Umwandlungsgesetz

IV. Spruchverfahren

8

Die Höhe der Zuzahlung wird auf Antrag durch das Gericht nach den Vorschriften des SpruchG bestimmt (zur Anspruchsberechtigung vgl zur Megede BB 2007, 337 ff). Ein möglicherweise bestehender weiterer Schaden iSd § 15 Abs 2 S 2 ist nicht im Spruchverfahren, sondern im gewöhnlichen Zivilprozess geltend zu machen. § 1 Nr 4 SpruchG trifft insoweit eine abschließende Aufzählung. Zu beachten ist weiter die Ausschlussfrist von drei Monaten ab Wirksamwerden der Verschmelzung, § 4 Abs 1 Nr 4 SpruchG. Aufgrund § 13 SpruchG wirkt die Entscheidung für sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (inter omnes).

V. Verzinsung

9

Gem § 15 Abs 2 ist die bare Zuzahlung mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers zu verzinsen (zur Verzinsung vgl Knoll BB 2004, 1727 ff). Teilw wird eine teleologische Reduktion der Verzinsungspflicht vertreten (so Marsch-Barner in Kallmeyer, § 15 Rn 9). Diese Ansicht ist abzulehnen, da in jedem Einzelfall beurteilt werden müsste, in welcher Höhe der jeweilige Anteilsinhaber durch einen Gewinnanteil einen Vorteil erhält (so auch Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 15 Rn 34).

§ 16 Anmeldung der Verschmelzung

(1) ¹Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben die Verschmelzung zur Eintragung in das Register (Handelsregister, Partnerschaftsregister, Genossenschaftsregister oder Vereinsregister) des Sitzes ihres Rechtsträgers anzumelden. ²Das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers ist berechtigt, die Verschmelzung auch zur Eintragung in das Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger anzumelden.

(2) ¹Bei der Anmeldung haben die Vertretungsorgane zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist; hierüber haben die Vertretungsorgane dem Registergericht auch nach der Anmeldung Mitteilung zu machen. ²Liegt die Erklärung nicht vor, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, es sei denn, dass die klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses verzichten.

(3) ¹Der Erklärung nach Absatz 2 Satz 1 steht es gleich, wenn nach Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses das Gericht auf Antrag des Rechtsträgers, gegen dessen Verschmelzungsbeschluss sich die Klage richtet, durch Beschluss festgestellt hat, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht. ²Auf das Verfahren sind § 247 des Aktiengesetzes, die §§ 82, 83 Abs. 1 und § 84 der Zivilprozessordnung sowie die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. ³Ein Beschluss nach Satz 1 ergeht, wenn

⁴Der Beschluss kann in dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung ergehen. ⁵Der Beschluss soll spätestens drei Monate nach Antragstellung ergehen; Verzögerungen der Entscheidung sind durch unanfechtbaren Beschluss zu begründen. ⁶Die vorgebrachten Tatsachen, auf Grund derer der Beschluss nach Satz 3 ergehen kann, sind glaubhaft zu machen. ⁷Über den Antrag entscheidet ein Senat des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. ⁸Eine Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen; einer Güteverhandlung bedarf es nicht. ⁹Der Beschluss ist unanfechtbar. ¹⁰Erweist sich die Klage als begründet, so ist der Rechtsträger, der den Beschluss erwirkt hat, verpflichtet, dem Antragsgegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus einer auf dem Beschluss beruhenden Eintragung der Verschmelzung entstanden ist; als Ersatz des Schadens kann nicht die Beseitigung der Wirkungen der Eintragung der Verschmelzung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers verlangt werden.

Kommentierung

I.Einführung1

II.Anmeldung der Verschmelzung (Abs 1)2 – 15

1.Anmeldepflicht2 – 4

2.Anmelderecht5, 6

3.Inhalt7, 8

4.Zeitpunkt9

5.Form10

6.Kosten11

7.Adressat12 – 15

III.Negativerklärung (§ 16 Abs 2)16 – 31

1.Zweck16

2.Fehlen der Erklärung17, 18

3.Erklärender/Inhalt19 – 27

a)Klage nicht erhoben23

b)Klage nicht fristgemäß erhoben24

c)Klage rechtskräftig abgewiesen/zurückgenommen25 – 27

4.Verzichtserklärung oder Zustimmung der Anteilsinhaber (§ 16 Abs 2 S 2 2. HS)28 – 31

IV.Das Unbedenklichkeitsverfahren (Abs 3)32 – 77

1.Entwicklung und Zweck32 – 36

2.Verfahren37 – 42

a)Art37 – 39

b)Verfahrensablauf40 – 42

3.Zulässigkeit des Antrags43 – 48

a)Zuständig43

b)Statthaftigkeit44 – 46

c)Antrag47

d)Glaubhaftmachung48

4.Begründetheit49 – 67

a)Unzulässigkeit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 150, 51

b)Offensichtliche Unbegründetheit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 252 – 57

c)Bagatellquorum, § 16 Abs 3 Nr 258

d)Vorrangiges Vollzugsinteresse, § 16 Abs 3 Nr 359 – 67

5.Rechtsfolgen68 – 77

a)Bindung des Registergerichts68, 69

b)Folgen für die Hauptsache70 – 74

c)Schadensersatzanspruch75 – 77

Literatur:

Kösters Das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 Abs 3 UmwG, WM 2000, 1921; Rieckers Rechtskraftwirkung abweisender Entscheidungen im Freigabeverfahren, BB 2008, 514; Riegger/Schockenhoff Das Unbedenklichkeitsverfahren zur Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister, ZIP 1995, 2105; Sauter Offene Fragen zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG), ZIP 2008, 1706; Sosnitza Das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 Abs 3 UmwG, NZG 1999, 965; Verse Das Beschlussmängelrecht nach dem ARUG, NZG 2009, 1127.

I. Einführung

1

Die Vorschrift legt die Voraussetzungen für die Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung in das jeweilige Register der beteiligten Rechtsträger fest. Abs 1 regelt die Vornahme der Anmeldung durch die Vertretungsorgane. Abs 2 normiert die Pflicht zur Abgabe einer sog Negativerklärung und bestimmt bei deren Nichtabgabe den Eintritt einer Registersperre. Daran anschließend sieht Abs 3 eine Möglichkeit vor, auch ohne Abgabe einer Negativerklärung, die Registersperre umgehen zu können: mittels der Durchführung des sog Unbedenklichkeitsverfahren. Die Regelung des § 16 gilt auch für grenzüberschreitende Verschmelzungen.

II. Anmeldung der Verschmelzung (Abs 1)

1. Anmeldepflicht

2

Die Vertretungsorgane jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers haben die Pflicht, die Verschmelzung zur Eintragung in das für sie maßgebliche Register anzumelden. Versäumt das Vertretungsorgan die Anmeldung, entsteht ein Schadensersatzanspruch des Rechtsträgers und seiner Gesellschafter sowie der übrigen beteiligten Rechtsträger und deren Gesellschafter.

3

Das Vertretungsorgan hat hierbei die einschlägigen Vertretungsregeln einzuhalten (vgl Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 21). Unechte Gesamtvertretung durch einzelne Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer bzw Gesellschafter gemeinsam mit einem Prokuristen ist dabei zulässig (vgl § 78 Abs 3 S 1 AktG; 125 Abs 3 S 1 HGB).

4

Das Vertretungsorgan kann außerdem eine Bevollmächtigung zur Anmeldung erteilen, soweit keine höchstpersönlichen Erklärungen abzugeben sind (Decher in Lutter, § 16 Rn 5). Dies muss in öffentlich beglaubigter Form gem §§ 12 Abs 1 S 2 HGB, 129 BGB erfolgen (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 27). Auch der beurkundende Notar ist gem § 378 FamFG anmeldeberechtigt.

2. Anmelderecht

5

§ 16 Abs 1 S 2 normiert neben der genannten Anmeldepflicht das Recht des Vertretungsorgans des übernehmenden Rechtsträgers, die Verschmelzung zur Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Rechtsträger anzumelden. Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung im Interesse des übernehmenden Rechtsträgers, der naturgemäß die Verschmelzung möglichst rasch vollziehen will: Die Verschmelzung wird nämlich erst mit der Eintragung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wirksam (§ 20 Abs 1). Diese darf erst erfolgen, wenn die Verschmelzung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers eingetragen wurde (§ 19 Abs 1 S 1). Durch das Anmelderecht kann der übernehmende Rechtsträger die Voraussetzung hierfür schaffen.

6

Problematisch ist in diesen Fällen, dass das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers regelmäßig nicht über die gem § 17 für die Anmeldung notwendigen Unterlagen verfügen und somit dennoch auf die Mitwirkung der übertragenden Rechtsträger angewiesen sein wird. Kommt es zum Streitfall und verweigert das Vertretungsorgan des übertragenden Rechtsträgers die Anmeldung bzw die Herausgabe der hierfür notwendigen Unterlagen, bleibt dem übernehmenden Rechtsträger kein anderer Weg als die auf den Verschmelzungsvertrag gestützte Leistungsklage auf Durchführung der Anmeldung oder Herausgabe der erforderlichen Unterlagen zu erheben (Schwanna in Semler/Stengel, § 16 Rn 9).

3. Inhalt

7

Die Vertretungsorgane müssen Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträger nennen, den Verschmelzungstatbestand (durch Aufnahme oder durch Neugründung) angeben, sowie Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüsse bezeichnen. Angemeldet wird stets die Verschmelzung als solche, nicht der Vertrag bzw der Beschl. Weitere Angaben sind zwar nicht erforderlich, da sämtliche Informationen in den beizufügenden Unterlagen (§ 17) enthalten sind. Sie sind aber empfehlenswert, um das Prüfungsverfahren des Registergerichts zu vereinfachen und zu beschleunigen. Sollte etwa der Verschmelzungsvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen sein (§ 7), ist es sinnvoll, den Bedingungseintritt bei der Anmeldung anzugeben. Dieser ist Voraussetzung für die Eintragung der Verschmelzung und wird vom Registergericht überprüft (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 18).

8

Will der übernehmende Rechtsträger eine Kapitalerhöhung durchführen, empfiehlt es sich, diese zugleich mit der Verschmelzung anzumelden, da die Kapitalerhöhung zwingend vor der Verschmelzung einzutragen ist, §§ 53, 66.

4. Zeitpunkt

9

Frühestes kann die Verschmelzung nach dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages und der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses (§ 13 Abs 1) angemeldet werden. Die einmonatige Frist für Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses gem § 14 Abs 1 muss für die Anmeldung nicht abgewartet werden. Dies folgt indirekt aus § 16 Abs 3: Das Registerverfahren, das durch die Anmeldung in Gang gesetzt wird, kann auch durchgeführt werden, wenn eine Klage erhoben wurde. Statt der Negativerklärung bedarf es dann eines Beschl des Prozessgerichts, dass die Erhebung der Klage der Eintragung der Verschmelzung nicht entgegen steht, § 16 Abs 3 S 1.

5. Form

10

Es gelten die allgemeinen Vorschriften §§ 12 Abs 1 HGB, 157 GenG, 77 BGB, wonach die Anmeldung in öffentlich beglaubigter Form beim Register (Handels-, Partnerschafts-, Genossenschafts- oder Vereinsregister) einzureichen ist.

6. Kosten

11

Für die (reine) Beglaubigung der Unterschriften kann der Notar nach dem GNotKG eine 0,2 Gebühr gem KV 25100, mindestens jedoch 20 EUR und höchstens 70 EUR, erheben. Sofern der Notar die Anmeldung entworfen, geprüft oder ergänzt hat, kann er eine Entwurfsgebühr berechnen, die gem KV 24102 einen Gebührenrahmen von 0,3–0,5 hat, mindestens jedoch 30 EUR beträgt. Gem § 106 GNotKG beträgt der Höchstwert für Anmeldungen nunmehr 1 000 000 EUR, dh eine Registeranmeldung kann maximal 867,50 EUR kosten. Für die elektronische Einreichung der Anmeldung beim Handelsregister fallen zusätzliche Gebühren an, wobei für die Einreichung ohne Entwurf nach KV 22125 eine 0,6 Gebühr, maximal jedoch 250 EUR, sowie nach KV 22124 eine Festgebühr von 20 EUR erhoben werden und für die Einreichung mit Fertigung, Prüfung oder Ergänzung eines Entwurfs zusätzlich eine 0,2 Gebühr nach KV 22114, maximal jedoch in Höhe von 250 EUR berechnet wird.

7. Adressat

12

Sachlich zuständig für sämtliche Register (Handels-, Partnerschafts-, Genossenschafts- und Vereinsregister) ist das Amtsgericht (§§ 8 HGB; 5, 7 PartGG; 125 Abs 1, 160b FGG; 10 Abs 2 GenG; 55 BGB).

13

Örtlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk der anmeldende Rechtsträger seinen Sitz hat. Dies gilt auch dann, wenn gleichzeitig eine Sitzverlegung angemeldet werden soll (Zimmermann in Kallmeyer, § 16 Rn. 2). Hat der Rechtsträger mehrere Sitze, so hat die Anmeldung bei jedem einzelnen Register zu erfolgen.

14

Wird die Anmeldung bei einem unzuständigen Gericht eingereicht, hat dieses die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht abzugeben. Für die Frist des § 17 Abs 2 S 4 ist der Eingang beim unzuständigen Gericht ausreichend, soweit dieses die Anmeldung nicht zurückweist, sondern an das zuständige Gericht weiterleitet.

15

Ist der Rechtsträger eine KapGes (AG, KGaA, GmbH, VVaG), so ist der Richter funktional zuständig (§ 17 Nr 1 Buchst c RPflG), andernfalls der Rechtspfleger (§ 3 Nr 2 Buchst d RPflG).

III. Negativerklärung (§ 16 Abs 2)

1. Zweck

16

Bei der Anmeldung haben die Vertretungsorgane zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder solch eine Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen wurde. Fehlt eine solche Erklärung, darf die Verschmelzung nicht eingetragen, dh wirksam vollzogen werden. Zweck dieser Negativerklärung ist es, vorschnellen und leichtfertigen Eintragungen von Verschmelzungen vorzubeugen, die materiell unwirksam sind, weil sie auf mangelhaften Verschmelzungsbeschlüssen beruhen (BVerfG 13.10.2004 – 1 BvR 2302/00). Gem § 20 Abs 2 lassen Mängel der Verschmelzung die Wirkungen der Eintragung nämlich unberührt, dh nach der Eintragung der Verschmelzung ist der Verschmelzungsvorgang unanfechtbar.

2. Fehlen der Erklärung

17

Fehlt die Negativerklärung, darf das Registergericht die Verschmelzung nicht eintragen. Es tritt die sog Registersperre ein. Diese kann nur unter den Voraussetzungen des § 16 Abs 3 überwunden werden.

18

Die Negativerklärung muss jedoch nicht zwingend gleichzeitig mit der Anmeldung abgegeben werden. Denkbar ist, dass die Anmeldung rasch erfolgen muss um bspw die achtmonatige Frist gem § 17 Abs 2 S 4 zu wahren. Die Anmeldung ist dann auch ohne Negativerklärung wirksam, jedoch nicht vollständig. Das Registergericht kann auf dieser Grundlage die Verschmelzung noch nicht eintragen, da die Negativerklärung Eintragungsvoraussetzung ist (Schwanna in Semler/Stengel, § 16 Rn 19). Stattdessen kann das Gericht eine Frist setzen, binnen derer die Negativerklärung nachzureichen ist und das Eintragungsverfahren gem §§ 21 Abs 1, 381 FamFG aussetzen. Mit dieser Registersperre wird der Rechtssicherheit also der grundsätzliche Vorrang vor einem möglichen Zeitgewinn eingeräumt (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 27).

3. Erklärender/Inhalt

19

Abgegeben wird die Erklärung von den Mitgliedern des Vertretungsorgans des anmeldenden Rechtsträgers in vertretungsberechtigter Zahl. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung ist nicht möglich (Schwanna in Semler/Stengel, § 16 Rn 18).

20

Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass Negativerklärungen in Bezug auf sämtliche Verschmelzungsbeschlüsse aller beteiligten Rechtsträger vorliegen müssen. Nur dann darf eine Eintragung der Verschmelzung erfolgen. Bei getrennter Anmeldung genügt es, wenn alle beteiligten Vertretungsorgane die Negativerklärung jeweils in Bezug auf den von ihnen vertretenen Rechtsträger abgeben (Decher in Lutter, § 16 Rn 17). Übernimmt aber das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers die Anmeldung für sich sowie für den bzw die übertragenden Rechtsträger, ist darauf zu achten, dass es auch die Negativerklärung in Bezug auf den/die übertragenden Rechtsträger abzugeben hat.

21

Die Negativerklärung bezieht sich auf alle Klagen gegen die Wirksamkeit der gefassten Verschmelzungsbeschlüsse von Anteilsinhabern, also Nichtigkeits-, Anfechtungs- und Feststellungsklagen (Decher in Lutter, § 16 Rn 14; aA Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 68, der sämtliche Feststellungsklagen ausnehmen will). Das Erfordernis der Negativerklärung erstreckt sich nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm nicht auf Feststellungsklagen Dritter, Klagen gegen die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung oder Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages (Decher in Lutter, § 16 Rn 14).

22

Folgende Erklärungen sind gem § 16 Abs 2 möglich:

a) Klage nicht erhoben

23

Die Negativerklärung kann beinhalten, dass eine Klage gegen die Beschlusswirksamkeit nicht erhoben wurde. Missverständlich ist die Formulierung des § 16 Abs 2 S 1 2. HS, wonach die Vertretungsorgane auch nach der Anmeldung über eine Klageerhebung (ob fristgemäß oder nicht), Rücknahme oder Abweisung noch eine Mitteilung machen müssen. Die Norm erweckt den Anschein, als sei es möglich, eine Negativerklärung „Klage gegen die Beschlusswirksamkeit nicht erhoben“ vor Ablauf der Klagefrist abzugeben und eine weitere Mitteilung nachzureichen, falls die Klage später noch fristgemäß erhoben werden sollte. Dies ist aber gerade nicht der Fall (OLG Hamburg AG 2003, 695; so übereinstimmend auch Decher in Lutter, § 16 Rn 19; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 73; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 26). Eine vor Fristablauf eingereichte Erklärung muss unberücksichtigt bleiben, da das Verfahren ansonsten zu fehleranfällig wäre (BGH VersR 2007, 356; OLG Hamburg AG 2003, 695; OLG Hamm ZIP 2001, 569, 571; OLG Karlsruhe DB 2001, 1483, 1484). Dem Gericht soll also nicht zugemutet werden, nach Eingang der Negativerklärung vor Fristablauf den endgültigen Fristablauf abzuwarten und dann zu überprüfen, ob eine Korrekturmitteilung eingegangen ist. Vielmehr ist eine wirksame Negativerklärung erst dann möglich, wenn die Anfechtungsfrist gem § 14 Abs 1 verstrichen ist. Sobald eine wirksame Negativerklärung vorliegt, darf das zuständige Registergericht eintragen. Eine Pflicht, sich zusätzlich beim zuständigen Landgericht über das Nicht-Vorliegen einer Klage zu erkundigen, besteht grds nicht (Decher in Lutter, § 16 Rn 16; etwas anderes gilt jedoch bei konkreten Hinweisen auf eine Klage, die zu einer Amtsermittlungspflicht gem § 26 FamFG führen).