Umwandlungsgesetz

3. Antragsrecht

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Gem § 26 Abs 1 S 2 sind Anteilsinhaber oder Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers berechtigt, die Bestellung eines bes Vertreters zu beantragen. Darüber hinaus kommt ein Antragsrecht des übernehmenden Rechtsträgers in Betracht.

a) Anteilsinhaber

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Wer zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung, dh Eintragung im Handelsregister des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers war, ist zur Verfolgung von Ansprüchen nach § 25 gem § 26 Abs 1 S 2 berechtigt, die Bestellung eines bes Vertreters zu beantragen. Das Antragsrecht geht ggf im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den oder die Erben über. Werden die aufgrund der Verschmelzung erlangten Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen, so geht das Antragsrecht nicht auf den Erwerber über, da der Erwerber zum Zeitpunkt der Verschmelzung nicht Anteilsinhaber war und nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 26 Abs 1 S 2 nur Anteilsinhaber antragsberechtigt sind. Eine Antragsberechtigung des Einzelrechtsnachfolgers, der erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung Rechtsnachfolger wurde, wird daher zutr abgelehnt (Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 5; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 6). Möglich ist jedoch die Abtretung des (künftigen) Anspruchs auf Erlösverteilung gem § 26 Abs 3 (vgl Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 7).

b) Gläubiger

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Wer im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers war und von dem übernehmenden Rechtsträger keine Befriedigung erlangen kann (§ 26 Abs 1 S 3) ist ebenfalls antragsberechtigt. Eine Antragsberechtigung des Gläubigers besteht auch dann, wenn ihm nicht oder nicht vollständig gem § 22 Sicherheit geleistet wurde. Nach hM ist ein erfolgloser Zwangsvollstreckungsversuch nicht erforderlich (Grunewald in Lutter, § 26 Rn 8; Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 6). Die Glaubhaftmachung – gleich auf welche Weise –, dass der Gläubiger von dem übernehmenden Rechtsträger keine Befriedigung erlangen kann, ist ausreichend. Hierzu wird regelmäßig erforderlich sein, dass sich der übernehmende Rechtsträger mit der Erfüllung der Ansprüche des Gläubigers in Verzug befindet.

c) Übernehmender Rechtsträger

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Da der übertragende Rechtsträger gem § 25 Abs 2 als fortbestehend fingiert wird, kann auch der übernehmende Rechtsträger Gläubiger von Ansprüchen gegen den übertragenden Rechtsträger sein; das Erlöschen dieser Ansprüche durch Konfusion ist gem § 25 Abs 2 S 2 ausgeschlossen. Demnach kann auch der übernehmende Rechtsträger als Gläubiger antragsberechtigt iSv § 26 Abs 1 S 2 sein. Außerdem kommt eine Antragsberechtigung des übernehmenden Rechtsträgers in Betracht, wenn ein bes Vertreter zur Passivvertretung des als fortbestehend fingierten übertragenden Rechtsträgers, bspw bei Anfechtung des Verschmelzungsvertrags durch den übernehmenden Rechtsträger, zu bestellen ist (Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 7; Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 25).

d) Sonstige

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Außer den vorgenannten Anteilsinhabern und Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers gibt es keine sonstigen Antragsberechtigten. Dies gilt zB auch für Arbeitnehmer, denen im Verschmelzungsvertrag bestimmte Zusagen gemacht wurden. Solche Zusagen binden auch den übernehmenden Rechtsträger (vgl Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 9; Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 8).

4. Aufgaben

a) Aufforderung zur Anmeldung

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Der gerichtlich bestellte bes Vertreter hat gem § 26 Abs 2 sämtliche möglichen Anspruchsinhaber zur Geltendmachung ihrer Ansprüche nach § 25 Abs 1 und 2 aufzufordern. Für die Anmeldung von Ansprüchen ist eine angemessene Frist, die mindestens einen Monat betragen soll, anzusetzen. Die Länge der Frist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine unangemessen kurze Frist macht nach überwiegender Auffassung die Aufforderung nicht unwirksam (Grunewald in Lutter, § 26 Rn 22; Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 33; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 16). Vielmehr wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Der bes Vertreter kann sich bei Setzung einer unangemessenen Frist jedoch schadensersatzpflichtig machen (Rn 20).

12

Die Aufforderung ist ebenso wie etwaige Fristverlängerungen im Bundesanzeiger und etwaigen weiteren gesellschaftsvertraglich für Veröffentlichungen vorgesehenen Blättern bekannt zu machen. Obwohl dies gesetzlich nicht vorgesehen ist, empfiehlt es sich, in der Aufforderung auf die Folgen einer nicht fristgemäßen Anmeldung gem § 26 Abs 3 S 3 hinzuweisen. Danach werden verspätete oder unterlassene Anmeldungen bei der Verteilung gem § 26 Abs 3 S 2 nicht berücksichtigt.

13

Für die Anmeldung ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben. Um dem bes Vertreter eine Prüfung zu ermöglichen, sollte die Anmeldung von Ansprüchen jedoch schriftlich und unter Angabe von Anspruchsgrund, Art, Höhe und Umfang eines möglichen Anspruchs und unter Vorlage etwaiger Beweismittel erfolgen. Ungeklärt ist, ob der bes Vertreter angemeldete Ansprüche zurückweisen darf bzw eine (Vor-)Prüfungspflicht für angemeldete Ansprüche hat. Beides dürfte jeweils nur für offensichtlich unbegründete Ansprüche oder bei fehlender Anspruchsinhaberschaft des Anmeldenden anzunehmen sein – auch und gerade im Hinblich auf die Kostenhaftung gem Abs 4. Der bes Vertreter ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, offensichtlich unbegründete angemeldete Ansprüche zurückzuweisen. Fehlerhafte Zurückweisungen können jedoch zur Haftung des bes Vertreters führen (vgl Rn 20).

b) Verfolgung der Ansprüche

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Der bes Vertreter entscheidet über sämtliche im Zusammenhang mit der Verfolgung der angemeldeten Ansprüche erforderlichen Maßnahmen nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen. Er kann die Ansprüche außergerichtlich oder gerichtlich verfolgen, Vergleiche abschließen oder Rechtsmittel einlegen. Bei schuldhaften Pflichtverletzungen kann er sich schadensersatzpflichtig machen (Rn 20).

c) Erlösverteilung

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Für die Verteilung des aus der Anspruchsverfolgung erzielten Erlöses gilt die Verteilungsregel des § 26 Abs 3. IdR sind zunächst die Kosten zu berichtigen (Rn 19). Übersteigt die Summe der angemeldeten Forderungen die zu verteilende Vermögensmasse, so findet kein Insolvenzverfahren statt. Das Verteilungsverfahren des § 26 Abs 3 ist insofern als abschließend anzusehen. Das aufgrund der Anspruchsverfolgung vorhandene Vermögen ist zunächst zur Befriedigung der Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers zu verwenden. Soweit diese durch den übernehmenden Rechtsträger befriedigt oder sichergestellt wurden, fehlt ihnen bereits die Antragsberechtigung gem § 26 Abs 1 S 3. Nach § 26 Abs 3 S 2 gelten für die Erlösverteilung die für die Abwicklung des jeweiligen Rechtsträgers geltenden Vorschriften (zB für die OHG und KG §§ 154–155, 161 Abs 2 HGB; für die GmbH §§ 70–74 GmbHG; für die AG und KGaA §§ 266–273, 278 Abs 3 AktG; für die eingetragene Genossenschaft §§ 88–93 GenG). Können nicht alle rechtzeitig angemeldeten Forderungen befriedigt werden, so ist aus der zu verteilenden Vermögensmasse und der Gesamthöhe aller angemeldeten Forderungen eine Quote zu bilden und eine quotale Befriedigung der angemeldeten Forderungen vorzunehmen. Besonderheiten können sich jedoch aus Rangrücktrittsvereinbarungen sowie aus der Qualifikation von Forderungen als kapitalersetzend ergeben (Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 38; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 15; unklar bzw für eine gleiche Quote Grunewald in Lutter, § 26 Rn 26; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 20; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 26 Rn 21). Erst ein nach der Befriedigung der Gläubigeransprüche etwa verbleibender Überschuss ist nach § 26 Abs 3 S 2 nach Liquidationsgrundsätzen an Anteilsinhaber die Ansprüche geltend gemacht haben und an Inhaber von Ansprüchen, derselben Rangstufe, zu verteilen.

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Anspruchsinhaber, die sich nicht fristgemäß gemeldet haben, werden zB bei nachrangigem Darlehen nach § 26 Abs 3 S 3 bei der Erlösverteilung nicht berücksichtigt. Deren Ansprüche erlöschen zwar nicht, sie können jedoch nicht durchgesetzt werden, da das Verfahren gem § 26 nicht wiederholt stattfindet (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 21).

5. Rechtsstellung

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Nach hM ist der besondere Vertreter Partei kraft Amtes und handelt nicht in fremdem, sondern eigenem Namen (OLG Frankfurt AG 2007, 559; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 11; Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 9; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 3; aA Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 41 wonach der bes Vertreter Prozessgeschäftsführer kraft richterlicher Bestellung sein soll). Er verfolgt die Ansprüche, zu deren Verfolgung er bestellt wurde, im eigenen Namen und ist dabei an Weisungen antragsberechtigter Personen nicht gebunden. Er ist den Anspruchsinhabern gegenüber aber zur Auskunft und zur Rechenschaft verpflichtet (Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 3). Er kann das ihm angetragene Amt ablehnen oder niederlegen. Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Verfolgung von Ansprüchen oder Amtsniederlegung zu Unzeit können Schadensersatzansprüche gegen den bes Vertreter begründen (vgl Rn 20; Grunewald in Lutter, § 26 Rn 19). Der bes Vertreter zählt im Rahmen seines Aufgabenkreises zu den Organen der Gesellschaft (so § 25 Rn 3; OLG Schleswig 6.6.2012 – 9 U 2/11; LG München NJW 2009, 3794, 3795).

6. Vergütung

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Gem § 26 Abs 4 hat der bes Vertreter Anspruch auf Ersatz angemessener Auslagen und auf Vergütung, wobei das Gesetz in § 26 Abs 4 S 2 vorsieht, dass die Höhe der erstattungsfähigen Auslagen und der Vergütung vom Gericht festgesetzt wird. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die Vergütung zwischen bes Vertreter und den Antragsberechtigten auch durch Vereinbarung geregelt werden kann (Grunewald in Lutter, § 26 Rn 17). Wird ein Rechtsanwalt als bes Vertreter bestellt, so ist idR das RVG als Maßstab für die Vergütung heranzuziehen (Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 19). Der bes Vertreter kann Vorschüsse auf aufzubringende Kosten, insbes Prozesskosten, und auf seine Tätigkeit verlangen (hM Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 13; Grunewald in Lutter, § 26 Rn 17). Sofern hierzu keine Vereinbarung getroffen wird, setzt das Gericht einen angemessenen Vorschuss fest und fordert diesen bei den beteiligten Anteilsinhabern und Gläubigern ein.

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Nach Abschluss der Tätigkeit des bes Vertreters werden die Vergütung und der Aufwendungsersatz aus dem durch die Anspruchsverfolgung erzielten Erlös entnommen. Ist der erzielte Erlös zu gering, dann setzt das Gericht nach freiem Ermessen fest, in welcher Höhe die Kosten von den beteiligten Anspruchsinhabern und Gläubigern zu tragen sind (§ 26 Abs 4 S 3). Dabei werden auch diejenigen Anspruchsinhaber berücksichtigt, die die Bestellung des bes Vertreters nicht veranlasst haben, deren Ansprüche von dem bes Vertreter aber ebenfalls verfolgt wurden. Die Entsch des Gerichts über die Vergütungshöhe hat die bes Umstände des Einzelfalls, zB Zeitaufwand des bes Vertreters, Höhe der Ansprüche, etc zu berücksichtigen. Gegen die Entsch des Gerichts kann mit der Beschwerde gem § 58 Abs 1 FamFG vorgegangen werden; die Rechtsbeschwerde ist gem § 26 Abs 4 S 4 ausgeschlossen. Ist die Entsch des Gerichts rechtskräftig, so kann aus ihr gem § 26 Abs 4 S 5 vollstreckt werden.

7. Haftung

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Erfüllt der bes Vertreter die ihm obliegenden Aufgaben, insbes Anspruchsverfolgung und Erlösverteilung, nicht mit der erforderlichen Sorgfalt, so kann er sich gegenüber Anteilsinhabern und Gläubigern schadensersatzpflichtig machen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 11; Grunewald in Lutter, § 26 Rn 16). Über die Rechtsgrundlage der Haftung des bes Vertreters besteht Uneinigkeit (vgl Grunewald in Lutter, § 26 Rn 16; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 12; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 4). Nach zutr Auffassung sind auf den bes Vertreter die jeweiligen Vorschriften über die Liquidation einer Gesellschaft in der Rechtsform des übertragenden Rechtsträger entspr anwendbar (Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 11). Einen Anhaltspunkt hierfür bietet die Verweisung in Abs 3 S 2 für die Erlösverteilung. In Ausnahmefällen kann auch eine Haftung des bes Vertreters gem § 25 Abs 1 UmwG zB aufgrund einer vorangehenden Umwandlung bestehen, wenn der übertragende Rechtsträger noch nicht gem § 20 UmwG erloschen ist (vgl Rn 2; § 25 Rn 5).

§ 27 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers

Ansprüche auf Schadenersatz, die sich auf Grund der Verschmelzung gegen ein Mitglied des Vertretungsorgans oder, wenn ein Aufsichtsorgan vorhanden ist, des Aufsichtsorgans des übernehmenden Rechtsträgers ergeben, verjähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist.

Kommentierung

I.Zweck der Vorschrift1

II.Schadensersatzansprüche2 – 4

III.Verjährung5

I. Zweck der Vorschrift

1

§ 27 enthält keine Anspruchsgrundlage. § 27 setzt vielmehr das Vorhandensein von Schadensersatzansprüchen, die sich aufgrund der Verschmelzung gegen Mitglieder der Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers ergeben, voraus und regelt einheitlich den Beginn und die Dauer der Verjährung für diese Ansprüche. § 27 verdrängt die allg Verjährungsbeginnregelung des § 199 BGB. Die erfassten Schadensersatzansprüche gegen Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers verjähren gem § 27 in fünf Jahren; die Verjährungsregelung steht im Einklang mit der Regelung für Schadensersatzansprüche gegen Verwaltungsträger des übertragenden Rechtsträgers in § 25 Abs 3.

II. Schadensersatzansprüche

2

Während § 25 Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche gegen Mitglieder des Verwaltungsorgans des übertragenden Rechtsträgers ist (vgl § 25 Rn 3), regelt § 27 lediglich die Verjährung für sonstige Schadensersatzansprüche, die sich im Zusammenhang mit der Verschmelzung gegen Mitglieder des Vertretungsorgans und/oder des Aufsichtsorgans des übernehmenden Rechtsträgers ergeben können. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 27 ist, dass es sich um Schadensersatzansprüche handelt, die im Zusammenhang mit der Verschmelzung stehen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 27 Rn 2; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 27 Rn 4). Solche Pflichtverletzungen können sein: Fehler bei der Prüfung der Vermögenslage des übertragenden und/oder des übernehmenden Rechtsträgers was ggf zu einem unzutreffenden Umtauschverhältnis führt, mangelnde Sorgfalt bei der Auswahl der Verschmelzungsprüfer, nachlässige Gestaltung des Verschmelzungsvertrags. Wie sich aus den Vorgängervorschriften (vgl Rn 1) ausdrücklich ergab, können sich die von § 27 erfassten Schadensersatzansprüche insbes aus den §§ 93, 116, 117, 309, 310, 317, 318 AktG, 43 GmbHG, 52 GmbHG iVm 116 AktG, 34, 41 GenG ergeben.

3

Nach zutr Auffassung gilt § 27 auch für die Verjährung von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit der Verschmelzung von PersHandelsGes und Vereinen (Grunewald in Lutter, § 27 Rn 3; Kübler in Semler/Stengel, § 27 Rn 4; Vossius in Widmann/Mayer, § 27 Rn 6).

4

Aus dem Sinn und Zweck von § 27 ergibt sich, dass neben den vorgenannten gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen auch Schadensersatzansprüche aus sonstigen Rechtsgründen, insbes Vertrag und Delikt, von der Verjährungsregelung des § 27 erfasst sind, sofern ein Zusammenhang zur Verschmelzung besteht (zutr Grunewald in Lutter, § 27 Rn 4; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 27 Rn 7). Die abw Auffassung, die sich auf die Ausklammerung von Deliktansprüchen in den Vorläufervorschriften des § 27 beruft, ist spätestens seit der Vereinheitlichung des allg Verjährungsrechts in den §§ 194 ff BGB nicht mehr zu befürworten (vgl zur aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 27 Rn 4; Vossius in Widmann/Mayer, § 27 Rn 8, 10; Kübler in Semler/Stengel, § 27 Rn 5; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 27 Rn 4).

III. Verjährung

5

Die Verjährungsfrist von fünf Jahren beginnt mit dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers nach § 19 Abs 3 als bekannt gemacht gilt. Dies ist der Tag der Veröffentlichung der Verschmelzung im Bundesanzeiger und sofern die Verschmelzung in einem weiteren Blatt bekannt zu machen ist, der Tag an dem das letzte, die Verschmelzung bekannt machende Blatt erscheint. Maßgeblich ist jeweils der spätere Termin. Unerheblich ist hingegen der Zeitpunkt zu dem ein möglicher Anspruchsinhaber Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen erlangt (vgl Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 27 Rn 6 zur Kenntnisunabhängigkeit) sowie der Zeitpunkt zu dem Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden könnten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 27 Rn 6).

§ 28 Unwirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträgers

Nach Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers ist eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträgers gegen den übernehmenden Rechtsträger zu richten.

Kommentierung

I.Zweck der Vorschrift1

II.Klagen iSd § 282 – 7

1.Klagen gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung beim übertragenden Rechtsträger über dessen Verschmelzung3 – 5

a)Nach Eintragung der Verschmelzung3, 4

b)Vor Eintragung der Verschmelzung5

2.Sonstige Klagen gegen den übertragenden Rechtsträger6

3.Klagen gegen den übernehmenden Rechtsträger7

I. Zweck der Vorschrift

1

§ 28 ist eine prozessuale Vorschrift und regelt den Übergang der Passivlegitimation von dem übertragenden Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger nachdem die Verschmelzung mit der Eintragung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist (§ 20). Die Regelung des § 28 ist erforderlich, da der übertragende Rechtsträger mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers gem § 20 Abs 1 Nr 2 erlischt.

II. Klagen iSd § 28

2

§ 28 erfasst nach seinem Wortlaut alle Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträgers, dh Anfechtungs- sowie Nichtigkeitsklagen. Darüber hinaus erfasst § 28 auch einige prozessuale Sonderfälle.

1. Klagen gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung beim übertragenden Rechtsträger über dessen Verschmelzung

a) Nach Eintragung der Verschmelzung

3

Der nach dem Gesetzeswortlaut vorausgesetzte Fall, dass nach Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses erhoben wird, dürfte in der Praxis nur höchst selten vorkommen, da Klagen gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses gem § 14 Abs 1 innerhalb eines Monats seit Beschlussfassung zu erheben sind. IdR dauert es länger, bis eine Verschmelzung eingetragen ist. Marsch-Barner (in Kallmeyer, § 28 Rn 5) nennt als Beispiel die Eintragung der Verschmelzung aufgrund einer falschen Negativerklärung iSd § 16 Abs 2 S 1. Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist daher gering geblieben.

4

Problematisch ist, ob das Rechtsschutzbedürfnis bei Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses des übertragenden Rechtsträgers nach Eintragung der Verschmelzung noch gegeben ist, da die Eintragung Mängel der Verschmelzung gem § 20 Abs 1 Nr 4 oder Abs 2 heilt (vgl Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 28 Rn 2). Ob das Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist, bedarf einer Einzelfallprüfung. Anerkannt ist, dass das Rechtsschutzbedürfnis bei der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs bestehen kann (OLG Stuttgart NZG 2004, 463 f; Kübler in Semler/Stengel, § 28 Rn 4; Vossius in Widmann/Mayer, § 28 Rn 6).