Umwandlungsgesetz

2. Heilung von Mängeln

64

Eine Heilung von Mängeln des Verschmelzungsberichts durch mündliche Auskünfte in der Gesellschafter- bzw Hauptversammlung ist nicht möglich (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 35 mwN).

§ 9 Prüfung der Verschmelzung

(1) Soweit in diesem Gesetz vorgeschrieben, ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen.

(2) Befinden sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers, so ist eine Verschmelzungsprüfung nach Absatz 1 nicht erforderlich, soweit sie die Aufnahme dieses Rechtsträgers betrifft.

(3) § 8 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 11

II.Gegenstand und Umfang der Verschmelzungsprüfung12 – 27

III.Unterbleiben einer Verschmelzungsprüfung28 – 33

Literatur:

Bayer 1000 Tage Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Becker Die gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 1988, 223; Dirrigl Neue Rechtsprechung zur Verschmelzung und die Verschmelzungsprüfung, WPg 1989, 617; Engelmeyer Die Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Verschmelzungs- und Spaltungsprüfung, WPg 1996, 732; Fleischer/Bong Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen zwischen Geschäftsleiterermessen und Gerichtskontrolle, NZG 2013, 881; Ganske Berufsrelevante Regelungen für Wirtschaftsprüfer im neuen Umwandlungsrecht, WPg 1994, 157; Hoffmann-Becking Das neue Verschmelzungsrecht in der Praxis, FS Fleck, 1988, S 105; Leuering Die parallele Angemessenheitsprüfung durch den gerichtlich bestellten Prüfer, NZG 2004, 606; Priester Strukturänderungen – Beschlussvorbereitung und Beschlussfassung, ZGR 1990, 420; Rodewald Zur Ausgestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht – Transparenzgebot versus Unternehmensschutz, BB 1992, 237; Winter Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, Verschmelzungsbericht/-prüfung, in Lutter (Hrsg), Kölner Umwandlungsrechtstage, 1995, S 25; Zimmermann Verschmelzungsprüfung bei der GmbH-Verschmelzung, FS Brandner, 1996, S 167.

I. Allgemeines

1

In § 9 ist zusammen mit den Regelungen in den §§ 10–12 die Prüfung für sämtliche Verschmelzungsarten geregelt (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 1; Drygala in Lutter, § 9 Rn 5). Demgemäß sieht § 9 Abs 1 vor, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen ist, soweit das UmwG eine Prüfung vorschreibt. Die §§ 9 ff regeln somit nur die Verschmelzungsprüfung an sich. Ob eine solche Prüfung stattzufinden hat, ergibt sich nicht aus § 9. Die Frage, ob eine Verschmelzungsprüfung durchzuführen ist, ist vielmehr den speziellen Vorschriften für die Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen zu entnehmen. Auswahl und Qualifikation des Verschmelzungsprüfers regeln die §§ 10 und 11.

2

Für die Prüfung von Verschmelzungen sind vier Möglichkeiten zu unterscheiden. Zum einen ist bei bestimmten Verschmelzungsfällen überhaupt keine Prüfung vorgesehen. Sodann gibt es Verschmelzungsfälle, bei denen eine Verschmelzungsprüfung nur auf Antrag stattfindet. Bei weiteren Fällen ist eine Prüfung vorgeschrieben; auf die Prüfung kann jedoch verzichtet werden. Letztendlich hat bei einzelnen Verschmelzungsfällen zwingend eine Prüfung stattzufinden; eine Verzichtsmöglichkeit besteht dort nicht (vgl hierzu die tabellarische Übersicht bei Stoye-Benk Teil 3 Rn 22).

3

Eine Verschmelzungsprüfung ist zum einen in den eher seltenen Fällen der Verschmelzung von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden sowie von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit nicht vorgesehen. Keine Verschmelzungsprüfung gibt es ferner bei der Verschmelzung von KapGes mit dem Vermögen ihres Alleingesellschafters in Gestalt einer natürlichen Person. Außerdem sieht das Gesetz eine Verschmelzungsprüfung bei der Verschmelzung von PersGes dann nicht vor, wenn der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf. Dies ist die grds Regelung für den Fall der Verschmelzung von PersGes, so dass hier für den gesetzlichen Regelfall eine Verschmelzungsprüfung nicht stattfindet.

4

Lediglich auf Antrag findet eine Verschmelzungsprüfung statt bei der Verschmelzung von GmbH (§ 48; ausf zur Verschmelzungsprüfung bei der Verschmelzung von GmbH Zimmermann FS Brandner, S 167) und bei der Verschmelzung von PersGes, sofern im letzteren Fall der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter vorsieht (§§ 44, 43 Abs 2). Gleiches wie bei der PersGes gilt nach § 45e auch für die PartGes. Für die Verpflichtung zur Prüfung reicht es in allen diesen Fällen aus, wenn ein Gesellschafter das Verlangen auf Prüfung stellt. Das Verlangen muss innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zugang der Verschmelzungsunterlagen bei dem Gesellschafter gestellt werden (§§ 44, 48). Bei Verschmelzungen unter Beteiligung eines eingetragenen Vereins muss eine Prüfung durchgeführt werden, wenn mindestens 10 % der Mitglieder sie schriftlich verlangen (§ 100 S 2).

5

Des Weiteren sieht das UmwG in verschiedenen Fällen eine Verpflichtung zur Verschmelzungsprüfung vor, wobei die beteiligten Anteilseigner jedoch auf die Prüfung verzichten können. Derartige Pflichtprüfungen bestehen bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer AG (§ 60), einer KGaA (§ 78) und eines wirtsch Ver (§ 100 S 1).

6

Prüfungspflicht ohne dass auf die Verschmelzungsprüfung verzichtet werden kann besteht bei der Verschmelzung von eingetragenen Genossenschaften (§ 81), bei denen stets ein Gutachten ihres genossenschaftlichen Prüfungsverbands erforderlich ist.

7

Ist eine Barabfindung zu gewähren bzw anzubieten, ist diese nach § 30 Abs 2 S 1 stets durch einen Verschmelzungsprüfer zu prüfen. Die Berechtigten können nach § 30 Abs 2 S 3 auf die Prüfung oder den Prüfungsbericht durch notariell beurkundete Verzichtserklärung verzichten. Eine Prüfung der Barabfindung sollte seitens des beteiligten Rechtsträgers nur dann nicht veranlasst werden, wenn feststeht, dass auf die Prüfung der Barabfindung verzichtet wird.

8

Bei Beteiligung von Rechtsträgern verschiedener Rechtsformen (sog Mischverschmelzungen) gelten für die jeweiligen Rechtsträger die für ihre Rechtsform maßgebenden Vorschriften. Dies bedeutet bei der Verschmelzung von zB einer AG mit einer GmbH, dass bei der AG eine Verpflichtung zur Prüfung besteht und die Aktionäre auf die Prüfung verzichten können, während für die GmbH eine Prüfung nur auf Antrag durchgeführt wird.

9

Zweck der Verschmelzungsprüfung ist der Schutz der Anteilsinhaber der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, also der Anteilsinhaber des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (Drygala in Lutter, § 9 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 1). Diese Schutzfunktion besteht auch für die Fälle, bei denen nach §§ 8 Abs 2, 12 Abs 3 Informationen nicht an die Anteilsinhaber weitergegeben werden (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 2). Durch die Verschmelzungsprüfung soll eine angemessene und zutreffende Information der Anteilseigner über das iRd Verschmelzung festgelegte Umtauschverhältnis erreicht werden. Mit der Verschmelzungsprüfung soll zudem die zutreffende und angemessene Beteiligung der Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger an dem übernehmenden Rechtsträger überprüft und sichergestellt werden. Die Verschmelzungsprüfung dient also in erster Linie der Überprüfung der Umtauschrelationen und der Information der Anteilseigner über das gewonnene Ergebnis. Anliegen der Verschmelzungsprüfung ist es demgegenüber nicht, ein zutreffendes Umtauschverhältnis durchzusetzen. Vielmehr können die Anteilseigner einer Verschmelzung auch bei Vorliegen einer unzutreffenden Ermittlung zustimmen; von Bedeutung ist lediglich, dass sie ihre Entscheidung in Kenntnis aller Umstände treffen (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 34).

10

Anderweitige Prüfungen, die im Zusammenhang mit Verschmelzungsvorgängen notwendig werden können (so zB eine Kapitalerhöhungsprüfung, falls übernehmende Gesellschaft eine AG ist, eine Gründungsprüfung bei einer Verschmelzung durch Neugründung einer AG etc), werden durch die Verschmelzungsprüfung nicht ersetzt. Wegen der anderen Zielrichtung der Verschmelzungsprüfung sind die vorgenannten Prüfungen zusätzlich durchzuführen (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 16.1).

11

Über die Verweisung in § 125 S 1 gelten die Regelungen über die Verschmelzungsprüfung auch für die Aufspaltung und die Abspaltung (ausgenommen § 9 Abs 2). In vollem Umfang gelten die §§ 9 ff bei der Vermögensübertragung.

II. Gegenstand und Umfang der Verschmelzungsprüfung

12

Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 17; Drygala in Lutter, § 9 Rn 9). Es ist in jedem Fall der nach § 5 geforderte Inhalt (Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags) zu prüfen. Die Verschmelzungsprüfung umfasst die Angaben zu den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer nach § 5 Abs 1 Nr 9 (Drygala in Lutter, § 9 Rn 9). Weiter erstreckt sich die Prüfung auf die für die Verschmelzung durch Neugründung (falls eine solche vorliegt) und auf die für die einzelnen Rechtsformen gestellten Anforderungen (§§ 37, 40, 45b, 46, 80); so ist bei der Verschmelzung durch Neugründung auch der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) des neuen Rechtsträgers Gegenstand der Verschmelzungsprüfung. Inhalt der Prüfung ist die Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227). Es handelt sich bei der Verschmelzungsprüfung also um eine Rechtmäßigkeitsprüfung (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22).

13

Enthält der Verschmelzungsvertrag neben den gesetzlich vorgeschriebenen Bestimmungen weitere Regelungen (freiwillige Bestandteile) sind diese ebenfalls in die Prüfung einzubeziehen (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 30; Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 12; aA Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 15). Zum einen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass die Prüfung auf den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt zu beschränken ist. Zum anderen ergibt sich aus dem Zweck der Verschmelzungsprüfung, dem Schutz der Anteilsinhaber, die Verpflichtung einer umfassenden Prüfung. Für die Anteilsinhaber ist nicht unbedingt ersichtlich, was zum zwingenden Mindestinhalt und was zu einer zusätzlichen Regelung gehört. Auch kann eine freiwillige Regelung auf den vorgeschriebenen Mindestinhalt ausstrahlen, so dass eine klare und eindeutige Trennung in manchen Fällen nicht vorgenommen werden kann.

14

Wird der Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) nach Abschluss der Prüfung geändert, hat eine Nachtragsprüfung hinsichtlich der Änderungen stattzufinden. Andernfalls wäre der Verschmelzungsvertrag nicht iSv § 9 Abs 1 geprüft (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 16; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 24).

15

Insgesamt ist also der gesamte Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) der Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Verschmelzungsprüfer zu unterziehen.

16

Nicht Gegenstand der Prüfung ist die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung (Drygala in Lutter, § 9 Rn 12; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 7; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22). Es obliegt also nicht der Beurteilung des Verschmelzungsprüfers, ob die Verschmelzung wirtschaftlich angemessen ist, zu den mit der Verschmelzung bezweckten Zielen führt oder geeignet ist, den Unternehmenszweck am besten zu verfolgen. Diese Beurteilung obliegt vielmehr den Anteilsinhabern iRd von ihnen zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22). Etwas anderes gilt für das nach § 81 zu erstattende Gutachten des Prüfungsverbandes, in dem die Vor- und Nachteile der Verschmelzung und ihre Auswirkungen auf Genossen und Gläubiger darzustellen sind.

17

Ob auch der Verschmelzungsbericht der Prüfung des Verschmelzungsprüfers unterliegt, wird nicht einheitlich beurteilt. Nach einer Meinung erfordert der Minderheitenschutz auch eine umfassende Prüfung des Verschmelzungsberichts auf Richtigkeit und Vollständigkeit (Bayer ZIP 1997, 1613, 1621; Becker AG 1988, 223, 225). Eine andere Meinung hält lediglich eine Prüfung der Richtigkeit, nicht aber der Vollständigkeit der Angaben im Verschmelzungsbericht für erforderlich (Priester ZGR 1990, 420, 430; Hoffmann-Becking FS Fleck, S 105, 122). Die überwiegende Meinung lehnt die Einbeziehung des Verschmelzungsberichts in die Verschmelzungsprüfung ab (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 18; Drygala in Lutter, § 9 Rn 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 5; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 17; OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227). Der überwiegenden Meinung ist zuzustimmen. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. § 9 Abs 1 bringt eindeutig zum Ausdruck, dass der Verschmelzungsprüfung (nur) der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf unterliegt, nicht jedoch der Verschmelzungsbericht. IÜ wäre ein Prüfer nicht in der Lage, den Verschmelzungsbericht auf Richtigkeit und insbes Vollständigkeit zu prüfen. Hierfür hätte er, anders wie bei dem Verschmelzungsvertrag, keinen vorgegebenen Rahmen, an dem er sich für seine Prüfung orientieren könnte. Zudem ist der Verschmelzungsbericht nicht Voraussetzung für die Verschmelzungsprüfung; er muss bei der Prüfung nicht vorliegen (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 11).

18

Im Rahmen seiner Prüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben im Verschmelzungsvertrag hat der Prüfer einzugehen auf die Angemessenheit einer etwa angebotenen Barabfindung (bei der Verschmelzung auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform) sowie auf die Angemessenheit des im Verschmelzungsvertrag enthaltenen Umtauschverhältnisses (einschließlich des Werts von gewährten Gesellschaftsrechten bei einem Umtausch von Mitgliedschaften in Gesellschaftsrechte). Die Prüfung des Umtauschverhältnisses ist der zentrale Punkt der Verschmelzungsprüfung (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227; Drygala in Lutter, § 9 Rn 10; Bayer ZIP 1997, 1613, 1621).

19

Das UmwG trifft keine Vorgaben, woran sich der Verschmelzungsprüfer bei der Prüfung des Umtauschverhältnisses zu orientierten hat. Im Grundsatz gilt, dass die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger vor und nach der Verschmelzung wirtschaftlich gleich stehen müssen, insbes also durch die Verschmelzung keine wirtsch Nachteile erleiden dürfen. Dies ist der Fall, wenn die Anteile der einzelnen Anteilsinhaber am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger wertgleich sind (vgl dazu Fleischer/Bong NZG 2013, 881, 882).

20

Bei seiner Prüfung darf der Verschmelzungsprüfer nicht nach seiner eigenen Methode bzw seinem eigenen Ermessen ein Umtauschverhältnis ermitteln (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 23). Vielmehr hat er zu überprüfen, ob die von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrunde gelegten Methoden den Grundsätzen einer anerkannten Unternehmensbewertung entsprechen und die danach ermittelten Ergebnisse zutreffend iSv „angemessen“ (§ 12 Abs 2 S 1) sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 27; Rodewald BB 1992, 237, 241; Drygala in Lutter, § 9 Rn 11). Angemessenheit ist anzunehmen, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, wie vorstehend ausgeführt, durch die Verschmelzung keine wirtsch Nachteile erleiden (dazu auch BVerfG NZG 2012, 1035, wonach das sog Verhandlungsmodell nur dann maßgebend ist, wenn hierdurch ein voller wirtschaftlicher Wertausgleich erfolgt; vgl hierzu unter § 5 Rn 52 ff).

21

Welche Methode zur Ermittlung des Unternehmenswerts anzuwenden ist und was unter Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber nicht geregelt (vgl hierzu im Einzelnen § 5 Rn 52 ff). Zur Beurteilung kann auf den IdW-Standard „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IdW S 1)“ zurückgegriffen werden. Danach können zur Ermittlung von Unternehmenswerten die Ertragswertmethode sowie die Discounted-Cash-Flow-Methode (Ermittlung des Unternehmenswerts durch Diskontierung von Cash-Flows) herangezogen werden. Für bestimmte Branchen (zB Grundstücksgesellschaften) können abweichende Verfahren zugrunde gelegt werden. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Liquidationswert die Untergrenze des Unternehmenswerts bildet, wenn es anstelle einer Fortführung des Unternehmens vorteilhafter wäre, das Unternehmen zu liquidieren (vgl zu den einzelnen Methoden der Unternehmenswertermittlung unter § 5 Rn 52 ff).

22

Für die der Wertermittlung zugrunde zu legenden Zahlen kann der Verschmelzungsprüfer das ihm vom Unternehmen zur Verfügung gestellte Zahlenmaterial, das auch für die Erstellung des Verschmelzungsberichts und die Festlegung des Umtauschverhältnisses maßgebend war, heranziehen (Drygala in Lutter, § 9 Rn 11). Der Verschmelzungsprüfer hat dieses Zahlenmaterial allerdings einer Richtigkeitskontrolle bzw hinsichtlich von Planzahlen jedenfalls einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen.

23

Die Bewertung wird regelmäßig auf den Stichtag der zugrunde gelegten Bilanzen vorgenommen. Ist dies der Stichtag der Schlussbilanz bzw ein Jahresabschlussstichtag, so ist dieser maßgebend. Bei Zugrundelegung eines Zwischenabschlusses, der auf einen danach liegenden Stichtag erstellt wurde, ist auf diesen Stichtag abzustellen (vgl zum Bewertungsstichtag § 5 Rn 49 ff).

24

In der Lit werden für die Bewertung verschiedene Zeitpunkte als maßgebend angesehen, nämlich der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister oder – von der überwiegenden Mehrheit (vgl zB Hoffmann-Becking FS Fleck, S 105, 117) – der Zeitpunkt der Versammlung der Anteilsinhaber. Der Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister kann bereits deshalb nicht maßgeblich sein, weil die Bewertung nicht auf einen unbestimmten Zeitpunkt ausgelegt werden kann und iÜ die Anteilsinhaber bei ihrer Beschlussfassung keine Kenntnis von dem dann letztendlich maßgebenden Wert hätten. Zutreffend wäre es deshalb im Grunde, auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anteilsinhaber abzustellen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dies rein technisch nicht möglich ist. Vielmehr müssen die Festlegung des Umtauschverhältnisses, die Herstellung des Verschmelzungsberichts sowie die Verschmelzungsprüfung bereits bei Einberufung der Anteilseignerversammlungen vorliegen und deshalb zeitlich davor vorgenommen worden sein. Rein tatsächlich wird deshalb auf den Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz abzustellen sein (Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 42; vgl dazu auch § 5 Rn 49). Auf den Tag der Versammlung der Anteilseigner ist das so gewonnene Ergebnis zu verplausibilisieren. Sollten sich aufgrund neuer Erkenntnisse Abweichungen zu dem zugrunde gelegten Umtauschverhältnis ergeben, sind die Anteilseigner in der Versammlung hierauf hinzuweisen.

25

Aus der Tatsache, dass nur der Verschmelzungsvertrag (oder seine Entwurf) nicht jedoch der Verschmelzungsbericht der Verschmelzungsprüfung unterliegt, ergibt sich auch die zeitliche Abfolge, die im Gesetz nicht geregelt ist. Feststeht nach der gesetzlichen Regelung nur, dass Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung zum Zeitpunkt der Einberufung der Anteilseignerversammlung erstellt bzw abgeschlossen sein müssen. Da sowohl der Verschmelzungsbericht als auch die Verschmelzungsprüfung dem Schutz der Anteilseigner dienen und unabhängig nebeneinander stehen und der Verschmelzungsbericht nicht Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist, können sie parallel erstellt werden. Lediglich die Ermittlung des Umtauschverhältnisses und das seiner Ermittlung zugrunde liegende Zahlenwerk müssen für die Verschmelzungsprüfung vorliegen. Hierbei ist es allerdings nicht erforderlich, dass das Umtauschverhältnis bereits zu Beginn der Verschmelzungsprüfung feststeht. Vielmehr können Wertermittlung und Verschmelzungsprüfung auch parallel erfolgen (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227; OLG Hamm DB 2005, 2236; OLG Stuttgart DB 2004, 60; ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 28; Leuering NZG 2004, 606; für den vergleichbaren Fall der Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung beim Squeeze out ebenso BGH DB 2006, 2506 und DB 2009, 1004). Die Ermittlung des Umtauschverhältnisses muss jedoch so rechtzeitig vor Beendigung der Verschmelzungsprüfung abgeschlossen sein, dass der Verschmelzungsprüfer noch ausreichend Zeit zu seiner Überprüfung hat. Bei umfassenden Vorarbeiten reicht hierfür idR ein Zeitraum von einigen Tagen aus. Auch ein Kontakt zwischen Wertermittler und Verschmelzungsprüfer im Rahmen ihrer Bewertungs- bzw Prüfungsarbeiten ist im Grundsatz nicht zu beanstanden (OLG Hamm DB 2005, 2236). Je nach Sachlage kann hier allerdings zu prüfen sein, ob die Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers beeinträchtigt wurde. Davon ist dann auszugehen, wenn eine unzulässige Einflussnahme auf den Verschmelzungsprüfer anzunehmen ist.

26

Kommt der Verschmelzungsprüfer zu dem Ergebnis, dass der Verschmelzungsvertrag unvollständig, unrichtig oder das Umtauschverhältnis unangemessen ist, hat er hierauf in seinem Prüfungsbericht hinzuweisen (zur Ausgestaltung eines anfechtungsfesten Verschmelzungsprüfungsberichtes Rodewald BB 1992, 237). Die Anteilseigner können der Verschmelzung dennoch zustimmen. Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder Unangemessenheit sind kein Verschmelzungshindernis. Die Verschmelzungsbeschlüsse können jedoch angefochten bzw das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüft werden.

27

Fehlt eine an sich notwendige Verschmelzungsprüfung, macht dies die Verschmelzungsbeschlüsse anfechtbar, nicht jedoch nichtig. Stimmen die Anteilsinhaber dennoch der Verschmelzung zu, kann die Verschmelzung auch bei Fehlen einer eigentlich notwendigen Verschmelzungsprüfung eingetragen und damit wirksam werden.