Umwandlungsgesetz

2. Rechtsformspezifische Sonderbestimmungen

157

Die Bestimmungen zur Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen enthalten ergänzend zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmende Regelungen.

158

Nach § 35 sind bei Verschmelzung einer AG oder KGaA auf eine GmbH, eine PersHandelsGes oder eine PartGes unbekannte Aktionäre im Verschmelzungsvertrag durch Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu bezeichnen (eine derartige Bezeichnung ist nur zulässig für Anteilsinhaber, deren Anteile zusammen 5 % des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers nicht überschreiten). Die Angabe ist erforderlich, weil die Aktionäre der übertragenden AG/KGaA bei der GmbH in einer Gesellschafterliste und bei der PersHandelsGes und der PartGes im entspr Register namentlich benannt werden müssen.

159

Eine zwingende Sonderregelung für eine übernehmende GmbH enthält § 46. Danach ist im Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils zu bestimmen, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. Zudem ist anzugeben, ob schon vorhandene Geschäftsanteile oder im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffende Geschäftsanteile an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ausgegeben werden. Werden die zu gewährenden Geschäftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen, sind Abweichungen bei der Ausstattung dieser Anteile im Vergleich zu sonstigen Geschäftsanteilen im Verschmelzungsvertrag festzusetzen. Werden bereits vorhandene Geschäftsanteile als Gegenleistung für die Verschmelzung ausgegeben, müssen nach § 46 Abs 3 die Anteilsinhaber und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die die einzelnen Anteilsinhaber erhalten sollen, im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich bestimmt werden.

160

Bei einer übernehmenden PersHandelsGes ist für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag seine Rechtsstellung (persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist) sowie der Betrag seiner Einlage festzusetzen (§ 40 Abs 1). Hierbei erhalten die Anteilsinhaber, die bei einem übertragenden Rechtsträger bislang nicht persönlich gehaftet haben, grds die Kommanditistenstellung (§ 40 Abs 2).

161

Bei einer übernehmenden PartGes hat nach § 45b Abs 1 der Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers zusätzlich den Namen und den Vornamen sowie den in der übernehmenden PartGes ausgeübten Beruf und Wohnort jedes Partners zu enthalten.

162

Für eG, VVaG sowie kleine Vereine nach § 210 VAG sehen die §§ 80, 110 und 118 S 1 zwingende Inhalte für den Verschmelzungsvertrag vor.

3. Verschmelzung zur Neugründung

163

Bei der Verschmelzung zur Neugründung ist nach § 37 der Gesellschaftsvertrag (Satzung, Statut des neuen Rechtsträgers) – auch als Anlage – in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Die Gründungsvorschriften für die Rechtsform des neuen Rechtsträgers sind zu beachten. Die Vertretungs- bzw. Aufsichtsorgane des neuen Rechtsträgers sind im Verschmelzungsvertrag zu bestellen. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen zu § 37 verwiesen.

V. Fakultative Bestimmungen

164

Zu den gesetzlich zwingenden vertraglichen Regelungen können zusätzliche Bestimmungen in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Solche zusätzlichen Regelungen können sowohl Bestimmungen, die für die beteiligten Rechtsträger bindend sein sollen, als auch bloße Absichtserklärungen sein. In Verschmelzungsverträgen sind – neben einer Präambel, die die mit der Verschmelzung verfolgten Absichten und Ziele enthalten kann – insbes folgende fakultative Bestimmungen anzutreffen:

1. Bedingungen, Befristungen

165

Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind (iRd rechtlich Zulässigen) frei, Bedingungen zu vereinbaren (vgl hierzu § 4 Rn 22 ff). Möglich sind sowohl aufschiebende als auch auflösende Bedingungen. Denkbare Bedingungen sind zB die Erteilung einer erforderlichen kartellrechtlichen Genehmigung, die Beschlussfassung über eine Eintragung einer Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger oder die Beschlussfassung über etwa beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmende und gesondert vereinbarte Satzungsänderungen. Der Verschmelzungsvertrag kann darüber hinaus unter die auflösende Bedingung gestellt werden, dass die Eintragung im Handelsregister bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgt. IÜ ist bei auflösenden Bedingungen zu beachten, dass sie mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers gegenstandslos werden, da die Verschmelzung mit dieser Eintragung wirksam wird.

2. Firmierung, Sitz

166

Es kann die Firmierung und/oder der Sitz des übernehmenden Rechtsträgers ab Wirksamwerden der Verschmelzung vereinbart werden. Entspr Regelungen sind dann zu treffen, wenn Firmenbestandteile des übertragenden Rechtsträgers für den übernehmenden Rechtsträger übernommen werden sollen oder wenn ein neuer Sitz oder der Sitz des übertragenden Rechtsträgers für den übernehmenden Rechtsträger gewählt werden soll. Zur Absicherung entspr Regelungen kann es empfehlenswert sein, den Verschmelzungsvertrag insoweit unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen.

3. Gewährleistungen

167

Die Aufnahme von Garantien oder Gewährleistungen über die Verhältnisse der beteiligten Rechtsträger in den Verschmelzungsvertrag ist in aller Regel nicht sinnvoll. Gewährleistungen gegenüber den Anteilsinhabern werden im Zuge von Verschmelzungen regelmäßig nicht gegeben. Die Anteilsinhaber sind über Schadensersatzansprüche gegenüber den handelnden Organen abgesichert. Gewährleistungen der Rechtsträger untereinander machen keinen Sinn, da letztendlich nur der übernehmende Rechtsträger bestehen bleibt.

4. Kartellvorbehalt

168

Sofern die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle nach deutschem oder europäischem Kartellrecht eingreifen, ist die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung dergestalt zweckmäßig, dass die Verschmelzung erst wirksam wird, wenn die zuständige Kartellbehörde das Zusammenschlussvorhaben nicht untersagt bzw ihre Zustimmung als erteilt gilt.

5. Kosten

169

Regelungen über die Kostentragung sind in nahezu allen Verschmelzungsverträgen enthalten. Bei einer Verschmelzung zur Aufnahme sind sie aus zivilrechtlicher Sicht entbehrlich, wenn die Verschmelzung zustande kommt. In diesem Fall ist ohnehin der übernehmende Rechtsträger mit den Kosten belastet (Drygala in Lutter, § 5 Rn 133; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 125). Von Bedeutung ist die Regelung somit nur für den Fall des Scheiterns der Verschmelzung. Hierbei sind die Parteien frei, welche Regelung sie treffen wollen (vgl hierzu LG Stuttgart ZIP 1994, 631, wonach die Übernahme der Verschmelzungskosten durch den übernehmenden Rechtsträger auch dann zulässig ist, wenn es Aufgabe des übertragenden Rechtsträgers nur war, eine Sperrminorität am übernehmenden Rechtsträger zu halten). Für die Verschmelzung unter Beteiligung von AG kann die Kostenregelung beispielhaft wie folgt lauten:

Die durch den Abschluss dieses Verschmelzungsvertrags und seine Ausführung entstehenden Kosten einschließlich der Kosten des Treuhänders werden, falls die Verschmelzung nicht wirksam werden sollte, von X AG und Y AG je zur Hälfte getragen. Davon ausgenommen sind die Kosten der über die Verschmelzung beschließenden Hauptversammlungen von X AG und Y AG, die von der jeweiligen Gesellschaft selbst getragen werden. Die ihr durch die Vorbereitung dieses Verschmelzungsvertrags entstandenen Kosten trägt jede Vertragspartei selbst.

6. Kündigungsrechte

170

Kündigungsrechte können in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Die Kündigungsregelung kann im Verschmelzungsvertrag auch abw von § 7 ausgestaltet sein. Denkbar ist eine Kündigungsregelung insbes für den Fall, dass die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen ist. Die Parteien des Verschmelzungsvertrags haben dann unter Umständen ein Interesse daran, sich von dem Vertrag zu lösen. Anstelle von Kündigungsrechten können auch eine auflösende Bedingung oder ein Rücktrittsvorbehalt aufgenommen werden.

171

Für den Fall, dass eine Partei die Kündigung (oder auch einen Rücktritt) „verursacht“, kann im Verschmelzungsvertrag eine Schadensersatzpflicht, ein pauschalierter Schadensersatz oder auch ein Strafversprechen vorgesehen werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 62; Sieger/Hasselbach BB 2000, 625 ff), Letzteres jedoch nur in einem Umfang, dass der durch das Strafversprechen ausgeübte wirtschaftliche Druck nicht unangemessen ist.

7. Mehrere übertragende Rechtsträger

172

Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern kann es sinnvoll sein festzulegen, welche Folgen bei einem Scheitern oder bei einer Verzögerung der Verschmelzung eines der übertragenden Rechtsträgers eintreten. Denkbar ist zum einen, dass dann die Verschmelzungen insgesamt unterbleiben sollen. Möglich ist auch die Rechtsfolge, dass lediglich die Verschmelzung mit diesem einen Rechtsträger unterbleibt, die Verschmelzungen aber iÜ durchgeführt werden.

8. Organbesetzung

173

In den Verschmelzungsvertrag können weiter Bestimmungen über die Besetzung des Geschäftsführungs- und des Aufsichtsorgans beim übernehmenden Rechtsträger nach Wirksamwerden der Verschmelzung aufgenommen werden. Dies ist dann sinnvoll, wenn in diesen Gremien sowohl „Vertreter“ des übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers vertreten sein sollen. Es ist zu berücksichtigen, dass es sich bei solchen Bestimmungen nur um Absichtserklärungen handeln kann, da für die Organbesetzung in aller Regel nicht die am Abschluss des Verschmelzungsvertrags beteiligten Vertretungsorgane zuständig sind. Ein entspr Gremienvorbehalt ist deshalb zu machen.

174

Denkbar ist es, dass ein Rücktrittsrecht vom Verschmelzungsvertrag oder eine aufschiebende Bedingung für den Fall aufgenommen wird, dass die entspr Organbesetzung nicht vor Wirksamwerden der Verschmelzung herbeigeführt wird. Die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger wären dann gehalten, die notwendige Handelsregisteranmeldung erst vorzunehmen, wenn die gewollte Organbesetzung bindend hergestellt ist.

9. Rücktritt

175

In den Verschmelzungsvertrag können Rücktrittsrechte aufgenommen werden. Rücktrittsrechte sind etwa für den Fall sinnvoll, dass Zustimmungsbeschlüsse zum Verschmelzungsvertrag nicht in einem angemessenen Zeitraum wirksam gefasst werden oder Verzögerungen oder Schwierigkeiten bei der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister auftreten. Wegen der mit einem Rücktrittsrecht verbundenen Flexibilität kann das Rücktrittsrecht sinnvoller sein wie eine automatische Vertragsbeendigung. Eine Rücktrittsklausel kann beispielhaft lauten:

Jeder Vertragspartner kann von diesem Verschmelzungsvertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des [Datum] durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist. Der Rücktritt ist durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem anderen Vertragspartner zu erklären.

10. Unternehmensverträge

176

Bestehen Unternehmensverträge, an denen der übertragende oder der übernehmende Rechtsträger als herrschendes oder beherrschtes Unternehmen beteiligt ist, können Regelungen über Fortgeltung, Übernahme oder Beendigung dieser Unternehmensverträge getroffen werden. Zu den Auswirkungen der Verschmelzung auf Unternehmensverträge vgl § 20 Rn 47 ff.

11. Schiedsklausel

177

Für den Fall von Streitigkeiten aus dem Verschmelzungsvertrag kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart werden. Die entspr Regelung im Verschmelzungsvertrag reicht hierfür aus (Schiedsklausel, § 1029 Abs 2 ZPO).

VI. Konzernverschmelzung, Abs 2

178

Für die Konzernverschmelzung ist zu unterscheiden zwischen der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (keine Besonderheiten ergeben sich hingegen bei einer Verschmelzung einer Tochtergesellschaft, bei der die Muttergesellschaft nicht alle Anteile hält, auf die Muttergesellschaft), der Verschmelzung von Schwestergesellschaften und der Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft.

1. Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft

179

Werden 100 %ige Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen (Up-Stream-Merger), können nach Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Umtausch der Anteile entfallen (kein Fall des Abs 2 liegt bei Verschmelzung einer Enkelgesellschaft auf die Muttergesellschaft vor, Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 139; es gelten somit hier die allgemeinen Grundsätze. Die Erleichterungen der Konzernverschmelzung setzen vielmehr eine unmittelbare 100 %ige Beteiligung voraus). Die Angaben sind nicht erforderlich, weil bei einer 100 %igen Tochtergesellschaft die übernehmende Muttergesellschaft keine Anteile an sich selbst erwerben kann. Eine Kapitalerhöhung ist nach § 54 Abs 1 S 1 Nr 1 für die GmbH und § 68 Abs 1 S 1 Nr 1 für die AG ausgeschlossen. Auch die Gewährung vorhandener eigener Anteile scheidet aus, da sich die Muttergesellschaft nicht selbst eigene Anteile gewähren kann. Aufgrund der Verschmelzung der 100 %igen Tochtergesellschaft erlöschen die Anteile an der Tochtergesellschaft und deren Vermögen geht mit allen Aktiven und Passiven auf die Muttergesellschaft über. Da keine Anteile zu gewähren sind, ist auch ein Verschmelzungsbericht nicht zu erstatten und eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich. IÜ bleibt es für die Verschmelzung bei den allg Grundsätzen (Ausnahmen bestehen allerdings bei der Konzernverschmelzung nach § 62).

180

Die Erleichterungen des Abs 2 gelten nicht, wenn an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind, oder wenn, wie bei PersGes, eine Alleingesellschafterstellung nicht möglich ist.

181

Die Muttergesellschaft muss 100 %ige Anteilseignerin der Tochtergesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft sein (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 129; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 70; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 141; Grunewald in Lutter, § 62 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 62 Rn 7; LG Mannheim ZIP 1990, 1992, wonach die 100 %ige Beteiligung von der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses an bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei dem übernehmenden Rechtsträger bestehen muss; aA weiter Henze AG 1993, 341, 344, Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 111, die auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister abstellen). Die Muttergesellschaft kann die Anteile auch erst kurz vor dem maßgebenden Zeitpunkt erwerben. Es ist also nicht erforderlich, dass sie bereits am Verschmelzungsstichtag Inhaber aller Anteile ist. Zulässig ist es auch, wenn der Erwerb ausschließlich deshalb erfolgt, um die Erleichterungen der Konzernverschmelzung in Anspruch nehmen zu können. Wie der Erwerb durchgeführt wird (im Wege der Sachkapitalerhöhung, durch Kauf, im Wege des Zuschusses) ist ohne Belang.

182

Bei der Kettenverschmelzung, bei der mehrere aufeinander folgende Verschmelzungen miteinander verknüpft sind, können demzufolge die jeweils nachfolgenden Verschmelzungsverträge unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung gestellt und sämtliche Verträge und Verschmelzungsbeschlüsse am selben Tag beurkundet werden (hierbei werden die Verschmelzungsbeschlüsse unbedingt gefasst, lediglich die Verschmelzungsverträge stehen unter einer Bedingung). Mit Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung im Handelsregister wird für die nachfolgende Verschmelzung dann jeweils die 100%ige Beteiligung herbeigeführt, so dass sich die weiter nachfolgende Handelsregistereintragung anschließen kann (vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; allg zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff).

2. Verschmelzung von Schwestergesellschaften

183

Bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften ist Abs 2 nicht unmittelbar anwendbar, und zwar auch dann nicht, wenn die an der Verschmelzung beteiligten Schwestergesellschaften jeweils zu 100 % derselben Muttergesellschaften gehören. Auch für diese Fälle verlangt die Rspr die Anteilsgewährung durch die übernehmende Gesellschaft.

184

Der Gesetzgeber hat im Zweiten Gesetz zur Änderung des UmwG v 9.4.2007 insoweit eine Erleichterung geschaffen. Nach § 54 Abs 1 letzter S und § 68 Abs 1 letzter S können übernehmende GmbH oder AG nunmehr von der Gewährung von Anteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Die Verzichtserklärungen sind jeweils notariell zu beurkunden. Die Anteilsgewährung bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften kann somit bei diesen Rechtsformen mit Zustimmung aller Anteilsinhaber unterbleiben (kritisch zum Verzicht auf Anteilsgewährung Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238; Weiler NZG 2008, 527). Liegen notariell beurkundete Verzichtserklärungen bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses vor oder werden die Verzichtserklärungen im Verschmelzungsbeschluss abgegeben, können in entspr Anwendung von Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Anteilstausch entfallen, da feststeht, dass Anteile zur Durchführung der Verschmelzung nicht ausgegeben werden. Die Rechtslage ist insoweit mit dem Unterbleiben eines Abfindungsangebots bei Vorliegen von Verzichtserklärungen vergleichbar (vgl hierzu oben Rn 156).

185

Wird ein Verzicht nicht ausgesprochen oder werden Rechtsträger miteinander verschmolzen, die nicht die Rechtsform der GmbH oder der AG haben, ist eine Anteilsgewährung erforderlich. Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 sind dann zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.

186

Der Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der Verschmelzung hat vor allem dort Bedeutung, wo die zu verschmelzenden Gesellschaften zu 100 % im Besitz derselben Muttergesellschaft sind oder wo – bei mehreren Anteilsinhabern – diese an den zu verschmelzenden Gesellschaften jeweils identische Beteiligungen halten. Hier ist gewährleistet, dass die Anteilsinhaber bei einer Verschmelzung ohne Ausgabe neuer Anteile vor und nach der Verschmelzung wertmäßig gleich beteiligt sind.

187

Werden Schwestergesellschaften im Konzern unter Durchführung einer Kapitalerhöhung verschmolzen, kann der Kapitalerhöhungsbetrag in beliebiger Höhe festgesetzt werden. Eine Mindesthöhe, etwa in Höhe des Gesellschaftskapitals des übertragenden Rechtsträgers, ist nicht vorgeschrieben (Simon Der Konzern 2004, 191 ff). Zwar kann dadurch die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse (deutlich) geschmälert werden. Die Gläubiger sind jedoch über § 22 sowie über die Schadensersatzregelungen der §§ 25 ff ausreichend geschützt.