Umwandlungsgesetz

b) Klage nicht fristgemäß erhoben

24

Die Negativerklärung kann weiter mit dem Inhalt abgegeben werden, dass zwar eine Klage erhoben wurde, die Klageerhebung jedoch nicht innerhalb der Klagefrist gem § 14 Abs 1 erfolgt ist. Das Vorliegen einer Verfristung ist dabei vom Vertretungsorgan eigenständig zu prüfen (Decher in Lutter, § 16 Rn 15). Fristwahrend ist die Klage auch erhoben, wenn sie innerhalb der Klagefrist beim Prozessgericht eingeht und die Zustellung „demnächst“ gem § 167 ZPO erfolgt. Sollte zuvor – nach Fristablauf – bereits eine Anmeldung mit der Negativerklärung „keine Klage erhoben“ erfolgt sein, muss das Vertretungsorgan eine Erklärung über die später erfolgte Klageerhebung nachreichen (§ 16 Abs 2 S 1 2. HS). Da mit der Regelung eine Eintragung trotz entgegenstehender Klagen verhindert werden soll, entfällt die Nacherklärungspflicht, wenn eine verfristete Klage nach Abgabe der Negativerklärung mit dem Inhalt der nicht erhobenen Klage bekannt wird (Decher in Lutter, § 16 Rn 19).

c) Klage rechtskräftig abgewiesen/zurückgenommen

25

Die Varianten drei und vier sehen eine Negativerklärung vor, mit der die rechtskräftige Klagabweisung bzw die Klagerücknahme (§ 269 ZPO) mitgeteilt wird.

26

Ist die Klage erledigt, ist dies dem Registergericht ebenfalls mitzuteilen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 23; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 81 f). Ob damit eine Negativerklärung verbunden werden kann, hängt davon ab, ob eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage anhängig war. Wird eine Anfechtungsklage entweder ein- oder beidseitig für erledig erklärt, kann die Negativerklärung abgegeben werden. Die Anfechtung kann ihre gestaltende Wirkung angesichts der Erledigung nicht entfalten, der Verschmelzungsbeschluss behält seine Wirksamkeit.

27

Wird eine Nichtigkeitsklage ein- oder beidseitig für erledigt erklärt, kommt es darauf an, ob das Prozessgericht in seiner abschließenden Entscheidung (entweder Feststellung bzgl der Erledigung oder Kostenentscheidung gem § 91a ZPO) die ursprüngliche Klage für unbegründet erachtet, dh die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses verneint. Nur in diesem Fall kann eine Negativerklärung abgegeben werden.

4. Verzichtserklärung oder Zustimmung der Anteilsinhaber (§ 16 Abs 2 S 2 2. HS)

28

Einer Negativerklärung bedarf es nicht, wenn alle klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Beschlusswirksamkeit verzichten.

29

Liegt die Verzichtserklärung dem Registergericht vor, so hat es – sollten die weiteren Eintragungsvoraussetzungen gegeben sein – die Verschmelzung einzutragen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist eine Eintragung vor Ablauf der Klagefrist des § 14 Abs 1 möglich. Der Gesetzgeber ermöglicht so die beschleunigte Eintragung bei Verschmelzungen von Rechtsträgern mit einem überschaubaren Kreis von Anteilsinhabern.

30

Es kommt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift allein auf die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber an. Irrelevant sind Erklärungen der klagebefugten Organmitglieder (aA aber Berme in Goutier/Knopf/Tulloch, § 16 Rn 30). Zwar kann bspw der Verschmelzungsbeschluss einer AG von deren Vorstand und unter bestimmten Voraussetzungen von einzelnen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern angefochten werden (§ 245 Nr 4 und 5 AktG). Die Aktionäre können dieses eigenständige Anfechtungsrecht jedoch praktisch aushebeln, indem sie ihren Verzicht erklären und so den Weg für die Eintragung freimachen. Allerdings kommt dem Registergericht eine eigene Prüfungspflicht bzgl der Eintragungsvoraussetzungen zu. Es ist gehalten, bei Bedenken die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung zu überprüfen und wird in diesem Zuge das Vorbringen der klagewilligen Partei zumindest überdenken und das Verfahren ggf gem § 21 Abs 1, 381 FamFG aussetzen (so auch Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 31).

31

Eine Negativerklärung ist auch im Falle einer einstimmigen Zustimmung aller Anteilsinhaber zum Verschmelzungsbeschluss entbehrlich (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 29; Decher in Lutter, § 16 Rn 23).

IV. Das Unbedenklichkeitsverfahren (Abs 3)

1. Entwicklung und Zweck

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Die Verschmelzung wird mit ihrer Eintragung in das Register vollzogen und kann gem § 20 Abs 2 nicht mehr rückgängig gemacht werden. Um vorschnelle – möglicherweise fehlerbehaftete – Eintragungen zu verhindern, verlangt das Gesetz vom anmeldenden Vertretungsorgan die Negativerklärung iSd § 16 Abs 2. Fehlt diese Erklärung, tritt die Registersperre ein, dh eine Eintragung der Verschmelzung darf nicht erfolgen; das Verfahren wird zumindest stark verzögert. Für die beteiligten Rechtsträger kann dies zu erheblichen wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteilen führen.

33

Im Spannungsfeld der Interessen der Kläger und der verschmelzungswilligen Rechtsträger hat der Gesetzgeber mit § 16 Abs 3 das sog Unbedenklichkeitsverfahren eingeführt (zur historischen Entwicklung vgl Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 4 f) und mit den Änderungen des ARUG zugunsten der beteiligten Unternehmen erleichtert (vgl hierzu ausführlich Decher in Lutter, § 16 Rn 27 ff.): Ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht in folgenden Fällen: Normiert werden in Nr 1 zunächst die beiden Fälle, die von der höchstrichterlichen Rspr zur alten Rechtslage bereits als Ausnahmen von der Registersperre herausgearbeitet worden waren – unzulässige und offensichtlich unbegründete Klagen (BGHZ 107, 296; 112, 9). Mit § 16 Abs 3 Nr 2 wurde durch das ARUG ein Mindestquorum von 1 000 EUR eingeführt, bei dessen Fehlen nun ebenfalls ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht. Hinzu nahm der Gesetzgeber in Nr 3 Fälle, in denen das Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Rechtsträger vorrangig erscheint. Die restriktive Anwendung der Vorgängerversion dieser Norm durch die Gerichte hat zu einer Präzisierung durch den Gesetzgeber dahingehend geführt, dass ein Freigabebeschluss die Regel darstellt und nur ausnahmsweise bei Vorliegen einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes die Eintragung zu unterbleiben hat.

34

Das zuständige OLG prüft in einem summarischen Eilverfahren die Erfolgsaussichten der Klage bzw wägt die Interessen der Kläger gegen die Interessen der verschmelzungswilligen Rechtsträger und ihrer Anteilsinhaber ab. Sieht das Gericht keine Erfolgsaussicht oder gibt es dem Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Parteien den Vorzug, stellt es durch Beschl fest, dass die Erhebung der Klage einer Eintragung der Verschmelzung nicht entgegensteht; die Registersperre wird aufgehoben. Eine Negativerklärung ist für die Eintragung dann nicht erforderlich. Die Eintragung und damit die Verschmelzung können vollzogen werden.

35

Die ehemals bestehende Zuständigkeit des mit der Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses befassten Gerichtes wurde aufgegeben, da die Entscheidung regelmäßig ohnehin erst in der nächsten Instanz vor dem OLG getroffen wurde (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 37). Die Gefahr divergierender Rechtsauffassungen besteht vor dem Hintergrund des Gleichlaufs der zweiten Instanz einer Unwirksamkeitsklage mit der nun bestehenden Zuständigkeit des OLG nicht.

36

Das Unbedenklichkeitsverfahren ist auch dann noch sinnvoll, wenn die Klage in der Hauptsache bereits entscheidungsreif sein sollte, da die Hauptsacheentscheidung noch angefochten werden könnte und dies zu einer Verzögerung führen würde.

2. Verfahren

a) Art

37

Das Unbedenklichkeitsverfahren gem § 16 Abs 3 ist als summarisches Eilverfahren ausgestaltet, das dem im Hauptsacheverfahren (Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) beklagten Rechtsträger die Möglichkeit bietet, das Prozessgericht zu einer vorläufigen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu veranlassen.

38

Es ist an das Verfahren gem §§ 935, 940 ZPO angelehnt. Merkmale wie das Erfordernis der Glaubhaftmachung sowie der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch belegen die Nähe zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 47; Sosnitza NZG 1999, 965, 966). Da selbst bei Vorliegen eines Anfechtungsgrunds gem § 16 Abs 3 Nr 3 ein Freigabebeschluss ergeht, sofern der Anfechtungsgrund nicht in einem wesentlichen Rechtsverstoß besteht, geht das Freigabeverfahren sogar über die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes hinaus (vgl Verse NZG 2009, 1127, 1130).

39

Für das Verfahren gelten – soweit durch § 16 Abs 3 nicht anders geregelt – die Grundsätze der ZPO. Es handelt sich um ein Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit, § 13 GVG.

b) Verfahrensablauf

40

IdR entscheidet das OLG nach mündlicher Verhandlung. Gem § 16 Abs 3 S 4 kann in dringenden Fällen der Unbedenklichkeitsbeschluss auch ohne mündliche Verhandlung ergehen. Dem Antragsgegner muss aber in jedem Fall rechtliches Gehör gewährt werden. Soll dies nicht in einer mündlichen Verhandlung geschehen, muss das Gericht eine Frist setzen, innerhalb der sich der Antragsgegner schriftlich äußern kann. Diese Frist sollte mindestens zwei Wochen betragen (Decher in Lutter, § 16 Rn 84).

41

Das Gericht entscheidet gem § 16 Abs 3 S 1 durch Beschl, der kurz zu begründen ist. Gem § 16 Abs 3 S 5 soll das im Freigabeverfahren angerufene Gericht innerhalb von drei Monaten über den Antrag entscheiden, Verzögerungen sind zu begründen. Der Beschl gem § 16 Abs 3 S 1 kann nicht unter Auflagen ergehen. Er ist gem §§ 91 ff ZPO mit einer Kostenentscheidung zu versehen. Zugestellt wird der Beschl von Amts wegen gem § 329 Abs 3 ZPO. Gem § 16 Abs 3 S 9 ist der Beschl unanfechtbar.

42

Gem Nr 1641 KV GKG löst das Unbedenklichkeitsverfahrens eine 1,5-Gebühr aus. Für die Höhe des Streitwerts ist nach § 16 Abs 3 S 2 die Regelung gem § 247 AktG maßgeblich.

3. Zulässigkeit des Antrags

a) Zuständig

43

Zuständig für den Unbedenklichkeitsbeschluss ist ein Senat des OLG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, § 16 Abs 3 S 7.

b) Statthaftigkeit

44

Die Klage in der Hauptsache (gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) muss erhoben sein, dh sie muss bei Gericht eingegangen und dem betroffenen Rechtsträger zugestellt sein (§ 253 Abs 1 ZPO). Wird der Antrag vor Zustellung aber nach Einreichung der Klage gestellt, ist aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung der Antrag mit der Zustellung der Klage als zulässig zu erachten (Decher in Lutter, § 16 Rn 38; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 126). Mit der Einfügung des § 16 Abs 3 S 2 ist § 82 ZPO entsprechend anzuwenden. Ist in der Hauptsache eine rechtskräftige Entscheidung ergangen, ist der Antrag gem § 16 Abs 3 nicht mehr zulässig (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 37).

45

Die erhobene Klage muss sich gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses richten. Sonstige Klagen, wie bspw Auskunftsklagen (§ 132 AktG), können nicht Grundlage des Unbedenklichkeitsverfahrens sein. Eine Ausnahme besteht bei Klagen gegen die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung. In diesen Fällen ist ein Antrag auf Durchführung des Unbedenklichkeitsverfahrens gem § 16 Abs 3 statthaft. Vom Wortlaut des § 16 Abs 3 ist diese Konstellation zwar nicht umfasst. Die Eintragung der Verschmelzung ist jedoch abhängig von der Eintragung der Kapitalerhöhung. Zweck des § 16 Abs 3 ist es, die Interessen der klagenden Anteilsinhaber, die eine auf einem Mangel beruhende Verschmelzung verhindern wollen, und die Interessen der verschmelzungswilligen Rechtsträger an einem raschen Verfahrensvollzug zu einem Ausgleich zu bringen. Diese Zielsetzung gilt auch für Verschmelzungsvorgänge, für deren Umsetzung zunächst eine Kapitalerhöhung notwendig ist. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn das Unbedenklichkeitsverfahren auch bei Klagen gegen die Wirksamkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen Anwendung findet.

46

Um eine einheitliche Zuständigkeit in diesen Fragen zu gewährleisten, findet die Zuständigkeitsregelung gem § 16 Abs 3 auch dann Anwendung, wenn ausschließlich eine Klage gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss erhoben wurde. Nur so kann ein unerwünschter Wechsel der Zuständigkeit bei einer möglichen späteren Klageerhebung gegen den Verschmelzungsbeschluss vermieden werden (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 105; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 38, 55).

c) Antrag

47

Antragsbefugt ist allein der Rechtsträger, gegen dessen Verschmelzungsbeschluss sich die Klage richtet. Die übrigen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben kein Antragsrecht. Der Antrag hat inhaltlich den allgemeinen Voraussetzungen gem § 253 Abs 2 ZPO zu entsprechen.

d) Glaubhaftmachung

48

§ 16 Abs 3 S 6 lässt die Glaubhaftmachung (§ 294 Abs 1 ZPO) der vorgebrachten Tatsachen, auf deren Grundlage der Unbedenklichkeitsbeschluss ergehen soll, genügen. Er trägt damit dem Bedürfnis nach einer Beschleunigung des Verfahrens Rechnung und belegt die Nähe zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Der Antragsteller kann dazu eine eidesstattliche Versicherung abgeben und alle sonstigen Beweismittel einführen, soweit diese präsent sind (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 45). Eine spätere Beweisaufnahme in einem eigens hierfür notwendigen Beweistermin ist gem § 294 Abs 2 ZPO nicht statthaft.

4. Begründetheit

49

Mit den Änderungen des ARUG wurde der eigentliche Kern der Regelung neu systematisiert. Die vier Varianten, in denen ein Freigabebeschluss ergehen kann, stehen alternativ zueinander. Eine konkrete Prüfungsreihenfolge ist damit jedoch nicht vorgegeben. Für die Praxis empfiehlt es sich aus Effizienzgründen, zunächst das Erreichen des Bagatellquorums nach § 16 Abs 3 Nr 2 festzustellen, anschließend die Unzulässigkeit und offensichtliche Unbegründetheit der Klage zu überprüfen und abschließend eine Interessenabwägung nach § 16 Abs 3 Nr 3 vorzunehmen (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 50). Ist nur eine der Varianten erfüllt, kann der Freigabebeschluss bereits ergehen.

a) Unzulässigkeit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 1

50

Während das Gericht iRd Begründetheit der Klage nur in offensichtlich unbegründeten Fällen einen Unbedenklichkeitsbeschluss erlassen darf, hat es die Frage der Zulässigkeit umfassend zu prüfen.

51

Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, darf das Gericht den Beschl gem § 16 Abs 3 S 1 erlassen. Ist die Klage zunächst unzulässig, der Mangel aber behebbar, darf der Unbedenklichkeitsbeschluss ergehen (Sosnitza NZG 1999, 965, 968; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 39; Decher in Lutter, § 16 Rn 42). In diesem Fall ist das Gericht aber ggf gehalten, zunächst einen entsprechenden Hinweis gem § 139 ZPO zu geben (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 143). Etwas anderes kann nur gelten, wenn bereits Maßnahmen zur Behebung des Mangels eingeleitet wurden wie bspw die Verweisung an das zuständige Gericht. Nur dann wäre es unverhältnismäßig, zum Nachteil des Klägers vollendete Tatsachen zu schaffen.

b) Offensichtliche Unbegründetheit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 2

52

Offensichtlich unbegründet ist die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses bspw, wenn der Kläger offensichtlich rechtsmissbräuchlich handelt (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 417, 418; dazu Riegger/Schockenhoff ZIP 1997, 2105, 2108; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 59 f; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 41) oder wenn der Kläger in der Hauptsache gem §§ 245 AktG, 51 Abs 2 GenG oder § 36 VAG nicht klagebefugt ist. Unbegründet ist auch eine verspätete Klage, die nach Ablauf der Monatsfrist gem § 14 Abs 1 erhoben wurde. In diesem Fall kann aber bereits durch Abgabe einer entspr Negativerklärung gem § 16 Abs 2 die Registersperre umgangen werden, so dass einem Antrag gem § 16 Abs 3 das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 154).

53

Die Frage, wann die Unbegründetheit „offensichtlich“ ist, wurde vom Gesetzgeber iÜ ausdrücklich der Rspr überlassen (BR-Drucks 75/94, 89). Formulierungen wie der Klage müsse die Unbegründetheit gewissermaßen „auf die Stirn geschrieben sein“ (LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1821) oder „die Erfolglosigkeit müsse ohne weiteres offen zu Tage treten” (LG Freiburg AG 1998, 536) sind jedoch für die Interpretation wenig hilfreich.

54

Offensichtlich unbegründet ist eine Klage, wenn die Prüfung durch das Gericht ergibt, dass diese, ohne dass es einer weiteren Tatsachenaufklärung bedarf, keinen Erfolg haben kann (OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 329).

55

In tatsächlicher Hinsicht scheidet die Offensichtlichkeit aus, wenn eine Beweisaufnahme notwendig ist, es sei denn, es findet ohnehin eine mündliche Verhandlung statt und die Beweisaufnahme kann in dieser unmittelbar vorgenommen werden (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793).

56

Aus Rechtsgründen ist die offensichtliche Unbegründetheit der Klage nicht schon deshalb zu verneinen, weil schwierige Rechtsfragen geklärt werden müssen (so aber LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1821; OLG Stuttgart AG 1997, 138; OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793). Vielmehr muss das Gericht jede Rechtsfrage umfassend würdigen und beantworten. Weiterhin ist zu prüfen, ob die Ansicht des Gerichtes mit erheblicher Wahrscheinlichkeit im Instanzenzug Bestand haben wird.

57

Offensichtlich unbegründet ist die Klage also, wenn sich ohne weitere Aufklärung in der Sache die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen ist und diese auch in der Berufungs- bzw Revisionsinstanz keine Erfolgsaussichten bietet (OLG Hamm NZG 1999, 560; OLG Düsseldorf DB 2001, 2390). Die Offensichtlichkeit bezieht sich also nicht auf den Prüfungsaufwand sondern auf sein Erg (OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 329; OLG Hamburg DB 2004, 2805; OLG Frankfurt DB 2003, 872, 873; Sosnitza NZG 1999, 965, 970; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 153; iE ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 59; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 40).

c) Bagatellquorum, § 16 Abs 3 Nr 2

58

Um missbräuchliche Aktionärsklagen einzuschränken wurde mit dem ARUG ein neuer Freigabegrund eingeführt. Nach § 16 Abs 3 Nr 2 ergeht der Freigabebeschluss, wenn der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 EUR hält. Anteilsinhaber, deren Beteiligung unterhalb des Bagatellquorums liegt, können die Eintragung einer Verschmelzung daher nicht mehr verhindern (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 62; kritisch hierzu Sauter ZIP 2008, 1706, 1712). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Bestimmung der Beteiligungshöhe ist zunächst der Tag der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung. Da an diesem bereits eine Beteiligung in entsprechender Höhe gehalten werden muss, ist der Erwerb weiterer Anteile im Laufe des Tages nicht ausreichend. Die Beteiligung darf das Mindestquorum sodann bis zum Nachweis im Freigabeverfahren nicht unterschreiten (Decher in Lutter, § 16 Rn 54). Das Bagatellquorum muss von jedem Kläger einzeln nachgewiesen werden, eine Zusammenrechnung ist unzulässig (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 41b).