Umwandlungsgesetz

b) Fristwahrende Anmeldung

13

Nicht erforderlich für die Fristwahrung ist, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung sämtliche für die Eintragung erforderlichen Unterlagen eingereicht sind. Bspw können die Negativerklärung oder die Schlussbilanz später übersandt werden (OLG Jena NJW-RR 2003, 1999); für die Berechnung der Acht-Monats-Frist kommt es allein auf den Zeitpunkt der Anmeldung, nicht auf den Eingang der Bilanz an (Decher in Lutter, § 17 Rn 12, 14). Allerdings muss die Verschmelzung vor der Anmeldung zumindest wirksam beschlossen sein. Für eine fristwahrende Anmeldung ist es deshalb erforderlich, den Verschmelzungsvertrag, die Verschmelzungsbeschlüsse und die erforderlichen Zustimmungserklärungen einzureichen (Decher in Lutter, § 17 Rn 13; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 45).

14

Fristwahrend ist auch eine nicht formgerechte Anmeldung, sofern der Formmangel später geheilt wird (OLG Jena NJW-RR 2003, 1999). Gleiches gilt für die Anmeldung bei einem unzuständigen Gericht, falls dieses den Antrag von Amts wegen an das zuständige Gericht verweist (Decher in Lutter, § 17 Rn 17). Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Schlussbilanz zusammen mit der Anmeldung einer Kapitalerhöhung zunächst beim Registergericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers eingereicht wird und das Verfahren nach Eintragung der Kapitalerhöhung von Amts wegen an das Gericht des übertragenden Rechtsträgers abgegeben wird (aA Decher in Lutter, § 17 Rn 17).

15

Das Urteil des OLG Schleswig (DNotZ 2007, 957 mit Anm Weiler DNotZ 2007, 888) behandelt den Fall einer Verfristung des Antrages, da die Verschmelzung erst nach Ablauf des Achtmonatszeitraumes angemeldet wurde. Das OLG Schleswig spricht sich hier zu Recht für die Möglichkeit der Heilung durch Änderung des Verschmelzungsstichtages aus, wobei das Registergericht auf die bestehenden Mängel durch Zwischenverfügung hinzuweisen hat (OLG Schleswig DNotZ 2007, 957, 958, auch zur Unwirksamkeit einer Anmeldung „vorab per Telefax“).

c) Verhältnis zum Verschmelzungsstichtag

16

Der Stichtag der Schlussbilanz geht dem Verschmelzungsstichtag unmittelbar vor bzw stimmt mit diesem überein (hM; vgl OLG Frankfurt GmbHR 2006, 382; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 37 mwN; Drygala in Lutter, § 5 Rn 74; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 17 Rn 13; aA Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245, 246 ff; Heidtkamp NZG 2013, 852, 854 f; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 14 f). Dies folgt aus der Zielsetzung der Bilanzkontinuität und der Ergebnisabgrenzung.

17

§ 24 räumt dem übernehmenden Rechtsträger das Wahlrecht ein, das übergehende Vermögen mit den Werten der Schlussbilanz als Anschaffungskosten anzusetzen. Bereits aus diesem Grund müssen Verschmelzungsstichtag und Bilanzstichtag unmittelbar aufeinander folgen.

§ 18 Firma oder Name des übernehmenden Rechtsträgers

(1) Der übernehmende Rechtsträger darf die Firma eines der übertragenden Rechtsträger, dessen Handelsgeschäft er durch die Verschmelzung erwirbt, mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen.

(2) Ist an einem der übertragenden Rechtsträger eine natürliche Person beteiligt, die an dem übernehmenden Rechtsträger nicht beteiligt wird, so darf der übernehmende Rechtsträger den Namen dieses Anteilsinhabers nur dann in der nach Absatz 1 fortgeführten oder in der neu gebildeten Firma verwenden, wenn der betroffene Anteilsinhaber oder dessen Erben ausdrücklich in die Verwendung einwilligen.

(3) ¹Ist eine Partnerschaftsgesellschaft an der Verschmelzung beteiligt, gelten für die Fortführung der Firma oder des Namens die Absätze 1 und 2 entsprechend. ²Eine Firma darf als Name einer Partnerschaftsgesellschaft nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes fortgeführt werden. ³§ 1 Abs. 3 und § 11 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes sind entsprechend anzuwenden.

Kommentierung

I.Vorbemerkung1

II.§ 18 Abs 12 – 8

III.§ 18 Abs 29 – 12

IV.§ 18 Abs 313 – 16

Literatur:

Weiler Fehlerkorrektur im Umwandlungsrecht nach Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs 2 S 4 UmwG, MittBayNot 2006, 377.

I. Vorbemerkung

1

§ 18 regelt die Fortführung der Firma des übertragenden Rechtsträgers. Der übernehmende Rechtsträger ist zur Änderung seiner Firma nicht verpflichtet. Auch wenn das Handelsgeschäft des übertragenden Rechtsträgers fortgeführt wird, kann der übernehmende Rechtsträger seine Firma beibehalten. Für ihn besteht weiter die Möglichkeit, nach den Vorschriften des Firmenrechtes seine Firma zu ändern oder eine völlig neue Firma zu bilden. § 18 ermöglicht dem übernehmenden Rechtsträger die Fortführung der Firma des übertragenden Rechtsträgers. Die Firma geht nicht als Teil des Vermögens gem § 20 Abs 1 Nr 1 auf den übernehmenden Rechtsträger über, die Firma erlischt grds gem § 20 Abs 1 Nr 2 (Decher in Lutter, § 18 Rn 2). Der an einem Unternehmenskennzeichen erworbene Besitzstand kommt dem übernehmenden Rechtsträger jedoch auch dann zugute, wenn er von der Möglichkeit der Fortführung der Firma des übernommenen Unternehmens keinen Gebrauch macht (BGH WR 2008, 1142, 1195).

II. § 18 Abs 1

2

§ 18 Abs 1 ermöglicht die Fortführung der Firma des übertragenden Rechtsträgers durch den übernehmenden Rechtsträger. Die Vorschrift findet auch auf die Verschmelzung einer GmbH auf ihren Alleingesellschafter Anwendung (OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 1109). Nach dieser Vorschrift ist ausschließlich die Fortführung der Handelsfirma iSd §§ 17 ff HGB möglich; eine Geschäftsbezeichnung, der Name einer natürlichen Person oder eines Vereines werden nicht erfasst (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 3).

3

Der übernehmende Rechtsträger muss weiterhin ein Handelsgeschäft durch die Verschmelzung erwerben. Str ist, ob der übernehmende Rechtsträger das Handelsgeschäft auch fortführen muss (so Vollrath in Widmann/Mayer, § 18 Rn 17; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 4). Werden wesentliche Unternehmensteile geändert oder aufgegeben, so entfällt die Grundlage für die Privilegierung des § 18. Aus diesem Grund ist die Fortführung der wesentlichen Bestandteile des Unternehmens zu fordern.

4

In Ermangelung eines schützenswerten Interesses des übertragenden Rechtsträgers ist dessen Einwilligung abweichend von § 22 Abs 1 HGB nicht erforderlich (Decher in Lutter, § 18 Rn 2; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 5).

5

§ 18 Abs 1 erfasst weiter nur die vollständige Übernahme der bisherigen Firma. Lediglich geringfügige Änderungen werden als zulässig erachtet (Vollrath in Widmann/Mayer, § 18 Rn 19). Auch im Falle der Verschmelzung mehrerer übertragender Rechtsträger ist lediglich die Fortführung einer Firma möglich. Eine Kombination von Firmenbestandteilen ist ausgeschlossen (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 8).

6

Die allg Grenzen des Firmenrechtes sind auch bei der Firmenfortführung gem § 18 zu beachten. Auch im Falle der Firmenfortführung ist zu prüfen, ob die Firma beim neuen Rechtsträger zulässig ist. Es ist daher möglich, dass die Firma erst bei einer Fortführung durch den übernehmenden Rechtsträger unzulässig wird (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 8).

7

Die Firmenfortführung setzt gem § 19 HGB voraus, dass die Haftungsverhältnisse korrekt wiedergegeben werden. Weicht die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers von der Rechtsform des übertragenden Rechtsträgers ab, so kommt eine Beibehaltung des bisherigen Rechtsformzusatzes nur dann in Betracht, wenn ein Nachfolgevermerk die neue Rechtsform deutlich macht (Vollrath in Widmann/Mayer, § 18 Rn 21). Weiterhin besteht die Möglichkeit, den Rechtsformzusatz des übertragenden Rechtsträgers zu streichen und durch den korrekten Zusatz des übernehmenden Rechtsträgers zu ersetzen.

8

Wird das übernommene Handelsgeschäft als Zweigniederlassung weitergeführt, so ist bislang nicht geklärt, ob die Firmenfortführung auf diese Zweigniederlassung beschränkt werden kann. Behält der übernehmende Rechtsträger seine bisherige Firma bei, so sollte es zulässig sein, dass die Firma des übertragenden Rechtsträgers als Firmenzusatz für die neue Zweigniederlassung genutzt wird (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 10; Schwanna in Semler/Stengel, § 18 Rn 5; ähnlich Vollrath in Widmann/Mayer, § 18 Rn 23).

III. § 18 Abs 2

9

Der Name eines Anteilsinhabers, welcher an dem übernehmenden Rechtsträger nicht mehr beteiligt ist, darf bei einer Firmenfortführung oder einer Neubildung der Firma nur dann verwendet werden, wenn der Anteilsinhaber oder seine Erben ausdrücklich in die Verwendung einwilligen. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Persönlichkeitsrechtes des ausscheidenden Anteilsinhabers, das Einwilligungsrecht ist daher höchstpersönlicher Natur. Die Einwilligung durch einen Insolvenzverwalter ist nicht möglich. Scheidet der Anteilsinhaber im Rahmen der Verschmelzung nicht aus, so unterstellt der Gesetzgeber ein Einverständnis.

10

Der Wille zur Gestattung der Firmenfortführung muss zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (BGH NJW 1994, 2025). Eine bloße Duldung der Firmenfortführung genügt jedenfalls nicht (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 19; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 13). Ob eine stillschweigende Erklärung genügen kann, ist str (dagegen Schwanna in Semler/Stengel, § 18 Rn 8; dafür Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 19; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 18 Rn 13).

11

Die Einwilligung muss in unmittelbarem Zusammenhang mit der Eintragung der Verschmelzung erklärt werden, spätestens jedoch im Zeitpunkt der tatsächlichen Firmenfortführung (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 21). Ein Widerruf der Einwilligung ist nur aus wichtigem Grund möglich (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 22; aA Decher in Lutter, § 18 Rn 8).

12

Nach dem Tod der natürlichen Person geht das Recht zur Einwilligung auf die Erben über, sofern der Erblasser keine gegenteilige Vfg getroffen hat (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 18). § 18 Abs 2 schützt weiterhin auch denjenigen, der seinen Namen nur als abgeleiteten Firmenbestandteil (bspw mit elterlichem Vornamen) zur Verfügung stellt (Vollrath in Widmann/Mayer, § 18 Rn 29).

IV. § 18 Abs 3

13

Gem § 18 Abs 3 S 1 finden die firmenrechtlichen Regelungen des UmwG auch auf Verschmelzungen unter Beteiligung von PartGes Anwendung.

14

§ 18 Abs 3 S 2 schreibt vor, dass die Fortführung der Firma als Name einer PartGes nur unter den Voraussetzungen des § 2 PartGG möglich ist. Gem § 2 PartGG muss der Name der Partnerschaft den Namen mindestens eines Partners, den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten. Unabhängig von der Einwilligung dürfen die Namen anderer Personen als der Partner nicht in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden (§ 2 Abs 1 S 3 PartGG, sa Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 25). IE können daher Sach- oder Phantasiebezeichnungen als Firmen- bzw. Namensbestandteile fortgeführt werden. Die Fortführung von Namensbestandteilen setzt voraus, dass der Namensgeber auch am übernehmenden Rechtsträger beteiligt ist.

15

Weiter sind berufsrechtliche Spezialregelungen gem § 18 Abs 3 S 3 iVm § 1 Abs 3 PartGG zu beachten.

16

Gem § 18 Abs 3 S 3 iVm § 11 Abs 1 S 3 PartGG kommt eine Firmenfortführung mit der Bezeichnung „Partnerschaft“ oder „und Partner“ durch einen Rechtsträger anderer Rechtsform nur dann in Betracht, wenn ein eindeutiger Hinweis auf die andere Rechtsform hinzugefügt wird (vgl auch Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 18 Rn 26 mwN).

§ 19 Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung

(1) ¹Die Verschmelzung darf in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers erst eingetragen werden, nachdem sie im Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger eingetragen worden ist. ²Die Eintragung im Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die Verschmelzung erst mit der Eintragung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird, sofern die Eintragungen in den Registern aller beteiligten Rechtsträger nicht am selben Tag erfolgen.

(2) ¹Das Gericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat von Amts wegen dem Gericht des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger den Tag der Eintragung der Verschmelzung mitzuteilen. ²Nach Eingang der Mitteilung hat das Gericht des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger von Amts wegen den Tag der Eintragung der Verschmelzung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers im Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers zu vermerken und die bei ihm aufbewahrten Dokumente dem Gericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers zur Aufbewahrung zu übermitteln.

(3) Das Gericht des Sitzes jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger hat jeweils die von ihm vorgenommene Eintragung der Verschmelzung von Amts wegen nach § 10 des Handelsgesetzbuchs ihrem ganzen Inhalt nach bekannt zu machen.

Kommentierung

I.Umfang der Prüfung der Registergerichte1 – 4

II.Reihenfolge der Eintragungen (§ 19 Abs 1)5 – 8

III.Mitteilungspflichten (§ 19 Abs 2)9

IV.Bekanntmachung (§ 19 Abs 3)10 – 12

V.Kosten13

Literatur:

Mayer/Weiler Neuregelungen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes (Teil I), DB 2007, 1235.

I. Umfang der Prüfung der Registergerichte

1

Bei Kapitalgesellschaften nimmt gem § 17 Nr 1c RPflG der Registerrichter die Eintragung vor, bei allen anderen Beteiligten wird die Eintragung durch den Rechtspfleger verfügt (§ 3 Nr 2d RPflG).

2

Alle beteiligten Registergerichte prüfen die Verschmelzung selbstständig in formeller und materieller Hinsicht. Die Entsch eines Registergerichtes hat für die anderen beteiligten Gerichte keine Bindungswirkung.

3

In formeller Hinsicht ist ua die Zuständigkeit des Gerichtes, die Vollständigkeit der beizufügenden Unterlagen sowie die Wahrung der Acht-Monats-Frist seit Aufstellung der Schlussbilanz beim übertragenden Rechtsträger zu prüfen (vgl Zimmermann in Kallmeyer, § 19 Rn 4; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 19 Rn 13).

4

Materiell prüft das Registergericht ua die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages, der Verschmelzungsbeschlüsse sowie das Vorliegen eventuell erforderlicher Zustimmungen (s zur Prüfungskompetenz des Registergerichtes auch § 16 Rn 69 und § 17 Rn 1).

II. Reihenfolge der Eintragungen (§ 19 Abs 1)

5

Die Verschmelzung ist zunächst in das Register des übertragenden Rechtsträgers einzutragen. Die Eintragung einer Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger ist hierfür keine Voraussetzung (Decher in Lutter, § 19 Rn 8). Wird mit einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung für die aufnehmende GmbH zugleich deren Sitzverlegung angemeldet, so ist das Registergericht des bisherigen Sitzes zunächst zur Erledigung des Auftrages bezüglich der vorab einzutragenden Kapitalerhöhung verpflichtet, bevor es die Sache zur Eintragung der Verschmelzung und Sitzverlegung an das Gericht des neuen Sitzes abgeben kann (OLG Frankfurt DB 2005, 154).

6

Weiter ist die Eintragung gem § 19 Abs 1 S 2 mit dem Vermerk zu versehen, dass die Verschmelzung erst mit der Eintragung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird. Der Vermerk kann unterbleiben, wenn die Eintragungen am selben Tage erfolgen. Überflüssige Formalitäten sollen hierdurch vermieden werden (Mayer/Weiler in DB 2007, 1235).

7

Im Anschluss folgt die Eintragung in das Register des für den übernehmenden Rechtsträger zuständigen Registergerichts. Auch dieses Gericht prüft nochmals sämtliche formellen und materiellen Voraussetzungen der Eintragung.

8

Abweichungen von der in § 19 Abs 1 vorgesehenen Reihenfolge führen nicht zur Unwirksamkeit der Verschmelzung. In diesen Fällen ist die Verschmelzung mit der Eintragung in das für den übernehmenden Rechtsträger zuständige Register vollzogen. Der Eintragung in das Register des übertragenden Rechtsträgers kommt lediglich deklaratorische Bedeutung zu (Decher in Lutter, § 19 Rn 3; Zimmermann in Kallmeyer, § 19 Rn 11).

III. Mitteilungspflichten (§ 19 Abs 2)

9

Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wird die Verschmelzung gem § 20 Abs 2 wirksam. Gem § 19 Abs 2 S 1 hat das Gericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers dem Gericht des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers den Tag der Eintragung von Amts wegen mitzuteilen. Gem § 19 Abs 2 S 2 hat das Gericht des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträgers von Amts wegen diesen Tag in das von ihm geführte Register einzutragen. Sämtliche bei diesem Gericht aufbewahrten Schriftstücke sind dem Gericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers zur Aufbewahrung zu übersenden.

IV. Bekanntmachung (§ 19 Abs 3)

10

§ 19 Abs 3 verweist auf § 10 HGB. Die Vorschrift wurde vor allem im Hinblick auf Genossenschaften und Vereine, für welche eine § 10 HGB entspr Regelung nicht existiert, in das Gesetz aufgenommen (§§ 33 ff HRV gelten entspr, Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 19 Rn 63).

11

Gem § 22 Abs 1 S 3 sind Gläubiger in der Bekanntmachung auf ihr Recht zur Sicherheitsleistung hinzuweisen. Der Hinweis ist nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bekanntmachung, das Fehlen des Hinweises kann jedoch zu Haftungsansprüchen führen (Zimmermann in Kallmeyer, § 19 Rn 15).

12

Mit der Bekanntmachung der Eintragung iSd § 19 Abs 3 beginnt der Fristlauf für die Sechs-Monats-Frist zur Anmeldung von Gläubigeransprüchen (§ 22 Abs 1), die fünfjährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (§ 25 Abs 3, § 27), die Zwei-Monatsfrist gem § 31 für die Annahme des Abfindungsangebotes, die fünfjährige Verjährungsfrist gem § 45 Abs 2 sowie die Frist von drei Monaten für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Spruchverfahren gem § 4 Abs 1 Nr 4 SpruchG. Die Verschmelzung ist auch im Falle der Verletzung der Bekanntmachungsvorschriften wirksam.

V. Kosten

13

Die Gebühren für die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister bestimmen sich nach der HRegGebV, welche im Jahre 2004 zu dem damaligen § 79a KostO erlassen wurde. Da die HRegGebV Festgebühren enthält, erübrigt sich eine Ermittlung des Geschäftswertes.

§ 20 Wirkungen der Eintragung

(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:

(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.