Derecho de Aguas

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

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Consejo Estado, sentencia 50006 de 2014.

Consejo de Estado, sentencia del 10 de septiembre de 2015.

Ideam, Resolución 00337 del 4 abril de 1978.

ANDRÉS GÓMEZ-REY* DIANA CAROLINA VALENCIA TELLO**

Formas de hablar el agua en el derecho
SUMARIO

Introducción. I. Formas de hablar el derecho y pluralismos legales y Estado. II. El agua a través de los ojos del derecho. A. El agua como derecho en el derecho. B. El agua como bien en el derecho. C. El agua como recurso en el derecho del Estado colombiano. 1. El agua por tubos. 2. El agua como recurso en su estado “natural”. a. Autorizaciones o permisos. b. Licencias ambientales. c. Herramientas adicionales. d. Ordenación. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

El artículo plantea como objetivo aproximarse a las diversas formas en las cuales se “habla” el agua en el derecho y al menos mostrar los fenómenos plurales que contiene a través de la siguiente división capitular: una parte que realizará algunas precisiones sobre las diferentes formas de hablar el derecho, sea considerado pluralismo jurídico o no, que está presente en los actuales ordenamientos jurídicos, y otra en donde se plantearán los mínimos legales relacionados con el agua, desde los cuales se configuran los distintos idiomas legales para terminar con unas conclusiones. La metodología utilizada se soporta tanto en el estudio documental dogmático como en métodos etnográficos.

PALABRAS CLAVE: agua, pluralismos, derecho ambiental.

ABSTRACT

The following article presents the objective to approach the diverse ways in which water is “talked about” within the law and as a minimum, to show the various phenomenons that the law contains throughout the following chapter division: one section that will show the different forms in which the law is spoken, whether or not it be considered legal pluralism, and which is present in the current legal systems; another section where the minimally required legal terms linked to water from which the various legal languages are set; finally, there will be some conclusions. The employed methodology is supported by the dogmatic documentary study, as well as on ethnographic methods.

KEY WORDS: Water, Pluralism, Environmental Law.

INTRODUCCIÓN

Colombia es realmente un país con muchos países en su interior, no solo por su gran riqueza pluricultural, sino por las dinámicas que los territorios crean y la gran diferencia en presencia de elementos naturales, clima, infraestructura, cercanía del Estado, flora y fauna, entre otros. Estas particularidades hacen que entre los actantes y los humanos se configuren redes y ensamblajes (Latour, 2008) particulares, situados, especiales e irrepetibles.

El agua, como elemento necesario para la vida y el mantenimiento del planeta, no escapa a esta realidad. A su alrededor encontramos una innumerable cantidad de visiones, saberes, reglas, técnicas, sensaciones, arte, pasiones, ritos y necesidades. Sin embargo, como se dijo, cada visión del agua es diferente ya que depende del espacio, las relaciones, las visiones, las necesidades y otros construidos de manera situada.

Por esta razón, un tema como el abastecimiento de agua encuentra innumerables sistemas, saberes y formas en las cuales se logra; lo cual incluye técnicas propias construidas a través del paso de los años por las comunidades y reglas que permiten el disfrute del agua por parte de las personas evitando la generación de conflictos (Ulloa, 2014)¹. Algo así como una “ciencia” no dominante que se ha estabilizado para la captación, la aducción, el tratamiento y la distribución de las aguas, y un “derecho” para su uso a través de sistemas equitativos de las colectividades.

Claro que el derecho, en su sentido más formalista, adopta solo parte de estas visiones, excluyendo otras, invisibilizando realidades y clasificando las aguas como si fueran diferentes, las que se mueven en tubos, las que están sobre el suelo, las del subsuelo, las que caen del cielo y así sucesivamente. Por esta razón, el derecho del Estado, aunque pretende ser el ventrílocuo oficial del mundo y, en este caso, del agua, mostrándose como aquel que tiene la “mejor representación” para determinar los intereses de la colectividad, al ser restrictivo y fraccionado, muchas veces no tiene en cuenta otras perspectivas, como las locales o comunitarias, que pueden ser validas y hasta más eficientes. En este sentido, cuando el derecho del Estado es impuesto sin validar otras perspectivas, se convierte en el actor principal del conflicto.

Hay que decir que este conflicto no siempre existió, ya que el Estado históricamente no ha tenido presencia en buena parte del país y, adicionalmente, el agua no era objeto de regulación, pues nuestro territorio contaba con abundante agua. No obstante, las diversas crisis ambientales que hemos vivido desde finales del siglo XX han ocasionado mayor interés de tecnócratas y gobiernos en la “debida regulación” que, desde el Estado, se debe realizar sobre los recursos hídricos para garantizar su sostenibilidad, o desde un análisis crítico para imponer y hegemonizar su entendimiento y distribución, y privilegiar ciertos sectores o intereses.

Estas diferentes formas de ver el agua han venido consolidando diversas manifestaciones de pluralismo, algunos ontológicos y algunos legales, y en general, muchas formas de hablar estas regulaciones del líquido. En este contexto, el aumento de los conflictos sociales y económicos alrededor del agua nos obliga a buscar, de forma deliberada, espacios de interacción entre las diferentes formas de comprender y regular el agua y los derechos que se sobreponen, con el objetivo principal de gestionar de la mejor forma la pluralidad de visiones y regulaciones que vemos a nuestro alrededor (Schi Berman, 2012). Por ello, el pluralismo es en sí un reto para el derecho relacionado con el agua: conocerlo y observar sus manifestaciones, implicaciones y otros factores de los cuales poco se ha hablado.

En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo aproximarse a las diversas formas en las cuales se “habla” y se regula el agua en el derecho colombiano, y al menos mostrar los fenómenos plurales que estas regulaciones contienen. Para lograrlo, el texto se dividirá en dos partes: la primera realizará algunas precisiones sobre las diferentes formas de hablar el derecho, sea considerado pluralismo jurídico o no, que está presente en los actuales ordenamientos jurídicos; y en la segunda se plantearán los mínimos legales relacionados con el agua, desde los cuales se configuran los distintos idiomas legales. En este aparte se describirá el agua en el derecho y se resaltaran algunas de estas diferentes formas de hablar del derecho para que puedan ser fácilmente identificadas, para terminar con unas conclusiones.

La metodología utilizada está compuesta por dos partes: la primera es documental-dogmática, que se basa en una técnica analítico-deductiva con un enfoque crítico, para mostrar el pluralismo y el derecho relacionado con el agua (del derecho ambiental); y la segunda es producto de observaciones participantes de los autores sobre el vivir burocrático en relación a la puesta en marcha o implementación del derecho en entidades públicas.

I. FORMAS DE HABLAR EL DERECHO Y PLURALISMOS LEGALES Y ESTADO

La antropología legal ha traído consigo una metodología específica denominada etnografía, que ha permitido crear “cinco genealogías de las etnografías legales” o estudios de conciencia legal, entre los cuales encontramos el pluralismo legal o “el análisis de las constelaciones legales” (Jaramillo & Buchely, 2019, p. 12). El pluralismo legal se puede entender como “la presencia de más de un orden jurídico en un campo social” (Grifffiths, 2007, p. 146) que se desprende en contraposición de la idea del monismo legal, en donde solo un ente tiene la posibilidad de producir derecho (oficial o estatal), que además tiene un proyecto eurocéntrico, colonialista, de élites y, por ende, que privilegia sus discursos. Bajo el pluralismo, derecho y Estado no son asimilables, no dependen el uno del otro ni son consecuencias o acciones mutuas.

Inicialmente, los estudios sobre pluralismo jurídico se concentraron en la existencia de sistemas normativos por fuera del Estado; es decir, sistemas no oficiales como los culturales, que pueden ser regulados por la costumbre, la religión o la economía, y que son vinculantes solo para las personas que pertenecen a comunidades específicas por su propia convicción (Tamanaha, 2008). Así, en sus inicios, el pluralismo legal intentó responder cómo es posible la existencia de un “orden” sin contar con la cercanía del Estado y qué puede considerarse derecho y qué no². Luego se preguntaron sobre cómo interactuaban los diferentes ordenamientos, en un principio, entre indígenas y colonizadores (Tamanaha, 2008), su manera de reconocimiento, interacción y otros. Esta coexistencia de ordenamientos fue vista desde dos formas: una totalmente separada del Estado y su lenguaje, llamada pluralismo duro o estricto, y otra en donde se habla de una especie de rebeldía en contra de las reglas del Estado (algo así como reglas o formas contra hegemónicas) o cuando este no posee la fuerza suficiente para imponer su violencia, denominado pluralismo suave.

Aunque el derecho moderno inicialmente buscó centralizar el poder político y jurídico en el Estado-nación, con base en la supremacía de la ley y la igualdad formal de los ciudadanos; este no fue el caso colombiano, pues el Estado hasta el día de hoy no cuenta con presencia en buena parte del territorio. Sin embargo, en la actualidad, todos los Estados cuentan con diversos sistemas normativos en el interior de sus estructuras, pues la necesaria búsqueda de justicia e igualdad material trae de vuelta el pluralismo jurídico en el Estado (PJE) bajo diferentes banderas³, que en últimas discutían los entendimientos del derecho del Estado como un debe ser de tipo uniforme; es decir, que supuestamente tiene el mismo impacto en todas las personas y todos los espacios, que excluye cualquier otro tipo de reglas y que es administrado por un conjunto de instituciones estatales soberanas, jerárquicas, racionales, ordenadas y predecibles, con unidad de propósitos (Valencia Tello, 2020).

Por el contrario, el PJE muestra una realidad jurídica en donde los diferentes cuerpos normativos no se coordinan y se sobreponen (Griffiths, 2007), causando conflictos entre sistemas válidos, visiones y personas, los cuales reflejan una dimensión política, es decir, propósitos e ideologías diferentes. Ahora bien, encontramos también que el derecho no es uno, sino que hay muchas formas de hablarlo, explicarlo y comprenderlo, y con ello, muchas formas de regulación. Esto nos muestra que, aunque se presume uno, este tiene muchas variantes y fenómenos que pueden o no verse como pluralismo legal, siendo en últimas, lo que se desea al menos introducir en este artículo, hablar de muchas formas de hablar el derecho. Por ello, a continuación encontrarán un recuento descriptivo de las reglas jurídicas del agua en donde se presentarán algunas de estas diversas formas de hablar el derecho.

II. EL AGUA A TRAVÉS DE LOS OJOS DEL DERECHO

Tal y como se afirmó en la introducción, lo primero que podríamos decir es que el agua no es un concepto pacífico y su construcción ha sido siempre disputada, lo cual nos lleva al primer sistema plural, pero en este caso, en términos ontológicos y epistemológicos por fuera del derecho⁴.

Así, se ha pensado que el agua es nacional, internacional, local, planetaria, salada, dulce, refrescante, asfixiante, abstracta, situada, temporal, lineal, mágica, terrícola, sagrada, maldita, necesaria, multiplicadora de desastres, vida, muerte, motivo de recreación, felicidad y amor, artificial y natural, entre muchas opciones más; pero el derecho del Estado la ha entendido, pretendiendo ser su ventrílocuo autorizado o quien “mejor” la representa, de manera restrictiva. Es decir, la representa o juridifica a través de cuatro conceptualizaciones: como un derecho, como un bien público, como un bien inmueble y como un recurso natural. La larga y descriptiva exposición de cómo se traducen las cuatro conceptualizaciones tiene como fin presentar una aproximación o, al menos, una presentación de estas formas de hablar el derecho de diferentes maneras (proponiendo los autores las categorías de pluralismos verticales, horizontales y negociados), lo cual, para poder ser identificado, se pondrá en una viñeta.

A. EL AGUA COMO DERECHO EN EL DERECHO

La disciplina jurídica ha construido una categoría llamada derecho humano al agua, según la cual todos podemos disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, según la Observación n.º 15 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (s. f.). Así, este organismo ha establecido que sus principales componentes son: disponibilidad, accesibilidad y calidad⁵.

Por disponibilidad se entiende que el agua debe estar en condiciones tales que permita su uso inmediato, lo cual implica tres aspectos: la sostenibilidad, la continuidad y la cantidad⁶. Por accesibilidad se entiende que toda persona, sin discriminación alguna, debe tener la posibilidad de llegar al agua, tanto de manera física como económica⁷. El tercer y último elemento del derecho humano al agua es la calidad, por la cual se entiende que el agua recibida por la población tenga una serie de condiciones microbiológicas y físico-químicas que permitan su consumo directo, sin afectar la salud y la vida de las personas.

El debate alrededor del derecho ha sido básicamente si existe o no en el ordenamiento jurídico domestico⁸ y su “correcta” precisión conceptual.

• Dicho esto, derivado del agua como derecho encontramos dos formas de hablar el derecho, lo cual llamaremos pluralismos verticales. Para explicarlo mejor, los estudios del derecho, al igual que la construcción de reglas, se encuentran divididos por temáticas, las cuales no suelen comunicarse mucho entre sí, a lo cual se el conoce como fraccionamiento. En este sentido, como la consolidación del derecho humano al agua, al menos en Colombia dependió, de la jurisprudencia constitucional y por ello sus conocedores suelen ser constitucionalistas, son ellos quienes replican el agua como derecho. Así, quienes se dedican al derecho administrativo, al de servicios públicos domiciliarios y a los del derecho ambiental poco implementan decisiones que estén soportadas en la garantía fundamental. Como ejemplo de esto se encuentran casos en donde, si un particular no posee le dinero suficiente para el pago de los servicios de evaluación para la obtención de un permiso ambiental como una concesión, el expediente se archivará impidiendo así la utilización legal del agua, aunque sea para consumo humano, violentando la accesibilidad económica del derecho. Lo mismo ocurre con quienes no posean capacidad jurídica para contratar, ya que no podrán acceder a los procedimientos, salvo que satisfagan los rituales administrativos. Con esto es posible ver que hay una forma vertical en la cual se manifiestan diferentes formas de hablar el mismo derecho; es decir, teniendo en cuenta el aspecto jerárquico del derecho, quienes operan las normas superiores poco contemplan las inferiores al hacer análisis más constitucionales que legales y quienes dedican su día a día a las normas inferiores poco se comunican con lo constitucional al estar fuertemente atado al principio de legalidad. Con esto, entonces, el derecho pequeño suele poner límites al derecho humano al agua, fenómeno ampliamente estudiado por Mariana Valverde (Valverde & Rose, 1998; Valverde, 2008).