Umwandlungsgesetz

III. Auslandsbeurkundung

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In der Praxis wird vielfach die Frage nach einer – häufig kostengünstigeren – Beurkundung des Verschmelzungsvertrags im Ausland gestellt. Die Frage der Zulässigkeit einer Auslandsbeurkundung ist nicht abschließend geklärt. Trotz der Deckelung der Beurkundungskosten nach § 107 Abs 1 GNotKG, wonach der Wert für die Beurkundung von Plänen und Verträgen nach dem UmwG mit höchstens 10 Mio EUR angesetzt werden darf, ist die Frage der Auslandsbeurkundung noch von Bedeutung. Die Netto-Notargebühren für die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags belaufen sich danach im Inland auf höchstens 22 770 EUR. Ungeachtet dessen können Verschmelzungsvorgänge weiterhin zB in der Schweiz, in Österreich oder in den Niederlanden kostengünstiger beurkundet werden.

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Die Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung ist unter zwei Gesichtspunkten zu prüfen. Zum einen könnte die Beurkundung im Ausland aufgrund der eingehaltenen Ortsform, also der am Ort der Beurkundung einzuhaltenden Formalien, wirksam sein. Ist dies zu verneinen, kann die Auslandsbeurkundung immer noch dann anzuerkennen sein, wenn sie der Beurkundung nach deutschem Recht gleichwertig ist.

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Bei der Verschmelzung handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahme. Hierunter fallen Vorgänge, die die Grundlagen der Gesellschaft berühren. Derartige gesellschaftsrechtliche Grundlagenmaßnahmen sind zB Gründung, Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, aber auch Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel (vgl Brück DB 2004, 2409, 2411). Ob für diese gesellschaftsrechtlichen Grundlagenmaßnahmen die Einhaltung der Ortsform ausreicht, ist vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Die herrschende Auffassung in der Literatur sowie große Teile der Rspr lehnen die Zulässigkeit der Ortsform auf die die Verfassung der Gesellschaft betreffenden Rechtsakte ab (Heckschen/Simon § 2 Rn 24; Drygala in Lutter, § 6 Rn 9; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 62; Röhricht/Schall in GroßKomm AktG, § 23 Rn 70; Kröll ZGR 2000, 111, 122 ff; Dignas GmbHR 2005, 139; Nachweise auch bei Brück DB 2004, 2411). Dieser Meinung ist zuzustimmen, da aufgrund der Bedeutung solcher Vorgänge für den Rechts- und Geschäftsverkehr die Form des Gesellschaftsstatus ausschließlich maßgebend sein muss.

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Eine Auslandsbeurkundung des Verschmelzungsvertrags ist damit nur möglich, wenn die Auslandsbeurkundung der Beurkundung durch einen deutschen Notar entspricht (für die Akzeptanz der Auslandsbeurkundung bei Gleichwertigkeit von Notar und Beurkundungsverfahren zB BGH DB 2014, 292 für die Übertragung von GmbH-Anteilen durch Baseler Notar; BGH DNotZ 2015, 207 mit Anm Hüren zur Beurkundung einer HV-Niederschrift). Hiervon ist dann auszugehen, wenn Beurkundungsverfahren und Beurkundungsperson im Ausland und im Inland einander gleichwertig sind. Eine Gleichwertigkeit setzt voraus, dass der ausländische Notar bzgl Ausbildung, Auswahl und Stellung einem deutschen Notar entspricht und beim Beurkundungsverfahren die entspr Grundsätze des deutschen Beurkundungsrechts eingehalten werden (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 11). Hierzu gehören ua die Verlesung der Urkunde und die unbeschränkte Haftung des Notars (Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 17; Drygala in Lutter, 6 Rn 10). Da deutsche Notare im Grundsatz keine Haftungsbeschränkung vereinbaren dürfen, muss – um Gleichwertigkeit zu erreichen – auch der ausländische Notar unbeschränkt haften. Weiter ist davon auszugehen, dass aufgrund der mit der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags bezweckten Richtigkeitsgewähr ein ausländischer Notar über die erforderlichen Kenntnisse des deutschen Rechts verfügen muss, um die Richtigkeit des zu beurkundenden Verschmelzungsvertrags beurteilen zu können (so auch Goette FS Boujong, S 131). Die hieraus abgeleitete Schlussfolgerung, dass deshalb gerade auch in Verschmelzungsfällen nur eine deutsche Urkundsperson tätig werden kann (so Goette FS Boujong, S 131, 142; Haerendel DStR 2001, 1802; LG Augsburg DB 1996, 1666; Hüren DNotZ 2015, 2013), ist jedoch zu weitgehend. Ausreichend auch bei Strukturmaßnahmen wie der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags ist es vielmehr, wenn der ausländische Notar eine auch den Anforderungen des deutschen Rechts entspr Beurkundung vornimmt (ebenso Drygala in Lutter, § 6 Rn 10; Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 17; Röhricht/Schall in GroßKomm AktG § 23 Rn 75 ff; Kröll ZGR 2000, 111, 129 ff). Wie die Praxis zeigt, verfügen iÜ ausländische Notare durchaus über Kenntnisse des deutschen Rechts. Dies gilt insbes (aber nicht nur) wegen häufiger Befassung mit deutschen Vorgängen für Notare in Basel (OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764; OLG München BB 1998, 119; Klein/Theusinger EWiR 2005, 727; zur Gleichwertigkeit schweizer Notare Müller NJW 2014, 1994).

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Es ist somit für jeden Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Auslandsbeurkundung zulässig ist. Dies führt in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten darüber, ob eine Auslandsbeurkundung anerkannt wird. Deshalb ist in diesen Fällen stets eine vorherige Abstimmung mit den zuständigen Registergerichten zu empfehlen. Bejahen sie die Zulässigkeit einer Beurkundung im Ausland, kann diese für den Verschmelzungsvertrag vorgenommen werden. Selbst wenn sich in der Zukunft – nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister – etwa durch entspr Rspr des BGH herausstellen würde, dass eine Auslandsbeurkundung generell unzulässig oder eine Gleichwertigkeit der Beurkundung im konkreten Fall nicht gegeben ist, wäre dieser Formmangel nach § 20 Abs 1 Nr 4, Abs 2 geheilt und die Verschmelzung wirksam. Ist eine Abstimmung mit dem Registergericht nicht zu erreichen, besteht die Rechtsunsicherheit für das Eintragungsverfahren fort. Will man keine Risiken eingehen und eine rasche Eintragung der Verschmelzung bewirken – wie das regelmäßig der Fall sein wird –, ist von einer Auslandsbeurkundung abzuraten. Andernfalls besteht das Risiko, dass die konkrete Eintragung im Rechtsmittelverfahren durchgesetzt werden muss oder scheitert oder eine deutsche Beurkundung zusätzlich vorzunehmen ist (falls dies innerhalb der achtmonatigen Rückwirkungsfrist nach § 17 Abs 2 S 4 noch möglich wäre).

IV. Heilung von Mängeln

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Ist die Beurkundung fehlerhaft oder unvollständig oder wird eine Beurkundung nicht vorgenommen, ist der Verschmelzungsvertrag nach § 125 BGB nichtig. Der Registerrichter hat in diesen Fällen die Eintragung abzulehnen. Erfolgt ungeachtet von Mängeln dennoch die Eintragung der Verschmelzung, wird nach § 20 Abs 1 Nr 4 der Mangel geheilt und die Verschmelzung wird wirksam. Eine Entschmelzung findet nicht statt. Dies gebietet bereits die Rechtssicherheit (Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 90).

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Sind Nebenabreden nicht beurkundet und wird die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen, werden nach allg Grundsätzen neben der Verschmelzung auch die nicht beurkundeten Nebenabreden wirksam und gültig.

V. Kosten

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Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags löst eine doppelte Geschäftsgebühr aus (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Anl 1 Nr 21100 KV). Bei getrennter Beurkundung von Angebot und Annahme (vgl oben Rn 8) fällt für die Beurkundung des Angebots die doppelte Geschäftsgebühr (wie für die Beurkundung des gesamten Vertrags) und für die Annahme eine 0,5 Geschäftsgebühr an. Die Notarkosten sind bei getrennter Beurkundung also höher.

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Geschäftswert ist das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers laut Schlussbilanz (Heckschen/Simon § 2 Rn 33. Nach OLG Karlsruhe ZIP 2001, 517, gilt dies auch dann, wenn Teile des Aktivvermögens treuhänderisch gehalten werden und Treugeber der übernehmende Rechtsträger ist). Verbindlichkeiten werden nicht abgezogen (BayObLG DB 1992, 1923; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1754; OLG Karlsruhe ZIP 2001, 517). Auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesene Verluste sowie über Wertberichtigungen ausgeglichene echte Wertminderungen sind jedoch abzusetzen. Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern ist (auch bei einer Verschmelzung zur Neugründung) die Summe der Aktivvermögen der beteiligten Rechtsträger maßgebend. Ist der Wert der für die Übertragung des Vermögens zu gewährenden Anteile höher als das Aktivvermögen, ist der höhere Wert anzusetzen (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 13; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 101). Insgesamt ist der Geschäftswert nach § 107 Abs 1 GNotKG auf 10 Mio EUR begrenzt (die Obergrenze wurde gegenüber derjenigen des zuvor geltenden § 39 Abs 4 KostO verdoppelt), was zu einem maximalen Netto-Gebührenansatz von 22 770 EUR führt.

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Bei einer Verschmelzung zur Neugründung fallen durch die Mitbeurkundung des Gesellschaftsvertrags der neuen Gesellschaft keine zusätzlichen Gebühren an.

§ 7 Kündigung des Verschmelzungsvertrags

¹Ist der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung geschlossen worden und ist diese binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags nicht eingetreten, so kann jeder Teil den Vertrag nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist kündigen; im Verschmelzungsvertrag kann eine kürzere Zeit als fünf Jahre vereinbart werden. ²Die Kündigung kann stets nur für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, dem gegenüber sie erklärt wird, ausgesprochen werden.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 4

II.Gesetzliches Kündigungsrecht5 – 21

1.Voraussetzungen5 – 13

2.Kündigung14 – 21

III.Weitere Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung22 – 27

Literatur:

Körner/Rodewald Bedingungen, Befristungen, Rücktritts- und Kündigungsrechte in Verschmelzungs- und Spaltungsverträgen, BB 1999, 853.

I. Allgemeines

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Mit einer Verschmelzung werden idR zeitnah zu verwirklichende unternehmerische Ziele verfolgt. Das festzulegende Umtauschverhältnis wird zudem auf einen konkreten Stichtag ermittelt. Zwar werden hierfür anhand der Planzahlen und unter Berücksichtigung der Zahlen der Vergangenheit die Zukunftsaussichten der beteiligten Unternehmen bewertet. Dennoch können sich in der Zukunft aufgrund veränderter Umstände Änderungen bzw Anpassungen bei den Umtauschrelationen als notwendig erweisen. Letztendlich ist es den Parteien des Verschmelzungsvertrags und auch den Anteilseignern nicht zumutbar, auf unabsehbare Zeit am Verschmelzungsvertrag festgehalten zu werden. Das Gesetz sieht deshalb in § 7 zu Recht eine Kündigungsmöglichkeit vor. Daneben ergibt sich aus § 7, dass ein Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen werden kann (vgl dazu unter § 4 Rn 22 ff).

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Trotz dieses somit zutreffenden Ansatzes ist die Bedeutung der gesetzlichen Regelung des § 7 als solche in der Praxis gering. Die fünfjährige Frist wird regelmäßig als zu lang angesehen. Sie kann zwar vertraglich verkürzt werden (§ 7 S 1 HS 2). § 7 S 1 HS 1 fordert jedoch als weitere Voraussetzung für ein Kündigungsrecht, dass der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen sein muss. Eine solche Bedingung führt wegen des damit verbundenen zeitlich hinausgeschobenen Wirksamwerdens des Verschmelzungsvertrags zu erheblichen praktischen Problemen. So müssen alle beteiligten Rechtsträger bis zum Wirksamwerden des Verschmelzungsvertrags bilanzieren. Weiter stellt sich die Frage, ob bei sich verzögernder Eintragung der Verschmelzung Dividendenausschüttungen bei den beteiligten Rechtsträgern uneingeschränkt vorgenommen werden können, da aufgrund des vereinbarten und sodann zurückliegenden Verschmelzungsstichtags der übertragende Rechtsträger im Innenverhältnis rückwirkend erlischt und seine Erg beim übernehmenden Rechtsträger anfallen. Letztendlich werden deshalb die Parteien des Verschmelzungsvertrags in vorhersehbar kritischen Fällen nicht umhinkönnen, detaillierte Regelungen über etwaige Stichtagsänderungen sowie über Beendigungsmöglichkeiten des Verschmelzungsvertrags in den Vertrag aufzunehmen und sich nicht auf die Kündigungsmöglichkeit des § 7 verlassen.

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Neben das gesetzliche Kündigungsrecht des § 7 treten die weiteren gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Möglichkeiten zur Beendigung des Verschmelzungsvertrags.

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§ 7 gilt nach § 125 bzw §§ 176 Abs 1, 177 Abs 1 auch für die Spaltung und die Vermögensübertragung.

II. Gesetzliches Kündigungsrecht

1. Voraussetzungen

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§ 7 sieht zwei Voraussetzungen für die Kündigung des Verschmelzungsvertrags vor. Zum einen muss der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen worden sein. Zum anderen darf die Bedingung nicht binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags eingetreten sein. Nach § 7 S 1 HS 2 kann die Fünf-Jahres-Frist im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden. Wird keine Bedingung vereinbart, besteht das Kündigungsrecht nach § 7 nicht.

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Bedingung iSv § 7 S 1 ist die aufschiebende Bedingung (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 25). Bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung besteht das Kündigungsrecht nicht und ist auch nicht erforderlich, da mit Eintritt der auflösenden Bedingung der Verschmelzungsvertrag ohnehin seine Rechtswirkung verliert (Körner/Rodewald BB 1999, 854). Bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung ist er uneingeschränkt wirksam und kann auch vollzogen werden. Eine aufschiebende Befristung steht der aufschiebenden Bedingung gleich (Drygala in Lutter, § 7 Rn 4). Die auflösende Befristung ist, wie die auflösende Bedingung, nicht von § 7 erfasst (vgl zu Bedingung bzw Befristung beim Verschmelzungsvertrag unter § 4 Rn 22 ff).

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Die aufschiebende Bedingung muss im Verschmelzungsvertrag zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbart sein (Drygala in Lutter, § 7 Rn 3). Erschwernisse, die ausschließlich auf rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen außerhalb des Verschmelzungsvertrags beruhen und im Verschmelzungsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sowie zeitliche Verzögerungen beim Vollzug des Verschmelzungsvertrags, gleichgültig worauf sie zurückzuführen sind, sind somit keine Bedingungen iSv § 7.

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Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind – iRd rechtlich Zulässigen – darin frei, was sie als Bedingung vereinbaren. Denkbare Bedingungen sind zB die Erteilung der kartellrechtlichen Genehmigung für den Fall, dass die Verschmelzung unter die Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff GWB fällt, die Beschlussfassung oder Eintragung einer beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmenden Kapitalerhöhung oder die Beschlussfassung über etwa beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmende Satzungsänderungen. Bedingung kann auch das Recht einer Partei sein, einseitig den Vollzug der Verschmelzung verlangen zu können (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 11). Macht sie von ihrem Recht fünf Jahre keinen Gebrauch, ist eine Kündigung möglich (weitere Bsp für Rechtsbedingungen bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 22 ff). Die Vereinbarung von Bedingungen ist insbesondere bei Kettenverschmelzung angebracht (vgl dazu unter § 5 Rn 182).

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Keine Bedingung iSv § 7 ist die Anweisung an die Vertretungsorgane, die Verschmelzung erst bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen zum Handelsregister anzumelden. Der Verschmelzungsvertrag ist in einem solchen Fall vielmehr unbedingt wirksam geworden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 26 f). Keine Bedingung iSv § 7 ist auch die Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag (aA Drygala in Lutter, § 7 Rn 3, Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 23). Die Zustimmung der Anteilseigner ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag. Ohne ihre Zustimmung kommt der Verschmelzungsvertrag rechtswirksam nicht zustande und deshalb kann auch die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung nicht rechtswirksam getroffen werden. Für den Fall, dass die Zustimmung der Anteilseigner nicht erteilt wird, können sich die Vertragsparteien nach allg zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 323 BGB) vom Vertrag lösen (vgl dazu § 7 Rn 23). Bedingung nach § 7 kann jedoch die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister sein, durch die die Verschmelzung insgesamt erst wirksam wird.

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Eine zeitliche Grenze für den Bedingungseintritt besteht nicht. Der Schwebezustand kann unbegrenzt andauern (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1). Hiervon zu unterscheiden ist die Fünf-Jahres-Frist nach S 1; sie kann nicht verlängert werden (vgl Rn 13). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sollen damit in die Lage versetzt werden, einen eigentlich unbegrenzt möglichen Schwebezustand spätestens nach fünf Jahren zu beenden.

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IRd Registerverfahrens ist dem Registergericht der Eintritt einer vereinbarten Bedingung nachzuweisen. Die Anmeldung zum Handelsregister kann erst nach Eintritt der Bedingung vorgenommen werden, da erst zu diesem Zeitpunkt ein rechtswirksamer Verschmelzungsvertrag vorliegt. Der Eintritt der Bedingung hat innerhalb des achtmonatigen Rückwirkungszeitraums nach § 17 Abs 2 S 4 zu erfolgen (ebenso Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 19; aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 7 Rn 6). Ist dies nicht der Fall, müssen geänderte und auf einen neuen Stichtag abstellende Unterlagen beim Registergericht eingereicht werden. Der Nachweis des Bedingungseintritts gegenüber dem Registergericht kann allerdings noch nach Ablauf des Achtmonatszeitraums geführt werden. Ist die Eintragung im Handelsregister als Bedingung vereinbart, ist ein entspr Nachweis des Bedingungseintritts bei Anmeldung weder möglich noch nötig. Die Bedingung tritt vielmehr mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein. Das Registergericht hat es demzufolge selbst in der Hand, den Bedingungseintritt – bei Vorliegen einer rechtswirksamen und vollständigen Anmeldung – herbeizuführen.

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Weitere Voraussetzung für das Kündigungsrecht nach § 7 ist, dass die Bedingung nicht innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Vertrages eingetreten sein darf. Die Fünf-Jahres-Frist beginnt, wie sich aus § 7 S 1 ergibt, mit dem Abschluss des Vertrags (Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 1, 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 2). Abschluss des Vertrags und damit maßgebender Zeitpunkt für den Beginn der Fünf-Jahres-Frist ist die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrags. Es gilt das Datum der notariellen Urkunde (RegBegr Ganske S 52; Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags wenn die Beteiligten nicht gleichzeitig beim Notar anwesend sind vgl § 6 Rn 8). Der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anteilseignerversammlungen über den Verschmelzungsvertrag ist somit nicht maßgebend. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut und dem Zusammenspiel der verschmelzungsrechtlichen Vorschriften. Darin wird zwischen dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags (notarielle Beurkundung) und dessen Wirksamwerden, die mit der Zustimmung der Anteilseignerversammlungen eintritt, unterschieden.

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Die Frist nach § 7 S 1 kann vertraglich nicht verlängert werden. Eine vertragliche Abbedingung von § 7 oder die Vereinbarung von Kündigungserschwerungen sind ebenfalls nicht möglich (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 8; Drygala in Lutter, § 7 Rn 7; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 52; Simon in KölnKomm, UmwG, § 7 Rn 16; aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 9). Die Regelungen in § 7 sind insoweit zwingend, als die Vertragspartner jedenfalls nach fünf Jahren die Möglichkeiten haben müssen, sich bei Vereinbarung entspr Voraussetzungen von dem Verschmelzungsvertrag zu lösen. Kündigungserleichterungen können demgegenüber ohne weiteres vereinbart werden. So ist es möglich, die Frist in erheblichem Umfang zu kürzen.