Umwandlungsgesetz

III. Verschmelzungsbilanzen

1. Übertragender Rechtsträger

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Der übertragende Rechtsträger hat eine Schlussbilanz zu erstellen, die nach § 17 Abs 2 zum Register des übertragenden Rechtsträgers einzureichen ist. Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang sowie ein Lagebericht sind nicht erforderlich. Für die Schlussbilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entspr. Aufgrund dessen sind die bisher vom übertragenden Rechtsträger angewandten Ansatz- und Bewertungsmethoden für die Schlussbilanz beizubehalten und die bisherigen Buchwerte fortzuführen.

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Stichtag der Schlussbilanz ist der Tag vor dem Verschmelzungsstichtag (Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 64; Priester in Lutter, § 24 Rn 13; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 37; aA Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 14; Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 247). Dies ergibt sich auch daraus, dass die Schlussbilanz die Rechnungslegung des übertragenden Rechtsträgers abschließt (Priester in Lutter, § 24 Rn 12; Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 51). Schlussbilanz und letzte Jahresbilanz des übertragenden Rechtsträgers können identisch sein; dies ist der Fall, wenn der Jahresabschlussstichtag unmittelbar vor dem Verschmelzungsstichtag liegt.

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Für die Aufstellung der Schlussbilanz gelten die §§ 242 ff HGB. Für einzelne Rechtsformen geltende spezielle Vorschriften (zB §§ 150 ff AktG für die AG bzw § 42 GmbHG für die GmbH) sind anzuwenden. Da der übertragende Rechtsträger bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers fortbesteht, sind Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger auszuweisen. Eigene Anteile sowie Anteile am übernehmenden Rechtsträger sind ebenfalls auszuweisen. Für Wertaufstockungen gelten die allg und iRd Jahresabschlusserstellung anzuwendenden Grundsätze.

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Die Schlussbilanz muss festgestellt werden. Zuständig hierfür ist das für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständige Gesellschaftsorgan (Priester in Lutter, § 24 Rn 12; Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 51).

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Ist an der Verschmelzung eine AG beteiligt, kann nach § 63 Abs 1 Nr 3 die Erstellung einer Zwischenbilanz erforderlich werden, und zwar dann, wenn sich der letzte Jahresabschluss auf ein Geschäftsjahr bezieht, das mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags oder der Aufstellung des Entwurfs abgelaufen ist (Ausnahme nach § 63 Abs 2 S 6 bei Veröffentlichung eines Halbjahresfinanzberichts nach § 37w WpHG). Ausreichend ist eine Bilanz. Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht sind nicht erforderlich (Priester in Lutter, § 24 Rn 18). Auch eine Prüfung der Zwischenbilanz ist nicht notwendig (Lanfermann in Kallmeyer, § 63 Rn 7). Für die Erstellung der Zwischenbilanz gelten die in § 63 Abs 2 aufgeführten Grundsätze und Erleichterungen.

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Ist die Verschmelzung an dem auf den Verschmelzungsstichtag folgenden Bilanzstichtag des übertragenden Rechtsträgers noch nicht wirksam geworden (etwa aufgrund Anfechtung von Verschmelzungsbeschlüssen), hat der übertragende Rechtsträger auf diesen Stichtag (und ggf folgende Bilanzstichtage) einen Jahresabschluss nach allg Grundsätzen aufzustellen, prüfen zu lassen und festzustellen. Soweit verschmelzungsvertraglich nichts anderes vorgesehen ist, dürfen die in solchen „nachfolgenden“ Jahresabschlüssen ausgewiesenen Gewinne nicht an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ausgeschüttet werden. Sie stehen vielmehr dem übernehmenden Rechtsträger zu und sind ggf über eine Rückstellung zu neutralisieren (Priester in Lutter, § 24 Rn 28; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 24, der jedoch eine Rückstellungsbildung ablehnt). Die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers sind in solchen Fällen weiterhin bei diesem zu erfassen. Der übernehmende Rechtsträger kann zur Bildung von Rückstellungen für Risiken aus der Verschmelzung verpflichtet sein (Priester in Lutter, § 24 Rn 24).

18

Ist das wirtschaftliche Eigentum der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen, können Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten bereits im Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers erfasst werden. Voraussetzungen für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den übernehmenden Rechtsträger sind nach dem Institut der Wirtschaftsprüfer (IdW RS HFA 42 Rn 29; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 23):

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Der übertragende Rechtsträger ist bis zum rechtlichen Wirksamwerden der Verschmelzung, also bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers, buchführungs- und bilanzierungspflichtig (Priester in Lutter, § 5 Rn 27; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 21 mwN). Aus Vereinfachungsgründen kann die Buchführung des übertragenden Rechtsträgers bereits durch den übernehmenden Rechtsträger im Rahmen eines gesonderten Buchungskreises vorgenommen werden.

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In der Praxis wird idR die Buchführung beim übertragenden Rechtsträger bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung fortgeführt. Sodann werden die Geschäftsvorfälle einzeln oder mittels Saldenlisten in das Rechenwerk des übernehmenden Rechtsträgers übernommen (aufgrund der mit der Verschmelzung verbundenen Gesamtrechtsnachfolge wird die Buchhaltung des übertragenden Rechtsträgers mit Wirksamwerden der Verschmelzung Teil der Buchhaltung des übernehmenden Rechtsträgers). Der Bestand von Jahresabschlüssen des übertragenden Rechtsträgers, die auf nach dem Verschmelzungsstichtag liegende Bilanzstichtage erstellt wurden, bleibt durch eine spätere Eintragung der Verschmelzung unberührt. Die Jahresabschlüsse bleiben wirksam. Liegen die Abschlüsse im Rückwirkungszeitraum der Verschmelzung, sind die Rechnungslegungsdaten und Werte des übertragenden Rechtsträgers auch dann beim übernehmenden Rechtsträger zu übernehmen, wenn sie in einen zwischenzeitlich beim übertragenden Rechtsträger erstellten Jahresabschluss Eingang gefunden haben.

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Die Steuerpflicht des übertragenden Rechtsträgers bei der USt bleibt bis zum rechtlichen Wirksamwerden der Verschmelzung bestehen. Die Rückwirkung ist nur für die Ertragsteuern maßgebend (Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 17).

2. Übernehmender Rechtsträger

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Der Vermögensübergang bei einer Verschmelzung durch Aufnahme ist für den übernehmenden Rechtsträger ein laufender Geschäftsvorfall des Geschäftsjahres, in dem die Verschmelzung rechtswirksam wird bzw in dem das wirtschaftliche Eigentum am Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht (zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums vgl unter § 24 Rn 18). Aufgrund dessen sind vom übernehmenden Rechtsträger bei der Verschmelzung durch Aufnahme weder eine Übernahmebilanz noch eine Eröffnungsbilanz zu erstellen (allgM vgl zB Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 5; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 19).

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Bei der Verschmelzung durch Neugründung entsteht der übernehmende Rechtsträger durch die Verschmelzung neu. Er hat deshalb eine Eröffnungsbilanz zu erstellen, in die das auf ihn übergehende Vermögen der übertragenden Rechtsträger einzustellen ist (§ 242 Abs 1 HGB, Kaufmannseigenschaft vorausgesetzt). Der übernehmende Rechtsträger entsteht bei der Verschmelzung durch Neugründung rechtlich mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers. Es wäre deshalb nahe liegend, die Eröffnungsbilanz auf diesen Stichtag zu erstellen. Da im Innenverhältnis zwischen den beteiligten Rechtsträgern das Vermögen der übertragenden Rechtsträger bereits mit Wirkung ab dem Verschmelzungsstichtag auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht, die Geschäfte ab diesem Zeitpunkt für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers als geführt gelten und die Buchführungspflicht der übertragenden Rechtsträger zum Verschmelzungsstichtag endet, ist jedoch der Stichtag der Eröffnungsbilanz des übernehmenden Rechtsträgers rückzubeziehen. Stichtag für die Eröffnungsbilanz ist der Verschmelzungsstichtag (Priester in Lutter, § 24 Rn 22; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 8; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 18). Sollten für die einzelnen übertragenden Rechtsträger unterschiedliche Verschmelzungsstichtage vereinbart sein, ist der frühest vereinbarte Verschmelzungsstichtag der Stichtag für die Eröffnungsbilanz (Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 226; Priester in Lutter, § 24 Rn 22).

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Bilanziell wird bei der Verschmelzung durch Aufnahme das auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangene Vermögen erstmals in dem Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers berücksichtigt, dessen Bilanzstichtag dem Wirksamwerden der Verschmelzung nachfolgt, also in der ersten Jahresbilanz nach Wirksamwerden der Verschmelzung. Bei der Verschmelzung durch Neugründung wird das übergegangene Vermögen erstmals in der vom übernehmenden Rechtsträger zu erstellenden Eröffnungsbilanz berücksichtigt. Die Regelung des § 24 bezieht sich somit im Grunde auf diese beiden Bilanzen.

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Ist an der Verschmelzung eine AG beteiligt, ist ggf nach § 63 Abs 1 Nr 3 eine Zwischenbilanz zu erstellen. Hinsichtlich der Voraussetzungen für Erstellung und Inhalt der Zwischenbilanz wird auf die Ausführungen oben unter Rn 16 verwiesen.

IV. Bilanzierung nach allgemeinen Grundsätzen

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Nach § 24 hat der übernehmende Rechtsträger hinsichtlich des übergehenden Vermögens ein Wahlrecht. Er kann als Anschaffungskosten die in der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers angesetzten Buchwerte fortführen. Macht er von diesem Wahlrecht keinen Gebrauch, sind die allg Grundsätze für Ansatz und Bewertung des übergegangenen Vermögens maßgebend.

1. Ansatz nach allgemeinen Grundsätzen

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Erfolgt die Übernahme der Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers nach allg Grundsätzen, findet also eine Buchwertfortführung nicht statt, sind vom übernehmenden Rechtsträger die Ansatzvorschriften der §§ 246 ff HGB anzuwenden. Für KapGes und für Personenhandelsgesellschaften, bei denen keine natürliche Person ein persönlich haftender Gesellschafter ist, gelten ergänzend die §§ 270–274 HGB.

28

Für den Ansatz der übergegangenen Aktiven und Passiven gilt das Vollständigkeitsgebot nach § 246 Abs 1 S 1 HGB. Danach sind in den Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers sämtliche Vermögensgegenstände, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten des übertragenden Rechtsträgers aufzunehmen. Hierfür spielt es keine Rolle, ob diese Positionen im Einzelnen beim übertragenden Rechtsträger angesetzt waren oder nicht.

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IÜ gilt für einzelne Bilanzpositionen das Folgende:

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Die Vermögensgegenstände sind vollständig zu bilanzieren. Gewerbliche Schutzrechte, Lizenzen usw, die vom übertragenden Rechtsträger geschaffen wurden, erwirbt der übernehmende Rechtsträger durch die Verschmelzung und hat sie deshalb zu aktivieren (Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 7).

31

Beim übertragenden Rechtsträger nach § 246 Abs 1 S 4 HGB gebildete Geschäfts- oder Firmenwerte gehen mit Wirksamwerden der Verschmelzung unter (so auch Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 24; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 24; aA Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 6). Ein neuer Geschäfts- oder Firmenwert kann ggf beim übernehmenden Rechtsträger gebildet werden, soweit nach Ansatz aller Aktiva und Passiva des übertragenden Rechtsträgers zum Zeitwert ein noch darüber hinausgehender Wert vorhanden ist.

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Geringwertige Wirtschaftsgüter sind nach dem Vollständigkeitsgebot sämtlich anzusetzen. Sie können jedoch sofort wieder vollständig abgeschrieben werden.

33

Immaterielle Vermögensgegenstände, die beim übertragenden Rechtsträger originär geschaffen wurden und auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, sind im Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers anzusetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 35).

34

Pensionsverpflichtungen des übertragenden Rechtsträgers sind beim übernehmenden Rechtsträger in vollem Umfang zu passivieren (Priester in Lutter, § 24 Rn 35; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 10). Dies gilt auch dann, wenn eine Passivierung beim übertragenden Rechtsträger nicht erfolgte. Der übernehmende Rechtsträger hat insoweit nicht das Passivierungswahlrecht nach Art 28 Abs 1 EGHGB.

35

Aktive und passive Rechnungsabgrenzungsposten (§ 250 HGB) sind weiterhin zu bilden, soweit die entspr Voraussetzungen auch noch beim übernehmenden Rechtsträger vorliegen. Zum maßgebenden Bilanzstichtag hat insoweit eine Neubewertung stattzufinden (Priester in Lutter, § 24 Rn 35; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 22).

36

Die Notwendigkeit der Bildung von Rückstellungen ist beim übernehmenden Rechtsträger neu zu bewerten. Im Grundsatz sind die beim übertragenden Rechtsträger gebildeten Rückstellungen zu übernehmen, soweit die Voraussetzungen für die Rückstellungsbildung weiterhin vorliegen (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 21).

37

Steuerabgrenzungsposten (§ 274 HGB) können vom übernehmenden Rechtsträger nicht übernommen werden. Vielmehr hat der übernehmende Rechtsträger zu prüfen, ob Steuerabgrenzungsposten zu bilden sind. Im Falle eines Ansatzes sind sie erfolgsneutral gegen einen Geschäfts- oder Firmenwert bzw das Eigenkapital zu buchen (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 25; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 9 ).

38

Übergegangene Verbindlichkeiten sind vom übernehmenden Rechtsträger vollständig zu passivieren. Bestehen Passivierungswahlrechte, kann der übernehmende Rechtsträger diese nach eigenem Ermessen ausüben.

39

Vermögensgegenstände, die im Zuge der Verschmelzung durch Konfusion erlöschen, sind nicht zu bilanzieren (Priester in Lutter, § 24 Rn 36). Dies betrifft zum einen Forderungen und Verbindlichkeiten der beteiligten Rechtsträger untereinander. Weiter fallen hierunter eigene Anteile des übertragenden Rechtsträgers, die mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen.

2. Bewertung nach allgemeinen Grundsätzen

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Die Verschmelzung ist für den übernehmenden Rechtsträger hinsichtlich der auf ihn übergehenden Aktiven und Passiven ein Anschaffungsgeschäft (vgl oben Rn 6). Für die einzelnen Aktiven und Passiven sind deshalb die Anschaffungskosten zu bestimmen. Wird von dem nach § 24 möglichen Wahlrecht zur Buchwertfortführung nicht Gebrauch gemacht, sind die Anschaffungskosten nach allg Grundsätzen zu ermitteln.

41

Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs 1 S 1 HGB die Aufwendungen, die zu leisten sind, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben (zu den Anschaffungskosten im UmwR Knop/Küting BB 1995, 1023). Teil der Anschaffungskosten sind hierbei die vom übernehmenden Rechtsträger zu übernehmenden Passiven. Anschaffungsnebenkosten (zB für Prüfung, Notar, Grunderwerbsteuer) sind zu aktivieren und nach den anzuwendenden Grundsätzen auf die Vermögensgegenstände zu verteilen. IÜ ist die Ermittlung der Anschaffungskosten abhängig von der Durchführung der Verschmelzung. Es ist nach der Art der im Zuge der Verschmelzung gewährten Gegenleistung zu unterscheiden zwischen der Gewährung neuer Anteile (über eine Kapitalerhöhung oder – bei Verschmelzung durch Neugründung – bei Gründung), durch Ausgabe eigener schon vorhandener Anteile, durch bare Zuzahlungen oder durch Fortfall einer Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger. Erg zu beurteilen ist der sog Down-Stream-Merger.

42

Bei einer Verschmelzung zur Neugründung sowie bei Vornahme einer Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung durch Aufnahme werden an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger neue Anteile ausgegeben. Die Ermittlung der Anschaffungskosten und die Bewertung der übergegangenen Aktiven und Passiven erfolgt somit nach den für die Bewertung von Sacheinlagen geltenden Grundsätzen.

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Obergrenze für den Wertansatz ist hierbei der Zeitwert des übergehenden Vermögens des übertragenden Rechtsträgers (vgl zB Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 30). IÜ hat der übernehmende Rechtsträger ein Ansatzwahlrecht zwischen dem Ausgabebetrag und dem Zeitwert des übergehenden Vermögens, wobei der Ausgabebetrag vom übernehmenden Rechtsträger bis zur Höhe des Zeitwerts frei bestimmt werden kann (ebenso Wiedemann in Großkomm, § 183 AktG Rn 53 ff; Knop/Küting/Knop in Küting/Weber, § 255 Rn 92 ff; Priester in Lutter, § 24 Rn 45; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 27; aA – Ansatz zwingend mit dem Zeitwert des übergegangenen Vermögens – Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 31 ff; Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 289). Ausgabebetrag der neuen Anteile ist der Nennbetrag zzgl eines etwaigen Aufgeldes, bei Stückaktien der anteilige Betrag des Grundkapitals zuzüglich Aufgeld. Ist das Aufgeld betragsmäßig nicht festgelegt – wie dies bei Verschmelzungen die Regel ist – und sind nur die Anteilsnennwerte (bzw der anteilige Betrag des Grundkapitals) bestimmt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob und in welcher Höhe ein Aufgeld gewollt ist. Ist kein Aufgeld gewollt, erfolgt der Wertansatz zum Zeitwert. IÜ kann das Aufgeld und damit der Ausgabebetrag der neuen Anteile im Verschmelzungsvertrag bzw im Kapitalerhöhungsbeschluss, durch den die neuen Anteile zur Durchführung der Verschmelzung geschaffen werden, bis zur Höhe des Zeitwerts frei bestimmt werden. IRd Obergrenze des Zeitwerts hat es der übernehmende Rechtsträger damit in der Hand, wie der Wertansatz gewählt wird. Es ist weder für die reale Aufbringung des Kapitals bzw des Kapitalerhöhungsbetrags beim übernehmenden Rechtsträger noch für die zutreffende Beteiligung aller Anteilsinhaber oder die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses erforderlich, dass das übergegangene Vermögen zwingend mit dem Zeitwert anzusetzen ist. Es besteht zudem weder ein Rechtssatz noch ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zwang, der es gebieten würde, von dieser freien Wahlmöglichkeit abzuweichen (BGHZ 71, 40, 50; Schürnbrand in MK-AktG, § 183 Rn 37).

44

Ein etwa festgesetztes Aufgeld oder ein Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennwert der neuen Anteile und dem angesetzten Zeitwert ist nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB als Aufgeld in die Kapitalrücklage des übernehmenden Rechtsträgers einzustellen (Priester in Lutter, § 24 Rn 47; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 34; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 27; Schulze-Osterloh ZGR 1993, 420, 431 f; IdW RS HFA 42 Rn 43). Bei Rechtsträgern, bei denen gesetzlich keine Kapitalrücklage zu bilden ist, erfolgt die Einstellung in allg Rücklagekonten oder in eine freiwillig gebildete Kapitalrücklage. Bei Personenhandelsgesellschaften kommt außerdem die Verbuchung auf den Kapitalkonten der Gesellschafter in Betracht, sofern diese variabel sind.

45

Die festgelegten Anschaffungskosten sind auf die einzelnen Aktiven und Passiven aufzuteilen (Priester in Lutter, § 24 Rn 51). Der auf die einzelnen Vermögenswerte entfallende Teil der Anschaffungskosten darf deren jeweiligen Zeitwert nicht übersteigen. IÜ ist ein Verfahren zur Verteilung der Anschaffungskosten nicht vorgeschrieben. Häufig wird eine Aufteilung auf die einzelnen Wirtschaftsgüter im Verhältnis der Zeitwerte vorgenommen. Eine andere nicht willkürliche Aufteilung, etwa eine Hochschreibung nur bestimmter Gegenstandsgruppen, ist zulässig. Übersteigen die Anschaffungskosten die Summe der Zeitwerte der einzelnen Wirtschaftsgüter, ist nach § 246 Abs 1 S 4 HGB ein Geschäfts- oder Firmenwert auszuweisen (IdW RS HFA 42 Rn 58) und planmäßig abzuschreiben.

46

Werden vorhandene eigene Anteile als Gegenleistung an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ausgegeben, kommen für die Bewertung die Tauschgrundsätze zur Anwendung.

47

Die Gewährung vorhandener eigener Anteile als Gegenleistung für die Übernahme des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers ist ein Tauschvorgang (Priester in Lutter, § 24 Rn 53; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 36; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31). Der übernehmende Rechtsträger gewährt hierbei den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers eigene Anteile gegen Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers.

48

Aufgrund der Anwendung der Tauschgrundsätze hat der übernehmende Rechtsträger für die Bestimmung der Anschaffungskosten ein Wahlrecht. Er kann das erworbene Vermögen des übertragenden Rechtsträgers mit dem Buchwert der hierfür hingegebenen eigenen Anteile oder mit dem höheren Zeitwert der gewährten eigenen Anteile oder mit einem erfolgsneutralen Zwischenwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 54; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31; IdW RS HFA 42 Rn 46; aA Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 38 und Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 41, die von einem zwingenden Ansatz des Zeitwerts ausgehen).

49

Übersteigen die angesetzten Anschaffungskosten den Buchwert der gewährten eigenen Anteile, ist der Differenzbetrag nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB in die Kapitalrücklage des übernehmenden Rechtsträgers einzustellen (Priester in Lutter, § 24 Rn 54, 71; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 41; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 33). Bei Rechtsträgern, die gesetzlich keine Kapitalrücklage zu bilden haben, erfolgt die Einstellung entweder in Kapital- oder allg Rücklagekonten.

50

Geleistete bare Zuzahlungen sind als gewährte Gegenleistung ebenfalls Teil der Anschaffungskosten (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 59; Priester in Lutter, § 24 Rn 48; Schulze-Osterloh ZGR 1993, 420, 437; IdW RS HFA 42 Rn 43). Dies gilt auch, soweit sie nachträglich aufgrund eines Spruchstellenverfahrens geleistet werden (nachträgliche Anschaffungskosten).

51

Ebenfalls Anschaffungskosten sind die Anschaffungsnebenkosten, § 255 Abs 1 S 2 HGB, wozu insbes Notar-, Gerichtsgebühren, Umwandlungskosten aller Art sowie die Grunderwerbsteuer gehören. Abfindungen nach § 29 stellen keine Anschaffungskosten oder Anschaffungsnebenkosten dar (Priester in Lutter, § 24 Rn 48). Die betreffenden Anteilsinhaber nehmen vielmehr an der Verschmelzung teil. Die Abfindung wird erst nachträglich und nach Vollzug der Verschmelzung bezahlt. Sie beruht insoweit auf einem gesonderten Vorgang.

52

Soweit der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger (Upstream-Merger) beteiligt ist, wird formal für die Durchführung der Verschmelzung vom übernehmenden Rechtsträger keine Gegenleistung gewährt. Vielmehr erlischt die Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger. Ungeachtet dessen, dass vom übernehmenden Rechtsträger Anteile als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers nicht ausgegeben werden, liegt auch hier in der Verschmelzung ein Anschaffungsvorgang, da das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger übergeht und von diesem gegen Aufgabe seiner Beteiligung erworben wird (vgl oben Rn 6). Auch auf diesen Fall der Verschmelzung finden die Tauschgrundsätze Anwendung. Der übernehmende Rechtsträger tauscht die auf ihn übergehenden Aktiven und Passiven gegen die bislang von ihm gehaltene Beteiligung am übertragenden Rechtsträger. Für die Hingabe dieser Beteiligung erhält er somit die Aktiven und Passiven aus dem auf ihn übergehenden Vermögen. Aufgrund der Anwendung der Tauschgrundsätze kann der übernehmende Rechtsträger als Anschaffungskosten für das übergehende Vermögen den Buchwert seiner Beteiligung, den höheren Zeitwert der Beteiligung oder einen erfolgsneutralen Zwischenwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 55; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31; IdW RS HFA 42 Rn 46; aA und Ansatz nur mit dem Zeitwert Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 44).

53

Einem Ansatz zum Zeitwert steht es nicht entgegen, dass bei Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft der Zeitwert nicht unter fremden Dritten als Partner des Verschmelzungsvertrags ausgehandelt ist. Vielmehr kann der Zeitwert nach allg Grundsätzen unter Zugrundelegung anerkannter Bewertungsverfahren – notfalls auch gutachterlich – ermittelt werden. Ist der übernehmende Rechtsträger prüfungspflichtig, erfolgt die Überprüfung der gewählten Wertansätze letztendlich durch den Abschlussprüfer.

54

Soweit der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger beteiligt ist, stellt ein entstehender Verschmelzungsgewinn beim übernehmenden Rechtsträger einen laufenden Ertrag darf, der über die Gewinn- und Verlustrechnung zu verbuchen ist und in das laufende Ergebnis eingeht (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 46; Priester in Lutter, § 24 Rn 57). IE führt das dazu, dass stille Reserven im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers für eine Ausschüttung an die Gesellschafter verfügbar gemacht werden können (was allerdings auch über andere Gestaltungen, zB Ausgliederungen, möglich ist und deshalb nicht gegen die Zulässigkeit dieser Bilanzierung spricht).

55

Bei der Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (sog Down-Stream-Merger) erbringt im Regelfall – wie bei der Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft – der übernehmende Rechtsträger keine Gegenleistung für das im Zuge der Verschmelzung auf ihn übergehende Vermögen. Vielmehr werden an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Muttergesellschaft) die von diesem am übernehmenden Rechtsträger gehaltenen Anteile ausgegeben. Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erwerben diese Anteile unmittelbar und ohne Durchgangserwerb beim übernehmenden Rechtsträger (heute nahezu einhellige Meinung, vgl statt aller Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 47). Die Anteile gehen am übernehmenden Rechtsträger vorbei unmittelbar vom übertragenden Rechtsträger auf dessen Anteilsinhaber über. Zwar wäre zur Durchführung der Verschmelzung theoretisch bei der übernehmenden Tochtergesellschaft auch eine Kapitalerhöhung denkbar, sofern die der Muttergesellschaft gehörenden Anteile voll einbezahlt sind. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kapitalerhöhungsbetrag durch übergehendes Vermögen der Muttergesellschaft gedeckt sein muss, das dieser außerhalb der Beteiligung an der Tochtergesellschaft zusteht. Hieran wird es idR fehlen, so dass als Gegenleistung für die Verschmelzung praktisch nur die der Muttergesellschaft gehörende Beteiligung an der Tochtergesellschaft in Betracht kommt (vgl zum Down-Stream-Merger auch unter § 5 Rn 188 ff).

56

Da die Anteile des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger ohne Durchgangserwerb auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übergehen, gibt es insoweit beim übernehmenden Rechtsträger keine Buchungsvorgänge. In der Buchhaltung und sodann im Jahresabschluss der übernehmenden Tochtergesellschaft sind somit lediglich die Verbindlichkeiten und die verbleibenden idR geringfügigen Vermögenswerte der übertragenden Muttergesellschaft zu berücksichtigen (Priester in Lutter, § 24 Rn 61). In den meisten Fällen des Down-Stream-Merger wird deshalb der Nominalbetrag der übergehenden Verbindlichkeiten den Wert der übergehenden Aktiven übersteigen. Infolgedessen entsteht ein Verschmelzungsverlust. Der Down-Stream-Merger ist danach bei einem übernehmenden Rechtsträger in der Rechtsform der GmbH nur zulässig, wenn dieser Verlust durch das über das Stammkapital hinausgehende Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers gedeckt ist. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vor (Priester in Lutter, § 24 Rn 62; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 48; Widmann in Widmann/Mayer, § 5 Rn 40.1; aA Enneking/Heckschen DB 2006, 1099). Bei einer übernehmenden AG stellt der Übergang von das Aktivvermögen übersteigenden Schulden einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 57 AktG dar (Widmann in Widmann/Mayer, § 5 Rn 40.1; Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351, 383. Die Kapitalbindung ist bei der AG strenger wie bei der GmbH und umfasst auch die Rücklagen, vgl zum Ganzen auch Mertens AG 2005, 785).