Umwandlungsgesetz

V. Mängel des Verschmelzungsvertrags

50

Da ein Verschmelzungsvertrag den allg Regeln des BGB unterliegt (vgl Rn 9), können Verschmelzungsverträge nach § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot), nach § 138 BGB (Verstoß gegen die guten Sitten) oder § 117 BGB (Scheingeschäft) nichtig sein. Ist lediglich ein Teil des Verschmelzungsvertrags nichtig, findet § 139 BGB Anwendung. Verschmelzungsverträge können außerdem bei Vorliegen eines entspr Anfechtungsgrundes nach §§ 119 ff BGB angefochten werden (der maßgebende Irrtum muss bei den Vertretungsorganen bestehen, da sie für die beteiligten Rechtsträger handeln, Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 13). Die wirksame Anfechtung führt zur Unwirksamkeit des Verschmelzungsvertrags.

51

Fehlt es an der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags, ist der Verschmelzungsvertrag nach § 125 BGB nichtig.

52

Die Auswirkungen etwaiger Mängel sind davon abhängig, in welchem Stadium sich das Verschmelzungsverfahren befindet. Ist die Verschmelzung noch nicht im Handelsregister eingetragen, kann die Nichtigkeit von jedem Vertragspartner, eine Anfechtung von demjenigen, bei dem ein Anfechtungsgrund vorliegt, geltend gemacht werden. Folge davon ist, dass der Verschmelzungsvertrag nicht mehr vollzogen wird.

53

Ist der – mängelbehaftete – Verschmelzungsvertrag zum Handelsregister angemeldet, steht dem Registergericht ein umfassendes Prüfungsrecht zu. Das Registergericht kann insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen prüfen. Stellt es einen Mangel fest, hat es die Eintragung zurückzuweisen.

54

Wird die Verschmelzung trotz bestehender Mängel in das Handelsregister eingetragen, ergeben sich die Auswirkungen auf die Verschmelzung aus § 20. Nach § 20 Abs 1 Nr 4 werden Mängel der notariellen Beurkundung (einschl des vollständigen Fehlens der notariellen Beurkundung) durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt. Auch alle übrigen Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Verschmelzung nach § 20 Abs 2 unberührt. Insgesamt wird damit die Verschmelzung trotz bestehender Mängel mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam (vgl hierzu im Einzelnen die Komm unter § 20).

55

Ungeachtet dessen können auch nach Eintragung und damit nach Wirksamwerden der Verschmelzung etwaige Mängel oder Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden. Für die mit der Eintragung erloschenen übertragenden Rechtsträger ist hierfür ein besonderer Vertreter zu bestellen. Mit der Geltendmachung von Mängeln bzw Nichtigkeitsgründen kann zwar die Verschmelzung als solche nicht mehr rückgängig gemacht werden. Unberührt bleiben jedoch etwaige Schadensersatzansprüche, die nach wie vor fortbestehen.

56

Wenn in dem Verschmelzungsvertrag Angaben fehlen, die nach § 5 Abs 1 Nr 1–9 vorgeschrieben sind, ist zu unterscheiden. Fehlen Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 1–3, ist der Verschmelzungsvertrag nichtig, da ihm wesentliche Vertragselemente fehlen. Sind dagegen Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 4–9 nicht enthalten, ist der Verschmelzungsvertrag wirksam. Ggf können Anteilseigner einen dennoch gefassten Zustimmungsbeschluss anfechten.

57

Wird die Verschmelzung trotz des Fehlens einer Angabe nach § 5 Abs 1 Nr 1–3 bzw § 5 Abs 1 Nr 4–9 in das Handelsregister eingetragen, wird die Verschmelzung wirksam. Die Mängel werden nach § 20 Abs 2 geheilt (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 70; aA Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 40). § 20 Abs 2 unterscheidet hinsichtlich der Heilungswirkung nicht zwischen einzelnen Mängeln bzw Mängelarten. Vielmehr führt die Eintragung zur Heilung jeglichen Mangels.

§ 5 Inhalt des Verschmelzungsvertrags

(1) Der Vertrag oder sein Entwurf muss mindestens folgende Angaben enthalten:

(2) Befinden sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers, so entfallen die Angaben über den Umtausch der Anteile (Absatz 1 Nr. 2 bis 5), soweit sie die Aufnahme dieses Rechtsträgers betreffen.

(3) Der Vertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 13 Abs. 1 über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 6

II.Inhalt des Verschmelzungsvertrags7 – 11

III.Mindestinhalt nach § 5 Abs 112 – 153

1.Name/Firma und Sitz, Abs 1 Nr 112 – 17

2.Übertragung des Vermögens, Abs 1 Nr 218 – 29

3.Umtauschverhältnis, Abs 1 Nr 330 – 70

4.Anteilsübertragung oder Mitgliedschaftserwerb, Abs 1 Nr 471 – 83

5.Gewinnbeteiligung, Abs 1 Nr 584 – 91

6.Verschmelzungsstichtag, Abs 1 Nr 692 – 104

7.Sonderrechte, Abs 1 Nr 7105 – 112

8.Sondervorteile, Abs 1 Nr 8113 – 126

9.Folgen für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, Abs 1 Nr 9127 – 153

a)Grundlagen127 – 136

b)Die Darstellung der individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Folgen im Einzelnen137 – 148

aa)Übergang der Arbeitsverhältnisse137

bb)Widerspruchsrecht138

cc)Übergang von Versorgungsanwartschaften139

dd)Haftung140

ee)Folgen für die Arbeitnehmervertretungen141

ff)Arbeitnehmervertretung auf europäischer Ebene142

gg)Geltung von Konzern-/Gesamt-/Betriebsvereinbarungen143

hh)Geltung von Konzern-/Gesamt-/Sprecherausschussvereinbarungen144

ii)Mitgliedschaften in Arbeitgeberverbänden und Geltung von Tarifverträgen145

jj)Mitbestimmung der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene146

kk)Weitere Umwandlungen147

ll)Konkret geplante Betriebsänderungen148

c)Rechtsfolgen unvollständiger oder unrichtiger Angaben149 – 153

aa)Prüfungsrecht des Registerrichters149

bb)Keine Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags150

cc)Keine Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses151

dd)Keine Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer152

ee)Keine Straftat oder Ordnungswidrigkeit153

IV.Weitere zwingende Vorschriften154 – 163

1.Abfindungsangebot155, 156

2.Rechtsformspezifische Sonderbestimmungen157 – 162

3.Verschmelzung zur Neugründung163

V.Fakultative Bestimmungen164 – 177

1.Bedingungen, Befristungen165

2.Firmierung, Sitz166

3.Gewährleistungen167

4.Kartellvorbehalt168

5.Kosten169

6.Kündigungsrechte170, 171

7.Mehrere übertragende Rechtsträger172

8.Organbesetzung173, 174

9.Rücktritt175

10.Unternehmensverträge176

11.Schiedsklausel177

VI.Konzernverschmelzung, Abs 2178 – 193

1.Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft179 – 182

2.Verschmelzung von Schwestergesellschaften183 – 187

3.Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft188 – 193

VII.Zuleitung des Vertrags an den Betriebsrat, Abs 3194 – 205

1.Allgemeines194

2.Gegenstand der Zuleitungspflicht195, 196

3.Zuständiges Betriebsverfassungsorgan197 – 201

4.Zuleitungsfrist202, 203

5.Nachweispflicht204

6.Rechtsfolgen unterbliebener oder nicht rechtzeitiger Zuleitung205

Literatur:

Bayer 1000 Tage neues Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Brandi/Wilhelm Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen und Börsenkursrechtsprechung – Aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung, NZG 2009, 1408; Bungert Umtauschverhältnis bei Verschmelzungen entspricht den Börsenwerten, BB 2003, 699; Bungert/Wansleben Dividendenanspruch bei Verschiebung der Gewinnberechtigung bei Verschmelzungen, DB 2013, 979; Bungert/Wettich Neues zur Ermittlung des Börsenwerts bei Strukturmaßnahmen, ZIP 2012, 449; Fleischer/Bong Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen zwischen Geschäftsleiterermessen und Gerichtskontrolle, NZG 2013, 881; Graef Nichtangabe von besonderen Vorteilen im Verschmelzungsvertrag gemäß § 5 Abs 1 Nr 8 UmwG – Unwirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen?, GmbHR 2005, 908; Heckschen Kapitalerhaltung und Down-Stream-Merger, GmbHR 2008, 802; ders Die Pflicht zur Anteilsgewährung im Umwandlungsrecht, DB 2008, 1363; ders Die Entwicklung des Umwandlungsrecht aus Sicht der Rechtsprechung und Praxis, DB 1998, 1385; ders Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften vor und während der Krise: Umwandlungsmaßnahmen vor dem Insolvenzeröffnungsantrag, DB 2005, 2283; Henze Die „zweistufige“ Konzernverschmelzung, AG 1993, 341; Hüffer Der Schutz besonderer Rechte in der Verschmelzung, FS Lutter, 2000, S 1227; Hüttemann Unternehmensbewertung als Rechtsproblem, ZHR 162 (1998), 563; Kallmeyer Das neue Umwandlungsrecht, ZIP 1994, 1746; Keller/Klett Die sanierende Verschmelzung, DB 2010, 1220; Kiem Die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung, ZGR 2007, 543; ders Die Eintragung der angefochtenen Verschmelzung, 1991; Klein/Stephanblome Der Downstream-Merger – aktuelle umwandlungs- und gesellschaftsrechtliche Fragestellungen, ZGR 2007, 351; Kocher/Widder Die Berücksichtigung des Dreimonatsbörsenkurses bei aktien- und umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen, Der Konzern 2007, 351; Mayer/Weiler Neuregelungen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetz, Teil I DB 2007, 1235, Teil II DB 2007, 1291; Mertens Aktuelle Fragen zur Verschmelzung von Mutter- auf Tochtergesellschaften – down stream merger, AG 2005, 785; Müller-Eising/Bert § 5 Abs 3 UmwG: Eine Norm, eine Frist, drei Termine, DB 1996, 1398; Naraschewski Stichtage und Bilanzen bei der Verschmelzung, 2001; Paschos Die Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei Verschmelzungen, ZIP 2003, 1017; Piltz Unternehmensbewertung und Börsenkurs im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren, ZGR 2001, 185; Priester Bilanzierung bei schwebender Verschmelzung, BB 1992, 1594; Reuter Gesellschaftsrechtliche Fragen der Unternehmensbewertung mit internationalen Bezügen, AG 2007, 881; Reuter Nationale und internationale Unternehmensbewertung mit CAPM und Steuer-CAPM im Spiegel der Rechtsprechung, AG 2007, 1; Riegger Der Börsenkurs als Untergrenze der Barabfindung?, DB 1999, 1889; Schütz/Fett Variable oder starre Stichtagsregelungen in Verschmelzungsverträgen?, DB 2002, 2696; Schwenn Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten, Der Konzern 2007, 173; Sieger/Hasselbach Break-Fee-Vereinbarungen bei Unternehmenskäufen, BB 2000, 625; Suchanek/Hesse Umwandlungsstichtage und Bilanzen, Der Konzern 2015, 245; Tillmann Die Verschmelzung von Schwestergesellschaften unter Beteiligung von GmbH und GmbH & Co KG, GmbHR 2003, 740; Timm/Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit, FS Kropff, 1997, 315; Ulrich/Böhle Verschmelzung auf zum Verschmelzungsstichtag nicht existierende Rechtsträger, GmbHR 2006, 644; Weiler Grenzen des Verzichts auf die Anteilsgewährung im Umwandlungsrecht, NZG 2008, 527.

I. Allgemeines

1

Die Bestimmung des § 5 Abs 1 legt für jeden Verschmelzungsvertrag bestimmte Mindestangaben zwingend fest. Diese Mindestangaben gelten für sämtliche Verschmelzungen und für alle nach § 3 verschmelzungsfähigen Rechtsträger. Durch den vorgeschriebenen Mindestinhalt soll ein Mindeststandard für alle Verschmelzungen erreicht und eine ausreichende Information der Anteilsinhaber und der Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger gewährleistet werden (vgl Drygala in Lutter, § 5 Rn 2; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 1).

2

Abs 2 enthält Erleichterungen für die Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft. Da in diesen Fällen ein Anteilstausch nicht erforderlich ist, können die entspr Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 im Verschmelzungsvertrag entfallen.

3

Durch die in Abs 3 geforderte Zuleitung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs an den zuständigen Betriebsrat soll die Information der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen über die Verschmelzung sichergestellt werden. Die Zuleitung an den Betriebsrat ist dem Registergericht gegenüber bei Anmeldung der Verschmelzung nachzuweisen (§ 17 Abs 1).

4

Die Regelungen in Abs 1 Nr 1–8 entsprechen den Anforderungen nach Art 5 Abs 2 der Dritten Richtlinie. Inhaltlich entspr Regelungen waren bereits in den – aufgehobenen – §§ 340 Abs 2 AktG, 21 KapErhG und 44a Abs 3 VAG enthalten. Die Regelungen des Abs 1 Nr 9 und des Abs 3 wurden durch das UmwG neu eingeführt; eine dem Abs 3 inhaltlich vergleichbare Regelung war bereits in § 2 Abs 4 SpTrUG enthalten. § 5 Abs 2 UmwG geht auf Art 24 S 2 der Verschmelzungsrichtlinie zurück. Er entspricht inhaltlich dem ursprünglichen § 352b Abs 2 AktG aF.

5

Für den Spaltungs- und Übernahmevertrag sowie den Spaltungsplan gelten nach §§ 126, 136 S 2 UmwG entspr Regelungen. Für den Formwechsel ist der zwingende Inhalt des UmwB in § 194 festgelegt (vgl hierzu auch die Darstellung bei Kallmeyer ZIP 1994, 1746).

6

Nicht unter die für den Verschmelzungsvertrag maßgebenden Regelungen fallen Absichtserklärungen, Grundsatzvereinbarungen etc, die die beteiligten Parteien treffen, um Grundzüge oder die unternehmerische Gesamtkonzeption der Zusammenführung zu regeln. Lediglich wenn hierbei bereits bestimmte Punkte des Verschmelzungsvertrags verbindlich festgeschrieben werden sollen, finden die für den Vorvertrag zum Verschmelzungsvertrag geltenden Grundsätze Anwendung (vgl dazu unter § 4 Rn 41 sowie Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 1).

II. Inhalt des Verschmelzungsvertrags

7

Der gesetzlich vorgeschriebene und zwingende Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags ist in Abs 1 Nr 1–9 festgelegt (vgl hierzu auch bei Heckschen DB 1998, 1385). Lediglich bei einer Konzernverschmelzung kann auf die in Abs 2 ausdrücklich genannten Regelungspunkte verzichtet werden. Ansonsten muss jeder Verschmelzungsvertrag, gleichgültig welcher in § 3 genannte verschmelzungsfähige Rechtsträger an dem Verschmelzungsvertrag beteiligt ist, die in Abs 1 Nr 1–9 genannten Punkte enthalten.

8

Über den Mindestinhalt nach Abs 1 Nr 1–9 hinaus sind weiter gesetzlich zwingend Bestimmungen über ein Abfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Darüber hinaus bestehen zwingend zu regelnde Punkte aufgrund rechtsformspezifischer Sonderbestimmungen (bspw aus §§ 40, 46, 80 und 110) sowie für die Verschmelzung durch Neugründung (zu den weiteren zwingenden Vorschriften für den Inhalt des Verschmelzungsvertrags vgl unten Rn 154 ff).

9

Zu den gesetzlich zwingenden Regelungspunkten können weitere, nach dem Willen der Vertragsparteien fakultativ aufzunehmende Vertragsbestimmungen kommen (vgl zu den fakultativen Bestimmungen unten Rn 164 ff).

10

Müssen nach Abs 2 bestimmte Punkte im Verschmelzungsvertrag nicht geregelt werden oder unterbleiben fakultativ mögliche Bestimmungen, ist hierüber keine Aussage im Verschmelzungsvertrag zu treffen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 3). Der Verschmelzungsvertrag ist inhaltlich so zu gestalten, dass sich aus ihm selbst heraus ergibt, dass eigentlich regelungsbedürftige Punkte im konkreten Fall nicht der Regelung im Verschmelzungsvertrag bedürfen. Zur Klarstellung insbesondere auch gegenüber dem Registergericht und damit zur Erleichterung des Eintragungsverfahrens können jedoch auch „Negativerklärungen“ in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden, zB zu Abs 1 Nr 7 und 8 wie folgt:

Rechte oder Maßnahmen nach § 5 Abs 1 Nr 7 UmwG sowie besondere Vorteile nach § 5 Abs 1 Nr 8 UmwG werden nicht gewährt und sind nicht vorgesehen.

11

Der Verschmelzungsvertrag ist nach den allg Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB auszulegen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 4; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 15; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 4 Rn 13). Aufgrund seiner Rechtsnatur wirken die Regelungen des Verschmelzungsvertrags zwar nicht nur zwischen den Vertragsparteien, also den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern. Vielmehr gelten sie auch und insbes für deren Anteilsinhaber. Dennoch sind Verschmelzungsverträge nach subjektiven Kriterien auszulegen. Es ist also auf die Vorstellungen der Vertragsparteien abzustellen (vgl dazu im Einzelnen unter § 4 Rn 9).

III. Mindestinhalt nach § 5 Abs 1

1. Name/Firma und Sitz, Abs 1 Nr 1

12

Zur Identifizierung der Parteien des Verschmelzungsvertrags schreibt Abs 1 Nr 1 die Aufnahme des Namens oder der Firma und des Sitzes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger in den Verschmelzungsvertrag vor. Die Angaben von Firma und Sitz müssen den Regelungen in den jeweiligen Gesellschaftsverträgen und den Eintragungen in den Registern der betreffenden Rechtsträger entsprechen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 11; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11). Auf die Zulässigkeit von Firma oder Sitz kommt es im Einzelfall nicht an. Es sind die tatsächlich bestehenden Verhältnisse in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen, da nur sie die notwendige Identifizierung ermöglichen. Da auf Gesellschaftsvertrag/Satzung und Registereintragung abzustellen ist, werden die Angaben zur Firma regelmäßig auch einen Hinweis auf die Rechtsform des beteiligten Rechtsträgers enthalten.

13

Ist im Einzelfall eine Firmenänderung oder Sitzverlegung beschlossen, jedoch noch nicht im Register eingetragen, ist, wenn die Registereintragung konstitutive Bedeutung hat, die noch gültige Firma bzw der noch gültige Sitz zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 5) und zusätzlich ein Hinweis auf die künftige Firmierung bzw den künftigen Sitz zu geben (Beispiel: übertragender Rechtsträger ist die X GmbH [künftig unter Y GmbH firmierend]). Da die Änderung von Firma bzw Sitz während der Dauer des Verschmelzungsverfahrens wirksam werden kann, ist die Angabe auch des künftigen Sitzes bzw der künftigen Firma erforderlich (von Bedeutung können die vorgenannten Grundsätze insbes bei sog Kettenverschmelzungen sein).

14

Bei der Verschmelzung durch Neugründung ist die künftige Firma und der künftige Sitz des übernehmenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag zu nennen.

15

Es muss im Verschmelzungsvertrag weiter angegeben werden, welcher Rechtsträger der übertragende und welcher Rechtsträger der übernehmende Rechtsträger ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11; Drygala in Lutter, § 5 Rn 13).

16

Sollen im Zuge der Verschmelzung die Firma des übernehmenden Rechtsträgers geändert oder dessen Sitz verlegt oder für den übernehmenden Rechtsträger ein Doppelsitz (zur Zulässigkeit eines Doppelsitzes vgl zB bei Hüffer/Koch AktG, § 5 Rn 10 mwN) geschaffen werden, ist die Aufnahme der künftigen Firma bzw des künftigen Sitzes als fakultativer Bestandteil in den Verschmelzungsvertrag zu empfehlen. Zum zwingenden Mindestinhalt gehören diese Angaben hingegen nicht, da für die notwendige Identifizierung der beteiligten Rechtsträger auf die bei Abschluss des Vertrages geltenden Regelungen abzustellen ist und die für die Zukunft vereinbarten Maßnahmen hierfür nicht erforderlich sind.

17

Die Angabe der gesetzlichen Vertreter der beteiligten Rechtsträger gehört nicht zum Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags. Die am Abschluss des notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrags beteiligten Organmitglieder können der betreffenden notariellen Urkunde entnommen werden (Drygala in Lutter, § 5 Rn 13; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11, wonach auch der gesetzliche Vertreter anzugeben ist).