Derecho de Aguas

CONCLUSIONES

La asociación de aguas, de usuarios de aguas o de canalistas incluida en los decretos 2811 de 1974, 1541 de 1978 y actualmente en el Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 como modo para adquirir el derecho de uso de las aguas continentales de dominio público debería eliminarse del ordenamiento ambiental y, en particular, en todas las disposiciones especiales sobre aguas en Colombia. La principal razón de esta posición es que cuando se examina con detalle este “modo”, se concluye que en realidad es una figura jurídica para describir y regular la manera como varios usuarios o demandantes del recurso hídrico asociados, unidos o aglutinados asociativamente, quieren hacerse a la autorización; es decir, hacer el uso del recurso, construir a las obras hidráulicas y correr a prorrata con sus costos, hacer las derivaciones y distribuciones, e incluso hacer los aprovechamientos; colectivamente, no de manera individual. Por tanto, no es un tipo de autorización o procedimiento administrativo, diferente de la concesión de aguas. Así vista, puede afirmarse que a las concesiones de aguas se llega de dos maneras: mediante la petición de un particular (persona natural o jurídica) o por un colectivo de personas asociado con ese único fin. La asociación es una manera como una unión de personas identificadas en su interés por hacer un aprovechamiento de agua tramitan una concesión de aguas de dominio público y cumplen con todas las condiciones que esta impone, compartiendo los gastos y administrando el recurso de manera racional para el mejor aprovechamiento económico de los asociados.

Por lo anterior, no puede postergarse más la revisión y compilación de la normatividad nacional sobre el agua, en todas sus formas y disponibilidades. Como dice Óscar Darío Amaya (2018) en su estudio del agua desde la triple perspectiva del derecho constitucional, del derecho fundamental y derecho humano:

Nadie discute sobre la urgente necesidad de proteger el más importante recurso natural, especialmente en épocas actuales, en las que persisten su mal uso, las desigualdades sociales y la pobreza, y cuando se analiza cómo afrontar el reto del cambio climático (p. 25).

Gian Carlo Delgado Ramos⁸ (2017) sostiene que:

Si bien las nuevas perspectivas que conforman las mencionadas disciplinas híbridas como la ecología política, la economía ecológica, la ecología industrial, la antropología ambiental, la historia ambiental o ecológica, la ecología social, entre otras, retoman escuelas y escuelas de pensamiento previos, abren sin embargo una renovación e incluso replanteo del pensamiento y discurso sobre la naturaleza, la sociedad y la política, todo desde una visión cada vez más compleja e interdisciplinaria que busca identificar y responder los retos, así como atender la realidad imperante y los futuros posibles que de esa se puedan derivar (p. 177).

Y compartiendo de su lenguaje entreverado la urgencia de revisar la realidad en las relaciones sociales y económicas que surgen de las necesidades de usar los recursos hídricos. Y por eso, refiriéndonos solo a Colombia, es apremiante incluso que reglas antiguas para regular el uso de los recursos naturales sean actualizadas, derogándose estas, actualizándose y compilándose para ajustarlas a los nuevos retos que afrontamos y con mayor demanda, afrontaremos. La asociación de usuarios o canalistas, no va a desaparecer, pero sí debe dejar de considerarse un modo para adquirir los derechos de uso del agua.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMAYA NAVAS, Ó. D. (2018). Agua y derecho constitucional en Colombia, vol. 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

AMAYA RAMÍREZ, G., & JARAMILLO C., J. M. (1937). Compilación sobre aguas. Bogotá: Ministerio de Agricultura y Comercio.

BRUZZONE, E. (2009). Las guerras del agua. América del Sur, en la mira de las grandes potencias. Buenos Aires: Capital Intelectual.

CABANELLAS TORRES, G. (1997). Diccionario enciclopédico de derecho usual, t. I, 25.ª ed. Buenos Aires: Editorial Heliasta.

CAPONERA, D. (2014). Principios de derecho y administración de aguas (Alejandro Vergara Blanco, trad.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

CARDONA GONZÁLEZ, Á. H. (2004). Conflictos suscitados en los modos de adquirir el derecho a usar las aguas continentales y en su reglamentación. En AA. VV., Derecho de aguas, t. II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

CARDONA GONZÁLEZ, Á. H. (2017). Características generales y clasificación de trámites ambientales. En AA. VV., Lectura sobre derecho del medio ambiente, t. XVII. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

DELGADO RAMOS, G. C. (2017). Hacia la conformación de nuevas perspectivas socio-ecológicas: una lectura desde el caso de la ecología política. En AA. VV., Ecología Política Latinoamericana, Colección Grupos de Trabajo, v. 1. Buenos Aires: Universidad Autónoma Metropolitana.

DEVIS ECHANDÍA, H. (1944). El régimen de las aguas en derecho colombiano. Bogotá: Editorial Antena.

ECOPETROL. (1994). Compendio de términos comunes utilizados en estudios ambientales de la industria petrolera. Bogotá: Sáenz Impresores del Caribe.

FRAUME RESTREPO, N. J. (2007). Diccionario ambiental. Bogotá: Ecoe Ediciones.

LORENZETTI, R. L. (2011). Teoría del derecho ambiental. Colección Internacional n.º 29. Bogotá: Universidad Javeriana - Editorial Temis.

MACÍAS GÓMEZ, L F. (1988). Introducción al derecho ambiental. Bogotá: Legis Editores.

MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. (2018). Uso y aprovechamiento del agua. Recuperado el 22 de agosto de 2018 de http://www.minambiente.gov.co/index.php/gestion-integral-del-recurso-hidrico/administracion-del-recursohidrico/demanda/uso-y-aprovechamiento-del-agua.

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ALIMENTACIÓN Y LA AGRICULTURA [FAO]. (2011). El estado de los recursos de tierras y aguas del mundo para la alimentación y la agricultura. La gestión de los sistemas en situación de riesgo. Madrid: FAO - Mundi-Prensa.

PADILLA HERNÁNDEZ, E. (1999). Tratado de derecho ambiental. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.

PASTRANA BORRERO, M. (1999). Textos y testimonios en torno al medio ambiente (1969-1995). Bogotá: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - OP Gráfica.

PATIÑO POSSE, M. (1999). Derecho ambiental colombiano. Bogotá: Legis Editores.

PEREA VELÁSQUEZ, F. A. (1998). Derecho y medio ambiente. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké.

PERRY RUBIO, G. (2019). Decidí contarlo. Bogotá: Debate.

SANTANDER MEJÍA, E. (2002). Instituciones de derecho ambiental. Bogotá: Ecoe Ediciones.

SIAC. (2020). Demanda y uso. Bogotá: Centro de Documentación SIAC. Recuperado el 12 de junio de 2020 de http://www.siac.gov.co/demandaagua

JURISPRUDENCIA

Corte Constitucional, sentencia C-126 del 1.º de abril de 1998, expediente D-1794, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

ROBERTH LESMES ORJUELA*

Inversión forzosa del 1 % Uso de agua y licencia ambiental
SUMARIO

Introducción. I. Inversión forzosa del 1 %. A. Marco normativo de la inversión forzosa del 1 %. B. Interpretación normativa de la inversión forzosa del 1 %. II. Naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %. A. Algunos antecedentes legales y jurisprudenciales. B. Unidad jurídica de los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. III. Ámbito geográfico de la inversión: acciones y obras. IV. Las autoridades ambientales responsables de aprobar y vigilar la inversión. A. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). B. Corporaciones autónomas regionales (CAR). V. Liquidación de la inversión forzosa. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

La gestión y administración de los recursos naturales renovables en Colombia es una función constitucional y legal asignada a las corporaciones autónomas regionales, que deben abogar en su territorio por su conservación y preservación para el adecuado uso y aprovechamiento sostenible de tales recursos. Para cumplir dicho fin, los recursos económicos como tasas, contribuciones e impuestos, en algunas regiones, no son suficientes para ello, razón por la cual el Legislador acude a la inversión forzosa como mecanismo adicional para obtener recursos, diferente al incremento de impuestos a los administrados. Esta inversión, a pesar de tener destinación oficial determinada en la ley, se ha modificado vía decreto reglamentario para asignarla a fines y entidades públicas diferentes. La inversión forzosa del 1 % tiene asignación legal definida; no son recursos que puedan disponerse para fines distintos al de su creación y objetivo, por cuanto se desnaturaliza el fin de la inversión forzosa. El titular de la licencia ambiental, en su condición de obligado, debe realizar la inversión forzosa según la ley y ejercer un control social en el sentido de que no sea utilizada para fines diferentes. En este artículo se expresa un punto de vista constitucional y legal en el actual estado de derecho indicando la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % establecida exclusivamente a favor de los planes de ordenación y manejo de la cuencas hidrográfica y acuíferos (POMCA), o en la formulación y adopción de estos para la cuenca hidrográfica que alimentó la respectiva fuente hídrica de la que se hizo uso.

PALABRAS CLAVE: inversión forzosa del 1 %, ámbito geográfico de aplicación, gestión ecosistémica, autoridad ambiental responsable, liquidación.

ABSTRACT

The management and administration renewable natural resources in Colombia is a constitutional and legal function assigned to Regional Autonomous Corporations, which should be promoted in their territory for their conservation and preservation for the proper use and sustainable use such resources. To achieve this end, economic resources such as fees, contributions and taxes, in some regions, are not sufficient for this purpose, which is why the Legislator uses forced investment as an additional mechanism to obtain resources, other than the increase in taxes on those administered. This investment, despite having an official destination determined in the Law, has been modified by regulatory decree to assign it to different public purposes and entities. The forced investment 1 per cent has a defined legal allocation; it is not resources that can be made available for purposes other than their creation and objective, as the purpose forced investment is distorted. The holder the environmental license in his condition obligation must carry out the forced investment according to the Law, and exercise social control in the sense that it is not used for different purposes. This article expresses a constitutional and legal point view in the current state law indicating the legal nature the 1 % forced investment established exclusively in favour the Management and Management the Watershed and springs POMCA, or the formulation and adoption these, for the hydrographic basin that fed the respective water source that was used.

KEY WORDS: 1 % Forced Investment, Geographical Scope Application, Ecosystem Management, Responsible Environmental Authority, Liquidation.

INTRODUCCIÓN

Cuando se habla de la inversión forzosa del 1 % establecida en el actual marco legal ambiental es probable que la mayoría de las personas estén de acuerdo con su implementación y desarrollo, tanto legal como jurisprudencialmente, pues el fin perseguido es importante toda vez que se trata de la ordenación y el manejo de la cuenca hidrográfica y acuíferos y otras líneas de inversión, cuando la cuenca beneficiaria no tenga un plan de ordenación y manejo de la cuencas hidrográfica (POMCA).

Durante años ha existido una controversia de su legalidad e implementación, señalando algunos que no es proporcional el monto liquidado para realizar dicha inversión forzosa en relación con el uso y aprovechamiento del agua captada para la construcción y montaje de los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental; otros, en cambio, señalan que se trata de una carga pública inherente a la función ecológica de la propiedad, legitimando su establecimiento en el orden jurídico ambiental.

Para tratar de solucionar la controversia, el Gobierno nacional ha incorporado en varios planes nacionales de desarrollo y mediante la reglamentación la calificación jurídica, el ámbito geográfico y legal de aplicación, la aprobación de la liquidación, la actualización monetaria y las líneas de destinación indicando qué se puede destinar en el POMCA. En ausencia de esta, la destinación apunta a una línea amplia y diversa de fines, según se observa de las reglamentaciones de menor jerarquía normativa que modificaron la obligatoriedad prevista en la ley.

Este documento se aparta de apasionamientos ambientales, sociales o regionales, y se centra en las normas constitucionales y legales existentes, exponiendo un análisis objetivo de la naturaleza jurídica de la inversión forzosa ambiental, a partir de una interpretación sistémica-teleológica de las normas que establecieron su obligatoriedad. Para ello se considera la transversalidad de las reglas ambientales que, en el actual Estado de derecho, le impone a toda autoridad y persona, natural o jurídica, el deber de acatar y obedecer la Constitución y las leyes.

I. INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

La utilización del agua de ríos, arroyos, lagos o cualquier cuerpo hídrico superficial o subterráneo imponía a quien lo realizaba el pago de tasas retributivas y compensatorias generadas por la eliminación o el control de las consecuencias negativas y los gastos de mantenimiento y renovabilidad de los recursos naturales renovables (artículo 18, Decreto Ley 2811 de 1974).

Esta norma fue expresamente derogada por la nueva legislación promulgada el 22 de diciembre de 1993, con la expedición de la Ley 99, agrupando en seis artículos con sus incisos y parágrafos, bajo el título VII y el epígrafe “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en el cual se regulan las tasas, las contribuciones, las transferencias y otros ingresos que toda persona, natural o jurídica, debe pagar a las citadas corporaciones autónomas regionales. Dichas tasas y contribuciones se generan por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. La nueva normatividad indica que las tasas retributivas y compensatorias se causa por la utilización del agua en el desarrollo de las actividades económicas, industriales y servicios, sean o no lucrativas; las tasas compensatorias, por los gastos de mantenimiento de renovabilidad de los recursos naturales; y finalmente las tasas, por utilización de agua.

La Corte Constitucional ha clasificado las clases de tributos según la siguiente descripción:

En la sentencia C-155 de 2003 definió los conceptos de sistema y método de la siguiente forma: “Lo primero que la Sala observa es que para determinar las tarifas de tasas y contribuciones, la Constitución no señaló lo que debía entenderse por ‘sistema’ y ‘método’, pero reconoció la necesidad de acudir a ellos al menos en tres momentos: (i) para definir los costos de los servicios, esto es, los gastos en que incurrió una entidad; (ii) para señalar los beneficios generados como consecuencia de la prestación de un servicio (donde naturalmente está incluida la realización de una obra); y (iii) para identificar la forma de hacer el reparto de costos y beneficios entre los eventuales contribuyentes. Si bien es cierto que la falta de definición se explica por la naturaleza abierta de las normas constitucionales, así como por la multiplicidad de tasas y contribuciones que pueden crearse, también lo es que la significación de esos conceptos no puede desvanecerse a tal punto que desaparezca su eficacia como norma jurídica” (Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011).

En el mismo título de la Ley 99 de 1993, el Legislador incluyó otros recursos que denominó transferencias del sector eléctrico y la inversión forzosa del 1 %, que en sentido técnico no son impuestos, según lo ha interpretado la Corte Constitucional (sentencia C-594 de 2010). Dicha corte las calificó bajo la categoría de “contribución e inversión con destinación específica”, consistente en mantener y restaurar el ambiente y los recursos naturales renovables que sirvieron o fueron afectados por el proyecto, obra o actividad, sin que ello signifique que sean medidas de manejo compensatorias o restaurativas.

La inversión forzosa del 1 %, en interpretación de la Corte Constitucional (sentencias C-495 de 1996 y C-220 de 2011) y del Consejo de Estado (sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 2002-00068), es una obligación surgida en la ley en la modalidad de inversión forzosa que asumirá el titular de una licencia ambiental por disposición legal, en cumplimiento de la función ecológica de la propiedad y equidad dentro del sistema de cargas públicas —tributarias y no tributarias— previstas por el Legislador por la utilización del agua.

Esta posición jurisprudencial del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, junto a otras sentencias proferidas por las altas cortes referente a la interpretación de principios de derecho ambiental, ha generado un desarrollo reglamentario y administrativo a través del cual el destino de la inversión forzosa del 1 % se ejecuta en acciones y obras distintas, desconociendo el alcance de la ley, que incluye las adiciones legales efectuadas por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1930 de 2018. En la misma línea, se desconoce la competencia funcional y territorial de las corporaciones autónomas regionales, que son los principales actores y titulares de la inversión forzosa del 1 %, debido a la condición de ser las autoridades ambientales administradoras de los recursos naturales renovables en el ámbito de competencia territorial donde se ejecutó y desarrolló el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia ambiental que genera la inversión forzosa del 1 % al hacer uso de agua superficial o subterránea.

Para explicar lo anterior, es necesario analizar la autonomía de las autoridades ambientales regionales en su calidad de administradoras de los recursos naturales renovables del área territorial sobre la cual tiene asignada competencia (artículo 23, Ley 99 de 1993), razón por la cual, en la ejecución de la inversión forzosa del 1 % generada en los procesos de licenciamiento ambiental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA), debe considerarse las competencias de las corporaciones autónomas regionales.

A. MARCO NORMATIVO DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

La introducción de la obligación de la inversión forzosa del 1 % se efectuó en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, que constituye el pilar fundamental en este documento, incluyendo el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente¹, mediante el cual se “adicionan” tres parágrafos, dos de ellos regulando la inversión forzosa, y finalmente incorporando a este marco jurídico lo dispuesto por el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.

En primer lugar, tenemos el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, ubicado bajo el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en los siguientes términos:

ARTICULO 43. Tasas por utilización de aguas […].

PARÁGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.

Para determinar el alcance jurídico de la inversión forzosa del 1 % del parágrafo en el artículo 43 del título VII de la Ley 99 de 1993, debe comprenderse la técnica legislativa de formación y promulgación de leyes, indicando que estas pueden dividirse en capítulos, títulos, artículos, inciso y parágrafos, exigiendo en todo caso respetar el principio de unidad de materia (Corte Constitucional, sentencia C-147 de 2015)².

La unidad del título, artículo y parágrafo, en técnica legislativa sobre división estructural de la ley, según Miguel López (2002), expresa que el capítulo y el título se dan cuando se requiere dividir la ley en partes claramente diferenciadas, porque es extensa y la materia regulada es muy general, siendo necesario para ello indicar el nombre del contenido de cada capítulo y título; el artículo constituye la división elemental y fundamental, condensada en una sola o varias frases repartidas en varios párrafos, incisos o apartados, debiendo regular un solo tema o precepto que responda a una unidad temática; el parágrafo es la unidad funcional secundaria o parcial del artículo, no separado de este.

El Legislador colombiano utiliza esta técnica, por lo cual, la inversión forzosa del 1 % se ubicó en el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, artículo 43 “Tasas por utilización de agua”.

En este sentido, la inversión del 1 % se ubica dentro del título y artículo que establece los ingresos de las corporaciones autónomas regionales, constituyendo por dicha razón legal un ingreso adicional de estas que, distinto a las tasas y otras contribuciones, se debe ejecutar por el titular de la licencia ambiental, en la destinación específica de la norma, por cuanto la naturaleza jurídica de la inversión forzosa es precisamente el deber objetivo de cumplimiento para el cual se incorporó en el ordenamiento legal, no otro distinto.

Los citados parágrafo, artículo y título fueron respetado por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, promulgado por la Ley 1450 de 2011, en el cual se mantuvo la estructura jurídica de la ley en lo relacionado con las rentas de las corporaciones autónomas regionales, por cuanto a través del artículo 216 adicionó tres parágrafos, que para el caso de la inversión del 1 % en lo pertinente se transcribe:

ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. “Adiciónese” los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018.

PARÁGRAFO 1.º. Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia.

Con la anterior adición al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, a primera vista parece que existió una derogatoria orgánica³ del parágrafo único de este artículo; sin embargo, para el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, la lectura objetiva es “adicionar” el parágrafo 1.º relativo a la inversión forzosa del 1 %, estableciendo la destinación específica de las obras y acciones de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. De esta forma, el Legislador limitó el ámbito geográfico en que debe realizarse esta inversión, indicando expresamente que “deberá” ejecutarse según el instrumento de planificación ambiental POMCA o, en ausencia de este, en su formulación y adopción. Así expresamente lo indica el inciso final del parágrafo 2.º de dicho artículo:

ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. Adiciónese los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 […].

PARÁGRAFO 2.º. Los recursos provenientes del recaudo de las tasas por utilización de agua, se destinarán de la siguiente manera: […]

Los recursos provenientes de la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se destinarán a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan.

Existen otras modificaciones legales relativas sobre la inversión forzosa del 1 % al establecerse en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, aprobado por la Ley 1753 del 5 de junio de 2015, en el artículo 174, un criterio “facultativo” sobre la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando que la mencionada inversión se podrá ejecutar mediante esquemas de pago por servicios ambientales. No se hace mayor análisis de este punto, aunque sí se debe precisar que con base en esta norma y en el Decreto 870 de 2017, el Gobierno nacional centró mayormente la reglamentación recogida en los decretos 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017.

Por otro lado, continuando con las modificaciones legales de la inversión forzosa del 1 %, se encuentra la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, en la cual se estableció en el artículo 321, con efectos retroactivos, la actualización monetaria de la citada inversión desde el año 1993 cuando entró en vigencia la Ley 99. Sin embargo, su aplicación se limitó a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la ANLA, estableciendo unos porcentajes de incremento del valor base de liquidación forzosa de no menos del 1 %, e incurriendo en error de técnica legislativa al señalar que la actualización se refería al “parágrafo” del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sin considerar que había sido adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con la inclusión de tres parágrafos. Esto demuestra la falta de cuidado, no observando la adición señalada (artículo 216) y especialmente lo indicado en el inciso final del parágrafo 2.º de la misma norma en lo relacionado con la destinación exclusiva de la inversión forzosa en los POMCA o en su formulación y adopción, lo cual se mantuvo en la Ley 1930 de 2018.

Con la expedición de los decretos reglamentarios 1900 de 2006, 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017 relacionados con la ejecución de la inversión forzosa del 1 %, se introdujo, sin competencia del Gobierno nacional, modificaciones a la línea de destinación y al ámbito geográfico de realización de acciones y obras, desconociendo el inciso final del parágrafo 2 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011.

Para precisar el alcance en el ordenamiento legislativo de este tipo de reglamentaciones, como la efectuada para realizar la inversión forzosa del 1 %, se debe indicar que estas por ningún motivo pueden modificar, sustituir o derogar las leyes, toda vez que la facultad reglamentaria del presidente de la República otorgada por la Constitución Política para proferir decretos reglamentarios (artículo 189.11) es que solo puede buscar con ellos la debida aplicación de las leyes, desarrollando los principios y reglas fijados en estas, “estableciendo los detalles y pormenores que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance” (Consejo Estado, sentencia 50006 de 2014). A los ministerios les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, consistentes en dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, siendo su competencia derivada o de segundo grado frente a la potestad reglamentaria del presidente de la República, con criterio residual y subordinado, no principal de aquel frente a las leyes (Lesmes, 2019).

Es sobre los anteriores decretos reglamentarios que se hará un análisis jurídico más adelante, al considerar que este tipo de normas secundarias han modificado o sustituido la ley que estableció la inversión forzosa del 1 %.