Umwandlungsgesetz

III. Gefährdung des Anspruchs

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Sicherheitsleistung kann nur verlangt werden, wenn die Erfüllung des Anspruchs durch die Verschmelzung gefährdet wird. Die Gefährdung muss ursächlich auf die Verschmelzung zurückgehen.

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Die Gefährdung muss konkret gegeben sein; eine abstrakt theoretische Gefährdungsmöglichkeit reicht nicht aus (BGH DB 2002, 1598, 1599). Die Gefährdung muss also durch die Verschmelzung entstehen oder sich objektiv erhöhen (vgl dazu zB LG AugsburgBeckRS 2011, 18537). Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Gefährdungslage bereits vor der Verschmelzung vorhanden war.

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Eine Gefährdung der Forderung liegt für die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers bspw vor, wenn die Liquiditätssituation des übernehmenden Rechtsträgers angespannt ist (und die des übertragenden Rechtsträgers dies nicht war), wenn die wirtschaftliche Situation des übernehmenden Rechtsträgers negativ ist (nicht aber die des übertragenden Rechtsträgers), für die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers zB dann, wenn die auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Passiven die übergehenden Aktiven übersteigen und dadurch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des übernehmenden Rechtsträgers beeinträchtigt wird, wenn aufgrund der Verschmelzung die Liquidität des übernehmenden Rechtsträgers beeinträchtigt wird. Die Gefährdung kann dargetan werden durch Vorlage von Kennziffern zB für das Eigenkapital, den cash-flow, das DVFA-Ergebnis und zwar je im Vergleich des betroffenen Rechtsträgers vor Verschmelzung und des fusionierten Unternehmens nach Verschmelzung.

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Folgende weitere Fälle der Gefährdung einer Forderung aufgrund Verschmelzung sind denkbar (vgl zu Gefährdungslagen für Gläubiger bei Verschmelzungen auch bei Kalss ZGR 2009, 74):

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Keine Gefährdung des Anspruchs stellt bei einer Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes der Wegfall der persönlichen Haftung von Gesellschaftern dar. Die Rechtslage ist in diesem Fall dieselbe wie bei einem Wegfall der persönlichen Haftung ohne Verschmelzung, also etwa bei Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters. In beiden Fällen gilt die Nachhaftungsregelung der §§ 159, 160 HGB. Eine spezielle Gefährdungslage aufgrund der Verschmelzung besteht also nicht (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 27; Grunewald in Lutter, § 22 Rn 14).

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Auch die nach § 22 etwa geschuldete Sicherheitsleistung führt nicht zu einer Gefährdung von Ansprüchen iSd Vorschrift (ebenso Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 31). Zwar beeinträchtigt die Sicherheitsleistung unter Umständen das Vermögen und die liquiden Mittel des fusionierten Unternehmens. Die Gefährdung tritt jedoch nicht durch die Verschmelzung als solche ein.

IV. Glaubhaftmachung des Anspruchs

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Die Gefährdung des Anspruchs durch die Verschmelzung ist von den Gläubigern glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung bezieht sich ausschließlich auf die Gefährdung. Das Bestehen der Forderung als solcher ist ggf zu beweisen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 15; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 35; Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 36.1). Die Verschmelzung führt insoweit zu keinen Darlegungs- oder Beweiserleichterungen.

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Für die Glaubhaftmachung der Gefährdung bestehen Beweiserleichterungen. Die Gefährdung muss überwiegend wahrscheinlich sein (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 35). Mittel der Glaubhaftmachung sind neben allen präsenten Beweismitteln insbes die Versicherung an Eides statt (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 7) und die uneidliche Parteivernehmung. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen nicht überspannt werden, da die Gläubiger die genaue wirtschaftliche Lage der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger im Einzelnen nicht ermitteln können. Ausreichend sind deshalb Indizien für eine Gefährdung aus öffentlichen Quellen, also zB den veröffentlichten Jahresabschlüssen der beteiligten Rechtsträger (vgl hierzu im Einzelnen die Beispiele bei Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 36.2).

V. Geltendmachung des Anspruchs

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Der Anspruch muss vom Gläubiger schriftlich angemeldet werden. Hierbei sind Grund und Höhe des Anspruchs anzugeben (Abs 1 S 1). Die Angabe des Grundes der Forderung reicht dann aus, wenn die Höhe des Anspruchs noch nicht feststeht (ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 8; aA Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 17). In diesen Fällen sind die Umstände darzulegen, aus denen sich die Höhe des Anspruchs ergibt bzw ermitteln lässt.

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Die Anmeldung kann an den übernehmenden oder an den übertragenden Rechtsträger gerichtet werden. Zweckmäßigerweise wird sie an den übernehmenden Rechtsträger gerichtet, da der übertragende Rechtsträger durch die Verschmelzung erlischt. Auch wenn die Anmeldung an den übertragenden Rechtsträger gerichtet wurde und dieser bereits infolge der Verschmelzung erloschen ist, ist die Anmeldung aufgrund der mit der Verschmelzung eintretenden Gesamtrechtsnachfolge wirksam (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 18).

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Die Anmeldung hat innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung (§ 19 Abs 3) zu erfolgen. Hierbei handelt es sich um eine Ausschlussfrist. Mit Fristablauf ist der Anspruch erloschen. Auf die Kenntnis der Gläubiger von der Bekanntmachung der Verschmelzung kommt es nicht an. Eine Wiedereinsetzung ist nicht möglich (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 5; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 39; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 8, 12). Eine trotz Fristablauf gestellte Sicherheit kann nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff BGB) zurückverlangt werden. Die Frist kann nicht allg verkürzt werden. Eine Verkürzung der Frist im Einzelfall durch einzelvertragliche Vereinbarung ist jedoch denkbar. Eine vertragliche Verlängerung der Frist ist ebenfalls zulässig. Erfolgt die Fristverlängerung im Verschmelzungsvertrag, stellt dies einen Vertrag zugunsten Dritter dar (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 20; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 39). Die Frist beginnt für die jeweiligen Gläubiger mit der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind. Da die Eintragung für die übertragenden und den übernehmenden Rechtsträger zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgen kann, ist die konkrete Frist für jeden beteiligten Rechtsträger und damit für die Gläubiger jedes beteiligten Rechtsträgers gesondert zu ermitteln.

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Mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung muss nicht bis zur Bekanntmachung der Eintragung abgewartet werden. Eine vorherige Geltendmachung ist zulässig (bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung muss der Anspruch nach § 122j in den dort genannten Fällen zwei Monate nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs geltend gemacht werden. Auf die Eintragung kommt es hier nicht an).

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Das Verlangen auf Sicherheitsleistung muss in dem Antrag nicht ausdrücklich formuliert sein. Es reicht aus, wenn aus den Umständen zu entnehmen ist, dass der Gläubiger Sicherheitsleistung verlangt.

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Nach Abs 1 S 3 hat das Registergericht in seiner Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung die Gläubiger auf das Recht zur Geltendmachung der Sicherheitsleistung hinzuweisen. Unterlässt das Registergericht diesen Hinweis, kann dies zu Amtshaftungsansprüchen (Art 34 GG iVm § 839 BGB) führen (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 62; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 10; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 6). Gleichwohl beginnt die Frist auch mit der unvollständigen Bekanntmachung zu laufen (Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 22 Rn 20; Grunewald in Lutter, § 22 Rn 20).

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Die Hinweispflicht des Abs 1 S 3 trifft lediglich die Registergerichte. Die Organe der beteiligten Rechtsträger sind zur Veröffentlichung etwaiger Hinweise nicht verpflichtet. Dies gilt auch für solche Rechtsträger, die nicht in einem Register eingetragen sind. In diesen Fällen ist in die Registerbekanntmachung des in einem Register eingetragenen beteiligten Rechtsträgers der Hinweis auch für die Gläubiger des nicht in einem Register eingetragenen beteiligten Rechtsträgers aufzunehmen (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn. 64, 65).

VI. Anspruchsgegner und Anspruchsinhalt

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Der übernehmende Rechtsträger schuldet die Sicherheitsleistung nach § 22. Der Anspruch ist gegen ihn gerichtet. Da der übertragende Rechtsträger mit Wirksamwerden der Verschmelzung und damit mit Fälligkeit des Anspruchs auf Sicherheitsleistung (zum Fälligkeitszeitpunkt vgl Rn 27) erlischt, ist er nicht Schuldner des Anspruchs. Werden Ansprüche auf Sicherheitsleistung gegenüber dem übertragenden Rechtsträger und damit bereits vor Wirksamkeit der Verschmelzung geltend gemacht (zum Zeitpunkt der Geltendmachung von Ansprüchen vgl Rn 18), geht die entspr Verpflichtung auf den übernehmenden Rechtsträger über.

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Die Organe der beteiligten Rechtsträger sind nicht Schuldner der Sicherheitsleistung (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 45).

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Der Anspruch auf Sicherheitsleistung wird mit Wirksamwerden der Verschmelzung fällig, also mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers. Von diesem Zeitpunkt an treten die Rechtsfolgen der Verschmelzung ein und kann deshalb die Gefährdung der Forderung vorliegen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 22; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 42). Die Fälligkeit tritt sofort mit Wirksamwerden der Verschmelzung ein.

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Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach § 232 ff BGB. Zur Sicherung kommen die dort genannten Sicherungsmittel in Betracht. Der übernehmende Rechtsträger als Schuldner hat die Wahl, welches Sicherungsmittel er stellt (Ellenberger in Palandt, § 232 BGB Rn 1). Auch iRe Klageverfahrens muss das Urteil dem Schuldner (übernehmender Rechtsträger) die Art der Sicherheitsleistung frei stellen. Erst iRd Zwangsvollstreckung geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über (Ellenberger in Palandt, § 232 BGB Rn 1).

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Der Umfang der Sicherheitsleistung umfasst das gesamte Risiko des Schuldners. Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass der Umfang der Sicherheitsleistung der Höhe des gesamten Anspruchs des Gläubigers entspricht. Vielmehr ist das Risiko des Ausfalls der Forderung in die Betrachtung einzubeziehen. Es ist abzuschätzen, welchen Umfang die Sicherheitsleistung haben muss, damit das Risiko des Gläubigers abgedeckt ist. Hierbei ist maßgeblich auf die wirtschaftliche Situation des übernehmenden Rechtsträgers abzustellen. Je besser sich die wirtschaftliche Situation darstellt, umso geringer kann im Einzelfall die Sicherheitsleistung ausfallen. Hierbei ist auch in die Betrachtung einzubeziehen, welchen Risiken der Gläubiger vor der Verschmelzung ausgesetzt war und wie stark sich die Risiken durch die Verschmelzung erhöht haben. Je nach Umfang der Risikoerhöhung ist der Umfang der Sicherheitsleistung zu bemessen.

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Auch bei Dauerschuldverhältnissen bestimmt sich der Umfang der Sicherheitsleistung grds nach dem Wert der in der Zukunft noch entstehenden Forderungen. Diese sind allerdings nicht unbegrenzt in die Sicherheitsleistung einzubeziehen. Vielmehr ist die Sicherheitsleistung entsprechend §§ 26, 160 HGB auf die Ansprüche begrenzt die innerhalb von fünf Jahren ab Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Register des betroffenen Rechtsträgers fällig werden (vgl dazu die Ausführungen in Rn 8; aA noch die Vorauflage). Im Übrigen ist auf das konkrete Sicherungsinteresse des Gläubigers abzustellen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das danach konkret zu bestimmende Sicherheitsbedürfnis des Gläubigers. Hierbei kann nicht auf etwa bestehende Kündigungszeitpunkte abgestellt werden. Für Kündigungsmöglichkeiten des Schuldners (übernehmender Rechtsträger) folgt dies daraus, dass der die Sicherheitsleistung verlangende Gläubiger keine Gewähr dafür hat, dass der Schuldner tatsächlich kündigt. Auf eine eigene Kündigungsmöglichkeit muss sich der Gläubiger für die Sicherheitsleistung nicht verweisen lassen, da er nicht gezwungen werden kann, von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen. Bereits aus dieser Abwägung folgt, dass es dann auch auf einen gemeinsamen Kündigungszeitpunkt nicht ankommen kann, da die vorgenannten Erwägungen auch auf einen solchen Kündigungszeitpunkt zutreffen.

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Bei bedingten Ansprüchen ist ebenfalls auf das Sicherungsbedürfnis abzustellen und maßgebend in die Erwägung einzubeziehen, wie wahrscheinlich der Bedingungseintritt ist.

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Andere Sicherheiten, die dem Gläubiger zustehen, sind iRd Abwägung zu berücksichtigen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 12, Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 51; vgl hierzu auch unter Rn 38).

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Wird der rechtzeitig geltend gemachte und berechtigte Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht erfüllt, steht dem Gläubiger die gerichtliche Durchsetzung offen. Hierbei ist im Falle des Bestreitens das Bestehen der zu sichernden Forderung vom Gläubiger nachzuweisen. Hierfür gelten die allg Grundsätze (vgl oben Rn 16). Die Gefährdung des Anspruchs ist schlüssig darzustellen und glaubhaft zu machen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen nicht überspannt werden (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 36.1; vgl dazu auch oben Rn 17). § 294 ZPO findet für die Glaubhaftmachung Anwendung.

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Ist der Anspruch des Gläubigers aufgrund der Verschmelzung wirtschaftlich gefährdet, kann uU – neben einem Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 22 – ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses bestehen. IRd sich danach ergebenden Ansprüche kann uU im Wege des Schadensersatzes der volle wirtschaftliche Wert des Anspruchs geltend gemacht werden.

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IRd Anspruchs auf Sicherheitsleistung wird diskutiert, ob zur Absicherung des Anspruchs bei Verschmelzung auf eine KapGes bei dieser nicht eine bes Ausschüttungssperre besteht. Ausschüttungssperren sehen die §§ 225 AktG und 58 Abs 1 Nr 3 GmbHG für den Fall der Kapitalherabsetzung vor. Diese für die Kapitalherabsetzung geschaffenen Schutzvorschriften lassen sich jedoch nicht auf die Verschmelzung übertragen. Einen allg Grundsatz dergestalt, dass bei etwa zu leistenden Sicherheiten bis zum Ablauf der entspr Fristen eine Ausschüttungssperre besteht, gibt es nicht. Insbes ist die Verschmelzung nicht mit der bei Kapitalherabsetzungen bestehenden Situation zu vergleichen. Das Sicherungsbedürfnis resultiert hier nicht aus der konkreten Kapitalrückzahlung und den damit verbundenen Gefahren, sondern ergibt sich aus anderen allg wirtschaftlichen Gründen. Es gelten somit die allg Kapitalbindungsvorschriften (§§ 150 AktG, 30, 31 GmbHG). Hierbei sind etwaige Sicherungsansprüche iRd allg Bilanzierungsgrundsätze zu berücksichtigen. Eine bes Ausschüttungssperre entspr den Regelungen in §§ 225 AktG, 58 Abs 1 Nr 3 GmbHG gibt es jedoch nicht (ebenso Grunewald in Lutter, § 22 Rn 25; Naraschewski GmbHR 1998, 356, 359; aA Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 57).