Spruchverfahren beim Delisting und beim sog kalten Delisting anwendbar, wenn es um Abfindungsfragen für die mit dem Delisting verbundenen Nachteile der dem Delisting nicht zustimmenden (Minderheits-) Gesellschafter geht (BGHZ 153, 47 (60 f); OLG Stuttgart AG 2006, 420 (428) going-private-merger; OLG Düsseldorf AG 2005, 252; AG 2005, 480; vgl auch OLG Frankfurt AG 2007, 699 ff).

§ 35 Bezeichnung unbekannter Aktionäre; Ruhen des Stimmrechts

¹Unbekannte Aktionäre einer übertragenden Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien sind im Verschmelzungsvertrag, bei Anmeldungen zur Eintragung in ein Register oder bei der Eintragung in eine Liste von Anteilsinhabern durch die Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teile des Grundkapitals der Gesellschaft und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile zu bezeichnen, soweit eine Benennung der Anteilsinhaber für den übernehmenden Rechtsträger gesetzlich vorgeschrieben ist; eine Bezeichnung in dieser Form ist nur zulässig für Anteilsinhaber, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft nicht überschreiten. ²Werden solche Anteilsinhaber später bekannt, so sind Register oder Listen von Amts wegen zu berichtigen. ³Bis zu diesem Zeitpunkt kann das Stimmrecht aus den betreffenden Anteilen in dem übernehmenden Rechtsträger nicht ausgeübt werden.

Kommentierung

I.Rechtsentwicklung1

II.Zweck der Vorschrift2

III.Anwendungsbereich3, 4

1.AG oder KGaA als übertragender Rechtsträger3

2.Sonstige Gesellschaften als übertragender Rechtsträger4

IV.Unbekannte Aktionäre5

V.Berichtigung bei späterem Bekanntwerden6

VI.Ruhen des Stimmrechts7

I. Rechtsentwicklung

1

Die Vorschrift wurde durch das zweite Gesetz zur Änderung des UmwG vom 19.4.2007 vollständig neu gefasst und durch einen neuen S 3 über das Ruhen des Stimmrechts ergänzt.

II. Zweck der Vorschrift

2

§ 35 enthält Erleichterungen für den Fall der Verschmelzung einer AG oder KGaA als übertragender Rechtsträger, wenn deren Aktionäre aufgrund gesetzlicher Bestimmungen im Verschmelzungsvertrag, bei der Anmeldung zu einem Register oder bei der Eintragung in eine Liste von Anteilsinhabern namentlich zu bezeichnen sind und dies nicht möglich ist, da nicht sämtliche Aktionäre der übertragenden AG oder KGaA namentlich bekannt sind oder die erforderlichen Angaben zu den betroffenen Aktionären nicht gemacht werden konnten, das – wie in der Praxis häufig – Einzelverbriefung gem § 10 Abs 5 AktG ausgeschlossen ist oder Aktien sich als Sammelbestand in Girosammelverwahrung gem §§ 5 ff Depotgesetz befinden. § 35 ermöglicht es, diese unbekannten Aktionäre allein durch die Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger zu bezeichnen, soweit eine Benennung der Anteilsinhaber für den übernehmenden Rechtsträger gesetzlich vorgeschrieben ist. Das zweite Gesetz zur Änderung des UmwG vom 19.4.2007 schränkte die Erleichterungen des § 35 dahingehend ein, dass eine solche Bezeichnung unbekannter Aktionäre nur dann zulässig ist, wenn die Anteile aller unbekannten Aktionäre zusammen den 20. Teil des Grundkapitals der übertragenden AG oder KGaA nicht überschreiten. Werden unbekannte Anteilsinhaber später, dh nach Beschlussfassung über den Verschmelzungsvertrag oder nach Anmeldung zum Register oder nach Eintragung in die Gesellschafterliste bekannt, so sieht § 35 S 2 vor, dass Register oder Listen vom Amts wegen zu berichtigen sind. Durch das zweite Gesetz zur Änderung des UmwG vom 19.4.2007 wurde § 35 durch einen neuen S 3 ergänzt, der klarstellt, dass das Stimmrecht unbekannter Anteilsinhaber in dem übernehmenden Rechtsträger bis zu ihrem Bekanntwerden ruht.

III. Anwendungsbereich

1. AG oder KGaA als übertragender Rechtsträger

3

Gesetzliche Bestimmungen über die Bezeichnung der Anteilsinhaber bestehen bei folgenden Gesellschaften als übernehmender Rechtsträger: AG, KGaA, OHG, KG, GmbH, Genossenschaft. Bei PersHandelsGes als übernehmender Rechtsträger ist gem § 40 im Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers anzugeben, ob dieser Komplementär oder Kommanditist des neuen Rechtsträgers wird, was die Bezeichnung des jew Anteilsinhabers erfordert. § 35 hilft nicht weiter bei Verschmelzungen auf PersHandelsGes, da nicht nur der Kapitalanteil des betreffenden Anteilsinhabers, sondern auch dessen Stellung als Komplementär oder Kommanditist anzugeben ist. Zudem sieht § 162 HGB eine Eintragung der Gesellschafter ins Handelsregister vor, was ebenfalls die namentliche Benennung der Gesellschafter voraussetzt. Ist eine GmbH übernehmender Rechtsträger so muss in dem Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber bestimmt werden, welcher Nennbetrag eines Geschäftsanteils der übernehmenden GmbH dem Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zukommt (§ 46 Abs 1). In diesem Fall ist die Benennung ebenso erforderlich wie bei der Erstellung einer neuen Gesellschafterliste des übernehmenden Rechtsträgers nach der Verschmelzung (§ 40 GmbHG). Für eine Genossenschaft als übernehmender Rechtsträger gilt, dass gem § 80 Abs 1 S 2 im Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber der Nennwert des Geschäftsanteils und die Zahl der Geschäftsanteile anzugeben ist, mit denen der Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers, der nicht Genossenschaft ist, an der neuen Genossenschaft beteiligt ist. Auch die gem § 30 Abs 2 GenG vorgeschriebene Mitgliederliste setzt eine namentliche Bezeichnung der Genossen voraus.

2. Sonstige Gesellschaften als übertragender Rechtsträger

4

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut gelten die Erleichterungen des § 35 nur für unbekannte Aktionäre einer übertragenden AG oder KGaA. Eine entspr Anwendung der Vorschrift auf vergleichbare Probleme bei der Verschmelzung anderer Rechtsträger (zB Publikums-KG) scheidet aus (Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 35 Rn 1), da der Gesetzgeber bei der Überarbeitung des § 35 durch das zweite Gesetz zur Änderung des UmwG vom 19.4.2007 keine entspr Anpassung der Vorschrift vornahm. Vielmehr entschied sich der Gesetzgeber zu einer stärkeren Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 35, da nunmehr nur noch Verschmelzungen unter Inanspruchnahme der Erleichterungen des § 35 durchgeführt werden können, wenn die Anteile sämtlicher unbekannter Aktionäre zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft nicht überschreiten (§ 35 S 1 letzter HS).

IV. Unbekannte Aktionäre

5

Aktionäre sind unbekannt, wenn die Gesellschaft keine Kenntnis hat, wer Aktionär ist. Für die Angabe im Verschmelzungsvertrag kommt es auf den Zeitpunkt der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses an. Umstr ist, welche Maßnahmen die Gesellschaft zur Ermittlung der Identität bislang unbekannter Aktionäre vornehmen muss. Nach Auffassung des BayObLG soll die übertragende Gesellschaft in der bzw den Veröffentlichungen der Einladung zur Hauptversammlung über den Verschmelzungsbeschluss die Aktionäre auffordern ihre persönlichen Angaben sowie ihren Aktienbesitz gegenüber der Gesellschaft anzugeben (BayObLG ZIP 1996, 1467; zust Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 35 Rn 3). Der Erfolg einer solchen Aufforderung wird zwar zu Recht bezweifelt (vgl Schwanna in Semler/Stengel, § 35 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 35 Rn 4; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 35 Rn 7) – bis zu einer höchstrichterlichen Klärung ist jedoch zu empfehlen, die Einladung zur Hauptversammlung durch eine entspr Aufforderung zu ergänzen.

V. Berichtigung bei späterem Bekanntwerden

6

Werden bislang unbekannte Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers nachträglich, zB nach Eintragung der Verschmelzung ins Register des übernehmenden Rechtsträgers, bekannt, so haben die zuständigen Organe des übernehmenden Rechtsträgers für eine unverzügliche Eintragung in die entspr Listen und Register zu sorgen, insbes durch Mitteilung an das zuständige Register. Die Erfüllung dieser Verpflichtung kann vom Register erforderlichenfalls durch Festsetzung von Zwangsgeld durchgesetzt werden (vgl § 14 HGB; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 35 Rn 5). Register und Listen sind gem § 35 S 2 von Amts wegen zu berichtigen.

VI. Ruhen des Stimmrechts

7

Der durch das zweite Gesetz zur Änderung des UmwG vom 19.4.2007 neu eingeführte § 35 S 3 dient der Klarstellung und regelt, dass das Stimmrecht aus Anteilen am übernehmenden Rechtsträger, die unbekannte Aktionäre der übertragenden AG oder KGaA aufgrund der Verschmelzung erhalten haben, so lange ruht, bis die betreffenden Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft bekannt werden, was regelmäßig eine Mitteilung der betreffenden Anteilsinhaber gegenüber der übernehmenden Gesellschafter unter Angabe ihres Anteilsbesitzes und ihrer Identität erforderlich machen wird. Der Anteilsbesitz ist von diesen Anteilsinhabern erforderlichenfalls nachzuweisen.

Dritter Abschnitt Verschmelzung durch Neugründung

Inhaltsverzeichnis

§ 36 Anzuwendende Vorschriften

§ 37 Inhalt des Verschmelzungsvertrags

§ 38 Anmeldung der Verschmelzung und des neuen Rechtsträgers

§ 36 Anzuwendende Vorschriften

(1) ¹Auf die Verschmelzung durch Neugründung sind die Vorschriften des Zweiten Abschnitts mit Ausnahme des § 16 Abs. 1 und des § 27 entsprechend anzuwenden. ²An die Stelle des übernehmenden Rechtsträgers tritt der neue Rechtsträger, an die Stelle der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers tritt die Eintragung des neuen Rechtsträgers in das Register.

(2) ¹Auf die Gründung des neuen Rechtsträgers sind die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus diesem Buch nichts anderes ergibt. ²Den Gründern stehen die übertragenden Rechtsträger gleich. ³Vorschriften, die für die Gründung eine Mindestzahl der Gründer vorschreiben, sind nicht anzuwenden.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 5

II.Verschmelzung durch Neugründung6 – 14

III.Anwendung der allgemeinen Verschmelzungsvorschriften15 – 22

IV.Gründer23 – 27

V.Anwendung der Gründungsvorschriften28 – 36

Literatur:

Ihrig Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung bei Verschmelzung und Spaltung nach neuem Umwandlungsrecht, GmbHR 1995, 622; Kallmeyer Differenzhaftung bei Verschmelzung mit Kapitalerhöhung und Verschmelzung im Wege der Neugründung, GmbHR 2007, 1121; Lenz Verschmelzung zur Neugründung, GmbHR 2001, 717; Noack Der Regierungsentwurf des MoMiG – Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, DB 2007, 1395; Röhricht Die Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften bei Umwandlungen, 2009; Wälzholz Aktuelle Probleme der Unterbilanz- und Differenzhaftung bei Umwandlungsvorgängen, AG 2006, 469.

I. Allgemeines

1

Die Verschmelzung zur Neugründung ist hinsichtlich ihrer allg Vorschriften in den §§ 36, 37 und 38 geregelt. Hierbei wird im Wesentlichen pauschal auf die allg Vorschriften zur Verschmelzung durch Aufnahme (durch § 36 Abs 1) sowie auf die Gründungsvorschriften der Rechtsform des neuen Rechtsträgers (durch § 36 Abs 2) verwiesen.

2

Spezielle Vorschriften zur Verschmelzung durch Neugründung finden sich jeweils bei den bes Vorschriften zu den einzelnen Rechtsformen. Zusätzliche Anforderungen sind dort in den §§ 56–59 für die GmbH, in den §§ 73–76 für die AG, die aufgrund des Verweises in § 78 auch für die KGaA gelten, in den §§ 96–98 für die eG und in den §§ 114–117 für den VVaG enthalten.

3

Bei der Verschmelzung durch Neugründung werden zwei oder mehrere Rechtsträger, die übertragenden Rechtsträger, jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger verschmolzen, und zwar gegen Gewährung von Anteilen des neuen Rechtsträgers an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger (vgl § 2). Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Bei der Verschmelzung durch Neugründung wird also durch die übertragenden Rechtsträger ein neuer Rechtsträger „gegründet“, auf den das Vermögen der übertragenden Rechtsträger unter Erlöschen der übertragenden Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht. Die Verschmelzung durch Neugründung setzt nach § 2 Nr 2 mindestens zwei übertragende Rechtsträger voraus (Grunewald in Lutter, § 36 Rn 16; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 8; Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 8). Angesichts der umfassenden Regelung des Formwechsels besteht für die Zulassung einer Verschmelzung durch Neugründung unter Beteiligung lediglich eines übertragenden Rechtsträgers kein Bedürfnis (aA Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 8). Die von Bärwaldt in Semler/Stengel hierfür genannten Gründe lassen sich bei Heranziehung einer Vorratsgesellschaft auch durch eine Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung unter Beteiligung von zwei übertragenden Rechtsträgern erreichen.

4

Die Bedeutung der Verschmelzung durch Neugründung ist bislang gering. Dies mag auch an der mit der Verschmelzung durch Neugründung verbundenen höheren Kostenbelastung insbes bei Notarkosten und vor allem bei Grunderwerbsteuer (es wird der Grundbesitz von zwei Rechtsträgern „bewegt“) liegen (vgl hierzu Burg in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 36 Rn 3 mwN). Demgegenüber hat die Verschmelzung durch Neugründung allerdings den psychologischen Vorteil, dass die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger als gleichwertig erscheinen und in einem neuen Gebilde aufgehen. Auch kann nach § 14 Abs 2 die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses bei allen betroffenen Rechtsträgern nicht auf ein falsch bemessenes Umtauschverhältnis gestützt werden (vgl hierzu OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793). Beide Vorteile lassen sich jedoch auch bei der Verschmelzung durch Aufnahme erreichen, wenn die beteiligten Rechtsträger beide als übertragende Rechtsträger auftreten und auf eine Vorratsgesellschaft verschmolzen werden.

5

§ 36 ist die zentrale gesetzliche Vorschrift für die Verschmelzung durch Neugründung. Dabei wird die Verschmelzung durch Neugründung nicht selbst detailliert geregelt. Auch wird nicht im Einzelnen auf die anzuwendenden anderweitigen gesetzlichen Bestimmungen verwiesen. Der Gesetzgeber hat vielmehr die Regelungstechnik der Pauschalverweisung gewählt. Dabei werden in § 36 Abs 1 für die verschmelzungsrechtlichen Vorschriften pauschal (mit Ausnahme des § 16 Abs 1 und des § 27) die Vorschriften des Zweiten Abschnitts zur Verschmelzung durch Aufnahme für anwendbar erklärt. Für die Gründung des Rechtsträgers wird in § 36 Abs 2 pauschal die Anwendung der für die jeweilige Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften angeordnet. Diese Pauschalverweisung hat gegenüber der vor Inkrafttreten des UmwG teilweise angewandten Einzelverweisung den Vorteil, dass Unvollständigkeiten und Unklarheiten jedenfalls aufgrund der Verweisungstechnik nicht bestehen.