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Inversión forzosa del 1 % Uso de agua y licencia ambiental
SUMARIO

Introducción. I. Inversión forzosa del 1 %. A. Marco normativo de la inversión forzosa del 1 %. B. Interpretación normativa de la inversión forzosa del 1 %. II. Naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %. A. Algunos antecedentes legales y jurisprudenciales. B. Unidad jurídica de los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. III. Ámbito geográfico de la inversión: acciones y obras. IV. Las autoridades ambientales responsables de aprobar y vigilar la inversión. A. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). B. Corporaciones autónomas regionales (CAR). V. Liquidación de la inversión forzosa. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

La gestión y administración de los recursos naturales renovables en Colombia es una función constitucional y legal asignada a las corporaciones autónomas regionales, que deben abogar en su territorio por su conservación y preservación para el adecuado uso y aprovechamiento sostenible de tales recursos. Para cumplir dicho fin, los recursos económicos como tasas, contribuciones e impuestos, en algunas regiones, no son suficientes para ello, razón por la cual el Legislador acude a la inversión forzosa como mecanismo adicional para obtener recursos, diferente al incremento de impuestos a los administrados. Esta inversión, a pesar de tener destinación oficial determinada en la ley, se ha modificado vía decreto reglamentario para asignarla a fines y entidades públicas diferentes. La inversión forzosa del 1 % tiene asignación legal definida; no son recursos que puedan disponerse para fines distintos al de su creación y objetivo, por cuanto se desnaturaliza el fin de la inversión forzosa. El titular de la licencia ambiental, en su condición de obligado, debe realizar la inversión forzosa según la ley y ejercer un control social en el sentido de que no sea utilizada para fines diferentes. En este artículo se expresa un punto de vista constitucional y legal en el actual estado de derecho indicando la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % establecida exclusivamente a favor de los planes de ordenación y manejo de la cuencas hidrográfica y acuíferos (POMCA), o en la formulación y adopción de estos para la cuenca hidrográfica que alimentó la respectiva fuente hídrica de la que se hizo uso.

PALABRAS CLAVE: inversión forzosa del 1 %, ámbito geográfico de aplicación, gestión ecosistémica, autoridad ambiental responsable, liquidación.

ABSTRACT

The management and administration renewable natural resources in Colombia is a constitutional and legal function assigned to Regional Autonomous Corporations, which should be promoted in their territory for their conservation and preservation for the proper use and sustainable use such resources. To achieve this end, economic resources such as fees, contributions and taxes, in some regions, are not sufficient for this purpose, which is why the Legislator uses forced investment as an additional mechanism to obtain resources, other than the increase in taxes on those administered. This investment, despite having an official destination determined in the Law, has been modified by regulatory decree to assign it to different public purposes and entities. The forced investment 1 per cent has a defined legal allocation; it is not resources that can be made available for purposes other than their creation and objective, as the purpose forced investment is distorted. The holder the environmental license in his condition obligation must carry out the forced investment according to the Law, and exercise social control in the sense that it is not used for different purposes. This article expresses a constitutional and legal point view in the current state law indicating the legal nature the 1 % forced investment established exclusively in favour the Management and Management the Watershed and springs POMCA, or the formulation and adoption these, for the hydrographic basin that fed the respective water source that was used.

KEY WORDS: 1 % Forced Investment, Geographical Scope Application, Ecosystem Management, Responsible Environmental Authority, Liquidation.

INTRODUCCIÓN

Cuando se habla de la inversión forzosa del 1 % establecida en el actual marco legal ambiental es probable que la mayoría de las personas estén de acuerdo con su implementación y desarrollo, tanto legal como jurisprudencialmente, pues el fin perseguido es importante toda vez que se trata de la ordenación y el manejo de la cuenca hidrográfica y acuíferos y otras líneas de inversión, cuando la cuenca beneficiaria no tenga un plan de ordenación y manejo de la cuencas hidrográfica (POMCA).

Durante años ha existido una controversia de su legalidad e implementación, señalando algunos que no es proporcional el monto liquidado para realizar dicha inversión forzosa en relación con el uso y aprovechamiento del agua captada para la construcción y montaje de los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental; otros, en cambio, señalan que se trata de una carga pública inherente a la función ecológica de la propiedad, legitimando su establecimiento en el orden jurídico ambiental.

Para tratar de solucionar la controversia, el Gobierno nacional ha incorporado en varios planes nacionales de desarrollo y mediante la reglamentación la calificación jurídica, el ámbito geográfico y legal de aplicación, la aprobación de la liquidación, la actualización monetaria y las líneas de destinación indicando qué se puede destinar en el POMCA. En ausencia de esta, la destinación apunta a una línea amplia y diversa de fines, según se observa de las reglamentaciones de menor jerarquía normativa que modificaron la obligatoriedad prevista en la ley.

Este documento se aparta de apasionamientos ambientales, sociales o regionales, y se centra en las normas constitucionales y legales existentes, exponiendo un análisis objetivo de la naturaleza jurídica de la inversión forzosa ambiental, a partir de una interpretación sistémica-teleológica de las normas que establecieron su obligatoriedad. Para ello se considera la transversalidad de las reglas ambientales que, en el actual Estado de derecho, le impone a toda autoridad y persona, natural o jurídica, el deber de acatar y obedecer la Constitución y las leyes.

I. INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

La utilización del agua de ríos, arroyos, lagos o cualquier cuerpo hídrico superficial o subterráneo imponía a quien lo realizaba el pago de tasas retributivas y compensatorias generadas por la eliminación o el control de las consecuencias negativas y los gastos de mantenimiento y renovabilidad de los recursos naturales renovables (artículo 18, Decreto Ley 2811 de 1974).

Esta norma fue expresamente derogada por la nueva legislación promulgada el 22 de diciembre de 1993, con la expedición de la Ley 99, agrupando en seis artículos con sus incisos y parágrafos, bajo el título VII y el epígrafe “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en el cual se regulan las tasas, las contribuciones, las transferencias y otros ingresos que toda persona, natural o jurídica, debe pagar a las citadas corporaciones autónomas regionales. Dichas tasas y contribuciones se generan por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. La nueva normatividad indica que las tasas retributivas y compensatorias se causa por la utilización del agua en el desarrollo de las actividades económicas, industriales y servicios, sean o no lucrativas; las tasas compensatorias, por los gastos de mantenimiento de renovabilidad de los recursos naturales; y finalmente las tasas, por utilización de agua.

La Corte Constitucional ha clasificado las clases de tributos según la siguiente descripción:

En la sentencia C-155 de 2003 definió los conceptos de sistema y método de la siguiente forma: “Lo primero que la Sala observa es que para determinar las tarifas de tasas y contribuciones, la Constitución no señaló lo que debía entenderse por ‘sistema’ y ‘método’, pero reconoció la necesidad de acudir a ellos al menos en tres momentos: (i) para definir los costos de los servicios, esto es, los gastos en que incurrió una entidad; (ii) para señalar los beneficios generados como consecuencia de la prestación de un servicio (donde naturalmente está incluida la realización de una obra); y (iii) para identificar la forma de hacer el reparto de costos y beneficios entre los eventuales contribuyentes. Si bien es cierto que la falta de definición se explica por la naturaleza abierta de las normas constitucionales, así como por la multiplicidad de tasas y contribuciones que pueden crearse, también lo es que la significación de esos conceptos no puede desvanecerse a tal punto que desaparezca su eficacia como norma jurídica” (Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011).

En el mismo título de la Ley 99 de 1993, el Legislador incluyó otros recursos que denominó transferencias del sector eléctrico y la inversión forzosa del 1 %, que en sentido técnico no son impuestos, según lo ha interpretado la Corte Constitucional (sentencia C-594 de 2010). Dicha corte las calificó bajo la categoría de “contribución e inversión con destinación específica”, consistente en mantener y restaurar el ambiente y los recursos naturales renovables que sirvieron o fueron afectados por el proyecto, obra o actividad, sin que ello signifique que sean medidas de manejo compensatorias o restaurativas.

La inversión forzosa del 1 %, en interpretación de la Corte Constitucional (sentencias C-495 de 1996 y C-220 de 2011) y del Consejo de Estado (sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 2002-00068), es una obligación surgida en la ley en la modalidad de inversión forzosa que asumirá el titular de una licencia ambiental por disposición legal, en cumplimiento de la función ecológica de la propiedad y equidad dentro del sistema de cargas públicas —tributarias y no tributarias— previstas por el Legislador por la utilización del agua.

Esta posición jurisprudencial del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, junto a otras sentencias proferidas por las altas cortes referente a la interpretación de principios de derecho ambiental, ha generado un desarrollo reglamentario y administrativo a través del cual el destino de la inversión forzosa del 1 % se ejecuta en acciones y obras distintas, desconociendo el alcance de la ley, que incluye las adiciones legales efectuadas por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1930 de 2018. En la misma línea, se desconoce la competencia funcional y territorial de las corporaciones autónomas regionales, que son los principales actores y titulares de la inversión forzosa del 1 %, debido a la condición de ser las autoridades ambientales administradoras de los recursos naturales renovables en el ámbito de competencia territorial donde se ejecutó y desarrolló el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia ambiental que genera la inversión forzosa del 1 % al hacer uso de agua superficial o subterránea.

Para explicar lo anterior, es necesario analizar la autonomía de las autoridades ambientales regionales en su calidad de administradoras de los recursos naturales renovables del área territorial sobre la cual tiene asignada competencia (artículo 23, Ley 99 de 1993), razón por la cual, en la ejecución de la inversión forzosa del 1 % generada en los procesos de licenciamiento ambiental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA), debe considerarse las competencias de las corporaciones autónomas regionales.

A. MARCO NORMATIVO DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

La introducción de la obligación de la inversión forzosa del 1 % se efectuó en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, que constituye el pilar fundamental en este documento, incluyendo el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente¹, mediante el cual se “adicionan” tres parágrafos, dos de ellos regulando la inversión forzosa, y finalmente incorporando a este marco jurídico lo dispuesto por el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.

En primer lugar, tenemos el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, ubicado bajo el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en los siguientes términos:

ARTICULO 43. Tasas por utilización de aguas […].

PARÁGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.

Para determinar el alcance jurídico de la inversión forzosa del 1 % del parágrafo en el artículo 43 del título VII de la Ley 99 de 1993, debe comprenderse la técnica legislativa de formación y promulgación de leyes, indicando que estas pueden dividirse en capítulos, títulos, artículos, inciso y parágrafos, exigiendo en todo caso respetar el principio de unidad de materia (Corte Constitucional, sentencia C-147 de 2015)².

La unidad del título, artículo y parágrafo, en técnica legislativa sobre división estructural de la ley, según Miguel López (2002), expresa que el capítulo y el título se dan cuando se requiere dividir la ley en partes claramente diferenciadas, porque es extensa y la materia regulada es muy general, siendo necesario para ello indicar el nombre del contenido de cada capítulo y título; el artículo constituye la división elemental y fundamental, condensada en una sola o varias frases repartidas en varios párrafos, incisos o apartados, debiendo regular un solo tema o precepto que responda a una unidad temática; el parágrafo es la unidad funcional secundaria o parcial del artículo, no separado de este.

El Legislador colombiano utiliza esta técnica, por lo cual, la inversión forzosa del 1 % se ubicó en el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, artículo 43 “Tasas por utilización de agua”.

En este sentido, la inversión del 1 % se ubica dentro del título y artículo que establece los ingresos de las corporaciones autónomas regionales, constituyendo por dicha razón legal un ingreso adicional de estas que, distinto a las tasas y otras contribuciones, se debe ejecutar por el titular de la licencia ambiental, en la destinación específica de la norma, por cuanto la naturaleza jurídica de la inversión forzosa es precisamente el deber objetivo de cumplimiento para el cual se incorporó en el ordenamiento legal, no otro distinto.

Los citados parágrafo, artículo y título fueron respetado por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, promulgado por la Ley 1450 de 2011, en el cual se mantuvo la estructura jurídica de la ley en lo relacionado con las rentas de las corporaciones autónomas regionales, por cuanto a través del artículo 216 adicionó tres parágrafos, que para el caso de la inversión del 1 % en lo pertinente se transcribe:

ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. “Adiciónese” los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018.

PARÁGRAFO 1.º. Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia.

Con la anterior adición al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, a primera vista parece que existió una derogatoria orgánica³ del parágrafo único de este artículo; sin embargo, para el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, la lectura objetiva es “adicionar” el parágrafo 1.º relativo a la inversión forzosa del 1 %, estableciendo la destinación específica de las obras y acciones de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. De esta forma, el Legislador limitó el ámbito geográfico en que debe realizarse esta inversión, indicando expresamente que “deberá” ejecutarse según el instrumento de planificación ambiental POMCA o, en ausencia de este, en su formulación y adopción. Así expresamente lo indica el inciso final del parágrafo 2.º de dicho artículo:

ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. Adiciónese los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 […].

PARÁGRAFO 2.º. Los recursos provenientes del recaudo de las tasas por utilización de agua, se destinarán de la siguiente manera: […]

Los recursos provenientes de la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se destinarán a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan.

Existen otras modificaciones legales relativas sobre la inversión forzosa del 1 % al establecerse en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, aprobado por la Ley 1753 del 5 de junio de 2015, en el artículo 174, un criterio “facultativo” sobre la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando que la mencionada inversión se podrá ejecutar mediante esquemas de pago por servicios ambientales. No se hace mayor análisis de este punto, aunque sí se debe precisar que con base en esta norma y en el Decreto 870 de 2017, el Gobierno nacional centró mayormente la reglamentación recogida en los decretos 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017.

Por otro lado, continuando con las modificaciones legales de la inversión forzosa del 1 %, se encuentra la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, en la cual se estableció en el artículo 321, con efectos retroactivos, la actualización monetaria de la citada inversión desde el año 1993 cuando entró en vigencia la Ley 99. Sin embargo, su aplicación se limitó a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la ANLA, estableciendo unos porcentajes de incremento del valor base de liquidación forzosa de no menos del 1 %, e incurriendo en error de técnica legislativa al señalar que la actualización se refería al “parágrafo” del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sin considerar que había sido adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con la inclusión de tres parágrafos. Esto demuestra la falta de cuidado, no observando la adición señalada (artículo 216) y especialmente lo indicado en el inciso final del parágrafo 2.º de la misma norma en lo relacionado con la destinación exclusiva de la inversión forzosa en los POMCA o en su formulación y adopción, lo cual se mantuvo en la Ley 1930 de 2018.

Con la expedición de los decretos reglamentarios 1900 de 2006, 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017 relacionados con la ejecución de la inversión forzosa del 1 %, se introdujo, sin competencia del Gobierno nacional, modificaciones a la línea de destinación y al ámbito geográfico de realización de acciones y obras, desconociendo el inciso final del parágrafo 2 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011.

Para precisar el alcance en el ordenamiento legislativo de este tipo de reglamentaciones, como la efectuada para realizar la inversión forzosa del 1 %, se debe indicar que estas por ningún motivo pueden modificar, sustituir o derogar las leyes, toda vez que la facultad reglamentaria del presidente de la República otorgada por la Constitución Política para proferir decretos reglamentarios (artículo 189.11) es que solo puede buscar con ellos la debida aplicación de las leyes, desarrollando los principios y reglas fijados en estas, “estableciendo los detalles y pormenores que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance” (Consejo Estado, sentencia 50006 de 2014). A los ministerios les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, consistentes en dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, siendo su competencia derivada o de segundo grado frente a la potestad reglamentaria del presidente de la República, con criterio residual y subordinado, no principal de aquel frente a las leyes (Lesmes, 2019).

Es sobre los anteriores decretos reglamentarios que se hará un análisis jurídico más adelante, al considerar que este tipo de normas secundarias han modificado o sustituido la ley que estableció la inversión forzosa del 1 %.

B. INTERPRETACIÓN NORMATIVA DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

La primera lectura del parágrafo único del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 corresponde a la identificación de dos categorías de obligados que deben realizar la inversión forzosa: (1) todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, tiene el deber de destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la vigilancia, recuperación y preservación; y (2) los proyectos que tengan licencia ambiental y hagan uso del agua, el titular deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental del proyecto.

Se observa que la inversión forzosa aplica a dos categorías de usuarios distinguibles, relacionada a los obligados en calidad de sujetos pasivos y el destino de la inversión forzosa. En el primer grupo del parágrafo se listaron proyectos que no requieren licencia ambiental (artículos 50 y 52, Ley 99 de 1993), cuyos recursos se destinan para recuperar, preservar y “vigilar” la cuenca de la cual hizo uso, mientras que en el segundo grupo se indicaba que el obligado es el titular de la licencia ambiental y que el 1 % debía destinarse para recuperar, preservar y “conservar” la cuenca que determine la licencia ambiental.

Es sobre este segundo grupo de obligados con licencia ambiental que el Gobierno reglamentó a través del Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, a los cuales se les exige la inversión forzosa, especificando el hecho generador, los costos a considerar para realizar la liquidación de la inversión que corresponde a la etapa de construcción y montaje, el mecanismo de aprobación y su destinación con especial referencia al POMCA, y en ausencia de este instrumento de planificación ambiental se debían considerar las nueve líneas de destinación.

Pero el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, fue adicionado con la promulgación del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con tres parágrafos, que en técnica legislativa dicha “adición” es totalmente diferente a modificación, derogatoria o sustitución. Conforme a esto los proyectos, obras o actividades que se les exige licencia ambiental, con la adición del parágrafo 1 al artículo 43 se produjo la derogatoria orgánica parcial del segundo grupo que establecía el parágrafo único, por cuanto la nueva ley reguló un campo específico de ejecución y desarrollo de la inversión forzosa de los proyectos sujetos a licencia ambiental. No ocurre lo mismo para las demás actividades y proyectos que no requieren licencia ambiental, manteniéndose vigente la obligación de realizar la inversión forzosa del 1 %. Esto, sin embargo, se analizará en otro momento.

Regresando al parágrafo 1 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, este fue “adicionado” al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, estableciendo que los proyectos que requieran licencia ambiental e involucren en su ejecución (construcción o montaje) el uso de agua tomada de fuente natural tienen la obligación de destinar no menos del 1 % del total de costos del proyecto, como inversión forzosa en actividades de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que hizo uso.

De esta forma se identifica la calidad de sujeto pasivo y hecho generador de esta inversión forzosa de no menos del 1 % liquidable sobre el total de los costos del proyecto, obra o actividad que se destinarán en obras y acciones. Por error de técnica legislativa, el mismo parágrafo 1.º, en el inciso final, elimina la acción de “vigilancia” como una de las posibilidades para realizar la inversión forzosa del 1 %. Este parágrafo 1.º muestra que la inversión forzosa se deberá realizar en los términos indicados por las normas reglamentarias.

Sin embargo, toda duda sobre el destino de la inversión forzosa del 1 % fue aclarada con el inciso final del parágrafo 2 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, el cual señala expresamente que los recursos provenientes del parágrafo 1 del artículo 43 se destinarán de conformidad al POMCA o en la formulación y adopción del POMCA.

Con esta claridad del Legislador, no es posible que existan actividades, obras y acciones de destino y ejecución de la inversión forzosa del 1 % diferentes a lo dispuesto en la ley. Sin embargo, los decretos reglamentarios recientemente proferidos disponen un ámbito geográfico y una línea de destinación de la inversión forzosa del 1 %, en acciones y obras totalmente diferentes a la descripción legal antes mencionada, constituyendo esta reglamentación en modificación directa de la ley, sin competencia constitucional para ello.

El objeto de la inversión forzosa del 1 % fue claramente definido por el Legislador y en este debe centrarse el reglamentador de la norma, así como el operador administrativo, vía decretos reglamentarios y desarrollo administrativo caso a caso. Hacer lo contrario desnaturaliza la finalidad forzosa de la inversión en el POMCA y se convierte en una canasta de regalos para quien necesite de estos recursos. Ese no es el fin constitucional y legal de esta inversión forzosa, ni tampoco se autoriza en la ley el ejercicio de una competencia discrecional de las autoridades ambientales para disponer libremente de estos recursos, o al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para establecer, vía reglamentos, fines y autorizaciones administrativas que se apartan de la finalidad establecida en la ley, por cuanto en tales casos la inversión liquidable sobre el 1 % del total de costos del proyecto, obra o actividad sujeta a licencia ambiental, dejaría de ser forzosa y constituiría un ingreso más para cumplir otros fines públicos del Estado.

Modificar, sustituir o adicionar las leyes es una facultad del Poder Legislativo, razón por la cual el ejercicio de la facultad reglamentaria del presidente de la República no podrá establecer condiciones o requisitos para el cumplimiento de las obligaciones, en contravía de lo dispuesto por la ley, ya que existe expresa prohibición constitucional y legal (artículos 84 y 150-157, Constitución Política; numeral 1.º del artículo 1.º, Ley 962 de 2005). Sin embargo, es preciso aclarar que mientras las normas reglamentarias que modifican la ley continúen en el ordenamiento jurídico, producirán sus efectos en virtud de la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia, sin perjuicio de los efectos ex nunc o ex tunc que indique los fallos de nulidad simple o de constitucionalidad en que se disponga lo pertinente. Esto, considerando para ello que las normas ambientales son de orden público y de obligatorio cumplimiento (artículo 107, inciso 2.º, Ley 99 de 1993) y aplican a su favor los principios ambientales de desarrollo sostenible, in dubio pro ambiente, entre otros (Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002), mediante los cuales se resuelven conflictos entre principios ambientales o se interpreta la ley analizando su finalidad en el momento de adoptar decisiones (Bernal, 2008; Alexy, 2016).

En estos términos, es claro el mandato establecido en la ley para realizar la inversión forzosa del 1 %, que deberá ejecutarse en las obras y acciones contempladas en el POMCA o en la formulación y adopción de este. En este segundo caso, al finalizar con la adopción por acto administrativo de la corporación autónoma regional la implementación y ejecución de dicho instrumento de planificación, contará con recursos para financiar y emprender todo o parte de los programas o subprogramas de conservación, recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica propuestos en el POMCA formulado.

En cuanto al ámbito geográfico de destino de la inversión forzosa del 1 %, es el indicado por el parágrafo 1.º, consistente en la conservación, preservación, recuperación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que “alimenta la respectiva fuente hídrica” de la que se hizo uso. Esta es entendida en orden ascendente al flujo de aguas y no como lo conciben los decretos 2099 de 2016 y 075 de 2017, según los cuales la inversión se puede realizar en orden descendente, con lo cual justifican que la destinación puede realizarse en cuencas diferentes a su beneficiaria, llegando inclusive, sin argumentos razonables ni jurídicos, y contrariando la ley según se explicó, a las zonas hidrográficas (grandes cuencas hidrográficas) en que se dividen las áreas geográficas del país, y estas en subzonas hidrográficas (Resolución 00337 de 1978 del Ideam) o en áreas protegidas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), que en muchos casos en nada benefician a la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que se hizo uso.

En relación con la liquidación y actualización de la inversión forzosa del 1 %, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció en el artículo 321 efectos retroactivos de actualización monetaria de la citada inversión desde 1993, efectuando una discriminación que solo aplica a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA).

En esta norma del plan de desarrollo se eleva a rango de ley las normas reglamentarias sobre el procedimiento de presentación de la propuesta de inversión y la forma de acreditar la liquidación de la citada inversión forzosa, establecida inicialmente por el Decreto 1900 de 2006, modificada por el Decreto 2099 de 2016. Se definen, igualmente, los costos sobre los cuales se debe liquidar la inversión forzosa del 1 %, señalando como tales: (1) adquisición de terrenos e inmuebles, (2) obras civiles, (3) adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, y (4) constitución de servidumbres.

Como punto importante a considerar del extenso artículo 321, es la actualización voluntaria u opcional del valor de la inversión forzosa del 1 % generada desde 1993, en proyectos con licencia ambiental, al indicar la norma que “podrán” acogerse al porcentaje de actualización del valor de la base de liquidación; lo cual no es del todo cierto, pues para los titulares de proyectos, obras o actividades de competencia de la ANLA que no se acojan voluntariamente, a partir del 27 de noviembre de 2019, la actualización se convierte en imperativo legal con la aplicación del parágrafo 1.º de dicho artículo, al indicar que “deberán” presentar la actualización siguiendo un método y cálculo financiero establecido en la norma. Esto constituye un incremento obligatorio con carácter retroactivo de ajustar el monto total de la inversión forzosa del 1 %. Lo anterior, sin perjuicio del proceso administrativo sancionatorio conforme a la Ley 1333 de 2009 por incumplir la norma a partir del 27 de noviembre de 2019.

Finalmente, el citado artículo 321 reproduce las normas reglamentarias del presidente de la República contenidas en los decretos 1900 de 2006 y 2099 de 2016 sobre procedimientos, certificaciones, documentos a presentar, entre otros requisitos.

Las anteriores normas constituyen el marco legal de obligatorio cumplimiento por parte de los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental otorgada por las autoridades ambientales, con el criterio diferencial y discriminatorio de aplicación en la actualización del monto de la inversión, por cuanto solo aplica a favor de los proyectos licenciados por la ANLA, conforme así lo indica el artículo 321 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, desconociendo los proyectos licenciados por las corporaciones autónomas regionales, frente a la inversión forzosa del 1 %.

La Ley 1753 del 5 de junio de 2015, si bien en el artículo 174 introdujo una modificación a la inversión forzosa del 1 %, se incorporó con criterio “facultativo” al parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando una nueva línea de destinación que se podría efectuar a través de pago por servicios ambientales.

Así, se puede leer de esta norma que erige un mandato facultativo y no imperativo, como sí lo establece con carácter obligatorio el inciso final del parágrafo 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 (adicionado por la Ley 1450 de 2011, artículo 216), que expresamente manda al ejecutivo a que los citados recursos se destinen a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, o en la formulación y adopción del POMCA.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

Se ha discutido ampliamente la obligación de realizar la inversión forzosa que incorporó la Ley 99 de 1993 en el título VII, sobre “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, como una obligación surgida en la ley en la modalidad de inversión forzosa que asumirá el titular de una licencia ambiental por la utilización del agua, ejecutable en paralelo y sin confundirse con las compensaciones ambientales que debe realizar por la afectación generada por el proyecto, la obra o la actividad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que se trata de una obligación surgida en la ley, en virtud de la función ecológica de la propiedad y la equidad dentro del sistema de cargas públicas previstas por el Legislador por la utilización del agua. Por ello, resulta claro que solo los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental que hagan uso de recurso hídrico deben liquidar y realizar la inversión forzosa no menor al 1 % de los costos.

Se mantiene aún la discusión sobre las líneas y los ámbitos geográficos de destinación, especialmente de los proyectos que son competencia de la ANLA, toda vez que los decretos reglamentarios crean criterios que contradicen el ordenamiento jurídico. Dicha autoridad realiza directamente la inversión, sin considerar el criterio constitucional de sostenibilidad financiera y autonomía territorial de las corporaciones autónomas regionales sobre las prioridades de los programas o subprogramas del POMCA, lo cual hacen bajo el amparo jurisprudencial del Consejo de Estado. Esta corte ha dicho que para realizar la inversión forzosa no se requiere de concertación previa con las autoridades ambientales regionales, por cuanto así no lo prevén los decretos reglamentarios (sentencia del 10 de septiembre de 2015); es decir, la sentencia judicial referida, y otras, redujo la función pública de competencia asignada por la ley a lo dispuesto en decretos reglamentarios, proferidos sin competencia para modifica, o adicionar requisitos no previstos en la ley (artículo 84, Constitución Política; artículo 1.º, numeral 1.º, Ley 962 de 2005), y no a la competencia de administración y gestión de los recursos naturales renovables y ambientales que por ley ha sido otorgada a las corporaciones autónomas regionales.

Para comprender la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % establecida en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se deben analizar algunos antecedentes legales y jurisprudencias sobre esta clase de inversiones que se asemeja con la inversión forzosa que hablamos en este documento.

A. ALGUNOS ANTECEDENTES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

En Colombia, un antecedente observado sobre inversión forzosa a favor del Estado es la obligación establecida en el Decreto 2278 de 1953, por el cual se dictan disposiciones para el manejo forestal, estableciendo en el artículo 18, sin mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico, y al parecer se mantiene vigente, aunque se podría pensar que existe derogatoria orgánica por la promulgación de la Ley 2 de 1959 y el Decreto 2811 de 1974, una obligación forzosa que se debía realizar en los siguientes términos:

todas las obras nacionales, departamentales y municipales, que se proyecten para regadíos de predios rurales, deberán incluirse en los respectivos presupuestos una partida equivalente por lo menos al cinco por ciento (5 %) del total de la obra, con destino a la arborización, reforestación o vigilancia de la hoya hidrográfica de donde provengan las aguas (artículo 18, Decreto Ley 2278 de 1953).

La inversión forzosa ha sido una constante en el campo económico de nuestro país, ya que además de la anterior, se tiene otros ejemplos como es el caso de sociedades de capitalización que tenían el deber de realizar este tipo de inversión forzosa sobre un valor equivalente al 40 % de las reservas técnicas, menos el valor total de los préstamos con garantía de títulos o cédulas (artículo 7.º, Decreto 1691 de 1960) en crédito, ahorro, de seguros y capitalización. Esto con el objeto de canalizar el ahorro nacional hacia la formación de capital que sea más adecuado para los fines de desarrollo nacional, por parte del sector privado y público (artículo 6.º, Ley 130 de 1959).

Posterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991, citando algunos ejemplos similares, la inversión forzosa se ha establecido como obligación para algunas personas, naturales y jurídicas, al exigirles adquirir bonos para el desarrollo social y seguridad interna (artículo 17, Ley 6.ª de 1992); sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional:

No implica que toda inversión forzosa decretada por la ley riña per se con la Constitución. En el caso presente ello acontece por cuanto, mirada la verdad sobre el contenido de las disposiciones en controversia, aparece de bulto que se consagró un impuesto bajo la denominación de inversión y que ese impuesto, por sus ya evidenciadas características, encaja íntegramente en el supuesto contemplado por los artículos 338 y 363 de la Carta (Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1993).

Mientras estuvo vigente la norma (artículo 17, Ley 6.ª de 1992), se reglamentó por el Gobierno nacional (Decreto 1132 de 1992) con importantes pronunciamientos del Consejo de Estado (sentencia 4379 de 1993), en cuyo control de legalidad mantuvo su vigencia con la justificación de que la inversión forzosa es un mecanismo con el que cuenta el Estado en la obtención de recursos para el debido cumplimiento de sus fines, diferentes a la posibilidad de aumentar los impuestos de sus administrados. Del mismo modo, el mismo Consejo de Estado (sentencia 4369 de 1993) señaló que los elementos esenciales de la inversión forzosa son únicamente los que “surjan de la ley por tratarse de una obligación que tiene fuente en la ley” e indicando además que no se trataba de un tributo.

Sobre los ejemplos citados de este tipo de inversiones se mantiene en la actualidad, conforme lo dispone la Ley 345 de 1996 y el Decreto 204 de 1997, que establece la inversión forzosa en bonos para la seguridad, que deberán suscribir con el Estado.

En las normas y jurisprudencias citadas se observa que la inversión forzosa tiene un carácter de empréstito a favor del Estado, que recae en forma obligatoria sobre las personas naturales y jurídicas con determinadas condiciones patrimoniales, especialmente aquellos que presentan renta, indicando la ley en forma taxativa quiénes no se encuentran obligados a realizar la inversión.

La inversión forzosa en el actual marco constitucional y legal tiene como objetivo colectar recursos a favor del Estado para cumplir con los fines fijados en la Constitución Política (artículo 2.º), impuesta como carga pública frente a personas naturales o jurídicas, en razón a su capacidad económica o actividades desarrolladas. Constituyen un ingreso adicional del Estado diferente a las categorías de impuestos regulados en el Estatuto Tributario proferido conforme al artículo 338 de la Constitución Política, pero con destinación específica en la modalidad de inversión forzosa a un fin determinado, no para varios ni diversos fines según el reglamentador de la norma.

B. UNIDAD JURÍDICA DE LOS PARÁGRAFOS I.° Y 2.° DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 99 DE 1993

La obligación de invertir no menos del 1 % del valor del proyecto, obra o actividad en acciones o en obras de “recuperación, preservación, conservación y vigilancia” de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de donde tomó el agua el titular de la licencia ambiental para la construcción de un proyecto, obra o actividad, constituye el criterio conceptual jurídico de la obligación. Tiene origen legal a partir del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, adicionado con los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 (modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018), correspondiendo a una obligación impuesta por el Legislador bajo contenido de mandato, por cuanto le ordena al titular de la licencia ambiental a realizar la inversión en el porcentaje mínimo señalado a favor de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la cual tomó agua superficial o subterránea para su proyecto, obra o actividad con licencia ambiental.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-495 de 1996, se refirió a la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 de la siguiente manera:

La segunda parte de la disposición —el parágrafo— prevé “[…] una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad” y no de una obligación tributaria “[…] porque no se establece una relación bilateral entre un sujeto activo y un sujeto pasivo, pues, según el parágrafo aludido, es la propia persona la [que] ejecuta las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto”.

Con posterioridad, la misma Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 2011, frente a la inversión forzosa del 1 %, indicó lo siguiente:

En efecto, la obligación prevista en la disposición acusada no comparte las características de los tributos, tal como son entendidos por la Constitución en el artículo 338 y por la jurisprudencia constitucional. Los tributos son una modalidad de ingreso público, fruto del poder de imperio del Estado, creados por el Legislador en tanto cargas públicas, y destinados a atender los gastos que corresponden al Estado en ejercicio de sus funciones. Como ingresos públicos, se caracterizan por incrementar actual o potencialmente el patrimonio público. Aunque en el caso de la obligación bajo examen la autoridad ambiental debe impartir instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que debe desarrollar el obligado para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, esta relación de supervisión, vigilancia y control no la convierte en sujeto activo de la obligación, pues las actividades que realiza el obligado no incrementan actual o potencialmente su patrimonio. Por esta razón, en la sentencia C-495 de 1996, la Corte afirmó que el parágrafo impugnado no prevé una relación bilateral y por ello no puede atribuírsele naturaleza tributaria. Se trata de una carga pública en la modalidad de inversión forzosa.

La interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional refiere que, como obligación de invertir no menos del 1 % del valor de un proyecto, obra o actividad generada a partir del uso de aguas tomadas de fuentes naturales, es un deber que surge en el parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y no tiene carácter tributario por cuanto no califica en ninguna de las categorías de impuestos conocida, razón por la cual no prevé una relación bilateral entre la autoridad ambiental y el obligado.

Sin embargo, la sentencia de la Corte Constitucional desconoce que las corporaciones autónomas regionales son administradoras de los recursos naturales renovables y el ambiente (artículo 23, Ley 99 de 1993), y por tal razón estas autoridades deben invertir recursos o buscar financiamiento público para ello, para cumplir los programas o subprogramas del POMCA, o para la formulación o adopción de este.

Esto significa que sí existe una relación bilateral para ejecutar la inversión forzosa en los objetivos propuestos en dicho instrumento de planificación ambiental, en el cual el obligado de realizar la inversión forzosa del 1 % en los términos que indica la ley debe coordinar la destinación con el administrador del POMCA y, por consiguiente, como inversión en la cuenca hidrográfica, pues no pueden existir inversiones cruzadas o sin control para cumplir el mismo fin (obra o actividad). Por otra parte, con la inversión forzosa del 1 % en el POMCA o su formulación y adopción, sí existe un incremento patrimonial para las corporaciones autónomas regionales, toda vez que la inversión forzosa genera un ahorro en el gasto público de estas entidades territoriales, alivianando el presupuesto a ejecutar en el programa o subprograma propuesto.

Todo gasto ahorrado por las corporaciones autónomas regionales en la ordenación de la cuenca hidrográfica permitirá atender otros objetivos que contribuyen a satisfacer necesidades básicas ambientales de la población de la región que conforma su competencia territorial (Corte Constitucional, sentencia C-375 de 2010). Por ello, no se comparte las decisiones de la Corte Constitucional (sentencias C-495 de 1996 y C-220 de 2011) al señalar que la ley no prevé una relación bilateral y que las actividades que realiza el obligado no incrementan actual o potencialmente un patrimonio. De aceptarse esta tesis, implicaría señalar que la inversión forzosa es un bien fungible que termina o se agota con la obra o la acción realizada (artículo 663, Ley 84 de 1873), sin efectos patrimoniales para las entidades administradoras de los recursos naturales renovables, o inclusive podría indicarse que la inversión forzosa tendría la categoría de bienes vacantes o mostrencos (artículo 706, Ley 84 de 1873) en su condición de bienes muebles o inmuebles que se adquieren y se abandonan una vez se agotan los recursos de la inversión forzosa.

Lo anterior lleva a concluir que existe traslado patrimonial del obligado al ejecutar la inversión forzosa a favor de las corporaciones autónomas regionales, dada su condición legal de administradoras y gestoras de los recursos naturales renovables y del ambiente, y especialmente administradoras del POMCA. Por tal razón, una vez recibe las inversiones ejecutadas, previa coordinación y seguimiento, dicha autoridad está obligada a continuar administrando la gestión y el desarrollo de la inversión realizada.

Desde el punto de vista contable, toda inversión es la colocación de dinero con el ánimo de obtener una renta o beneficio explicito o implícito, y no forman parte de los activos dedicados a la actividad principal del inversor. El significado natural y obvio de invertir es emplear, gastar y colocar unos recursos adquiriendo bienes, no para enajenarlos. La intención que se tiene en el momento de la adquisición y el tratamiento que se le dé al bien durante su posesión determina también la naturaleza del activo (Consejo de Estado, sentencia 16054 de 2008).

La inversión forzosa establecida en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 implica para el titular de la licencia ambiental, en su condición de obligado, efectuar un traslado patrimonial privado para realizar obras y acciones de conservación, preservación, recuperación y vigilancia, convirtiéndose en activos a favor de la cuenca hídrica beneficiada a cargo de las corporaciones autónomas regionales. No se trata de compensación, restauración o corrección de los impactos ambientales causados por la construcción u operación del proyecto, obra o actividad, pues para ello se encuentra el plan de manejo ambiental referido por el artículo 57 de la Ley 99 de 1993, aprobado a través de la licencia ambiental respectiva.

El receptor de la inversión forzosa del 1 % es el ambiente y los recursos naturales renovables, que son patrimonio común de la Nación (artículos 42, 83 y 84, Decreto 2811 de 1974), y en específico se ejecuta en las cuencas hidrográficas calificadas como bienes inalienables e imprescriptibles afectadas jurídicamente a la condición de bienes de dominio público (Marienhoff, 2006), administrados por el Estado a través de las corporaciones autónomas regionales, para lo cual les fue asignada competencia general (artículo 23, Ley 99 de 1993) y de especial manejo administrativo con el instrumento de planificación, ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos (POMCA). Con la ejecución directa de esta inversión forzosa del 1 % por parte de los titulares de licencias ambientales, las citadas autoridades ambientales ahorran recursos públicos que, de no existir dicha inversión, tendrían que ubicar o trasladar para financiar los programas propuestos. De ahí la razón por la cual se indica que existe traslado patrimonial a favor de estas entidades públicas en la medida en que con estos recursos se ejecutan acciones y obras que benefician el ambiente y los recursos naturales renovables que administra.

Por lo tanto, el Estado y, en representación de este, las corporaciones autónomas regionales son sujetos activos de la inversión forzosa del 1 % que tratan los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y el mecanismo de exigibilidad es el proceso administrativo de seguimiento y control de la licencia, o el proceso sancionatorio ambiental previsto por la Ley 1333 de 2009.

En cuanto a la línea y ámbito geográfico de la inversión forzosa del 1 %, se fijó expresamente en la Ley 99 de 1993, artículo 43, parágrafo 2.º, solucionando la dicotomía existente en tener o no POMCA, toda vez que dispone finalmente que si la cuenca no tiene dicho instrumento de planificación ambiental, estos recursos se destinarán en la formulación y adopción del citado instrumento, que se implementa en procura de mejorar la sostenibilidad ambiental y el ecosistema hídrico como recurso natural renovable, considerado patrimonio común de los colombianos (artículo 2.º, Ley 23 de 1973; artículo 1.º, Decreto Ley 2811 de 1974).

Por disposición del Legislador, la finalidad única de la inversión forzosa es cumplir los objetivos, fines y programas propuestos en el POMCA, o en la formulación y adopción de este (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993), siendo esta la forma jurídica que tienen las corporaciones autónomas regionales de cumplir con los objetivos de administración y gestión de los recursos naturales renovables en el ámbito de sus competencias territoriales, y para el caso específico de las cuencas hidrográficas. De otra forma, deben recurrir a los ingresos propios de la entidad o al presupuesto general de la nación.

Lo expuesto hasta el momento indica que la inversión forzosa del 1 % surge en la ley como obligación que debe cumplir el titular de una licencia ambiental, diferente a los tributos reconocidos en el marco legal y constitucional en los términos del artículo 338, siguiendo parcialmente la interpretación de la Corte Constitucional (sentencia C-220 de 2011). Y se diferencia de estos porque el sujeto obligado a realizar la inversión forzosa no transfiere los recursos a las autoridades ambientales, sino que directamente o a través de mandato con representación fiduciaria, u otra forma jurídica, ejecuta las acciones y obras aprobadas en la línea de destinación establecida en el POMCA, o en la formulación y adopción de dicho plan de la cuenca hidrográfica de la que hizo uso.

Como elemento principal de la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % que surge por disposición del Legislador, debe seguir lo preceptuado por los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.

III. ÁMBITO GEOGRÁFICO DE LA INVERSIÓN: ACCIONES Y OBRAS

Entendida la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %, esta se transfiere directamente por el titular de la licencia ambiental a favor del patrimonio común de la Nación, en acciones y obras que mejoran los bienes de dominio público (artículos 83 y 84, Decreto 2811 de 2011) que conforman la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que hizo uso, con la finalidad de propiciar su recuperación, conservación, preservación y vigilancia, en aplicación del principio de desarrollo sostenible.

Es importante anotar que los recursos liquidados por la inversión forzosa del 1 %, el titular de la obra, proyecto o actividad los mantiene en su poder y dominio, toda vez que la ley no dispuso su transferencia en efectivo a las autoridades ambientales, como sí ocurre con las tasas y contribuciones por uso del agua previstas en el título VII de la Ley 99 de 1993. Se entiende que el titular de la licencia es su depositario y ejecutor de dicha inversión, directamente o a través de entidades fiduciarias que por cuenta del responsable, y con precisas instrucciones cumplirá las acciones y obras de recuperación, conservación, preservación y vigilancia especificadas en programas y subprogramas indicados en el POMCA, o en la formulación y adopción de este instrumento, como líneas de inversión únicas prevista en la ley que deberá aprobar la autoridad ambiental respectiva.

Aunque valga la referencia que esta inversión puede ser entregada a la corporación autónoma regional para que realice la inversión, pues no existe prohibición al respecto, o de lo contrario, cómo se entendería la inversión forzosa de los bonos de seguridad; en este caso, no es posible imaginarse que los obligados de esta clase de inversión forzosa puedan realizar acciones y funciones de seguridad nacional vedadas para los particulares.

Para el caso de los proyectos, obras o actividades licenciados por la ANLA, en virtud de los principios de coordinación, colaboración y subsidiariedad, se debe establecer la determinación de las acciones y obras que se pueden autorizar para aprobar la línea de destinación con las corporaciones autónomas regionales. Estas son las administradoras de los recursos naturales renovables y del ambiente en el ámbito regional según las competencias establecidas, y las gestoras responsables de los POMCA. Esta posición se sustenta en lo dispuesto por el artículo 23, parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019 y el literal h del artículo 314 del Decreto 2811 de 1974.

Sin embargo, el Decreto Reglamentario 2099 de 2016 identifica y limita las acciones y obras a desarrollar en POMCA, o en su formulación y adopción, lo cual, en nuestro criterio, modifica lo dispuesto en la ley en relación al fin propuesto por la inversión forzosa del 1 %, en acciones como limitar al 10 % el destino para formular y adoptar el POMCA, en la adquisición de bienes fiscales o en donaciones para entidades públicas o territoriales. Para empezar, se revisa la línea y ámbito geográfico de la inversión, según el citado decreto reglamentario:

a. Acciones de protección, conservación y preservación a través restauración ecológica, rehabilitación y recuperación, dentro las cuales se puede incluir desarrollo de proyectos de uso sostenible. En esta línea de inversión se podrá dar prioridad a áreas degradadas por actividades ilícitas.

b. Acciones de recuperación, a través de la construcción de interceptores y sistemas de tratamiento de aguas residuales domésticas en los municipios de categorías 4, 5 y 6. Esta acción solamente podrá proponerse siempre y cuando la titularidad de las obras sea de los entes territoriales y que estos a su vez garanticen los recursos para la operación y mantenimiento de estas estructuras.

c. Acciones de vigilancia del recurso hídrico a través de la instrumentación y monitoreo de variables climatológicas e hidrológicas con estaciones hidrometereológicas y/o con radares, según la tecnología que defina el Ideam. Esta acción podrá proponerse siempre y cuando el titular del proyecto y el Ideam aseguren el financiamiento de la operación de dicha instrumentación. (artículo 2.2.9.3.1.9, Decreto 2099 de 2016).

Se ha referido en este documento que esta obligación forzosa es un medio que tiene el Estado para obtener recursos con los cuales poder cumplir los fines de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hídrica, lo cual hace de manera diferente al propósito de aumentar los impuestos, tasas o contribuciones. Por esta razón, dicha inversión se convierte en una obligación que debe cumplir el titular de la licencia, y la única forma de liberarse de esta obligación es a través de acciones y obras en bienes públicos del Estado (cuenca hidrográfica), considerando los programas y subprogramas del POMCA, o en su formulación y adopción.

El Decreto 2099 de 2016 establece que, como acciones y obras liberatorias de la obligación, el forzado de la inversión puede desarrollar proyectos de uso sostenible. Pero esta mirada reglamentaria aleja la inversión forzosa de ejecutarse conforme a los fines legales previstos consistentes en obras y acciones a favor de la cuenca, según los programas o subprogramas identificados en el POMCA, siendo este el instrumento de planificación y manejo de las cuencas hídricas, elaborados conforme a la ley y reglamento que indican las líneas de acciones prioritarias y necesarias dentro de estas áreas. Por tal razón, no se comparte esa destinación autorizada en el decreto, pues no se ajusta al ordenamiento legal.

En lo relacionado con la construcción de interceptores y sistemas de tratamiento de aguas residuales domésticas de municipios, como línea de destinación para realizar la inversión forzosa, prácticamente con el decreto reglamentario se dispone de recursos con destino específico. Estos son para cumplir obligaciones legales en cabeza de los municipios, cualquiera sea su categoría, toda vez que dichos entes territoriales son quienes tienen el deber legal de prestar los servicios públicos domiciliarios y con ello la disposición final de sus vertimientos; no corresponde esa función a las autoridades ambientales regionales. La recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, es una actividad complementaria de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos a cargo de los municipios (artículo 14, numeral 23, Ley 142 de 1994), cuyos costos se incorporan en la tarifa de servicios públicos (artículo 164), razón por la cual la planta de tratamiento también es su responsabilidad.

En estos términos, si el titular responsable de la inversión forzosa del 1 % traslada estos recursos a los entes territoriales, en cumplimiento del decreto reglamentario, con aprobación de la autoridad ambiental, lo realizado es una donación (artículo 1443, Ley 84 de 1873) o transferencia de recursos con destino oficial, en acciones diferentes a las obras y actividades previstas en los POMCA, por cuanto son estas las que constituyen el ámbito de destino de la inversión forzosa.

Igual ocurre con la acción de vigilancia a través de instrumentos de monitoreo a favor del Ideam, por cuanto con ello se están trasladando recursos con destinación establecida en la ley, en la modalidad de inversión forzosa, para financiar a un establecimiento público del Estado, siendo este quien debe incorporar y proveer dentro del presupuesto general de la Nación los recursos para dotarlo de bienes y presupuesto suficientes para que cumpla los fines y propósitos de su creación. Esta forma de transferencia de los recursos de la inversión forzosa del 1 % vulnera el principio de autonomía y sostenibilidad ambiental territorial que tienen las corporaciones autónomas regionales, con la compra de bienes fiscales. Una vez son entregados todos los sistemas de monitoreo o compra de servicios que requiere dicha entidad, se incorporan dentro del presupuesto a la condición de bienes fiscales, es decir, forman parte de su inventario propio institucional, perdiendo la inversión forzosa la naturaleza jurídica por la que se incorporó en el ordenamiento jurídico. La liberación de la obligación de la inversión forzosa del 1 % solo se puede realizar en los términos y fines previstos en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Por otra parte, dicha norma reglamentaria señala que, si la cuenca hídrica no se ha ordenado mediante el POMCA, la línea de destinación que autoriza el reglamento en la formulación y adopción es hasta el 10 % fijado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, siempre y cuando la autoridad ambiental administradora asegure, con otras fuentes de recursos, el financiamiento total de este instrumento. Establecer este límite porcentual para la formulación y adopción del POMCA contradice lo que dispone la ley, por cuanto esta no fijó ningún límite porcentual para la formulación y adopción. Es una limitación administrativa creada sin competencia por el citado ministerio que modifica la ley, vulnerando lo dispuesto por el numeral 1.º del artículo 1.º de la Ley 962 de 2005.

Por acciones complementarias que señala el decreto reglamentario para cumplir la línea de destinación, en la adquisición de predios o mejoras en áreas o ecosistemas de interés estratégico para la conservación de los recursos naturales, al igual que en tierras que hagan parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), deberá en este caso analizarse si las áreas donde se adquieran los predios representan un interés ecosistémico hídrico para la cuenca que administra la corporación autónoma regional, en cuanto a que efectivamente alimente la fuente hídrica de la cual el titular de la licencia hizo uso del agua. Lo más importante es que esa línea de destinación en áreas del SINAP previamente debe establecerse como programa o subprograma del POMCA. Si el traslado de los recursos se realiza para sanear la naturaleza jurídica de los predios que conforman esta clase de áreas protegidas del SINAP, públicas o privadas, no se cumple la finalidad legal prevista en la ley de realizar acciones y obras en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica como inversión forzosa.

En tal caso, al adquirir bienes inmuebles o mejoras dentro de las áreas protegidas, el titular y obligado de realizar la inversión forzosa del 1 % estaría invirtiendo dichos recursos en predios o mejoras privadas, incrementando inclusive su propio patrimonio y mutando de esta forma la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %, cuyo destino obligatorio es el POMCA, o la formulación o adopción de este instrumento planificador. Este, al finalizar, es lógico que tenga recursos para su ejecución cuando el monto liquidable de la inversión forzosa supere los costos incurridos en su formulación y adopción.

La administración, reserva y alinderación de áreas protegidas del sistema de parques nacionales naturales debe cumplir lo preceptuado en la ley (artículo 334, Decreto 2811 de 1974), razón por la cual el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Decreto 3570 de 2011) y Parques Nacionales Naturales (Decreto 3572 de 2011), cuando consideren necesario incorporar tierras o mejoras de propiedad privada en el sistema de parques nacionales, pueden decretar la expropiación conforme a la ley (artículo 335, Decreto 2811 de 1974), con recursos propios o del presupuesto general de la Nación destinado para dicho fin. Así, no utilizan la lógica común de que los recursos con los que cuentan las corporaciones autónomas regionales para financiar la formulación y adopción de los POMCA, o para cumplir los programas y subprogramas de este instrumento de planificación, con destinación específica indicada en la ley (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993 y el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018), sirven para sanear la propiedad privada y las mejoras existentes en dichos parques que tienen el carácter de área de manejo nacional a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de la autoridad adscrita.

Por otra parte, frente al pago por servicios ambientales relacionados con los acuerdos de conservación y bancos de hábitat, así como la aplicación en iniciativas de conservación (artículo 2.2.9.3.1.10, Decreto 2099 de 2016), el Legislador estableció que dicha acción es facultativa en el sentido que se podrá utilizar como medio para cumplir con la ejecución de la inversión forzosa del 1 % (artículo 174, Ley 1753 de 2015). Para ello se debe considerar que, al realizar estas acciones de conservación, como, por ejemplo, mantener bosques nativos, según lo dispone la ley, se debe imponer la constitución de servidumbres forestales (artículo 196, literal a, Decreto 2811 de 1974) en relación con la propiedad privada, y no pagarle una mensualidad a persona determinadas. Esto, toda vez que la inversión forzosa del 1 % debe propender hacia el beneficio de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que se hizo uso, no la intención de acciones temporales y voluntarias de terceras personas. Los recursos que conforman la inversión forzosa del 1 % no fueron establecidos para pagar la deuda del Estado generada por el conflicto armado interno a través de nuevas alternativas económicas para la generación de ingresos a las comunidades que permitan, con eficacia y celeridad, frenar la transformación ambiental y la pérdida del capital natural y contribuyan al mejoramiento de las condiciones de bienestar y buen vivir (Decreto Ley 870 de 2017). Es importante señalar que el ambiente y los recursos naturales renovables son también víctimas del conflicto armado que por sesenta años ha sufrido el país, razón por la cual no se entiende la lógica aplicada en el decreto reglamentario de utilizar las tasas, las contribuciones y, en este caso, la inversión forzosa del 1 % para pagar las deudas del Estado generadas por la guerra.

Como antes se ha explicado, la administración de las cuencas hidrográficas corresponde por ley a las corporaciones autónomas regionales (artículo 23, Ley 99 de 1993), y si bien ninguna de estas autoridades ambientales recibe por transferencia los recursos liquidados por la inversión forzosa del 1 %, por cuanto el titular de la licencia debe ejecutar directamente la inversión, la ANLA no puede desconocer la condición legal de administradoras de los recursos naturales renovables y del ambiente. Por esta razón, dicha autoridad debe coordinar y colaborar con las autoridades ambientales regionales para que las actividades y obras se ejecuten de acuerdo con los programas del POMCA, o en la formulación o adopción de este.

En lo relacionado con la cuenca hidrográfica beneficiada de la inversión forzosa del 1 %, se debe entender que se trata de un área permeada de aguas superficiales y subterráneas que vierten sus aguas a una red hidrográfica con uno o varios cauces naturales, con caudal continuo o intermitente (artículo 312, Decreto 2811 de 1974). En este sentido, el parágrafo 1.º del artículo 43 establece que la inversión se realiza en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, lo que significa que el ámbito geográfico está direccionado en orden ascendente al flujo de las aguas, y no descendente a estas.

El ámbito geográfico de la inversión no es posible entenderlo a partir de las definiciones y áreas indicadas por el artículo 2.2.9.3.1.4 y los parágrafos del Decreto 2099 de 2016, ya que la subzona o zona hidrográfica dentro de la cual se desarrolla el proyecto, el ámbito geográfico y el orden de prioridades no se estableció como línea de destinación en los citados parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Estas normas señalan expresamente que se destinarán en “la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica” (parágrafo 1.º) en su “protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan” (parágrafo 2.º).

La inversión forzosa del 1 % es transversal al derecho tributario, civil y ambiental, e implica un egreso económico del particular y simultáneamente un ingreso a la Nación. Esta genera un incremento patrimonial por cuanto constituye un ahorro público de las corporaciones autónomas regionales en la formulación y adopción de los POMCA, así como la financiación de los programas y subprogramas de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la respectiva cuenca que en dichos instrumentos se precisa y deben ser financiados con recursos públicos, que son ahorrados en la medida que se utiliza la inversión forzosa del 1 %.

IV. LAS AUTORIDADES AMBIENTALES RESPONSABLES DE APROBAR Y VIGILAR LA INVERSIÓN

Lo primero a indicar para identificar a la autoridad que determina el programa o subprograma de ejecución para realizar la inversión forzosa del 1 % es la competencia funcional y territorial que tienen asignadas por ley las diferentes autoridades ambientales. Para entender este alcance jurídico en el actual estado de derecho, se empieza por señalar que los principales elementos de la competencia, como lo señala Cassagne (2009) y Lesmes (2019), son el indicar que la competencia es objetiva por cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal sobre la base del principio de especialidad de la entidad que, a nombre del Estado, ejerce funciones administrativas, y dentro de esta, el funcionario, director o ministro, que dirige la entidad según las funciones asignadas; la competencia es obligatoria, por cuanto una vez asignada legalmente a una entidad pública, su funcionario titular o director no puede eludir su responsabilidad, ni excusarse de cumplirla. Constituye el límite de la actividad y responderá por acción (extralimitación) u omisión (inaplicación) de ellas. También se indica que la competencia es improrrogable, como quiera que la entidad y el funcionario director deben cumplir con los procedimientos previstos en la ley, considerando los tiempos para responder las peticiones que son perentorios o preclusivos fijados por el Legislador; la competencia es irrenunciable por cuanto ni la entidad ni el funcionario director puede despojarse de las funciones asignadas por ley, y en caso de delegación autorizada, sigue respondiendo en virtud de que es el orientador de las funciones asignadas a la entidad (artículos 9, 10 y 11, Ley 489 de 1998).

Para el direccionamiento, control y manejo de la inversión forzosa del 1 % se debe observar el ámbito de las competencias de las autoridades que concurren en la aprobación de la línea de destinación a través de acciones y obras de preservación, restauración, conservación y vigilancia de las cuencas hídricas.

A. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA)

Es una unidad administrativa especial adscrita o vinculada al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, creada por el Decreto Ley 3573 de 2011, con competencias asignadas para decidir el licenciamiento de los proyectos, obras o actividades a los cuales se les exige dicho requisito (artículo 52, Ley 99 de 1993). En esta unidad administrativa especial se desconcentraron las funciones de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, incluyendo los permisos y trámites ambientales que dicha entidad ministerial tenía. No obstante, el poder de nominación, instrucción y control continúa en el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, razón por la cual dicha entidad pertenece a la Rama Ejecutiva, representada por el presidente de la República.

La ANLA no tiene competencia funcional y territorial de administración y gestión de los recursos naturales renovables y del ambiente en las diferentes regiones del país. Su función legal se circunscribe a otorgar o negar las licencias que por ley le fueron asignadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Debe efectuar seguimiento y control de los instrumentos de manejo ambiental otorgados a los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental, para lo cual existe un procedimiento administrativo reglado en el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, reglamentado en el Decreto 1076 de 2015.

Tiene asignada la función de establecer lineamientos y directrices en materia de licencias ambientales de competencia del Ministerio, sujetos a la inversión forzosa del 1 % o compensación forestal, “previstas en la Ley 99 de 1993, según el artículo 43 y el Decreto 1900 de 2006 o la norma que lo modifique o sustituya” (artículo 13, numeral 10, Decreto 3573 de 2011). No obstante, esta es una facultad de proyección reglamentaria, no de autoridad titular de ejecución de la inversión forzosa.

Cumple la función administrativa referida al servicio de los intereses generales de los proyectos sujetos a licencia ambiental y se desarrolla a través de la evaluación, el seguimiento y el control de los proyectos de gran impacto ambiental para el país, que el Legislador asignó por competencia funcional.

Su competencia territorial es temporal y se circunscribe al “área de influencia de los proyectos, obras o actividades” sujetos a licencia ambiental, aplicando para el efecto las reglas establecidas en la Ley 99 de 1993, artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, Decreto 1076 de 2015 y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (artículo 209, Constitución Política).

Como autoridad ambiental no puede desconocer las competencias funcionales y territoriales de las corporaciones autónomas regionales existentes en el actual Estado de derecho, dado su carácter de entes autónomas e independientes, en virtud de lo cual para realizar la inversión forzosa del 1 % e inclusive para ejecutar las compensaciones ambientales de todo orden, la ANLA debe coordinar y colaborar en las actuaciones administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (artículo 209, Constitución Política), considerando que la administración y gestión de estos recursos está asignada a las corporaciones autónomas regionales, y no a la unidad administrativa especial ANLA.

Su función constitucional y legal no es reemplazar a las autoridades ambientales en la administración y gestión del ambiente y los recursos naturales renovables, por cuanto no tiene asignada esa capacidad legal. Su conocimiento administrativo en las regiones se circunscribe a los proyectos sujetos a licencia ambiental de competencia del Ministerio.

B. CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES (CAR)

La competencia de estas autoridades fue incorporada en la Constitución Política de 1991 sobre la noción de autoridad administrativa asignada a algunas autoridades públicas del Estado, a las cuales el constituyente les otorgó un alcance de órganos autónomos e independientes de la división de las tres ramas del poder. Para entender este punto, se debe comprender sus competencias diferenciadas que existen a la par con otros órganos de carácter autónomo e independiente, con el fin de complementar el ejercicio de las funciones públicas a cargo del Estado, cuya naturaleza jurídica es desarrollada en la misma Constitución en tres grupos de órganos autónomos e independientes (artículo 113, Constitución Política)⁴ y dentro de estos a las corporaciones autónomas regionales.

Es necesario aclarar que con anterioridad a la Carta Política de 1991 existían algunas corporaciones autónomas regionales, creadas por el Legislador, ubicadas dentro de la estructura de la Administración pública, utilizando la categoría de establecimiento público, que tenían competencias delimitadas al ámbito geográfico de ubicación de las cuencas de los ríos que en cada caso ocupaban.

A partir de la nueva carta política, el constituyente le otorgó facultades al Congreso de la República para incorporar algunas autoridades independientes, bajo un régimen de especial autonomía, que cumplió el Legislador con la promulgación de la Ley 99 de 1993, mediante la cual organizó el Sistema Nacional Ambiental, transformó la naturaleza jurídica de dieciocho establecimientos públicos ambientales hasta ese momento existentes, creando a partir de dicho año y ley, las corporaciones autónomas regionales, con su principal función o competencia fijada en los siguientes términos:

Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente (artículo 23, Ley 99 de 1993).

La última mención del anterior artículo sobre competencias funcionales para el cumplimiento de las políticas ambientales ha generado dificultades prácticas en la administración y gestión del ambiente y los recursos naturales renovables, en virtud de la autonomía constitucional reconocida, que no hacen parte del sector central de orden nacional presidido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Entonces, el mandato autónomo de administración y gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables para las regiones o departamentos (numerales 2.º y 15, artículo 31, Ley 99 de 1993), considerando la categoría de autoridades públicas ambientales creadas por ley está en las corporaciones autónomas regionales, a quienes reconoció dicho principio y categoría descentralizada en la Carta Política de 1991, como así lo ha interpretado la Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1998 en los siguientes términos:

A través de las corporaciones autónomas regionales, como entidades descentralizadas que son, el Estado ejerce competencias administrativas ambientales que por su naturaleza desbordan lo puramente local, y que, por ello, involucran la administración, protección y preservación de ecosistemas que superan, o no coinciden, con los límites de las divisiones políticas territoriales, es decir, que se ubican dentro de ámbitos geográficos de competencia de más de un municipio o departamento. No siendo, pues, entidades territoriales, sino respondiendo más bien al concepto de descentralización por servicios, es claro que las competencias que en materia ambiental ejercen las corporaciones autónomas regionales, son una forma de gestión de facultades estatales, es decir, de competencias que emanan de las potestades del Estado central. Al reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales, en aras de respetar la autonomía necesaria de los departamentos y municipios, debe determinar los ámbitos de responsabilidad y participación local que, conforme a las reglas de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, correspondan a las entidades territoriales. Por lo anterior, la exequibilidad que será declarada, se condiciona a que el ejercicio de las competencias asignadas a las corporaciones autónomas regionales que se crean por ley, no vaya en desmedro de la esfera legítima de autonomía de las entidades territoriales.

Esta interpretación constitucional y legal había sido establecida por otras sentencias de la Corte Constitucional (sentencia C-593 de 1995) en relación con estas autoridades ambientales, reconociendo la autonomía: (1) administrativa u orgánica, (2) financiera y patrimonial, (3) política y funcional, y (4) que no están adscritas o vinculadas a ministerio alguno o departamento administrativo. El criterio de régimen de autonomía de la que gozan es reiterado en varias jurisprudencias de la Corte Constitucional (sentencia C-275 de 1998), al punto que refiere que entre las corporaciones autónomas regionales y el Gobierno nacional debe entenderse a partir de una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución, y en particular, a partir de la voluntad del constituyente de darle mayor injerencia a las entidades del orden regional en la gestión de sus intereses (sentencia C-994 de 2000).

Para el ejercicio de competencias funcionales de administración y gestión de los recursos naturales renovables y del ambiente en el territorio asignado por las entidades territoriales que la crearon, su autonomía no puede llegar al punto de impedir, vía decretos reglamentarios, que esta clase de autoridades ejerzan plenas funciones constitucionales, direccionando los recursos propios asignados por el Legislador, en la gestión y administración del ambiente y los recursos naturales renovables existentes en su territorio, exclusivo de asuntos locales de su administrador como primera autoridad ambiental del territorio sobre el cual tiene competencia.

En este sentido, cuando el Gobierno nacional restringe la competencia de las corporaciones autónomas regionales de aprobar la línea de inversión forzosa del 1 % que debe asumir el titular de una licencia ambiental, y la ocupa de manera exclusiva la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Decreto3573 de 2011), implica un conflicto o tensión entre el carácter unitario del Estado y los principios de descentralización, participación, autonomía y sostenibilidad territorial que constitucionalmente gozan las corporaciones autónomas regionales.

Particularmente, para el tema que nos ocupa, las normas reglamentarias señaladas impiden que las corporaciones autónomas regionales cumplan la función en la coordinación y colaboración de la ejecución, seguimiento y evaluación del POMCA (artículo 2.2.3.1.5.1, parágrafo 1.º, Decreto 1076 de 2015), referente a la posibilidad de dar instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que el obligado debe cumplir con la inversión forzosa frente a los programas de manejo del POMCA o en su formulación y adopción (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993). No es que la autoridad ambiental reciba el dinero o contrate las obras y ejecute las acciones de recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la que el obligado hizo uso, pues la autonomía de la inversión la mantiene el titular de la licencia. Su función constitucional y legal es administrar y gestionar los recursos naturales renovables existentes en el territorio a su cargo y del cual tiene competencia, por lo cual debe determinar las prioridades en la implementación y ejecución del POMCA, o como autoridad que inicia su formulación o adopción.

V. LIQUIDACIÓN INVERSIÓN FORZOSA

A rango legal se elevó el procedimiento de liquidación de la inversión forzosa del 1 %, según así lo dispone el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019, señalando dos aspectos procesales importantes. El primero tiene que ver con la actualización de la inversión forzosa de no menos del 1 % de competencia de la ANLA, siguiendo para el efecto un incremento del valor de la base de su liquidación.

Los porcentajes de incremento señalados entre 45 %, 35 % y 10 %, dependiendo de la fecha de expedición de la licencia ambiental, permitía a primera vista acogerse o no a realizar el incremento, reconociendo efectos retroactivos, sobre la base de la facultad de que se “podrán” acoger a dicha actualización. La norma establece una condición facultativa que el titular de la licencia y obligado a realizar la inversión forzosa podía acogerse, por cuanto la norma no establece un mandato imperativo, siendo voluntario, pero tenía que presentarla dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley (artículo 321, Ley 1955), el cual vencía el 27 de noviembre de 2019.

Sin embargo, la lectura completa del artículo, especialmente el parágrafo 1.º, se comprende que el mandato es preclusivo, al señalar que

para aquellos que no se acojan al presente artículo, deberán presentar la actualización de la base de inversión del 1 % de los valores no ejecutados […] la actualización de la base de liquidación de la inversión forzosa de no menos del 1 %, será calculado.

Esto establece a los obligados de realizar la liquidación y actualización de la inversión forzosa del deber de presentar una actualización, con efectos retroactivos, para cuya liquidación se tiene en cuenta el valor base de liquidación más el IPC inicial y actual, con los cuales se establece el monto final, el cual es muy superior a los porcentajes indicados al inicio de la norma, liquidables con carácter voluntario.

Adicionalmente, la norma en sí misma es discriminatoria en el trato jurídico de autoridades ambientales, por cuanto solo aplica para los proyectos de la ANLA, dejando ver en este punto la total ausencia de coordinación, colaboración y subsidiariedad con las corporaciones autónomas regionales, en cuyos territorios se realizará la inversión y, asimismo, en los proyectos licenciados en cada entidad por cuanto el monto de la inversión forzosa de sus propios proyectos no podrá actualizarse en la misma forma autorizada para los de la autoridad nacional.

En segundo lugar, tenemos la liquidación de la inversión forzosa del 1 % que finalmente en esta norma se estableció a nivel legal, pues para el cálculo se considera: (1) adquisición de terrenos e inmuebles, (2) obras civiles, (3) adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, y (4) constitución de servidumbres.

De los documentos que se deben presentar es destacable el certificado que soporta la actualización del cálculo de la base de liquidación que debe ser firmado por el contador público, el revisor fiscal o el representante legal de la empresa, con efectos jurídicos de presunción legal.

Este alcance jurídico de presunción señala que ninguna autoridad puede objetar o rechazar la certificación enviada, por cuanto las presunciones legales imponen a su firmante realizar un juicio de valor y responsabilidad que solo podrá ser desvirtuada ante instancia judicial, en virtud de que las presunciones legales admiten prueba en contrario (artículo 166, Ley 1564 de 2012), y estas se discuten en instancia judicial, no en instancia administrativa.

Dicha presunción se toma del artículo 10 de la Ley 43 de 1990, que corresponde al Estatuto de la Profesión de Contadores Públicos. Esta condición genera una doble presunción establecida para estos profesionales, razón por la cual, la ANLA, y ninguna otra autoridad ambiental, en sede administrativa de evaluación, seguimiento y control puede controvertir la certificación emitida bajo el amparo de la presunción adoptada por la ley. Si se discute, se hará en sede judicial a la cual corresponde las controversias probatorias.

CONCLUSIONES

La inversión forzosa de no menos del 1 % liquidado sobre los costos establecidos por ley generados por el uso de agua tomada de fuente hídrica, durante la construcción y montaje de los proyectos obras o actividades sujetos a licencia ambiental, obliga a su titular a efectuar la liquidación e inversión en beneficio de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que hizo uso.

La liquidación final y presentación de los demás requisitos se debe realizar al cabo de los seis meses siguientes a la construcción y ejecución del respectivo proyecto, y deberá presentar la línea de destinación, certificación del contador público, revisor fiscal o del representante legal de la empresa, la cual goza del presupuesto legal de presunción. Por lo tanto, admite prueba en contrario y su discusión no es administrativa, sino judicial, pues el juez competente es el único que puede romper dicha presunción.

La línea de destinación en la que se deberá realizar la inversión forzosa del 1 % es en el POMCA de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que hizo uso. Para el efecto, la cuenca hidrográfica se debe observar en orden ascendente al flujo de aguas y no descendente; no de otra manera se puede entender el alcance jurídico de la “cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica”.

Exclusivamente, la línea de inversión forzosa del 1 % son los programas y subprogramas del POMCA adoptado por la corporación autónoma regional, o en la formulación y adopción de dicho instrumento planificador.

Los decretos reglamentarios sobre diversas líneas de destinación forzosa del 1 % vulneran lo dispuesto por la ley, porque deslegitiman el alcance y concepto de inversión forzosa, que es el único fin propuesto por el Legislador al establecer esta fuente de ingresos, y no sería inversión forzosa, sino un ingreso corriente del Estado para cumplir fines diversos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado el criterio orientador de la inversión forzosa justificando que se trata de un mecanismo con el que cuenta el Estado en la obtención de recursos para el debido cumplimiento de sus fines, diferentes a la posibilidad de aumentar los impuestos de sus administrados; por lo cual, la línea de destinación es la creada por el Legislador y no otro fin distinto.

La ANLA no tiene competencias legales asignadas para administrar y gestionar recursos naturales renovables y ambientales en el territorio colombiano; su ámbito de competencia territorial es temporal y funcional en la evaluación, el control y el seguimiento de los proyectos relacionado con los impactos negativos causados al ambiente dentro del área de influencia establecida en el estudio. Por dicha razón, la inversión forzosa del 1 % debe coordinarse y colaborar con las corporaciones autónomas regionales, a fin de que el titular de la licencia realice la inversión forzosa en el respectivo POMCA, o en la formulación y adopción de este instrumento de planificación ambiental.

El Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, adoptado por ley proferida por el Congreso de la República, estableció un efecto discriminatorio de autoridades que les aplica la inversión forzosa del 1 %, y así mismo, impone contra derecho efectos de retroactividad para su liquidación.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DOCTRINA

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Consejo Estado, sentencia 50006 de 2014.

Consejo de Estado, sentencia del 10 de septiembre de 2015.

Ideam, Resolución 00337 del 4 abril de 1978.

ANDRÉS GÓMEZ-REY* DIANA CAROLINA VALENCIA TELLO**