Umwandlungsgesetz

2. Kündigung

14

Die Kündigung wird durch das Vertretungsorgan des kündigenden Rechtsträgers ausgesprochen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Unechte Gesamtvertretung ist zulässig, wenn diese im Gesellschaftsvertrag des kündigenden Rechtsträgers vorgesehen ist. Die Kündigung kann auch von einem Bevollmächtigten ausgesprochen werden. Hierbei ist § 174 BGB zu beachten. Die Vollmacht ist somit dem Kündigungsempfänger in Schriftform nachzuweisen.

15

Für die Kündigungserklärung ist keine Form vorgeschrieben (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Zu Nachweiszwecken ist Schriftform zu empfehlen.

16

Die Kündigung ist mit halbjähriger Frist für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, auszusprechen. Nach Abs 1 S 1 HS 1 kann die Kündigung „nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist“ erfolgen. Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Abgabe der Kündigungserklärung erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist möglich ist, der Beendigungszeitpunkt also im Grunde frühestens fünfeinhalb Jahre nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags liegen kann. Die Bestimmung ist jedoch nicht so zu verstehen, dass die Kündigungserklärung erst nach Ablauf von fünf Jahren abgegeben werden kann. Vielmehr darf die Kündigung erst nach Ablauf der fünf Jahre wirksam werden. Die Kündigungserklärung kann also – unter Berücksichtigung der halbjährigen Kündigungsfrist – während der Fünf-Jahres-Frist erklärt werden. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung darf jedoch erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist liegen (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9).

17

Die Kündigung ist nur für den Schluss eines Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, zulässig. Der Zeitpunkt ist damit im Gesetz klar definiert, auch wenn sich der Sinn dieser Regelung nicht erschließt. Im Grunde könnte die Kündigung auf jeden beliebigen Zeitpunkt ausgesprochen werden, da – anders als zB bei einem Unternehmensvertrag – Abrechnungen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung nicht vorgenommen werden müssen. Tritt die Bedingung im Zeitraum zwischen Kündigungserklärung und Wirksamwerden der Kündigung (Ende des Geschäftsjahres) ein, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam und die ausgesprochene Kündigung gegenstandslos (Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 5).

18

Die halbjährige Kündigungsfrist kann im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden (ebenso Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9, der vertraglich auch eine gänzliche Abbedingung der Kündigungsfrist für möglich hält. IE käme dies jedenfalls von den Fristen einer Kündigung aus wichtigem Grund gleich). Eine Verlängerung der Kündigungsfrist ist als Kündigungserschwerung nicht zulässig.

19

Die Kündigung wird mit ihrem Zugang bei dem betreffenden Rechtsträger wirksam. Der Zugang ist ggf nachzuweisen.

20

Eine Begründung der Kündigung ist nicht notwendig.

21

Ein Beschl der Anteilseigner ist für die Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich. Zuständig für die Kündigung nach § 7 ist ausschließlich das gesetzliche Vertretungsorgan (Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 10; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 12; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 42 ff). Zustimmungserfordernisse anderer Gesellschaftsorgane (etwa des Aufsichtsrats einer AG nach § 111 Abs 4 S 2 AktG), auch wenn sie im Verschmelzungsvertrag vorgesehen sind, haben keine Außenwirkung (vgl zum vergleichbaren Fall der Kündigung eines Unternehmensvertrags Hüffer/Koch AktG, § 297 Rn 19; aA wohl Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4). Die Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertretungsorgans ist insoweit nach außen unbegrenzt.

III. Weitere Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung

22

Neben der Kündigung des Verschmelzungsvertrags nach § 7 sind für die Beendigung des Verschmelzungsvertrags weitere Beendigungsgründe denkbar.

23

Möglich ist zum einen ein Rücktritt nach § 323 BGB, wenn die entspr Voraussetzungen vorliegen (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 34). Da der Verschmelzungsvertrag auch schuldrechtliche Elemente enthält (vgl § 4 Rn 7), stehen die verschmelzungsvertraglichen Verpflichtungen in einem Austauschverhältnis. Bei Vorliegen der entspr Voraussetzungen ist deshalb ein Rücktrittsrecht nach § 323 ff BGB zu bejahen. Für die Ausübung des Rücktrittsrechts ist das gesetzliche Vertretungsorgan zuständig (vgl iÜ zur Zuständigkeit bei der Kündigung oben Rn 14, 21; die entspr Zuständigkeiten gelten auch hier). Eine Zustimmung der Anteilseignerversammlung für den Rücktritt ist nicht erforderlich.

24

Rücktrittsrechte können zum anderen vertraglich (im Verschmelzungsvertrag) vereinbart werden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 33). Hinsichtlich der Gründe für ein Rücktrittsrecht sind die Parteien – ebenso wie bei Vereinbarung von Bedingungen – frei. Ein Rücktrittsrecht, das erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung greift, ist allerdings unzulässig (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 33).

25

Denkbar ist weiter eine Beendigung des Verschmelzungsvertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Die Beendigung des Rechtsverhältnisses ist bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage jedoch eher selten. In erster Linie kommt insoweit eine Anpassung des Vertrages an die geänderten Verhältnisse in Betracht, der die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger allerdings zustimmen müssten. Eine Vertragsbeendigung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist idR nur dann angebracht, wenn ein Festhalten am Vertrag zu völlig untragbaren Ergebnissen führen würde (vgl hierzu auch Drygala in Lutter, § 4 Rn 40; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 26). Dies entspricht im Grunde der Situation bei einer Kündigung aus wichtigem Grund. Eine solche Kündigung aus wichtigem Grund ist nach allg Grundsätzen auch beim Verschmelzungsvertrag möglich (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 35).

26

Vor allem in komplexeren Verschmelzungsfällen und wenn aufgrund der Aktionärsstruktur mit Verzögerungen aufgrund von Anfechtungsklagen gerechnet werden muss, wird in der Praxis häufig eine umfassende Regelung betreffend Rücktritt und Stichtagsänderungen für den Fall der Verzögerung des Wirksamwerdens der Verschmelzung getroffen. Eine solche Vorgehensweise ist zu empfehlen, da nur dadurch den bes Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls ausreichend Rechnung getragen werden kann. Beispielhaft könnten entspr Regelungen wie folgt lauten:

§ . . .

Stichtagsänderung

(1) Falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 28.2.2018 durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträger wirksam wird, gilt abweichend von § . . . (regelt den Stichtag der Schlussbilanz) der 31.12.2017 als Stichtag der Schlussbilanz sowie abweichend von § . . . (regelt den Verschmelzungstichtag) der Ablauf des 31.12.2017 und der Beginn des 1.1.2018 als Stichtag für die Übernahme des Vermögens und den Wechsel der Rechnungslegung. Bei einer weiteren Verzögerung der Eintragung über den 28.2. hinaus verschieben sich die Stichtage jeweils entspr der vorstehenden Regelungen um ein Jahr.

(2) Falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 28.2.2018 durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträger wirksam wird, soll die Eintragung erst nach den ordentlichen Hauptversammlungen des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2017 beschließen. Der übertragende und der übernehmende Rechtsträger werden dies gegebenenfalls durch einen entspr Nachtrag zur Registeranmeldung sicherstellen. Entspr gilt, wenn sich die Eintragung über den 28.2. des Folgejahres hinaus weiter verzögert.

(3) Falls die Verschmelzung erst nach der ordentlichen Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers im Jahre 2018 in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wird, sind die zur Durchführung der Verschmelzung auszugebenden neuen Aktien des übernehmenden Rechtsträgers abweichend von § . . . (enthält Regelungen über die als Gegenleistung auszugebenden Anteile) erst für die Geschäftsjahre ab 1.1.2018 gewinnberechtigt. Bei einer weiteren Verzögerung der Eintragung über die ordentliche Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers des Folgejahres hinaus verschiebt sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils entspr der vorstehenden Regelungen um ein Jahr.

§ . . .

Rücktrittsvorbehalt

Jeder Vertragspartner kann von diesem Vertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 31. Dezember 2017 durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist.

27

Zur Vertragsbeendigung durch Aufhebung des Verschmelzungsvertrags wird auf die Ausführungen in § 4 Rn 43 ff und zur Vertragsbeendigung aufgrund Anfechtung oder Nichtigkeit auf die Ausführungen unter § 4 Rn 50 ff verwiesen.

§ 8 Verschmelzungsbericht

(1) ¹Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im Einzelnen und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Verschmelzungsbericht); der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. ²Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger sowie auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber ist hinzuweisen. ³Ist ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes, so sind in dem Bericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen zu machen. ⁴Auskunftspflichten der Vertretungsorgane erstrecken sich auch auf diese Angelegenheiten.

(2) ¹In den Bericht brauchen Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. ²In diesem Falle sind in dem Bericht die Gründe, aus denen die Tatsachen nicht aufgenommen worden sind, darzulegen.

(3) ¹Der Bericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden. ²Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden.

Kommentierung

I.Einführung1 – 5

1.Schutzzweck der Norm2

2.Anwendungsbereich der Norm3 – 5

II.Form der Erstattung des Verschmelzungsberichtes (Abs 1 S 1)6 – 14

III.Inhalt des Verschmelzungsberichtes15 – 49

1.Allgemeines15 – 19

2.Erläuterung der Verschmelzung20, 21

3.Erläuterung des Verschmelzungsvertrages22, 23

4.Erläuterung und Begründung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung24 – 38

a)Darstellung des Umtauschverhältnisses25 – 37

aa)Angabe der Bewertungsmethode26, 27

bb)Erläuterung der Unternehmenswerte28 – 32

cc)Begründung des Kapitalisierungszinssatzes33 – 35

dd)Angabe des Bewertungsstichtages36

ee)Ergebnis37

b)Darstellung der Barabfindung38

5.Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger39

6.Hinweis auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung40

7.Hinweis auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber41 – 43

8.Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten verbundener Unternehmen (Abs 1 S 3 und 4)44 – 49

IV.Möglichkeit eines gemeinsamen Verschmelzungsberichtes50

V.Schranken der Berichtspflicht (Abs 2)51 – 54

VI.Wegfall der Berichtspflicht55 – 57

1.Verzicht55

2.Konzernverschmelzungen56

3.Weitere Fälle57

VII.Rechtsfolgen eines mangelhaften Verschmelzungsberichtes58 – 64

1.Auswirkungen auf den Verschmelzungsbeschluss58 – 63

2.Heilung von Mängeln64

Literatur:

Bungert/Wettich Neues zur Ermittlung des Börsenwerts bei Strukturmaßnahmen, ZIP 2012, 449; Hachmeister/Ruthardt/Lampenius Unternehmensbewertung im Spiegel der neueren gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung – Bewertungsverfahren, Ertragsprognose, Basiszinssatz und Wachstumsabschlag, WPg 2011, 519; Hüffer Die gesetzliche Schriftform bei Berichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung, FS Claussen, Köln 1997, S 171; Kersting Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319; Melchior Vollmachten bei Umwandlungsvorgängen – Vertretungshindernisse und Interessenkollisionen, GmbHR 1999, 529; Schwab Zum intertemporalen Anwendungsbereich des § 243 IV 2 AktG, NZG 2007, 521; Schwenn Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten, Der Konzern 2007, 173; Vossius Zur Unterzeichnung des Verschmelzungsberichts, NotBZ 2007, 363.

I. Einführung

1

§ 8 dehnt die ursprünglich in § 340a AktG für die Verschmelzung von AG (bzw KGaA) normierte Berichtspflicht auf alle verschmelzungsfähigen Rechtsträger aus.

1. Schutzzweck der Norm

2

§ 8 dient dem Schutz der Anteilsinhaber. Diese sollen durch die im Verschmelzungsbericht enthaltenen Informationen in die Lage versetzt werden, sich effektiv auf die Beschlussfassung über den Verschmelzungsvertrag vorbereiten zu können (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 5). Geschützt werden sollen hingegen nicht die Rechte anderer betroffener Gruppen, bspw der Gläubiger oder der Arbeitnehmer (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 1; Drygala in Lutter, § 8 Rn 3).

2. Anwendungsbereich der Norm

3

§ 127 normiert das Erfordernis eines Spaltungsberichtes und verweist auf § 8 Abs 1 S 2–4, Abs 2 und Abs 3, der entspechend anzuwenden ist.

4

Der in § 162 geregelte Ausgliederungsbericht bei der Ausgliederung des von einer rechtsfähigen Stiftung betriebenen Unternehmens (§ 161) richtet sich inhaltlich nach § 127, so dass auch hierauf die genannten Teile des § 8 Anwendung finden.

5

Im Falle des Formwechsels finden schließlich § 8 Abs 1 S 2–4 und Abs 2 über § 192 Abs 1 S 2 für den Umwandlungsbericht entspr Anwendung.

II. Form der Erstattung des Verschmelzungsberichtes (Abs 1 S 1)

6

Gemäß Abs 1 S 1 sind die jeweiligen Vertretungsorgane jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers zur Abfassung eines ausf Verschmelzungsberichtes verpflichtet.

7

Eine Vertretung bei der Erstellung des Berichts bzw bei seiner Verabschiedung (die tatsächliche Arbeit der Berichtsabfassung kann durch Hilfspersonen erfolgen) ist ausgeschlossen, da es sich bei der Berichtspflicht um eine persönliche Wissenserklärung handelt (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 8; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 14; Melchior GmbHR 1999, 520; aA Hüffer FS Claussen 171, 184 f).

8

Der Verschmelzungsbericht ist schriftlich zu erstatten.

9

Aus der schriftlichen Erstattung des Verschmelzungsberichts folgt, dass er durch Mitglieder des Vertretungsorgans in vertretungsberechtigter Anzahl zu unterzeichnen ist (BGH DB 2007, 1858, 1859; Drygala in Lutter, § 8 Rn 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 2, 3; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 15).

10

Ausreichend ist die Unterzeichnung eines Originals. Der Bericht kann dann auch in einer gedruckten Fassung vorgelegt werden, welche lediglich Faksimile-Unterschriften der Organmitglieder oder einen sonstigen Hinweis auf das für den Bericht verantwortliche Organ enthält (Drygala in Lutter, § 8 Rn 6; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 15).

11

Bei Beteiligung einer OHG, einer KG oder einer GmbH ist der Verschmelzungsbericht gem den §§ 42 und 47 den Gesellschaftern spätestens mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, zu übersenden.

12

Bei Beteiligung einer AG, einer KGaA, einer Genossenschaft, eines Vereines oder eines VVaG ist der Verschmelzungsbericht in den Räumen des jeweiligen Rechtsträgers auszulegen. Auf Verlangen eines Anteilsinhabers bzw eines Mitgliedes ist ihm eine Abschrift unverzüglich und kostenlos zu übersenden (§ 63 Abs 1 Nr 4, Abs 3, § 78, § 82 , § 101, § 102 ).

13

Der Verschmelzungsbericht kann bei einer AG (ebenso die übrigen auszulegenden Unterlagen) einem Aktionär mit dessen Einwilligung auf dem Weg der elektronischen Kommunikation übermittelt werden (§ 63 Abs 3 S 2). Auslegung und Übermittlung des Verschmelzungsberichts können bei der AG entfallen, wenn der Bericht über die Internetseite der AG zugänglich ist (§ 63 Abs 4).

14

Bei der „kleinen AG“ ist eine Zusendung des Verschmelzungsberichtes mit der Ladung zur Hauptversammlung durch eingeschriebenen Brief dann zulässig, wenn die Aktionäre namentlich bekannt sind und deshalb eine Ladung auf diesem Weg gem § 121 Abs 4 AktG zulässig ist (Drygala in Lutter, § 8 Rn 10; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 16).

III. Inhalt des Verschmelzungsberichtes

1. Allgemeines

15

Nach dem Normzweck des § 8 soll den jeweiligen Anteilsinhabern durch den Verschmelzungsbericht ein umfassender Einblick in die Verschmelzung gewährt werden.

16

Es ist jedoch ausreichend, dass die Anteilsinhaber aufgrund des Verschmelzungsberichtes eine Plausibilitätskontrolle durchführen können (Drygala in Lutter, § 8 Rn 5; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 13).

17

Der Verschmelzungsbericht muss die Anteilsinhaber nicht in die Lage versetzen, den Verschmelzungsvorgang und die Annahmen der Vertretungsorgane wie Sachverständige kontrollieren (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793; OLG Karlsruhe WM 1998, 1134, 1138, Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 18) oder die zugrunde liegenden Unternehmensbewertungen selbst erstellen zu können (OLG Saarbrücken NZG 2011, 358).

18

Die Prüfung der Annahmen auf inhaltliche Richtigkeit, rechtliche Korrektheit sowie die Kontrolle der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bleiben dem Verschmelzungsprüfer vorbehalten.

19

Entscheidend ist, dass der Bericht sämtliche Informationen wiedergibt, die ein wirtschaftlich denkender Anteilsinhaber zur Grundlage seiner Entscheidung machen würde. Ob der Verschmelzungsbericht diese Informationen enthält ist in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar (anders wohl Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 18).

2. Erläuterung der Verschmelzung

20

Die Vertretungsorgane haben im Verschmelzungsbericht die mit dem Verschmelzungsvorgang verfolgten Ziele im Einzelnen zu erläutern. Einzugehen ist insbes auf die mit dem Umstrukturierungsvorgang erstrebten Vorteile sowie die hiermit verbundenen Risiken. Gefordert ist eine konkrete Darlegung der Gründe, weshalb der angestrebte Umstrukturierungsvorgang im vorliegenden Fall der beste Wege zur Realisierung der angegebenen Ziele ist (vgl Drygala in Lutter, § 8 Rn 13; OLG Saarbrücken NZG 2011, 358). Mögliche Alternativen zur Verschmelzung und die Gründe für ihre Ablehnung sind zu erörtern.

21

Nach der Darlegung der erwarteten Vorteile (bspw Synergieeffekte, Sicherung von Arbeitsplätzen) und der erwarteten Risiken ist eine konkrete Abwägung dieser Gesichtspunkte vorzunehmen und hieraus die Entscheidung für den angestrebten Umstrukturierungsvorgang schlüssig zu begründen.