Derecho de Aguas

B. EL AGUA COMO BIEN EN EL DERECHO

Según los estudios de geografía legal (Castro, 2020), el derecho clasifica, fracciona y divide, y por esto incluye y excluye realidades. Así, aunque actualmente el derecho no posee la capacidad explicativa sobre el agua, aún se insiste en que es un bien público o un bien inmueble, conforme parámetros establecidos en el siglo XIX por el Código Civil napoleónico.

Como un bien público escapa a la posibilidad de ser considerado un bien fiscal, pero también a uno de uso público, por lo cual se habla de dominio eminente⁹, es decir, el agua es de propiedad del Estado, quien está en la obligación de distribuirlo en términos de igualdad y protegerlo. En este sentido, el Estado es su propietario pero no en términos de uso, goce y disposición, sino de cuidado y distribución, donde los particulares no poseen derecho de dominio alguno sobre las aguas, aunque tengan una autorización administrativa para ello, salvo dos excepciones. Siguiendo a Gómez-Rey (2010): la primera se configura “Cuando estas se han adquirido por vía de la adjudicación antes de la adopción del Código Civil en 1887” y no se dejasen de usar por tres años consecutivos a partir de la vigencia del Decreto Ley 2811 de 1974. La segunda excepción a la regla de dominio público de las aguas superficiales se presenta cuando las aguas nacen y mueren dentro de la misma heredad, la cual encontramos en los artículos 677 del Código Civil ya transcrito, el 81 del Decreto-Ley 2811 de 1974 y el 6 del Decreto 1541 de 1978, hoy compilados en el Decreto 1076 de 2015. El derecho reglado igualmente ha clasificado el agua como un bien inmueble, es decir, que no se pueden trasladar de un lado a otro (artículo 656 del Código Civil) y que tienen una serie de solemnidades para el traslado de su propiedad. En este caso, nuevamente, la expresión del agua a través de la categoría de “bien” suele no tener capacidad explicativa. A manera de ejemplo, piénsese si el agua es un bien mueble o inmueble, fungible o no.

No obstante, esta categoría al parecer se crea únicamente para referirse a sistemas de apropiación, olvidando su dinámica de corriente, muchos estados y otras particularidades del agua.

• En este caso se presenta una forma de hablar el derecho que se origina desde el lugar o área legal en el cual se sitúe quien lo habla: en este caso el derecho civil y administrativo clásico, con sus categorías rígidas que hoy poca capacidad explicativa poseen, o el derecho ambiental, que trae rompimientos en esos paradigmas. Es el caso de un derecho ambiental que expresa un civilista, un administrativista, un experto en minería o un ambientalista son diferentes. En este contexto, si comparamos el derecho ambiental, que regula la protección del agua, con otras ramas del derecho, podemos observar que este es un derecho reciente, debido en parte a que estudios de conciencia sobre el deterioro del planeta y del ambiente a gran escala, lo cual también es reciente. Así, el derecho ambiental representa una nueva racionalidad dentro de las sociedades, quienes, preocupadas por el evidente deterioro de los ecosistemas, buscan garantizar unos mínimos de subsistencia para las comunidades presentes y futuras en nuestro planeta (Villa & Valencia-Tello, 2020). Sin embargo, las diversas racionalidades existentes en las sociedades y, en especial, el antagonismo presente entre la racionalidad económica y la racionalidad ambiental, causan que muchos conflictos sociales se caractericen por la falta de comunicación entre las diferentes perspectivas, pues cada actor tiende a considerar solo su punto de vista como único, fragmentando con esto las sociedades y dificultando la toma de decisiones consensuadas en las comunidades políticas (Villa & Valencia-Tello, 2020).

C. EL AGUA COMO RECURSO EN EL DERECHO DEL ESTADO COLOMBIANO

El sistema jurídico no aclara mucho cómo los actantes que componen eso que se llama naturaleza¹⁰ son recursos, pero parece que se trata de un tratamiento relacionado con la posibilidad o no de usarlos, lo cual no se lee en regla alguna que sea un mandato su explotación o utilización siendo esta una asunción política de algunos doctrinantes. El acceso al agua como recurso está reglado bajo dos grandes bloques o visiones, conforme a la forma en la cual le “llega a la gente”, así encontramos los regímenes de las aguas que se distribuye por tubos y el régimen de las aguas en el ambiente o “naturaleza”.

1. EL AGUA POR TUBOS

En este bloque existen dos regímenes jurídicos: el de servicios públicos domiciliarios y el de los distritos de riego. En el derecho de los servicios públicos domiciliarios encontramos las reglas (Ley 142 de 1994) que el prestador del servicio de acueducto o agua potable debe cumplir para entender que la actividad se lleva a cabo con eficiencia, como puede ser, entre otros:

• Calidad del agua¹¹

• Continuidad¹²

• Atención de peticiones y quejas¹³

• Medición

• Cumplimiento del régimen tarifario

• Facturación¹⁴

Entonces, este régimen trae una serie de directrices para que quienes capten, traten y distribuyan agua en Colombia las cumplan, las cuales son exigibles por parte de los suscriptores, quienes poseen principalmente dos obligaciones: el mantenimiento de las redes internas y el pago del servicio.

Ahora, en el régimen de los distritos de riego se contemplan reglas para la construcción y operación de canales de distribución de agua para uso pecuario y agrícola. En este régimen está prohibido el acceso del agua para consumo humano, salvo cuando se trata de captar aguas del sistema de riego para su posterior tratamiento. En los años sesenta fue impulsado el sector con la creación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) y en los setenta con el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (Himat). Sin embargo, no fue sino hasta 1993, con la Ley 41 y los decretos reglamentarios 1278 y 2135, que se logró ampliar el alcance del riego en aproximadamente unas 950.000 hectáreas.

En dicha ley se planteó la creación de los distritos de riego como una estrategia de gobierno, los cuales no son otra cosa que

un área geográfica en donde se proporciona el servicio permanente de irrigación y drenaje, mediante obras de infraestructura hidroagrícola, como vaso de almacenamiento, derivaciones directas, plantas de bombeo, pozos, canales y caminos que en su conjunto manejan el sistema (Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, 2010, p. 3).

Estas obras tienen como fin surtir de agua a cultivos de especies y agricultura, a cambio de un costo no tarifario sino de inversión llamado canon¹⁵. Como su nombre lo indica, posee como fin la distribución para actividades agrícolas, empresariales en mayor medida (como el gremio de cafeteros o azucareros, entre otros), excluyendo así la agricultura de subsistencia y para consumo directo.

2. LAS AGUAS EN SU ESTADO “NATURAL”

El régimen en este caso aplicable es el derecho ambiental, que posee una particular fijación con imposición de rituales y procedimientos burocráticos para la obtención de permisos, que tiene tres momentos “hito”. El primero de ellos se da con la expedición del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (el cual se identifica como el Decreto Ley 2811 de 1974), en donde el Estado pensó que lo único que se requería para la protección del agua era obligar a los habitantes del territorio nacional a solicitar y obtener un permiso que avalara la extracción del agua de sus fuentes naturales y su uso.

Sin embargo, esta visión fue insuficiente ya que obtener una autorización administrativa de ninguna manera controlaba que las aguas fueran objeto de protección, sino simplemente terminó entregando un papel a los particulares en donde se veía reflejado un derecho, sin que se determinaran requisitos mínimos de control o de uso. En este sentido, la ley cumplía un papel formalista que no ayudaba a garantizar el “buen uso” de los recursos o una adecuada distribución de este.

Una segunda etapa fue la consideración del Estado de proteger los recursos naturales renovables a partir de vigilar y controlar grandes proyectos, obras o actividades como la minería. En esta etapa (la cual comienza con la Ley 99 de 1993) se creó una autorización llamada licencia ambiental, la cual obligaba a los ejecutores de proyectos, obras o actividades que pudiesen generar graves impactos a los recursos naturales o al ambiente a entregaran la identificación de los impactos de su desarrollo y a que propusieran medidas para su manejo y control¹⁶. Sin embargo, tratándose nuevamente de un “permiso” o “autorización”, si bien más amplia, seguía siendo insuficiente. Por ello encontramos la última etapa, en la cual el Estado incluyó para la protección del agua una serie de herramienta adicionales y mecanismos para la presunta gestión integral del recurso hídrico, las cuales han pretendido lograr un diálogo o interacción entre las aguas, la flora, la fauna y el ser humano (tabla 1).

TABLA 1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LAS AGUAS EN EL DERECHO AMBIENTAL

Fuente: Elaborada por los autores.

Desarrollemos entonces estos factores¹⁷.

a. AUTORIZACIONES O PERMISOS

Sobre las autorizaciones administrativas que existen para el uso de las aguas (artículos 2.2.3.2.7.1 y ss., Decreto 1076 de 2015), encontramos dos para las aguas superficiales y dos para las aguas subterráneas, las primeras se llaman concesión de aguas superficiales y otorga el derecho a utilizar las aguas, y la segunda es el permiso para la construcción de obras hidráulicas, que autoriza la edificación de la infraestructura que permite la extracción del líquido (bocatomas). Las dos autorizaciones de aguas subterráneas son el permiso de prospección y exploración de aguas subterráneas, que tiene como fin conocer la existencia de fuentes por debajo del suelo y la construcción del pozo subterráneo, y la concesión de aguas subterráneas, que otorgan el derecho a usar las aguas.

Para las intervenciones del recurso encontramos los permisos de explotación y ocupación de cauces playas y lechos, que tienen como fin controlar la extracción de material de arrastre (en regímenes de transición, porque hoy en día esta actividad es considerada minería) y cualquier obra inmersa en esos tres cuerpos que son considerados de uso público. En este punto también encontramos el permiso para protección de cauces y taludes marginales, que busca el mantenimiento de las aguas en su curso a través del endurecimiento de los bordes de los cauces o el levantamiento de taludes.

De otra parte, encontramos el permiso de vertimiento, que regula los parámetros máximos que las descargas de residuos, principalmente líquidos, deben cumplir para ser arrojadas al suelo, la mar o las aguas superficiales. Esta autorización tiene como finalidad establecer la carga contaminante, la eficiencia y eficacia del sistema de tratamiento, y la viabilidad de autorizar o no la descarga en el cuerpo de agua¹⁸.

b. LICENCIAS AMBIENTALES

La licencia ambiental es la autorización que otorga la autoridad ambiental para la ejecución de un proyecto, obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. Con esto, la Ley 99 de 1993 en su título VIII, aparte de presentar la definición de la licencia, también nos mostró sus elementos esenciales, a saber: (1) se da únicamente para proyectos, obras y actividades que se encuentren enlistadas por el Gobierno nacional en normas de tipo reglamentario; (2) estas actividades deben poseen dos características: que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o que pueda introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; y (3) está basada en la evaluación que hace la autoridad ambiental de la documentación que presente el particular, en donde se reflejen tanto los impactos que puede producir el proyecto, como la propuesta para su manejo, disminución y eliminación.

La licencia ambiental suele ser una autorización problemática en el sentido de ser otorgada para las actividades más grandes por una entidad de tipo nacional que poco conoce las dinámicas locales, y por esta razón suele ser el “papel” que al contener un “derecho” se impone con las fuerzas del Estado en contra de la voluntad de los habitantes locales. Por ello suele ser un detonante de conflictos sociales al quebrantar dinámicas culturales, modificar aspectos económicos y transformar tejidos y relaciones comunitarias, entre otros¹⁹. Adicionalmente, esta autorización está basada en “estudios” cientificistas que, por esta connotación, no suelen ser discutidos, pero que poseen un déficit democrático en torno a su contenido que excluye conocimientos y aspectos importantes para las comunidades que soportan los proyectos.

c. HERRAMIENTAS ADICIONALES

Ahora bien, sobre las herramientas del derecho ambiental encontramos: la ronda de protección hidráulica y las tasas ambientales por uso del agua (artículo 2.2.9.6.1.1, Decreto 1076 de 2015) y retributivas por vertimientos (2.2.9.7.1.1).

Las rondas hidráulicas o rondas de protección hídrica son franjas de terreno destinadas a mantener el espacio requerido naturalmente por el curso de las aguas con distintos objetivos de política, como evitar asentamientos en zonas de riesgo o prevenir la afectación de la flora que protege los cuerpos de agua²⁰ (tabla 2).

TABLA 2. RONDAS HIDRÁULICAS

Fuente: Elaborada por los autores.

Ahora bien, las tasas son cargas tributarias que cobra la autoridad ambiental, cuyos elementos se pueden ver en la tabla 3.

TABLA 3. ELEMENTOS DE LAS TASAS

Fuente: Elaborada por los autores.

Estas tasas, como se dijo, son un impuesto que se le cobra a las personas por la utilización del recurso, bien sea en términos de captar o de verter para así generar una contraprestación por su uso.

d. ORDENACIÓN

Por último, encontramos los programas de gestión integral y de ordenamiento de las aguas, los cuales son, entre otros: la reglamentación de corrientes, que permite la distribución del líquido de acuerdo con las prioridades legales²¹ (artículo 2.2.3.2.8.2 del Decreto 1076 de 2015 y el artículo 93 del Decreto Ley 2811 de 1974); la ordenación del Decreto 3930 de 2010, que busca conocer la capacidad de los cuerpos receptores de agua para avalar o no la posibilidad de realizar vertimientos a las aguas; y los planes de ordenación de cuencas hidrográficas (POMCA, Resolución 1907 de 2013), los cuales son un instrumento a través del cual se realiza la planeación del uso coordinado del suelo, de las aguas, la flora y la fauna, así como del manejo de la cuenca, en el que participa la población que habita en el territorio en busca del bueno uso y manejo de los recursos naturales.

Estos sistemas de ordenamiento contemplan en algunas ocasiones restricciones al uso del suelo, las cuales se quedan reflejadas en sus documentos de formulación. En el caso de los POMCA, al ser considerados “determinantes ambientales”, los municipios se encuentran en la obligación de reflejar dichas limitantes de uso de la tierra en sus documentos de ordenamiento territorial (tabla 4).

TABLA 4. PRINCIPALES MECANISMOS DE ORDENAMIENTO Y GESTIÓN

Fuente: Elaborado por los autores

• Refriéndonos ahora sobre otras formas de hablar el derecho, en esta exposición es visible igualmente los pluralismos horizontales que dependen del lugar del jurista, pero esta vez desde su especialidad: desde el derecho ambiental de agua, desde los servicios públicos domiciliarios, desde los distritos de riego y sus subclases, como desde aguas superficiales, subterráneas, impactos, proyectos, políticas y herramientas, por un lado, y de otro, desde prestadores, grandes, menores, urbanos, rurales y más. Entonces, la Superintendencia de Servicios Públicos habla un derecho del agua, pero sus diferentes dependencias poseen también otros idiomas jurídicos, lo cual es igual en la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico, con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, las corporaciones autónomas regionales y así sucesivamente.

• Las diversas formas de pluralismo horizontal y vertical se manifiestan también en la explosión legislativa y jurisprudencial, en todos los sectores del agua, que ya no cumplen con los criterios clásicos de producción normativa. Esto porque la realización efectiva del derecho regulativo exige procesos de construcción democrática que requieren complejos marcos jurídicos diferenciales, situados y reevaluables conforme a sus particularidades, así como el aumento de la burocracia encargada de su aplicación (Jordão, 2016). La complejidad aumenta cuando evidenciamos que bajo las diversas concepciones de regulación, subyacen valores que pueden ser antinómicos, entre, por ejemplo, objetivos económicos, sociales y ambientales²².

• De otra parte, la hiperinflación legislativa, llevada a cabo por los diversos organismos con competencia para regular en los diferentes niveles de gobierno, posibilita también la existencia de diversas interpretaciones sobre las fuentes del derecho dentro de sistemas jurídicos que todavía cuentan con amplios espacios de indeterminación, lo que permite incrementar las posibilidades de discrecionalidad de los actores, erosionando con ello el modelo jurídico tradicional sobre el que descansaba el Estado-nación (Calvo García, 2005). La hiperinflación legislativa causa obligatoriamente la hiperinflación jurisprudencial, no solo por el aumento de las regulaciones en conflicto, sino también porque con las diferentes concepciones sobre el derecho aumenta la demanda de justicia en las sociedades. De esta idea se desprende otra forma de hablar el derecho de manera diferente (horizontalmente) conforme al espacio, el tiempo y las construcciones culturales. Así, a manera de ejemplo, cada corporación autónoma regional tiene una forma especial de entender y expresar el derecho del agua y de plasmarlo en materialidades jurídicas, como el papel (actos administrativos) que se vuelve derecho a su vez y refleja muchas cosas diferentes a las ideadas originalmente. Por último y siendo una reflexión muy pequeña, queremos plantear que adicional a los anterior (que es apenas una presentación escueta de los pluralismos), las visiones diferentes del mundo al crear conocimientos situados se resisten a las miles de formas estatales de hablar el derecho, lo cual termina planteando una negociación de este en la base entre habitantes del territorio y los trabajadores del Estado; por ello el derecho es un producto que nunca está terminado, ya que en la implementación sufre modificaciones y luchas por la fijación de significaciones, de utilizar aparatos y materiales jurídicos diferentes conforme a las ideologías, visiones y saberes del mundo²³.