Umwandlungsgesetz

III. Bestellungsverfahren

25

Für das Verfahren gilt nach Abs 3 das FamFG , falls in den Abs 4 und 5 nichts anderes bestimmt ist.

26

Die Einleitung des Verfahrens erfolgt durch die Antragstellung eines Vertretungsorgans eines an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers (es besteht kein Anwaltszwang). Die Antragstellung erfolgt schriftlich (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 10; Drygala in Lutter, § 10 Rn 9) an das zuständige Gericht (§§ 2, 5 FamFG). Der Antrag sollte unterzeichnet werden. Die ebenfalls denkbare Variante der Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle kommt in der Praxis nicht vor. Im Antrag selbst muss das Begehren auf Bestellung eines Verschmelzungsprüfers deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Der Sachverhalt unter Bezeichnung der beteiligten Rechtsträger und ihrer Rechtsform ist zu schildern (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 12). Für das Gericht muss sich aus dem Antrag ergeben, dass eine Prüfung und damit die Bestellung eines Verschmelzungsprüfers notwendig sind. Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf müssen dem Antrag nicht beigefügt werden, wenn sich aus der Sachverhaltsschilderung im Antrag hinreichend deutlich die Notwendigkeit der Verschmelzungsprüfung ergibt (aA Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 11.4; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 19). Vielfach wird bereits aus Zeitgründen bei Antragstellung der Verschmelzungsvertrag bzw sein Entwurf noch nicht fertig ausformuliert vorliegen. Der Antrag kann den Vorschlag auf Bestellung eines bestimmten Prüfers enthalten (Drygala in Lutter, § 10 Rn 10; Zeidler in Semler/Stengel, § 10 Rn 8). Für diesen Fall sollten ergänzende Ausführungen über die Sachkunde des Prüfers und insbes über seine Unabhängigkeit und seine etwaigen früheren Tätigkeiten für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger in dem Antrag gemacht werden (vgl hierzu auch die Ausführungen unter Rn 5, 16).

27

Für das gerichtliche Verfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG. Im Rahmen seiner Prüfung hat das Gericht die formellen Voraussetzungen des Antrags sowie die Frage zu prüfen, ob für den antragstellenden Rechtsträger eine Prüfung vorgeschrieben ist.

28

Bei der Auswahl des zu bestellenden Prüfers hat das Gericht darauf zu achten, dass der Prüfer die Anforderungen des § 11 iVm §§ 319 Abs 1–4, 319a Abs 1 und und 319b Abs 1 HGB erfüllt.

29

Das Gericht entscheidet durch Beschl. Im Entscheidungstenor sind der bestellte Prüfer sowie der zu prüfende Verschmelzungsvorgang zu benennen. Eine Begr des Beschl ist dann nicht notwendig, wenn dem Antrag stattgegeben wird (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 16). Ein stattgebender Beschl liegt auch dann vor, wenn nicht die vorgeschlagene, sondern eine andere Person zum Verschmelzungsprüfer bestellt wird (Drygala in Lutter, § 10 Rn 11). Ein solcher Vorschlag ist lediglich eine Anregung an das Gericht. Ein Anspruch auf einen bestimmten Verschmelzungsprüfer besteht nicht. Entsprechendes gilt, wenn einem Antrag auf einen gemeinsamen Verschmelzungsprüfer nach Abs 1 S 2 nicht stattgegeben wird und stattdessen für die betroffenen Rechtsträger gesonderte Prüfer bestellt werden. Der stattgebende Beschl ist unanfechtbar (eine Beschwerde gegen einen stattgebenden Beschl wäre unzulässig, Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 25). Lediglich der zurückweisende Beschl, gleichgültig ob der Antrag als unzulässig oder als unbegründet zurückgewiesen wird, ist mit einer Begr zu versehen, da gegen ihn das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist. Fehlt die erforderliche Begr, bleibt dies allerdings folgenlos. Insbes wird die Rechtsmittelfrist nicht gehemmt (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 16).

30

Die Entsch ist nach § 41 FamFG bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt gegenüber dem antragstellenden Rechtsträger, da nur er als derjenige iSv § 7 Abs 1 FamFG anzusehen ist, für welchen der Beschl seinem Inhalt nach bestimmt ist. Weiter ist eine Bekanntmachung gegenüber dem Verschmelzungsprüfer vorzunehmen (Drygala in Lutter, § 10 Rn 12; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 15.1). Bei stattgebender Entsch erfolgt die Bekanntmachung durch formlose Übersendung, bei Ablehnung des Antrags durch Zustellung nach §§ 166 ff ZPO (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 17; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 15.2).

31

Gegen einen ablehnenden Beschl ist nach Abs 4 S 1 das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Beschwerdeberechtigt sind lediglich die Antragsteller für den Fall der Zurückweisung ihres Antrags (nicht antragstellende Rechtsträger oder Prüfer sind nicht beschwerdeberechtigt). Die Beschwerdefrist beträgt einen Monat, gerechnet ab Bekanntgabe der Entsch, § 63 Abs 1 und 3 FamFG. Bei mehreren Antragstellern ist die Beschwerdefrist für jeden gesondert zu berechnen (Drygala in Lutter, § 10 Rn 19). Die Beschwerde kann nach Abs 4 S 2 nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Der Anwaltszwang ist beschränkt auf die Beschwerdeeinlegung. IÜ ist für die Führung des Verfahrens ein Anwalt nicht vorgeschrieben (Drygala in Lutter, § 10 Rn 20).

32

Über die Beschwerde entscheidet das OLG, § 119 Abs 1 Nr 2 GVG. Nach Abs 5 kann durch die Landesregierung bzw die von ihr ermächtigte Landesjustizverwaltung die Entsch über die Beschwerde für mehrere Oberlandesgerichte bei einem OLG konzentriert werden. Von dieser Möglichkeit haben Bayern (zuständig: OLG München), Nordrhein-Westfalen (zuständig: OLG Düsseldorf) sowie Rheinland-Pfalz (zuständig: OLG Zweibrücken) Gebrauch gemacht (vgl die Nachweise bei Drygala in Lutter, Rn 21).

33

Die Divergenzvorlage an den BGH nach § 10 Abs 6 S 2 UmwG aF iVm § 28 Abs 2 und 3 FGG wurde durch das FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008 gestrichen. Nach §§ 70 ff FamFG ist aber eine allgemeine Rechtsbeschwerde möglich, die vom OLG zugelassen werden muss (bei grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung).

34

Die LG sind nicht nur für die Auswahl und Bestellung eines Verschmelzungsprüfers zuständig. Vielmehr ist ihre Zuständigkeit auch für ein etwa nachfolgendes Spruchverfahren, in dem das Umtauschverhältnis überprüft werden soll, gegeben. Der Gesetzgeber sieht in dieser Doppelzuständigkeit den Vorteil, dass im Spruchverfahren die Einholung eines Obergutachtens unterbleiben und damit Verfahrensverzögerungen begrenzt werden können. Die vom Gesetzgeber gewünschten Effekte dürften kaum eintreten, da die gerichtliche Durchführung des Spruchverfahrens von Auswahl und Bestellung eines Verschmelzungsprüfers deutlich verschieden sind. Zwar hat das Gericht bei Auswahl und Bestellung des Verschmelzungsprüfers sorgfältig auf die notwendige Sachkunde und Unabhängigkeit des Prüfers zu achten. Da die Verschmelzungsprüfung jedoch lediglich die von den Unternehmen vorgegebenen Wertansätze und Methoden auf ihre Vertretbarkeit untersucht, iRd Spruchverfahrens jedoch der „richtige“ Unternehmenswert ermittelt werden muss, ist schon aufgrund der unterschiedlichen Zielrichtungen von Verschmelzungsprüfung und Wertermittlung im Spruchverfahren ersichtlich, dass die Verschmelzungsprüfung trotz Auswahl des Prüfers durch das Gericht ein Gutachten in einem Spruchverfahren nicht ersetzten kann (zu Verbesserungsmöglichkeiten bei der Begutachtung im Spruchverfahren durch sachverständigen Prüfer bzw Sachverständigen vgl Noack ZRP 2015, 81, 82).

35

Auch die Kenntnis des Verschmelzungsvorgangs aus der Entsch über die Prüferbestellung dürfte keine Erleichterung für ein ggf später durchzuführendes Spruchverfahren mit sich bringen.

§ 11 Stellung und Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer

(1) ¹Für die Auswahl und das Auskunftsrecht der Verschmelzungsprüfer gelten § 319 Abs. 1 bis 4, § 319b Abs. 1, § 319a Abs. 1, § 320 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. ²Soweit Rechtsträger betroffen sind, für die keine Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses besteht, gilt Satz 1 entsprechend. ³Dabei findet § 267 Abs. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs für die Umschreibung der Größenklassen entsprechende Anwendung. ⁴Das Auskunftsrecht besteht gegenüber allen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und gegenüber einem Konzernunternehmen sowie einem abhängigen und einem herrschenden Unternehmen.

(2) ¹Für die Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer, ihrer Gehilfen und der bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft gilt § 323 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. ²Die Verantwortlichkeit besteht gegenüber den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und deren Anteilsinhabern.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 3

II.Auswahl des Verschmelzungsprüfers4 – 15

III.Auskunftsrecht des Verschmelzungsprüfers16 – 19

IV.Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers20 – 23

Literatur:

Ebke/Scheel Die Haftung des Wirtschaftsprüfers für fahrlässig verursachte Vermögensschäden Dritter, WM 1991, 389; Ganske Relevante Regelungen für Wirtschaftsprüfer im neuen Umwandlungsrecht, WPg 1994, 157; Quick Die Haftung des handelsrechtlichen Abschlussprüfers, BB 1992, 1675; Schmitz Die Verschmelzungsprüfung gem § 340b AktG, 1993.

I. Allgemeines

1

Die Bestimmungen in § 11 regeln die Auswahl des Verschmelzungsprüfers einschl der an ihn zu stellenden Anforderungen, das Auskunftsrecht des Verschmelzungsprüfers sowie seine Verantwortlichkeit und Haftung.

2

Die beim Verschmelzungsprüfer vorausgesetzten Berufsqualifikationen und an seine Unabhängigkeit zu stellenden Anforderungen ergeben sich durch die in § 11 Abs 1 S 1 vorgenommenen Verweisungen aus dem HGB. Aufgrund der ausschließlichen Bestellungskompetenz des Gerichts ist eine deutlich bessere Einhaltung dieser Vorschriften im Vergleich zur früher geltenden Rechtslage gewährleistet, bei der der Verschmelzungsprüfer auch durch die gesetzlichen Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger bestellt werden konnte.

3

Aufgrund der Verweisung in § 125 S 1 gelten die Bestimmungen des § 11 auch für Abspaltungen und Aufspaltungen (bei einer Ausgliederung findet keine Prüfung statt) und über §§ 176, 177 für die Vermögensübertragung.

II. Auswahl des Verschmelzungsprüfers

4

Für die Auswahl des Verschmelzungsprüfers gelten über die Verweisung in Abs 1 S 1 die Bestimmungen der §§ 319 Abs 1–4, 319a Abs 1 und § 319b Abs 1 HGB. Über Abs 1 S 2 und 3 gelten die Bestimmungen auch für Rechtsträger, für die keine Pflicht zur Prüfung von Jahresabschlüssen besteht (insbes also für sog kleine KapGes, für PersHandelsGes mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter und für Vereine).

5

Als Grundsatz ist in § 319 Abs 1 S 1 HGB ausgeführt, dass Verschmelzungsprüfer (Abschlussprüfer) Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein können (müssen). Verschmelzungsprüfer für mittelgroße GmbH oder mittelgroße PersGes können auch vereidigte Buchprüfer oder Buchprüfungsgesellschaften sein (§ 319 Abs 1 S 2 HGB). Für kleine Gesellschaften ist keine ausdrückliche Regelung getroffen. Da Abweichungen vom Grundsatz, dass Verschmelzungsprüfer nur Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein können, lediglich für die GmbH und die PersHandelsGes getroffen sind, findet für alle übrigen Rechtsformen der Grundsatz von § 319 Abs 1 S 1 HGB Anwendung. Das bedeutet, dass Verschmelzungsprüfer für eine kleine AG oder KGaA nur ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein kann. Da hingegen eine Ausnahme für die mittelgroße GmbH und die mittelgroße PersHandelsGes besteht, muss diese Ausnahmeregelung erst recht für die kleine GmbH oder die kleine PersHandelsGes gelten. Für diese können somit, wie für entspr mittelgroße Gesellschaften, vereidigte Buchprüfer oder Buchprüfungsgesellschaften als Verschmelzungsprüfer tätig sein (ebenso Drygala in Lutter, § 11 Rn 3; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 11 Rn 8; Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 2 und Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 7 differenzieren hier hingegen ausschließlich nach Größenklassenkriterien: alle mittelgroßen (ausgenommen AG) und kleinen Gesellschaften, also auch die kleine AG, sollen auch von vereidigten Buchprüfern, große Gesellschaften nur von Wirtschaftsprüfern bzw Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geprüft werden können).

6

Für die notwendige Berufsqualifikation eines Verschmelzungsprüfers gilt somit Folgendes: Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften können für Rechtsträger jeder Rechtsform und jeder Größe Verschmelzungsprüfer sein. Die Berufsqualifikation des Wirtschaftsprüfers oder der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist zwingend erforderlich für die Verschmelzungsprüfung bei allen AG, allen KGaA, großen GmbH und großen PersHandelsGes (sowie bei allen übrigen Rechtsträgern, die nicht Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft sind). Bei mittelgroßen und kleinen GmbH sowie bei mittelgroßen und kleinen PersHandelsGes können auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften als Verschmelzungsprüfer bestellt werden. Sonderregelungen gelten nach § 81 für die Verschmelzung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften. Hier ist zwingend das Gutachten des Prüfungsverbandes einzuholen; Prüfungstätigkeiten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigten Buchprüfern und Buchprüfungsgesellschaften sind ausgeschlossen.

7

Nach § 319 Abs 1 S 3 HGB müssen die als Verschmelzungsprüfer tätigen Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und vereidigten Buchprüfer die Bescheinigung über die Teilnahme an der Qualitätskontrolle nach § 57a WPO haben (sog Peer Review). Fehlt die Bescheinigung und wurde auch eine Ausnahmegenehmigung durch die Wirtschaftsprüferkammer nicht erteilt, darf eine Verschmelzungsprüfung von dem betroffenen Prüfer (Prüfungsgesellschaft) nicht durchgeführt werden. Ein bes Sachverstand (§ 9 Abs 1) muss hingegen nicht nachgewiesen werden. Bei denjenigen, die die Voraussetzungen des § 11 Abs 1 erfüllen, wird der bes Sachstand vorausgesetzt.

8

Personen, bei denen die Ausschlussgründe von § 319 Abs 2–4, § 319a Abs 1 und § 319b Abs 1 HGB vorliegen, können nicht zum Verschmelzungsprüfer bestellt werden. Es reicht aus, wenn der Ausschlussgrund in Bezug auf einen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger besteht; dies muss nicht notwendigerweise der Rechtsträger sein, bei dem der Prüfer die Verschmelzungsprüfung durchführt (Drygala in Lutter, § 11 Rn 4).

9

Durch das BilanzrechtsreformG vom 3.8.2005 wurde § 319 HGB geändert und § 319a HGB neu in das HGB eingefügt. Die Ausschlussgründe wurden durch das BilanzrechtsreformG erweitert und neu gefasst. § 319b HGB wurde durch das BilMoG vom 25.5.2009 (BGBI I 2009, 1102) in das HGB – unter Ergänzung der Verweisung in Abs 1 – aufgenommen.

10

Nach § 319 Abs 2 HGB ist derjenige als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, bei dem Gründe, insbes Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Vor dem Hintergrund dieser geänderten Fassung des § 319 Abs 2 HGB sind auch die zu dem vorliegenden Fragenkomplex ergangenen Entsch zu bewerten. Dies gilt zum einen für die Frage, ob ein Abschlussprüfer zum Verschmelzungsprüfer bestellt werden kann (so LG München I ZIP 1999, 2152 und die hM, vgl statt aller Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 18; Drygala in Lutter, § 11 Rn 4; Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 7). Dies gilt weiter für die Entsch des BGH v 25.11.2002 – II R 49/01 (DB 2003, 383), wonach als Abschlussprüfer tätig sein kann, wer zuvor bei der Verschmelzung als Bewerter tätig war.

11

Durch § 319 Abs 2 HGB soll umfassend einer Befangenheit des Abschlussprüfers und damit, über die Verweisung in § 11 Abs 1, des Verschmelzungsprüfers begegnet werden. Bereits daraus ergibt sich, dass ein Wirtschaftsprüfer, der im Zuge der Verschmelzung als Bewerter oder Berater (in steuerlicher oder rechtlicher oder auch organisatorischer Hinsicht) tätig war, nicht Verschmelzungsprüfer sein kann (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 5). Da der Verschmelzungsprüfer die Ordnungsmäßigkeit des Verschmelzungsvertrags und die Richtigkeit des Umtauschverhältnisses zu prüfen hat, wäre hier stets das Risiko gegeben, dass der Verschmelzungsprüfer iRd Verschmelzungsprüfung seine eigene frühere Tätigkeit zu beurteilen hat. Gleiches gilt aber auch für die frühere Tätigkeit eines Verschmelzungsprüfers als Abschlussprüfer bei einem der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger oder eines seiner Konzernunternehmen. Da für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses und damit auch für dessen Überprüfung die Jahresabschlüsse der beteiligten Gesellschaften jedenfalls mit heranzuziehen sind und es damit auf ihre Ordnungsmäßigkeit und Richtigkeit ankommt, besteht auch insoweit das Risiko, dass ein Verschmelzungsprüfer im Zuge der Verschmelzung seine eigenen Abschlusstätigkeiten zu bewerten hätte (für den Abschlussprüfer nicht generell ablehnend, sondern auf die Umstände des Einzelfalls abstellend Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 11 Rn 17). IÜ ist davon auszugehen, dass die für Auswahl und Bestellung zuständigen Gerichte die entspr Bestimmungen eher extensiv auslegen werden, um eine Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers und damit die Richtigkeit der Verschmelzungsprüfung nicht zu gefährden.

12

Ein Prüfer ist weiter als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, wenn kapitalmäßige, finanzielle, gesellschaftsrechtliche oder arbeitsrechtliche Beziehungen von einigem Gewicht zwischen dem Prüfer und einem beteiligten Rechtsträger bestehen (§ 319 Abs 3 Nr 1 und 2 HGB). Ein Ausschluss als Verschmelzungsprüfer ist auch dann gegeben, wenn bestimmte und in § 319 Abs 3 Nr 3 HGB definierte Tätigkeiten vom Verschmelzungsprüfer für einen der beteiligten Rechtsträger ausgeführt wurden. Nach § 319 Abs 3 Nr 3 HGB kann außerdem Verschmelzungsprüfer nicht sein, wer in den letzten fünf Jahren vor der Prüfung jährlich mehr als 30 % der Einnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von einem an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger oder von einem Unternehmen, an dem einer dieser Rechtsträger zu mehr als 20 % beteiligt ist, bezogen hat.

13

Durch das BilanzrechtsreformG wurden über § 319a HGB weitere Ausschlussgründe für die Prüfer von Unternehmen, die einen organisierten Markt iSv § 2 Abs 5 WpHG in Anspruch nehmen, in das Gesetz eingefügt. Erfasst sind damit Kapitalmarktunternehmen. Die Ausschlussgründe des § 319a HGB ergänzen bzw verschärfen die Ausschlussgründe nach § 319 Abs 2 und 3 HGB. § 319a Abs 1 Nr 1 HGB verschärft die Regelung nach § 319 Abs 3 Nr 5 HGB. Ein Ausschluss ist bereits gegeben, wenn mehr als 15 % der Gesamteinnahmen aus beruflicher Tätigkeit (nach § 319 Abs 3 Nr 5 HGB 30 %) von einem an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger bzw einem mit diesem verbundenen Unternehmen bezogen werden. Von der Verschmelzung ausgeschlossen ist außerdem ein Prüfer, der für einen beteiligten Rechtsträger Rechts- oder Steuerberatungsleistungen erbracht hat, die sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage für die Verschmelzung oder in einem der Verschmelzung zugrunde liegenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 6). Ausgeschlossen ist ferner ein Wirtschaftsprüfer, der bereits in sieben oder mehr Fällen einen Bestätigungsvermerk für einen Jahresabschluss erteilt hat. Für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften stellt Letzteres regelmäßig keinen Ausschlussgrund dar, da der Ausschlussvorschrift bereits durch einen Prüferwechsel begegnet werden kann.

14

Durch den durch das BilMoG (BGBl I 2009, 1102) eingefügten § 319b HGB soll, wie von der Abschlussprüferrichtlinie vorgeschrieben, die netzwerkweite Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers (Abschlussprüfer) sichergestellt werden. Nach § 319b Abs 1 HGB ist deshalb derjenige als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, bei dem ein Mitglied seines Netzwerks einen Ausschlussgrund nach §§ 319 Abs 2, Abs 3 S 1 Nr 1-4, Abs 3 S 2, Abs 4 HGB oder nach § 319a Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 HGB erfüllt. Hierbei sind die Tatbestände nach §§ 319 Abs 3 S 1 Nr 3 HGB oder §§ 319a Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 HGB absolute Ausschlussgründe, der Prüfer kann bei ihrem Vorliegen also nicht als Abschlussprüfer tätig sein. In den übrigen Fällen ist ein Tätigwerden dann zulässig, wenn das Netzwerkmitglied auf die Verschmelzungsprüfung keinen Einfluss nehmen kann. Der Begriff des Netzwerks ist in § 319b S 2 HGB definiert. Ein Netzwerk liegt danach vor, wenn Personen bei ihrer Berufsausübung zur Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen für eine gewisse Dauer zusammenwirken. Die gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen müssen also bei der Berufsausübung bestehen. Kriterien für ein Netzwerk können nach Art 2 Nr 7 der Abschlussprüferrichtlinie auch sein (das Vorliegen eines Kriteriums reicht aus) gemeinsames Eigentum, gemeinsame Kontrolle, gemeinsame Geschäftsführung, gemeinsame Marke, gemeinsame fachliche Ressourcen. Auf die rechtliche Ausgestaltung des Netzwerks kommt es nicht an.

15

Wird eine Person zum Verschmelzungsprüfer bestellt, die nicht die erforderliche Berufsqualifikation aufweist oder liegt ein Verstoß gegen eine Unvereinbarkeitsbestimmung vor, führt dies zur Unwirksamkeit der Verschmelzungsprüfung. Eine Verschmelzungsprüfung im rechtlichen Sinn hat dann nicht stattgefunden. Ein dennoch gefasster Verschmelzungsbeschluss ist anfechtbar. Wird die Verschmelzung dennoch eingetragen, werden die Mängel geheilt (vgl hierzu auch die Ausführungen unter § 10 Rn 9).