Umwandlungsgesetz

2. Übertragung des Vermögens, Abs 1 Nr 2

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Abs 1 Nr 2 sieht die Regelung zweier wesentlicher Elemente der Verschmelzung vor, nämlich die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen. Die Verpflichtung zur Gewährung von Anteilen entfällt lediglich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (§§ 5 Abs 2, 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).

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Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 2 deutlich regeln, dass jeder übertragende Rechtsträger sein Vermögen als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger auf diesen überträgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 14; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 6). Es ist zweckmäßig, wenn man sich im Vertragstext weitgehend an die entspr gesetzliche Formulierung, insbes des § 2 hält. Dies ist zwar nicht zwingend notwendig. Ausreichend ist es, wenn sich aus dem Verschmelzungsvertrag – ggf unter entspr Auslegung des Verschmelzungsvertrags (vgl zur geltenden subjektiven Auslegung oben Rn 11) – zweifelsfrei ergibt, dass eine Verschmelzung zur Aufnahme oder eine Verschmelzung zur Neugründung gewollt ist. Bei einer weitgehend am Gesetzestext orientierten Formulierung lässt sich dies jedoch am besten erreichen. Sinnvoll ist es in diesem Zusammenhang auch, wenn gem der Formulierung in § 2 der Hinweis erfolgt, dass die Vermögensübertragung „unter Auflösung ohne Abwicklung“ erfolgt. Eine dem Rechnung tragende Formulierung für den Verschmelzungsvertrag könnte wie folgt lauten:

Die übertragende Gesellschaft überträgt ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme nach §§ 2 Nr. 1, 4 ff UmwG auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.

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Unter Vermögensübertragung als Ganzes ist nach dem Gesetz die Gesamtrechtsnachfolge zu verstehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Dies bedeutet, dass alle Aktiven und Passiven ausnahmslos und ohne weiteres mit Wirksamwerden der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Wegen des mit der Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Übergangs sämtlicher Aktiven und Passiven auf den übernehmenden Rechtsträger kann im Verschmelzungsvertrag nicht wirksam der Ausschluss einzelner Vermögensgegenstände von dieser Gesamtrechtsnachfolge vorgesehen werden. Eine entspr vertragliche Formulierung wäre unwirksam (Drygala in Lutter, § 5 Rn 15; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Sollen einzelne Aktiven (oder Passiven) nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, können diese Vermögensgegenstände entweder vor Wirksamwerden der Verschmelzung vom übertragenden Rechtsträger auf einen Dritten übertragen werden; falls erforderlich kann eine entspr vertragliche Grundlage im Verschmelzungsvertrag geschaffen werden. Weiter ist denkbar, dass im Verschmelzungsvertrag dem übernehmenden Rechtsträger schuldrechtlich aufgegeben wird, die Übertragung dieser Vermögenswerte auf Dritte vorzunehmen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14). Werden ungeachtet dieser Rechtslage im Verschmelzungsvertrag best Vermögensgegenstände von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen, kann diese an sich unwirksame Bestimmung in eine entspr schuldrechtliche Übertragungsverpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers umgedeutet werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14; Schröer inSemler/Stengel, § 5 Rn 7).

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Der Verschmelzungsvertrag muss weiter vorsehen, dass die Verschmelzung gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger erfolgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 15). Die Anteile oder Mitgliedschaften sind die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; nach Heckschen DB 2008, 1363, soll auf eine zwingende Anteilsgewährpflicht bei Umwandlungsmaßnahmen verzichtet werden können). Die Anteilsgewährung entfällt nur in den gesetzlich geregelten Fällen (vgl oben Rn 18); iÜ besteht eine Anteilsgewährpflicht (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20). Es sind somit Angaben über die als Gegenleistung gewährten Anteile oder Mitgliedschaften in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16).

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Sämtliche Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, insbes, und dies ist für die Abfassung des Verschmelzungsvertrags von Bedeutung, die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger müssen nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sein (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 10; Grundsatz der Anteilsinhaberidentität). Der Verschmelzungsvertrag muss deshalb Regelungen für sämtliche Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger enthalten. IRd rechtlich Zulässigen sind die Anteile des übernehmenden Rechtsträger so zu stückeln, dass den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger eine unmittelbare Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger ermöglicht wird (soweit dem nicht zwingende Gründe entgegenstehen).

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Ein Verzicht auf eine Anteilsgewährung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20; aA Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 14; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 5). Eine Anteilsgewährungspflicht besteht auch, wenn bei der Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes der Komplementär an der übertragenden PersGes keinen Kapitalanteil hält. Dem Komplementär müsste hier vorab beim übertragenden Rechtsträger – ggf treuhänderisch – ein Kapitalanteil übertragen werden. Erfolgt eine solche Anteilsübertragung nicht, scheidet der Komplementär mit Wirksamwerden der Verschmelzung aus (Drygala in Lutter, § 5 Rn 23; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 16). Wäre übernehmender Rechtsträger hingegen ebenfalls eine PersGes, könnte der Komplementär auch beim übernehmenden Rechtsträger ohne Kapitalanteil beteiligt werden. Wenn bei Verschmelzung auf eine PersGes ein Anteilsinhaber der übernehmenden PersGes am übertragenden Rechtsträger ebenfalls beteiligt ist, hat dennoch eine Anteilsgewährung stattzufinden. Zwar kann ein Gesellschafter an einer PersGes nur einen Anteil halten, so dass kein weiterer (zusätzlicher) Anteil gewährt werden kann. Die Anteilsgewährung erfolgt hier jedoch durch Erhöhung des bereits bei der übernehmenden PersGes gehaltenen Kapitalanteils (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 24.2). Eine Erhöhung der Pflichteinlage reicht aus; eine Erhöhung auch der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme ist nicht erforderlich.

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Die Anteilsinhaber müssen ferner im übernehmenden Rechtsträger eine Rechtsposition und damit Anteile bzw Mitgliedschaften erhalten, die denjenigen, die sie beim übertragenden Rechtsträger innehatten, rechtlich gleichwertig sind (Drygala in Lutter, § 5 Rn 18; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 19; vgl dazu auch unten Rn 83). Gleichwertigkeit ist zB gegeben, wenn statt Inhaberaktien nicht vinkulierte Namensaktien ausgegeben werden (und umgekehrt) oder wenn beim übertragenden Rechtsträger vinkulierte Anteile bestehen und auch beim übernehmenden Rechtsträger vinkulierte Anteile ausgegeben werden (Drygala in Lutter, § 5 Rn 18; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23). Stimmrechtslose Anteile anstelle von stimmberechtigten Anteilen können (nur) in dem Umfang ausgegeben werden wie es beim übernehmenden Rechtsträger erforderlich ist, um für alle Anteilsinhaber ein bestehendes Verhältnis von stimmberechtigten zu stimmrechtslosen Anteilen aufrecht zu erhalten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 12; Drygala in Lutter, § 5 Rn 20; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 24; aA Bayer ZIP 1997, 1613, 1616). Der vollständige Austausch von stimmberechtigten Anteilen beim übertragenden Rechtsträger in stimmrechtslose Anteile beim übernehmenden Rechtsträger wäre unzulässig. Umgekehrt können jedoch stimmberechtigte anstelle von stimmrechtslosen Anteilen ausgegeben werden. Eine Verschlechterung der Rechtsposition wäre damit nicht verbunden.

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Teileingezahlte Anteile eines übertragenden Rechtsträgers können als teileingezahlte Anteile beim übernehmenden Rechtsträger erhalten bleiben (für eine entspr Vereinbarung Drygala in Lutter, § 5 Rn 22). Für teileingezahlte Anteile sind dann vom übernehmenden Rechtsträger wiederum teileingezahlte Anteile auszugeben. Zwingend ist dies jedoch nicht. Zwar besteht die Einzahlungsverpflichtung auf teileingezahlte Anteile grds fort und geht als Forderung auf den übernehmenden Rechtsträger über (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 77; Drygala in Lutter, § 5 Rn 22; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 17). Ein Zwang des übernehmenden Rechtsträgers, wiederum teileingezahlte Anteile zu schaffen, besteht aber nicht (Grunewald in Lutter, § 20 Rn 48; auf erhebliche Schwierigkeiten würde eine solche Verpflichtung stoßen, wenn der Nennbetrag der neuen Anteile hinter der Einlageschuld zurückbleibt.) Zum Schutz der Mitgesellschafter (und der Gläubiger) reicht es vielmehr aus, wenn die Einlageverpflichtung als solche als Forderung der übernehmenden Gesellschaft fortbesteht.

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Hinsichtlich Rechtsposition und Ausgestaltung der Anteile können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger mit den ihnen beim übernehmenden Rechtsträger zu gewährenden Anteilen den Änderungen unterworfen werden, die mit einer Drei-Viertel-Mehrheit auch beim übertragenden Rechtsträger ohne ihre Zustimmung herbeigeführt werden könnten (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23).

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Die vom Gesetz vorgesehene Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen führt beim übernehmenden Rechtsträger, sofern für die Durchführung der Anteilsgewährung keine bereits vorhandenen Anteile verwendet werden können, zu einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Da die auf die neuen Anteile zu erbringenden Einlagen werthaltig sein müssen, ist die Verschmelzung durch Aufnahme gegen Gewährung neuer Anteile eines unter Zugrundelegung der tatsächlichen Werte überschuldeten übertragenden Rechtsträgers ausgeschlossen, da der Nominalbetrag der durch die Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch das einzubringende Vermögen nicht gedeckt wäre (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 8; Keller/Klett DB 2010, 1220; Heckschen DB 1998, 1385, 1386). Möglich ist hingegen die Verschmelzung eines übertragenden Rechtsträgers auf einen überschuldeten übernehmenden Rechtsträger. Da der übertragende Rechtsträger nicht überschuldet ist, können die im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch entspr werthaltiges Vermögen erbracht werden (Heckschen DB 2005, 2283, 2287). Problematisch ist in diesem Fall allerdings die Ermittlung des Umtauschverhältnisses. Bei einem überschuldeten übernehmenden Rechtsträger müsste für ihn eigentlich ein Wert von Null angesetzt werden. Ein Wert, der sich dann auch für die Bemessung des Umtauschverhältnisses niederschlägt, kann ihm nur in bes gelagerten Ausnahmefällen zugebilligt werden (zB bes Know-how oder bes Schutzrechte, die nur für das fusionierte Unternehmen von Wert sind). Andernfalls würde die Verschmelzung, wenn ihr nicht sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zustimmen (was zB bei reinen Konzernverschmelzungen stets der Fall sein dürfte), mangels angemessenem Umtauschverhältnis scheitern (Heckschen DB 1998, 1385, 1387; Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; vgl dazu auch bei Keller/Klett DB 2010, 1220).

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Die Verschmelzung eines überschuldeten übertragenden Rechtsträgers auf einen übernehmenden Rechtsträger lässt sich ungeachtet des Problems der Werthaltigkeit der auf den Kapitalerhöhungsbetrag zu erbringenden Sacheinlage bei Konzernsachverhalten entweder dadurch lösen, dass zwischen übernehmendem und übertragendem Rechtsträger ein Mutter-/Tochter-Verhältnis hergestellt wird. Wird eine überschuldete Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen, stellt sich das skizzierte Problem mangels Anteilsgewährung nicht. Die Verschmelzung einer überschuldeten Tochter- auf ihre Muttergesellschaft ist – als Sanierungsverschmelzung – ohne weiteres zulässig (OLG Stuttgart DB 2005, 2681; LG Leipzig DB 2006, 885; Keller/Klett DB 2010, 1220; Weiler NZG 2008, 527; Heckschen DB 2005, 2283, 2285; anders wäre es nur, wenn die Verschmelzung zur Überschuldung der übernehmenden Muttergesellschaft führen würde). Zum anderen kann die Verschmelzung des überschuldeten übertragenden Rechtsträgers nach § 54 Abs 1 letzter S bzw § 68 Abs 1 letzter S ohne Durchführung einer Kapitalerhöhung und damit ohne Gewährung neuer Anteile vorgenommen werden, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten (kritisch zur Durchführung der Verschmelzung ohne Anteilsgewährung auch wegen der dadurch entfallenden Registerkontrolle Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238). Überdies kann bei Verschmelzung mehrerer Schwestergesellschaften im Konzern auf eine Schwestergesellschaft auch eine überschuldete Schwestergesellschaft übertragender Rechtsträger sein. Bei Verschmelzung im Konzern mit mehreren übertragenden Rechtsträgern in einem einheitlichen Vorgang kann bei der zur Durchführung der Verschmelzung vorzunehmenden Kapitalerhöhung ein einheitlicher Geschäftsanteil geschaffen werden (ebenso Heckschen DB 2005, 2283, 2286; LG Frankfurt GmbHR 2005, 940; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917, das davon ausging, dass bei einer derartigen Konstellation für jeden übertragenden Rechtsträger ein neuer Geschäftsanteil gewährt werden müsse). Für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung und die Einlageleistung reicht es dann aus, wenn die auf den neuen Geschäftsanteil insgesamt zu erbringenden Leistungen, die aus dem Vermögen sämtlicher übertragender Rechtsträger bestehen, in der Summe wertmäßig die auf den neuen Geschäftsanteil zu leistende Einlage abdecken. Positives Vermögen der übrigen übertragenden Rechtsträger kann somit die Überschuldung eines übertragenden Rechtsträgers ausgleichen. Generell sind bei Beteiligung eines überschuldeten Rechtsträgers an einer Verschmelzung die §§ 22 (Gläubigerschutz) und 25 (Schadensersatzpflicht) UmwG sowie bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG bzw 57 AktG zu berücksichtigen (vgl dazu auch Keller/Klett DB 2010, 1220).

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Unschädlich ist es, wenn ein Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags und vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister seinen Anteil veräußert. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung wird der Erwerber anstelle des Veräußerers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 91). Einer Änderung des Verschmelzungsvertrags bedarf es nicht.

3. Umtauschverhältnis, Abs 1 Nr 3

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Im Verschmelzungsvertrag ist das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe der ggf zu leistenden baren Zuzahlungen (oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) anzugeben.

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Das Umtauschverhältnis ist ein zentraler Punkt bei Verschmelzungen. Es ist von entscheidender Bedeutung für die Anteilsinhaber, da es zum Ausdruck bringt, wie sie nach der Verschmelzung an der fusionierten Gesellschaft beteiligt sind. Auch wenn das Umtauschverhältnis „lediglich“ angibt, wie die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sind, ergibt sich hieraus mittelbar auch der Beteiligungsumfang der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Das Umtauschverhältnis ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern (§ 8), es ist Gegenstand der Verschmelzungsprüfung (§ 12 Abs 2). Bei zu niedrigem Umtauschverhältnis können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger Barausgleich verlangen (§ 15). Die Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger können das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüfen lassen (vgl § 14 Rn 22 ff).

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Das Umtauschverhältnis wird anhand von Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger ermittelt (zur Unternehmensbewertung im Rechtssinn Hüttemann ZHR 162 (1998), 563). Maßgebend für das Umtauschverhältnis ist die Wertrelation zwischen den Unternehmenswerten der übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff). Die rechnerische Ermittlung der zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften erfolgt, indem die Umtauschverhältnisse zu den Nennbeträgen der Festkapitalien bzw der Zahl der Mitgliedschaften ins Verhältnis gesetzt wird (zur Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Kiem ZGR 2007, 542 ff; zu gesellschaftsrechtlichen Fragen der Unternehmensbewertung mit internationalen Bezügen Reuter AG 2007, 881 ff).

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Aus § 12 Abs 2 ergibt sich, dass das Umtauschverhältnis grds angemessen sein muss. Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn jeder Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger vor und nach Verschmelzung den gleichen Vermögenswert innehat, also keine wertmäßigen Einbußen erleidet. Der Wert des Anteils, den jeder Anteilsinhaber vor der Verschmelzung am übertragenden oder am übernehmenden Rechtsträger hält, muss somit dem Wert des Anteils entsprechen, den jeder Anteilsinhaber nach Wirksamwerden der Verschmelzung am übernehmenden Rechtsträger inne hat (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 95; Drygala in Lutter, § 5 Rn 27).

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Lässt sich die angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber nicht durch ein „glattes“ Umtauschverhältnis darstellen, können derartige Spitzen durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Die baren Zuzahlungen dürfen 10 % des Gesamtnennbetrags der beim übernehmenden Rechtsträger gewährten neuen Anteile (bei Stückaktien 10 % des auf die neuen Aktien entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals) nicht übersteigen (§§ 54 Abs 4, 68 Abs 3, 78, 87 Abs 2 S 2 für GmbH, AG, KGaA und Genossenschaft). Für PersGes gibt es für bare Zuzahlungen keine Obergrenze (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 22).

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Es ist zu berücksichtigen, dass bare Zuzahlungen nur den Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers gewährt werden können (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32). Bare Zuzahlungen für Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers sind nicht zulässig. Für diese müsste, falls erforderlich, ein anderweitiger Ausgleich geschaffen werden. Dies kann zB über eine zusätzliche Dividendenzahlung vor Wirksamwerden der Verschmelzung oder über eine zeitlich hinausgeschobene Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger geschehen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32).

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Ein Ausgleich für die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers muss nicht zwingend durch bare Zuzahlungen erfolgen. Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber kann ein Ausgleich auch durch Sachleistungen vorgenommen werden (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 66; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 64 ff). Rein praktisch wird ein Sachausgleich nur in Betracht kommen, wenn die beteiligten Rechtsträger einen begrenzten Kreis von Anteilsinhabern haben.

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Durch Gestaltungsmaßnahmen vor Durchführung der Verschmelzung können die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger zulässigerweise beeinflusst werden (vgl Drygala in Lutter, § 5 Rn 30). Über Kapitalzuführungen (durch ordentliche Kapitalerhöhungen oder auch im Wege des Zuschusses) oder über einen Kapitalentzug (durch eine Kapitalherabsetzung oder über die Auskehrung von Rücklagen oder sonst stehen gelassener Gewinne) kann der Wert sowohl der übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers erhöht bzw vermindert werden. Dadurch lässt sich ebenfalls ein gewünschtes Umtauschverhältnis herstellen bzw beeinflussen.

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Die Festlegung eines angemessenen Umtauschverhältnisses ist nicht zwingend (Drygala in Lutter, § 5 Rn 27; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 94; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 9). Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber sämtlicher beteiligten Rechtsträger kann von einem angemessenen Umtauschverhältnis abgewichen und eine beliebige Wertrelation festgelegt werden. Auf diese Weise kann eine Verschiebung von Werten unter den Anteilsinhabern erfolgen. IRd Spaltung ist nach § 128 eine nichtverhältniswahrende Spaltung zulässig. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine „nichtverhältniswahrende“ Verschmelzung nicht ebenfalls zulässig sein sollte.

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Die Angabe des Umtauschverhältnisses ist entbehrlich bei der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (Abs 2; notwendig ist die Angabe hingegen bei Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft, sog Down Stream Merger, vgl Rn 188 ff) sowie bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung von Anteilen zur Durchführung der Verschmelzung verzichten (§§ 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).

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Das Umtauschverhältnis muss im Verschmelzungsvertrag konkret und eindeutig festgelegt werden. Es ist zu bestimmen, in welchem Verhältnis und Umfang die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger für ihre Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile des übernehmenden Rechtsträgers erhalten (Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Die Höhe einer etwaigen baren Zuzahlung ist ebenfalls anzugeben; eine Negativaussage dergestalt, dass bare Zuzahlungen nicht geleistet werden, ist nicht erforderlich, in der Praxis aber häufig anzutreffen.

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Eine Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist im Verschmelzungsvertrag nicht erforderlich (Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Ausreichend (und notwendig) ist die Angabe des Umtauschverhältnisses als solches. Die Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist dem Verschmelzungsbericht (§ 8) vorbehalten.

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Bei der Angabe des Umtauschverhältnisses sind die rechtsformspezifischen Besonderheiten zu beachten. Bei der Verschmelzung auf eine übernehmende GmbH ist danach nach § 46 Abs 1 für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils anzugeben, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. IÜ reicht es bei der Verschmelzung von KapGes aus, wenn das Umtauschverhältnis als zahlenmäßiges Verhältnis in Bezug auf den Nennbetrag der Anteile oder – bei Stückaktien – auf die Zahl der Aktien angegeben ist.

43

Bei PersGes ist für das Umtauschverhältnis auf die Kapitalanteile oder – wenn solche nicht vorhanden sind – auf die prozentuale Beteiligung abzustellen. Bei Verschmelzungen auf eine PersGes reicht es aus, wenn abstrakt angegeben wird, welcher Anteil an einem etwaigen Festkapital oder welche prozentuale Beteiligung an der übernehmenden PersGes für zu definierende Anteile des übertragenden Rechtsträgers gewährt werden. Es ist nicht erforderlich, dass die einzelnen Anteilsinhaber namentlich und mit den auf sie entfallenden neuen Anteilen bezeichnet werden.

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Ist übernehmender Rechtsträger ein VVaG oder ein Verein, sind Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Verein oder VVaG zu machen. Die satzungsmäßigen Rechte und Pflichten der Mitglieder sind im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 34). Angaben zum Umtauschverhältnis entfallen hier.

45

Bei Verschmelzung eines Vereins auf eine KapGes oder PersHandelsGes ist zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses auf den wirtschaftlichen Wert der Mitgliedschaftsrechte abzustellen (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 21).

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Zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses sind Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger vorzunehmen (es sei denn, die Anteilsinhaber legen einvernehmlich die von ihnen allseits für richtig gehaltene und akzeptierte Wertrelation fest, vgl oben Rn 38). Dabei ist die absolute Höhe der ermittelten Unternehmenswerte für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr die zutr Wertrelation, also das Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander (BayObLG ZIP 2003, 253; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28, Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 61; Streck/Mack/Schwedhelm GmbHR 1995, 161, 163). Die zutr Ermittlung der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger bedingt im Regelfall, dass die Unternehmenswerte der Rechtsträger unter Anwendung der gleichen Bewertungsmethoden ermittelt werden (BGHZ 147, 108, 121 f; OLG Düsseldorf AG 2009, 873; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101). Etwa bestehende Sondereffekte sind ebenfalls jeweils vergleichbar zu berücksichtigen. So müssen Zukunftsprognosen und die Einschätzung allg Zukunftsentwicklungen für sämtliche beteiligten Rechtsträger vergleichbar vorgenommen werden; ebenso ist bei Vorliegen vergleichbarer Voraussetzungen ein Firmenwert anzusetzen.

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Voneinander abw Bewertungsmethoden sind dann für die einzelnen Rechtsträger anzuwenden, wenn dies wegen der Struktur der beteiligten Rechtsträger erforderlich ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 29; Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 23; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101, Piltz ZGR 2001, 185, wonach für alle Rechtsträger dieselbe Methode anzuwenden ist). So kann zB bei der Verschmelzung einer börsennotierten AG, die ein ertragreiches Handelsgeschäft betreibt, mit einem substanzstarken, jedoch nicht ertragreichen und nicht börsennotierten Immobilienunternehmen die Zugrundelegung unterschiedlicher Bewertungsmethoden notwendig sein. Für die börsennotierte AG wird der Unternehmenswert angemessen über den Ansatz des Börsenkurses oder eines Ertragwerts zum Ausdruck gebracht, während das substanzstarke Immobilienunternehmen mit seinem Substanzwert zu bewerten ist (vgl dazu auch unter Rn 68 f). Die einheitliche Anwendung eines Börsenkurses scheidet mangels Börsennotierung eines der beteiligten Rechtsträger aus. Die durchgängige Anwendung des Ertragswertverfahrens würde das substanzstarke Immobilienunternehmen zu stark unterbewerten. Die durchgängige Bewertung nach dem Substanzwertverfahren würde zu einer Unterbewertung des ertragsstarken Handelsunternehmens führen.

48

Bei voneinander abw Bewertungsmethoden ist die Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte und die Angemessenheit der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger im Verschmelzungsbericht ausführlich darzustellen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 29).

49

Die Bewertung hat für alle beteiligten Rechtsträger auf den gleichen Stichtag zu erfolgen. Der hierfür zu wählende Stichtag ist gesetzlich nicht bestimmt (Hoffmann-Becking FS Fleck 1988, S 105, 114 f; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind in der Wahl des Stichtags frei (OLG Düsseldorf WM 1984, 732, 734; OLG Hamm WM 1992, 946, 947; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Da auf den Stichtag die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger und damit auch die für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses maßgebende Wertrelation ermittelt werden, ist der Bewertungsstichtag zwingend auf einen Tag vor der Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung zu legen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Bei Beschlussfassung der Anteilsinhaber müssen die Werte feststehen, da die Kenntnis des Umtauschverhältnisses Voraussetzung für die Beschlussfassung der Anteilsinhaber ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Auch bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags bzw Aufstellung seines Entwurfs muss das Umtauschverhältnis feststehen, da es in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden muss. Der Bewertungsstichtag muss somit auch vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags bzw der Aufstellung seines Entwurfs liegen. Nahe liegend (wenn auch nicht zwingend) ist der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag. Auf diesen Tag bzw den Tag davor werden überdies die Schlussbilanzen der übertragenden Rechtsträger erstellt (etwas anderes gilt dann, wenn die Anteilsinhaber das Umtauschverhältnis einvernehmlich festlegen. In der Wahl der Stichtage und in der Bewertung sind die Anteilsinhaber hier frei).

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Haben übertragender und übernehmender Rechtsträger dasselbe Geschäftsjahr (Kalenderjahr) und wird der Verschmelzungsstichtag auf das Ende eines Geschäftsjahres gelegt, wären Bewertungsstichtag, Verschmelzungsstichtag und Stichtag des letzten Jahresabschlusses aller beteiligten Rechtsträger identisch.

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Wird der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag gewählt, ist es möglich, dass zwischen Verschmelzungsstichtag und Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung ein mehrmonatiger Zeitraum liegt, in dem aufgrund der Änderung von tatsächlichen Verhältnissen Auswirkungen auf die ermittelten Unternehmenswerte eintreten können. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bewertungsarbeiten im Wesentlichen erst nach dem Bewertungsstichtag durchgeführt werden. Häufig werden sie erst verhältnismäßig kurze Zeit vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags und auch vor den Anteilsinhaberversammlungen, die über die Verschmelzung beschließen, abgeschlossen. Es ist also rein praktisch ohne weiteres möglich, etwaige Wertänderungen auch bei einem zurückliegenden Bewertungsstichtag in die Bewertung mit aufzunehmen bzw entspr Korrekturen zu veranlassen. Soweit dies nicht machbar erscheint, können verbleibende Restrisiken über ein Rücktrittsrecht bzw eine auflösende Bedingung iRd Verschmelzungsvertrages aufgefangen werden (vgl dazu auch Drygala in Lutter, § 5 Rn 32).