Umwandlungsgesetz

III. Auskunftsrecht des Verschmelzungsprüfers

16

Das Auskunftsrecht des Verschmelzungsprüfers ergibt sich aufgrund der Verweisung in § 11 Abs 1 S 1 aus § 320 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 1 und 2 HGB. Danach sind die Verschmelzungsprüfer berechtigt, die Bücher und Schriften aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu prüfen sowie alle Aufklärungen und Nachweise zu verlangen, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Der Verschmelzungsprüfer ist damit zu umfassender Einsichtnahme und Prüfung einschl – soweit er dies für erforderlich hält – körperlicher Bestandsaufnahme berechtigt. Von Bedeutung für den Verschmelzungsprüfer sind insoweit auch Verschmelzungsbericht, Planungen und Wertgutachten zur Ermittlung der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger (vgl dazu auch Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 26; Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 8). Das Auskunfts- und Prüfungsrecht besteht gegenüber allen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern. Für welchen Rechtsträger der Verschmelzungsprüfer bestellt ist, spielt hierbei keine Rolle. Die Auskunftspflicht besteht also auch für einen Rechtsträger gegenüber einem Verschmelzungsprüfer, der bei einem anderen Rechtsträger bestellt ist. Die Verschmelzungsprüfer können sämtliche Aufklärungen und Nachweise verlangen, die für ihre Prüfung erforderlich sind (Drygala in Lutter, § 11 Rn 5). Die Vorlagepflicht erstreckt sich auch auf einen etwa erstellten Verschmelzungsbericht. Wegen einer möglichen Strafbarkeit bei unrichtigen Angaben gegenüber einem Verschmelzungsprüfer vgl § 313.

17

Nach § 320 Abs 2 S 2 HGB kann der Verschmelzungsprüfer mit seinen Prüfungshandlungen unmittelbar nach seiner Bestellung und bereits vor Aufstellung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs beginnen. Von diesem Zeitpunkt an besteht auch sein Auskunftsrecht (Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 13). Bei Prüfungshandlungen vor Aufstellung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs wird es sich in aller Regel jedoch nur um Vorbereitungshandlungen handeln können, da in erster Linie der Verschmelzungsvertrag und das darin festgelegte Umtauschverhältnis Gegenstand der Prüfung sind.

18

Der Verschmelzungsprüfer entscheidet nach seinem Ermessen über den Umfang der von ihm vorzunehmenden Prüfung. Um sicherzugehen, dass ihm sämtliche relevanten Unterlagen vorgelegt wurden, wird er sich in aller Regel hierüber eine Vollständigkeitserklärung geben lassen (ebenso Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 10; Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 11).

19

Das Auskunftsrecht im vorbezeichneten Umfang erstreckt sich nach § 11 Abs 1 S 4 ausdrücklich auf alle an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, auf deren Konzernunternehmen sowie abhängige und herrschende Unternehmen der beteiligten Rechtsträger (für eine Erstreckung nur des Auskunftsrechts, nicht jedoch des Einsichts- und Prüfungsrechts Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 26; Drygala in Lutter, § 11 Rn 6). Das Auskunftsrecht besteht somit gegenüber allen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern sowie gegenüber sämtlichen mit diesen verbundenen Unternehmen iSv § 15 AktG. Dieses umfassende Auskunftsrecht deckt sich mit dem Kreis der Gesellschaften über die im Verschmelzungsbericht zu berichten ist (vgl hierzu § 8 Rn 44 ff). Das Auskunftsrecht besteht auch gegenüber ausländischen Unternehmen, die die Voraussetzungen des Abs 1 S 4 erfüllen. Lässt sich im Einzelfall das Auskunftsrecht nicht durchsetzen, ist hierauf im Prüfungsbericht ausdrücklich hinzuweisen (Drygala in Lutter, § 11 Rn 6).

IV. Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers

20

Für die Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers gilt aufgrund des Verweises in Abs 2 die Regelung des § 323 HGB. Danach sind die Verschmelzungsprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 11 Abs 2 S 2 besteht die Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer (einschl ihrer Gehilfen und der bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft) nur gegenüber den (allen) an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und deren Anteilsinhabern. Keine Verantwortlichkeit besteht gegenüber verbundenen Unternehmen der beteiligten Rechtsträger (Drygala in Lutter, § 11 Rn 8; Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 16; aA Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 19). Die eine solche Verantwortlichkeit vorsehende Bestimmung des § 323 Abs 1 S 3 HGB ist durch die ausdrückliche Regelung in § 11 Abs 2 S 2 UmwG verdrängt. Danach ist ein Verschmelzungsprüfer gegenüber einem Konzernunternehmen auch dann nicht verantwortlich, wenn er etwa unter Verstoß gegen seine Verschwiegenheitspflicht dem Konzernunternehmen einen Schaden zugefügt hat. Diesbezüglichen Ansprüchen kann sich ein Verschmelzungsprüfer nur ausgesetzt sehen, wenn entspr Pflichtverletzungen gleichzeitig eine schadensersatzpflichtige Handlung gegenüber einem beteiligten Rechtsträger darstellen (Drygala in Lutter, § 11 Rn 8).

21

Die schuldhafte Pflichtverletzung durch einen Verschmelzungsprüfer führt zu Schadensersatzansprüchen der beteiligten Rechtsträger. Bei fahrlässiger Pflichtverletzung ist der Schadensersatz nach § 323 Abs 2 S 1 HGB auf 1 Mio EUR beschränkt. Bei Pflichtverletzungen gegenüber einer AG, deren Aktien zum Handel im amtlichen Markt zugelassen sind, beträgt die Ersatzpflicht bei fahrlässiger Handlung maximal 4 Mio EUR. Bei vorsätzlicher Pflichtverletzung ist die Haftung der Verschmelzungsprüfer betragsmäßig nicht begrenzt. Nach Aufhebung der Verjährungsregelung in § 323 Abs 5 HGB gelten für die Verjährung die allg Verjährungsbestimmungen des BGB. Die Schadensersatzansprüche gegenüber den Verschmelzungsprüfern können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden, § 323 Abs 4 HGB.

22

Sind mehrere Verschmelzungsprüfer zu gemeinsamer Verschmelzungsprüfung bestellt, so haften sie als Gesamtschuldner (Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 23).

23

Wegen einer möglichen Strafbarkeit des Verschmelzungsprüfers vgl § 314.

§ 12 Prüfungsbericht

(1) ¹Die Verschmelzungsprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. ²Der Prüfungsbericht kann auch gemeinsam erstattet werden.

(2) ¹Der Prüfungsbericht ist mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis der Anteile, gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger als Gegenwert angemessen ist. ²Dabei ist anzugeben,

(3) § 8 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 5

II.Form des Berichts6, 7

III.Inhalt des Berichts8 – 26

IV.Geheimhaltung27, 28

V.Verzicht auf den Bericht29 – 31

Literatur:

Bayer Informationsrechte bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 1988, 323; Dirrigl Die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bei einer Verschmelzung als Problem der Verschmelzungsprüfung und der gerichtlichen Überprüfung (Teil I und II), WPg 1989, 413 und 454; Mertens Die Gestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht, AG 1990, 20; Priester Strukturänderungen – Beschlussvorbereitung und Beschlussfassung, ZGR 1990, 420; Rodewald Zur Ausgestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht – Transparenzgebot versus Unternehmensschutz, BB 1992, 237.

I. Allgemeines

1

In § 12 sind Form und Inhalt des Prüfungsberichts des Verschmelzungsprüfers geregelt.

2

Über den Prüfungsbericht teilen die Verschmelzungsprüfer den Anteilsinhabern das Ergebnis ihrer Verschmelzungsprüfung mit. Für die Anteilsinhaber ist der Verschmelzungsprüfungsbericht von zentraler Bedeutung, da die unabhängigen Prüfer ihnen als Voraussetzung für die Fassung des Verschmelzungsbeschlusses darüber berichten, ob der Verschmelzungsvertrag vollständig und richtig und insbes das Umtauschverhältnis angemessen ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 9; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 1). Der Prüfungsbericht ist damit neben dem Verschmelzungsbericht der Vertretungsorgane die wesentliche Informationsquelle für die Anteilsinhaber.

3

Bei AG, KGaA, eG und eV, die an einer Verschmelzung beteiligt sind, ist der Verschmelzungsprüfungsbericht von der Einberufung der Anteilseignerversammlung an, die über den Verschmelzungsvertrag beschließt, in den Geschäftsräumen des betreffenden Rechtsträgers zur Einsicht der Anteilsinhaber auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Anteilsinhaber unverzüglich und kostenlos eine Abschrift auch des Verschmelzungsprüfungsberichts zu erteilen (§§ 63, 82, 101). Bei der AG kann der Verschmelzungsprüfungsbericht (ebenso wie die übrigen auszulegenden Unterlagen) einem Aktionär mit dessen Einwilligung auf dem Weg der elektronischen Kommunikation übermittelt werden (§ 63 Abs 3 S 2). Ebenfalls bei der AG können Auslegung und Übermittlung entfallen, wenn die Unterlagen über die Internetseite der AG zugänglich sind (§ 63 Abs 4). Für GmbH oder PersHandelsGes, die an Verschmelzungen beteiligt sind, gibt es eine solche ausdrückliche Regelung nicht. Für die PersHandelsGes ist vielmehr in § 42 und für die GmbH in § 47 vorgesehen, dass der Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) und der Verschmelzungsbericht den Gesellschaftern mit der Einberufung der Verschmelzungsversammlung zu übersenden sind. Für die GmbH ist in § 49 weiter bestimmt, dass die Verschmelzung als Gegenstand der Beschlussfassung anzukündigen ist und dass die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf Verlangen jederzeit Auskunft über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der (anderen) beteiligten Rechtsträger zu geben haben. Da bei GmbH und PersHandelsGes, anders wie bei der AG, der KGaA, der eG und dem eV, eine Verschmelzungsprüfung vom Gesetz nicht zwingend angeordnet ist, ist die ausdrückliche gesetzliche Anordnung auch zur Übersendung des Verschmelzungsprüfungsberichts nicht erforderlich. Aus den allg Unterrichtungsvorschriften sowie aufgrund der Bedeutung der Verschmelzungsprüfung für die Anteilsinhaber ist jedoch bei Erstellung eines Verschmelzungsprüfungsberichts bei GmbH oder PersHandelsGes aufgrund analoger Anwendung der entspr Vorschriften für AG, KGaA, eG und eV die bei GmbH und PersHandelsGes bestehende Auskunfts- und Übersendungspflicht auf den Verschmelzungsprüfungsbericht auszudehnen. Auch bei diesen beiden Gesellschaftsformen ist damit ein Verschmelzungsprüfungsbericht zusammen mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung an die Anteilsinhaber zu übersenden (iE ebenso Mayer in Widmann/Mayer, 12 Rn 9; ZeidIer in Semler/Stengel, 12 Rn 2).

4

Im Verschmelzungsprüfungsbericht muss keine Aussage zum Verschmelzungsbericht gemacht werden, da der Verschmelzungsbericht nicht Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist (vgl § 9 Rn 17).

5

Die Vorschrift des § 12 gilt nach § 125 S 1 auch für die Aufspaltung und die Abspaltung. Gleichfalls anzuwenden ist § 12 für die Vermögensübertragung (vgl § 176 Abs 1, 177 Abs 1).

II. Form des Berichts

6

Die Verschmelzungsprüfer haben nach § 12 Abs 1 S 1 schriftlich über das Ergebnis ihrer Prüfung zu berichten.

7

Jeder Prüfer erstattet im Grundsatz seinen eigenen Bericht (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 6). Sind mehrere Prüfer bestellt, können sie nach § 12 Abs 1 S 2 auch einen gemeinsamen Prüfungsbericht erstatten. Ob sie einen gemeinsamen Bericht erstatten wollen, liegt in ihrem freien Ermessen (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 6; Drygala in Lutter, § 12 Rn 2; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 3; Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 2). Sind die Verschmelzungsprüfer nach § 10 Abs 1 S 2 auf gemeinsamen Antrag der Vertretungsorgane für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger gemeinsam bestellt, werden sie in aller Regel einen gemeinsamen Bericht abgeben, da dies der berufsüblichen Vorgehensweise der Wirtschaftsprüfer entspricht. Eine zwingende Verpflichtung zur Erstellung eines gemeinsamen Prüfungsberichts ergibt sich jedoch auch aus den Berufsgrundsätzen nicht.

III. Inhalt des Berichts

8

Zum Inhalt des Prüfungsberichts schreibt § 12 Abs 2 lediglich bestimmte Mindestangaben vor. Danach ist anzugeben, nach welchen Methoden das vorgeschlagene Umtauschverhältnis ermittelt worden ist und aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist. Wurden verschiedene Methoden angewandt, ist darzulegen, welches Umtauschverhältnis sich bei der Anwendung der verschiedenen Methoden ergeben würde. Zugleich ist darzulegen, welches Gewicht den verschiedenen Methoden bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses beigemessen wurde und welche Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger aufgetreten sind. Weiter ist in § 12 Abs 2 S 1 vorgegeben, dass der Prüfungsbericht mit einem Testat abzuschließen ist.

9

IÜ gibt das Gesetz für Inhalt und Aufbau des Verschmelzungsprüfungsberichts weder Vorgaben noch RL (diesbezügliche Empfehlungen hat das Institut der Wirtschaftsprüfer veröffentlicht – IdW [HFA] 6/88, WPg 1989, 42, 43; diese sind auch heute noch aktuell). Aufgrund fehlender gesetzlicher Vorgaben liegt es deshalb im Ermessen des Prüfers, wie er seinen Prüfungsbericht aufbaut. Inhaltlich muss der Prüfungsbericht vollständig und richtig sein. Er hat somit zu den iRd Verschmelzungsprüfung zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen Stellung zu nehmen und die Ergebnisse der Prüfung anzugeben (vgl zum Prüfungsbericht auch WP-HdB Bd II D Rn 64 ff).

10

Der Verschmelzungsprüfung unterliegt zum einen der Verschmelzungsvertrag selbst (oder sein Entwurf), der auf seinen nach § 5 geforderten Inhalt hin zu überprüfen ist (vgl unter § 9 Rn 12). Im Prüfungsbericht ist deshalb darauf einzugehen, ob der Verschmelzungsvertrag den gesetzlichen Anforderungen nach § 5 Abs 1 entspricht und danach vollständig und richtig ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 15). Soweit für die Verschmelzung durch Neugründung oder für einzelne Rechtsformen zusätzliche Anforderungen gestellt sind, ist im Prüfungsbericht ebenfalls darzulegen, ob diesen Anforderungen genüge getan wurde. Die Stellungnahme im Verschmelzungsprüfungsbericht umfasst auch die Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 9 zu den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen, da auch diese Angaben zu dem gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags gehören (ebenso Drygala in Lutter, § 12 Rn 3).

11

Die Prüfung des Umtauschverhältnisses ist zentraler Punkt einer Verschmelzungsprüfung (vgl § 9 Rn 18). Demzufolge ist im Verschmelzungsprüfungsbericht insbes auf das Ergebnis der Prüfung des Umtauschverhältnisses einzugehen. Auch der gesetzlich vorgeschriebene Mindestinhalt des Verschmelzungsprüfungsberichts bezieht sich auf diesen Punkt. Die Beurteilung einer ggf zu bezahlenden baren Zuzahlung bzw der Wert einer Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger ist gleichfalls in das Ergebnis der Prüfung einzubeziehen.

12

Für die Darstellung im Prüfungsbericht ist von Bedeutung, dass der Verschmelzungsprüfer nicht eigenständig das Umtauschverhältnis ermittelt. Vielmehr überprüft er das von den beteiligten Rechtsträgern errechnete Umtauschverhältnis in Bezug auf die angewandten Methoden und die Angemessenheit und Richtigkeit der angestellten Berechnungen (Drygala in Lutter, § 9 Rn 11; Mertens AG 1990, 20; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 5; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 30). Demzufolge nimmt der Verschmelzungsprüfer seine Prüfungshandlungen aufgrund des ihm vorgelegten Zahlenmaterials vor (die Vorlage des erforderlichen bzw zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses erforderlichen Zahlenmaterials kann er verlangen, § 11 Abs 1 S 1, S 4 iVm § 320 Abs 1 S 2, Abs 2 S 1 HGB). Eigene Ermittlungen braucht er nicht anzustellen. Er kann sich vielmehr auf Kontrollrechnungen beschränken (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 6). Entspr kann der Verschmelzungsprüfer dann in seinem Prüfungsbericht vorgehen. Es reicht aus, wenn er das von ihm gewonnene Erg darstellt. Umfangreiche Angaben über das seinen Ermittlungen zugrunde liegende Zahlenmaterial braucht er nicht zu machen. Es ist nicht erforderlich, dass die Anteilseigner aus den Angaben im Verschmelzungsprüfungsbericht selbstständig das Umtauschverhältnis errechnen können (Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 6; vgl dazu auch BGH ZIP 1990, 168, 169). Vielmehr genügt es, wenn der Verschmelzungsprüfer sein auf eigener Sachkunde beruhendes Erg darstellt (vgl dazu auch OLG Frankfurt AG 2010, 368).

13

Wenn sich bei der Überprüfung des Verschmelzungsvertrags auf Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen keine Beanstandungen ergeben haben, reichen kurze Ausführungen hierzu als Prüfungsfeststellungen aus. Sind Beanstandungen zu machen, sind die beanstandete Regelung und der Grund der Beanstandung darzulegen und zu begründen.

14

Nach Abs 2 S 2 Nr 1 und 2 ist im Verschmelzungsprüfungsbericht anzugeben, nach welchen Methoden das vorgeschlagene Umtauschverhältnis ermittelt worden ist und aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist. Methoden iSd Vorschrift sind die Methoden der Unternehmensbewertung. Allg anerkannte Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts sind die Ertragswertmethode sowie die Discounted-Cash-Flow-Methode (Ermittlung des Unternehmenswerts durch Diskontierung von Cash-Flows). Zu den Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts vgl iÜ § 5 Rn 53 ff und § 9 Rn 21. Methoden iSd Vorschrift sind nicht die der Bewertung zugrunde liegenden Wertansätze (Drygala in Lutter, § 12 Rn 5; aA Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 8; Dirrigl WPg 1989, 454, 457 ff; nach Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 17 sind unter Methode iSd § 12 Abs 2 S 2 Nr 1 sowohl die Bewertungsmethoden als auch die diesen zugrunde liegenden Wertansätze zu verstehen).

15

Wird die Ertragswertmethode oder die Discounted-Cash-Flow-Methode angewandt ist eine ins Einzelne gehende Begr darüber, warum die Methode zur Anwendung kommt, nicht erforderlich. Vielmehr reicht der Hinweis aus, dass es sich bei diesen Methoden um anerkannte und gängige Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts handelt, die im Normalfall angewendet werden können (Drygala in Lutter, § 12 Rn 4 mwN). Bei Anwendung des Ertragswertverfahrens oder eines Discounted-Cash-Flow-Verfahrens ist iÜ eine kurze Darstellung und Erläuterung der Methode an sich im Prüfungsbericht ausreichend. Eine ausführliche Erklärung ist entbehrlich. Insoweit kann auf den IdW-Standard „Grundsätze der Durchführung von Unternehmensbewertungen (IdW S1)“ verwiesen werden. IE gilt, dass die Ausführungen zur Erläuterung der angewandten Methode umso knapper gehalten werden können, je allg anerkannter die Methode ist. Die angewandte Bewertungsmethode ist deshalb ausführlicher darzustellen, wenn sie in der Praxis seltener zur Anwendung kommt. Ausführlicher darzustellen wären danach etwa die Liquidationswertmethode, die Substanzwertmethode oder eine Mittelwertmethode aus Ertragswert und Substanzwert.

16

Nach Abs 2 S 2 Nr 2 ist weiter anzugeben aus welchen Gründen die Anwendung der konkreten Methode angemessen ist. Auch insoweit gilt das vorstehend Ausgeführte. Für die im Normalfall angemessenen Verfahren, nämlich die Ertragswertmethode und die Discounted-Cash-Flow-Methode, kann die Begründung knapp gehalten werden. Werden andere Methoden angewandt, ist im Einzelnen zu begründen, warum im konkreten Fall die angewandte Methode angemessen ist. IÜ ist im Prüfungsbericht nur die angewandte Methode als solche und die Angemessenheit ihrer Anwendung darzulegen. Dabei hat der Verschmelzungsprüfer im Ausgangspunkt die von den beteiligten Rechtsträgern angewandte Methode zu akzeptieren. Er kann nicht von sich aus die Anwendung einer anderen Methode verlangen, wenn die von den beteiligten Rechtsträgern angewandte Methode zu einem angemessenen Ergebnis führt. Beanstandungen können sich deshalb nur ergeben, wenn die von den beteiligten Rechtsträgern zugrunde gelegte Methode unangemessen wäre.

17

IÜ ist zu berücksichtigen, dass für die Angemessenheit und Richtigkeit des Umtauschverhältnisses nicht zwingend die exakt zutreffenden Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger ermittelt werden müssen. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr das zutreffende Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander. Von daher ist in den Fällen, in denen in etwa gleiche Verhältnisse bei den beteiligten Rechtsträgern vorliegen, nicht unbedingt die angewandte Methode als solche entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, dass bei allen Rechtsträgern im Grundsatz die gleiche Methode angewandt wird (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 19; zur Anwendung unterschiedlicher Bewertungsmethoden im Einzelfall vgl § 5 Rn 47 sowie nachfolgend Rn 18).

18

Werden verschiedene Methoden zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses angewandt, ist nach Abs 2 S 2 Nr 3 im Prüfungsbericht insbes darzulegen, welches Umtauschverhältnis sich jeweils ergeben würde, wenn jede der angewandten Methoden allein zur Anwendung gekommen wäre. Hierbei ist auch anzugeben, welches Gewicht die einzelnen Methoden bei der Ermittlung des vorgeschlagenen Umtauschverhältnisses hatten. Methoden iSv Abs 2 S 2 Nr 3 sind die anerkannten Methoden der Unternehmensbewertung. Eine Darstellung nach Abs 2 S 2 Nr 3 ist also nur dann erforderlich, wenn mehrere dieser Methoden (also zB die Ertragswertmethode und die Substanzwertmethode) nebeneinander angewandt wurden. Keine Darstellung nach Abs 2 S 2 Nr 3 ist hingegen notwendig, wenn innerhalb einer anerkannten Bewertungsmethode die Wertansätze unterschiedlich berechnet wurden (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 24; Drygala in Lutter, § 12 Rn 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 16). Eine Kombination von Bewertungsmethoden ist in der Praxis eher die Ausnahme. Kommen verschiedene Methoden zur Anwendung, ist im Prüfungsbericht darzulegen, warum dies gemacht wurde. Wird – wie im Regelfall – nur eine Bewertungsmethode angewandt, reicht im Prüfungsbericht der Hinweis aus, dass die Bewertung einheitlich nach der jeweiligen Methode erfolgt ist.

19

Ergänzend ist im Prüfungsbericht auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger hinzuweisen (Abs 2 S 2 Nr 3 aE). Eine besondere Schwierigkeit liegt vor, wenn sie für das Umtauschverhältnis, die bare Zuzahlung oder die Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger wesentlich ist (Mayer in Widmann/Mayer § 12 Rn 25; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 11). Bes Schwierigkeiten können etwa in bes Fallgestaltungen, die die Anwendung verschiedener Bewertungsmethoden notwendig machen, liegen. Bes Schwierigkeiten können aber auch darin bestehen, dass Informationen, die die Verschmelzungsprüfer angefordert haben, nicht oder nur unzureichend beigebracht worden sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 25). Dies kann in Bezug auf ausländische Gesellschaften der Fall sein, muss sich aber nicht auf diese beschränken. Denkbar ist auch, dass über inländische Unternehmen der beteiligten Rechtsträger nicht hinreichend Auskunft erteilt wurde.

20

Der Verschmelzungsprüfungsbericht ist ein Ergebnisbericht (Mayer in Widmann/Mayer § 12 Rn 12; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 11, 18; Priester ZGR 1990, 420, 431; Rodewald BB 1992, 237, 241). Somit ist nicht der Prüfungsgang als solcher darzustellen. Auch müssen die Zahlen, aus denen die Unternehmenswerte abgeleitet werden, nicht in den Prüfungsbericht aufgenommen werden. Die gegenteilige Ansicht, die auch die Aufnahme der tatsächlichen Verhältnisse in den Prüfungsbericht fordert, aufgrund derer die Verschmelzungsprüfer zu ihrem Prüfungsergebnis kommen (so zB OLG Karlsruhe WM 1989, 1134, 1139; Bayer AG 1988, 323, 328), ist zu weitgehend und hat im Gesetz keine Stütze. Die Anteilsinhaber müssen nicht in die Lage versetzt werden, ihrerseits aufgrund lückenloser Angaben im Verschmelzungsprüfungsbericht die Verschmelzungsprüfer kontrollieren zu können. Vielmehr kontrolliert der Verschmelzungsprüfer iRd Verfahrens den Verschmelzungsvertrag und insbes die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und berichtet, wie es der Gesetzeswortlaut in § 12 Abs 1 S 1 ausdrücklich fordert, über das Ergebnis seiner Prüfung (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 14; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 13; Drygala in Lutter, § 12 Rn 7; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 7).

21

Der Prüfungsbericht ist nach § 12 Abs 2 S 1 mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis (und ggf die Höhe der baren Zuzahlung oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) als Gegenwert angemessen ist (zu Formulierungsvorschlägen WP-HdB Bd II D Rn 84; IdW, WPg 1989, 42, 44; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 25). Das Testat ist ggf dahingehend zu erweitern bzw inhaltlich einzuschränken, dass die Beurteilung des Verschmelzungsprüfers über eine ggf vorliegende Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses bzw über bestehende Fehler iRd Verschmelzungsvertrags deutlich zum Ausdruck kommt (gegen die Verwendung des Begriffes „Testat“ in vorliegendem Zusammenhang Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 11). Im Verschmelzungsprüfungsbericht sind in diesen Fällen die Gründe für die Erweiterung bzw Einschränkung – und ggf für die Verweigerung – des Testats darzulegen. Wird kein Testat erteilt oder wird das Testat eingeschränkt, ist dies zunächst ohne Folgen. Es ist Sache der Anteilsinhaber darüber zu entscheiden, ob sie trotz fehlendem oder eingeschränktem Testat den Verschmelzungsbeschluss fassen (Drygala in Lutter, § 12 Rn 14; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 29; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 34).

22

Es ist weder iRd Prüfungsberichts noch iRd Testats Aufgabe des Verschmelzungsprüfers, ein zutreffendes Umtauschverhältnis zu ermitteln. Der Verschmelzungsprüfer hat vielmehr lediglich das Erg seiner Prüfung im Prüfungsbericht festzuhalten. Es obliegt dann den Anteilsinhabern, iRd zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse hieraus die ihrer Meinung nach notwendigen Folgerungen zu ziehen.

23

Ist das Umtauschverhältnis unangemessen, müssen die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gegen den Verschmelzungsbeschluss als solchen vorgehen und ihn anfechten bzw – bei PersGes – für nichtig erklären lassen. Dies setzt voraus, dass sie gegen die Verschmelzung stimmen. Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers haben nicht die Möglichkeit, die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses iR eines Spruchverfahrens geltend zu machen, § 14 Abs 2.

24

Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers können die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses (nur) iR eines Spruchverfahrens geltend machen, § 14 Abs 2. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass sie gegen die Verschmelzung als solche stimmen. Es ist nicht treuwidrig für die Verschmelzung zu stimmen und dennoch das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren anzufechten. Vielmehr kann ein Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers die Verschmelzung im Grundsatz unternehmerisch gut heißen und deshalb für die Verschmelzung stimmen. Bei Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses muss es ihm jedoch unbenommen bleiben, eine angemessene Umtauschrelation über das Spruchverfahren herbeizuführen (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 31; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 30).

25

Fehlt ein notwendiger Prüfungsbericht oder ist er nicht ordnungsgemäß, kann das Verschmelzungsverfahren dennoch durchgeführt werden. Ein gefasster Verschmelzungsbeschluss ist jedoch anfechtbar bzw – bei PersGes – nichtig (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 18; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 3; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 34). Wird der Beschl dennoch gefasst, die Anfechtung bzw Nichtigkeit jedoch nicht geltend gemacht und trägt das Registergericht die Verschmelzung ein, ist die Verschmelzung wirksam.

26

Ergänzend zum Prüfungsbericht und für interne Zwecke hat der Verschmelzungsprüfer wie bei Abschlussprüfungen Arbeitspapiere zu führen, in denen insbes die Herleitung des Prüfungsergebnisses, die Prüfungsfeststellungen und die Prüfungshandlungen festzuhalten sind (vgl hierzu Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 8).