Umwandlungsgesetz

5. Gewinnbeteiligung, Abs 1 Nr 5

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Im Verschmelzungsvertrag (oder seinem Entwurf) ist nach Abs 1 Nr 5 der Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger gewinnberechtigt sind. Weiter sind alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch zu regeln.

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Während die Verschmelzung im Außenverhältnis zwingend mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird (§ 20 Abs 1 Nr 1), sind die Parteien des Verschmelzungsvertrags im Innenverhältnis in der Festlegung des Zeitpunktes der Gewinnberechtigung frei (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 71; Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; BegrRegE zu § 5, Ganske S 50). In der Praxis fallen beide Zeitpunkte regelmäßig auseinander. Da der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nicht feststeht und auch im Vorhinein nicht festgelegt werden kann (es ist ungewiss, wann die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen wird), ist er als Stichtag für die Gewinnberechtigung im Normalfall ungeeignet. Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung ist bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses in die Berechnungen einzubeziehen.

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Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung und der Verschmelzungsstichtag (Abs 1 Nr 6) werden in aller Regel aufeinander abgestimmt und identische bzw unmittelbar aufeinander folgende Zeitpunkte gewählt. Notwendig ist dies jedoch nicht. Vielmehr kann der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung frei festgelegt werden.

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Für die Gewinnberechtigung wird idR rückwirkend auf den Beginn des Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt, das auf den Bilanzstichtag des letzten Jahresabschlusses des übertragenden Rechtsträgers folgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 43). Haben beide Rechtsträger identische Geschäftsjahre, ist auf diese Weise eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger sichergestellt. Für die Gewinnberechtigung muss nicht zwingend auf den Beginn eines Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt werden. Weichen die Geschäftsjahre von übernehmendem und übertragendem Rechtsträger voneinander ab und ist eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gewollt, kann der Beginn der Gewinnberechtigung auch auf einen Zeitpunkt innerhalb eines laufenden Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers gelegt werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44). Zwar wird der übernehmende Rechtsträger auf einen unterjährigen Stichtag idR keine genaue Gewinnermittlung vornehmen. Dies ist jedoch auch nicht zwingend erforderlich. Vielmehr kann in diesen Fällen festgelegt werden, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zeitanteilig je nach Beginn der Gewinnberechtigung im laufenden Geschäftsjahr des übernehmenden Rechtsträgers (also zB zu einem Viertel oder zur Hälfte) am Ergebnis des übernehmenden Rechtsträgers beteiligt sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 144; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44 Fn 99).

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Denkbar ist auch, dass der Beginn der Gewinnberechtigung auf einen späteren, in der Zukunft liegenden Zeitpunkt gelegt wird. Zwar kann dadurch für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers eine Lücke in der Gewinnberechtigung eintreten. Dies ist jedoch zulässig, wenn die dadurch eintretende Gewinnpause iRd Umtauschverhältnisses berücksichtigt ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 145; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 28; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 46). Durch eine solche Gestaltung kann bspw ein für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ansonsten zu günstiges Umtauschverhältnis korrigiert werden. Eine Korrektur durch eine bare Ausgleichszahlung an die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ist nicht möglich; Ausgleichszahlungen können nur an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers geleistet werden.

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Ist mit Anfechtungsklagen zu rechnen, kann für die Gewinnberechtigung ein variabler Stichtag gewählt werden. Dies ist zulässig (BGH DB 2013, 334; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 146; Drygala in Lutter, § 5 Rn 69; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 29; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 47; gegen variable Stichtagsregelungen Schütz/Fett DB 2002, 2696). Ein zeitlich exakt fixierter und nicht änderbarer Stichtag ist nicht zwingend vorgeschrieben. Bei einer variablen Stichtagsregelung wird vorgesehen, dass sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils um ein Jahr verschiebt, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem definierten Zeitpunkt wirksam geworden ist. Dadurch wird sichergestellt, dass bei Verzögerungen hinsichtlich des Wirksamwerdens der Verschmelzung Gewinnausschüttungen möglich bleiben und der Verschmelzungsvertrag nicht angepasst werden muss. Jeder Anteilsinhaber hat in diesem Fall Gewinnansprüche gegen „seine“ Gesellschaft. Er kann nicht verlangen so gestellt zu werden als ob die Verschmelzung bereits vollzogen ist (vgl zum Ganzen auch Bungert/Wansleben DB 2013, 979).

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Beim übernehmenden Rechtsträger ist sicherzustellen, dass für Zeiträume ab Beginn der Gewinnberechtigung der neuen Anteile Gewinnverwendungsbeschlüsse noch nicht gefasst sind und somit eine Ausschüttung noch möglich ist.

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Im Verschmelzungsvertrag sind weiter alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch anzugeben. Darunter fallen lediglich Besonderheiten hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen Gewinnanspruches. Schuldrechtliche Ansprüche, etwa Besserungsansprüche oder Besserungsscheine, die sich am Jahresgewinn orientieren, sind nicht erfasst (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 151). Besonderheiten können sich aus Sonderrechten einzelner Anteilsinhaber (Vorzugsgewinnanteile) oder aufgrund besonderer gesellschaftsvertraglicher oder satzungsmäßig vereinbarter Gewinnverteilungsregelungen ergeben.

6. Verschmelzungsstichtag, Abs 1 Nr 6

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Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 6 den Verschmelzungsstichtag regeln. Nach der Definition des Gesetzes ist dies der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten. Der Verschmelzungsstichtag regelt also im Innenverhältnis zwischen den beteiligten Rechtsträgern den Zeitpunkt, von dem an die Verschmelzung als wirksam gilt (der Stichtag der Gewinnberechtigung nach Abs 1 Nr 5 regelt demgegenüber das Innenverhältnis zwischen den Anteilsinhabern). Mit dem Verschmelzungsstichtag geht überdies – für den Fall des Wirksamwerdens der Verschmelzung – die Verpflichtung zur Rechnungslegung des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 33; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 51; vgl zu diesem Problemkreis zudem die Ausführungen unter § 24 Rn 19 ff). Im Außenverhältnis wird die Verschmelzung mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam (§ 20 Abs 1 Nr 1). Erst zu diesem Zeitpunkt gehen zivilrechtlich die Vermögenswerte der übertragenden Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger über. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der übertragende Rechtsträger, ungeachtet des Übergangs der Verpflichtung zur Rechnungslegung auf den übernehmenden Rechtsträger, buchführungspflichtig.

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Der Verschmelzungsstichtag kann von den Parteien des Verschmelzungsvertrags frei gewählt werden (BegrRegE zu § 5, Ganske UmwR S 50; Drygala in Lutter, § 5 Rn 74). Der übernehmende Rechtsträger muss an dem gewählten Verschmelzungsstichtag noch nicht existent sein (Ulrich/Böhle GmbHR 2006, 644). Dies folgt aus der dem Verschmelzungsstichtag ggf innewohnenden Rückwirkungsfunktion. Der Verschmelzungsstichtag kann auch ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt sein. Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüsse können somit bereits vor dem Verschmelzungsstichtag geschlossen bzw gefasst werden. Weder bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags noch bei Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse ist das Vorliegen der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers zwingend erforderlich. Die Schlussbilanz muss vielmehr erst bei Anmeldung der Verschmelzung dem Registergericht eingereicht werden. Ein in der Zukunft liegender Verschmelzungsstichtag kann dann sinnvoll sein, wenn übertragende und übernehmender Rechtsträger identische Bilanzstichtage haben, Verschmelzungsstichtag und Bilanzstichtag zusammenfallen und die Verschmelzung bereits in dem auf den Verschmelzungsstichtag erstellten Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers berücksichtigt werden soll.

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Die Verschmelzung kann beim übernehmenden Rechtsträger bilanziell grds erst dann berücksichtigt werden, wenn sie rechtlich vollzogen ist. Erst mit Übergang des zivilrechtlichen Eigentums und damit erst nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers können somit die bilanziellen Folgerungen gezogen werden. Abweichend hiervon ist eine Bilanzierung beim übernehmenden Rechtsträger nach allgemeinen Grundsätzen jedoch bereits dann möglich, wenn und sobald das wirtschaftliche Eigentum auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen ist (vgl hierzu § 24 Rn 18). Dies ist bei einem in der Zukunft liegenden Verschmelzungsstichtag mit Wirkung zu diesem Stichtag dann der Fall, wenn am Verschmelzungsstichtag der Verschmelzungsvertrag geschlossen ist und die notwendigen Verschmelzungsbeschlüsse gefasst sind. Weiter ist erforderlich, dass die Verschmelzung alsbald nach dem Verschmelzungsstichtag und noch vor Feststellung des Jahresabschlusses des übernehmenden Rechtsträgers im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträgers bilanziell berücksichtigt werden, auch wenn sie am Bilanzstichtag noch nicht im Handelsregister eingetragen ist (IdW RS HFA 42 Rn 29, 30; differenzierend Priester BB 1992, 1594).

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Der Stichtag der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers liegt unmittelbar vor dem Verschmelzungsstichtag (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 54; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 75; Aha BB 1996, 2559; zum Verhältnis zwischen Verschmelzungsstichtag und Stichtag der Schlussbilanz vgl Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245). Ist Verschmelzungsstichtag der 1.1., 00.00 Uhr eines Jahres, wird die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers auf den 31.12., 24.00 Uhr des vorangegangenen Geschäftsjahres aufgestellt. Die Formulierung im Verschmelzungsvertrag für eine Stichtagsregelung kann wie folgt lauten:

Der Verschmelzung wird die Bilanz des übertragenden Rechtsträgers zum 31.12.2016 als Schlussbilanz zugrunde gelegt. Die Vermögensübertragung erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2016. Vom Beginn des 1.1.2017 an gelten alle Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.

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Die handelsrechtliche Rechtslage entspricht insoweit der steuerlichen Regelung nach § 2 UmwStG. Danach erfolgt der Vermögensübergang mit Ablauf des Stichtags der Bilanz, die dem Vermögensübergang zugrunde liegt. Bei einem Bilanzstichtag 31.12. erfolgt der Vermögensübergang somit steuerlich zum Ablauf des 31.12. Vom 1.1. des Folgejahres an werden – handelsrechtlich und steuerlich – sämtliche Handlungen und Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers auf Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.

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Diese handelsrechtliche und steuerliche Situation ist zu berücksichtigen, wenn ein Vermögensübergang auf das alte oder das neue Geschäftsjahr bzw Kalenderjahr gelegt werden soll oder wenn bei Kettenumwandlungen aufeinander folgende Stichtage zu wählen sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 158; vgl zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff). Insoweit ist es sinnvoll und notwendig, die Stichtage vertraglich exakt zu bestimmen. Soll der Vermögensübergang noch im alten Jahr erfolgen, ist der vorstehende Formulierungsvorschlag zutreffend. Soll der Vermögensübergang im neuen Jahr erfolgen, ist die Schlussbilanz auf den Stichtag 1. Januar eines Jahres aufzustellen. Verschmelzungsstichtag, also der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt werden, wäre dann der 2. Januar, 00.00 Uhr. Auch bei Kettenumwandlungen sind die Stichtage präzise zu benennen. Aus Vorsichtsgründen ist es zu empfehlen, jeweils unterschiedliche und aufeinander folgende Tage für die Stichtage zu wählen.

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Verschmelzungsstichtag und Stichtag für die Teilnahme am Bilanzgewinn (Abs 1 Nr 5) werden idR auf denselben Zeitpunkt gelegt. Notwendig ist dies jedoch nicht (Drygala in Lutter, § 5 Rn 74; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 162; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 58; Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 35).

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Soll neben dem Jahresabschluss die Erstellung einer zusätzlichen Bilanz als Schlussbilanz vermieden werden, wird zweckmäßigerweise als Stichtag der Schlussbilanz das Ende des Geschäftsjahres des übertragenden Rechtsträgers gewählt. Verschmelzungsstichtag und Zeitpunkt, von dem an die Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt gelten, wäre dann der auf diesen Stichtag folgende Tag.

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Vom Verschmelzungsstichtag an gelten die Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt. Dies bedeutet, dass die Geschäfte von diesem Zeitpunkt an wirtschaftlich dem übernehmenden Rechtsträger zugerechnet werden und diesem damit von da an das Ergebnis der übertragenden Rechtsträger zusteht (Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245). Ungeachtet dessen und trotz des am Verschmelzungsstichtag erfolgenden Wechsels der Rechnungslegung bleibt der übertragende Rechtsträger bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung buchführungspflichtig (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 153). Liegt im Zeitraum zwischen Verschmelzungsstichtag und Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers ein Jahresabschlussstichtag, hat der übertragende Rechtsträger auf diesen Stichtag einen Jahresabschluss zu erstellen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 153). Dies wird insbes dann praktisch, wenn wegen laufender Anfechtungsverfahren die Verschmelzung nicht zeitnah eingetragen werden kann. Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Jahresabschlusses entfällt (erst) dann, wenn im Aufstellungs- und Prüfungszeitraum die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen wird, die Aufstellung des Jahresabschlusses also vom Verschmelzungsverfahren „überholt“ wird.

101

Umsatzsteuerlich ist der übertragende Rechtsträger bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung verpflichtet (vgl auch Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 77).

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Trotz der Rechnungslegungspflicht des übernehmenden Rechtsträgers auch für den übertragenden Rechtsträger vom Verschmelzungsstichtag an, kann der übernehmende Rechtsträger lediglich die Salden der beim übertragenden Rechtsträger weitergeführten Buchhaltung in sein Rechnungswesen übernehmen. Es ist nicht erforderlich, dass er alle Geschäftsvorfälle einzeln in sein Rechnungswesen übernimmt (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 76). Da im Wege der Gesamtrechtsnachfolge der übertragende Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht, wird auch dessen Buchhaltung Bestandteil der Buchhaltung des übernehmenden Rechtsträgers.

103

Sind an der Verschmelzung mehrere übertragende Rechtsträger beteiligt, kann für jeden übertragenden Rechtsträger ein gesonderter Verschmelzungsstichtag bestimmt werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 166; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 61; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 80).

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Ebenso wie bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Gewinnberechtigung kann es auch für den Verschmelzungsstichtag und die zu erstellende Schlussbilanz bei drohenden Anfechtungsverfahren sinnvoll sein, variable Stichtage im Verschmelzungsvertrag vorzusehen (BGH DB 2013, 334; Drygala in Lutter, § 5 Rn 75; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 164; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 62; eine Koppelung aller im Verschmelzungsvertrag geregelten variablen Stichtage ist sinnvoll). Dies hat neben der Schaffung von Rechtssicherheit für die noch beim übertragenden Rechtsträger zu führende Buchhaltung und die von diesem ggf zu erstellenden Jahresabschlüsse den Vorteil, dass auf vertraglicher Grundlage stets eine aktuelle Schlussbilanz beim Register eingereicht werden kann, der Einhaltung der Acht-Monats-Frist nach § 17 Abs 2 S 4 also keine Hindernisse entgegenstehen. Eine vertragliche Regelung für einen variablen Stichtag kann wie folgt lauten (bei Stichtag für die Schlussbilanz 31.12.2016 und Verschmelzungsstichtag 1.1.2017 – vgl zu einer vertraglichen Stichtagsregelung auch § 7 Rn 26):

Falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 28.2.2018 in das für die X AG zuständige Handelsregister eingetragen ist, gilt abweichend von § (regelt die Stichtage der Schlussbilanz und den Verschmelzungsstichtag) der 31.12.2017 als Stichtag der Schlussbilanz sowie der Ablauf des 31.12.2017 und der Beginn des 1.1.2018 als Stichtag für die Übertragung des Vermögens und den Wechsel der Rechnungslegung. Bei einer weiteren Verzögerung der Eintragung über den 28. Februar des Folgejahres hinaus verschieben sich die Stichtage jeweils entspr der vorstehenden Regelung um ein Jahr.

7. Sonderrechte, Abs 1 Nr 7

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Im Verschmelzungsvertrag sind alle Rechte anzugeben, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern bes Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewährt. Weiter sind die für diesen Personenkreis vorgesehenen Maßnahmen im Verschmelzungsvertrag zu nennen. Aufgrund dieser vorgeschriebenen Angaben im Verschmelzungsvertrag sollen alle Anteilsinhaber die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes überprüfen können (Drygala in Lutter, § 5 Rn 76; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 167). Von Abs 1 Nr 7 nicht erfasst sind Sonderrechte oder Maßnahmen, die (noch) vom übertragenden Rechtsträger gewährt werden; sie müssen deshalb nicht im Verschmelzungsvertrag genannt werden (OLG Hamburg DB 2004, 1143, 1145). Dies gilt auch dann, wenn sie aufgrund der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Anders wäre es nur, wenn im Einvernehmen mit dem übernehmenden Rechtsträger in Umgehungsabsicht gehandelt würde.

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Nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Bestimmung, nämlich eine Überprüfungsmöglichkeit für die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu schaffen, sind in den Verschmelzungsvertrag nicht nur Rechte und Maßnahmen aufzunehmen, die anlässlich der Verschmelzung gewährt werden. Vielmehr sind generell sämtliche gewährten Sonderrechte zu nennen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 40; Drygala in Lutter, § 5 Rn 76).

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Die Sonderrechte müssen vom übernehmenden Rechtsträger gewährt werden. Vereinbarungen unter den Anteilsinhabern selbst, durch die bspw auf konsortialvertraglicher Basis Rechte eingeräumt werden, fallen nicht unter die Vorschrift und brauchen deshalb nicht angegeben zu werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65). Von der Bestimmung erfasst sind zum einen Sonderrechte, die Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger gewährt werden. Im Verschmelzungsvertrag sind jedoch auch Sonderrechte aufzuführen, die einzelnen Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers eingeräumt werden, also zB Vorteile irgendwelcher Art, die einzelne Anteilsinhaber zB zur Zustimmung zu einer Verschmelzung bewegen sollen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 78; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168).

108

Ein Gleichbehandlungsverstoß kommt nur in Betracht, wenn Sonderrechte einzelnen Anteilsinhabern eingeräumt werden. Demzufolge müssen Rechte oder Maßnahmen aller Anteilsinhaber nicht im Verschmelzungsvertrag aufgeführt werden, da insoweit ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vorliegt (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 41; Drygala in Lutter, § 5 Rn 76; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 66).

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Sonderrecht kann jedes Recht sein, das auf gesellschaftsrechtlicher oder schuldrechtlicher Grundlage gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger eingeräumt wird (Drygala in Lutter, § 5 Rn 77; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65). Es kann sich sowohl auf Vermögensrechte beziehen, also zB beinhalten Optionen auf Anteile, einmalige oder mehrfache Geldzahlungen, das Recht auf Vorzugsgewinnanteile, Vorzugsrechte in Bezug auf den Liquidationserlös, Zahlungen für entfallende Aktienoptionsrechte des Vorstands einer AG (dazu OLG Hamburg ZIP 2004, 906). Sonderrechte können jedoch auch als bes Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden, so zB Ankaufsrechte für Anteile, Vorkaufsrechte, Bestellungs- bzw Entsendungsrechte in Geschäftsführungs- oder Aufsichtsgremien, Vorzugsstimmrechte. Auch der Wegfall der Börsenzulassung (Delisting) kann für den Großaktionär ein Sondervorteil sein und für die Minderheitsaktionäre einen Schaden darstellen (vgl hierzu LG Hanau Der Betrieb 2002, 2261).

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Zu dem nach Abs 1 Nr 7 begünstigten Personenkreis zählen nicht nur die einzelnen Anteilsinhaber, sondern auch die Inhaber besonderer Rechte, wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168; Drygala in Lutter, § 5 Rn 78; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 67). Die Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Vorzugsaktien oder von Mehrstimmrechtsaktien müssen insoweit allerdings nicht gesondert behandelt werden. Sie sind stets zugleich auch Anteilsinhaber, so dass die diesem Personenkreis gewährten Sonderrechte ohnehin nach Abs 1 Nr 7 im Verschmelzungsvertrag zu nennen sind. Als Inhaber bes Rechte kommen somit die Inhaber insbes von Schuldverschreibungen und Genussrechten in Betracht. Der unter Abs 1 Nr 7 fallende Personenkreis ist, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, in Abs 1 Nr 7 nicht abschließend aufgeführt. Für Umfang und Abgrenzung sind die Bestimmungen des § 23 heranzuziehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168). Zu den Inhabern besonderer Rechte zählen damit die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen, von Genussrechten und vergleichbaren Rechten. Hierzu sind auch die Inhaber von Aktienoptionen zu zählen. Zur Bestimmung des Personenkreises wird auf die Ausführungen in § 23 (Rn 6 ff) verwiesen. Im Verschmelzungsvertrag sind somit diejenigen Rechte und Sondervorteile aufzuführen, die dem so definierten Personenkreis eingeräumt werden.

111

Werden im Verschmelzungsvertrag gewährte Sondervorteile nicht oder nicht vollständig aufgeführt, ist der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 68). Da ein notwendiger Bestandteil des Verschmelzungsvertrags fehlt, kann das Registergericht in einem solchen Fall die Eintragung der Verschmelzung ablehnen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43). Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass Sonderrechte nicht gewährt oder eingeräumt werden, ist nicht erforderlich, wird jedoch in der Praxis regelmäßig gemacht (OLG Frankfurt AG 2011, 793; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 69).

112

Das Unterbleiben der Nennung von eingeräumten Sonderrechten im Verschmelzungsvertrag macht die dennoch erfolgte Zusage derartiger Sonderrechte nicht unwirksam; sie können somit von den Begünstigten eingefordert werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170).