Конституционно-правовой статус человека (гражданина) в России

§ 1.2. Учение о субъективном публичном праве и его отличии от частного субъективного права как первый этап в истории развития учения о субъективной природе основных (конституционных) прав и свобод (XVII–XVIII вв.)

Учение о субъективном характере основных (конституционных) прав и свобод началось с учения о субъективном публичном праве. В свою очередь, теория субъективных публичных прав имеет в своей основе две предпосылки, которые обусловили ее развитие. Во-первых, научная теория субъективного права является частью более общего учения о естественном праве и повторяет его историю. Во-вторых, учение о субъективных публичных правах основано на делении права на частное и публичное и производно от характеристики частного права в качестве субъективного в полном его объеме.

Разделение права на публичное и частное восходит еще ко временам Древнего Рима, оно было сформулировано Ульпианом (около 170–228). Критерием различения частного и публичного права служит интерес (польза): для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются общие, публичные (государственные) интересы, «правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес»⁸³.

Различие между правом в объективном и субъективном смысле в юриспруденции сложилось тоже давно. Оно также идет от римского права и существует в настоящее время во всех правовых системах⁸⁴.

Сказанное, однако, справедливо для частного права, что же касается публичного, то оно со времени его выявления в философской науке, изначально характеризовалось не как субъективное. Ульпиан обосновал представление о публичном праве как о праве, относящемся к положению самого государства. Публичное право рассматривалось под углом зрения устройства государства, прав и обязанностей его должностных лиц. Научно-теоретическая квалификация и исследования субъективной природы публичного права отсчитываются не со времен Римского государства, не с античного, а с более позднего периода.

Учение о субъективных публичных (гражданских), личных и политических правах было создано школой естественного права в период Реформации, начиная с XVI–XVII вв., в Западной и Центральной Европе. Как указывает немецкий ученый Георг Еллинек (1851–1911), учение о субъективном публичном и личном праве началось с учения «о прирожденном праве свободного исповедания веры», которое «возникает в сфере английских и шотландских конгрегационалистов и индепендентов под влиянием борьбы за реформационные идеи»⁸⁵.

Примерно с этого же времени учение об основных субъективных правах базируется не только на идеалах естественного «первоначального» права свободы, но и на позитивном праве, юридически закрепившем политические и личные (гражданские) права и свободы, а также на процессах кодификации позитивного права, содержащего те или иные вольности, дарованные властью подданным.

По данным Г. Еллинека, «положительное признание эти (публичные-гражданские, личные и политические) права получают впервые при основании некоторых из американских колоний Англии». Однако «первыми предвестниками идеи кодификации всех публичных прав индивида явились принятые английским парламентом и признанные королем Petition of Right (1628) и Bill of Right (1689)⁸⁶. Впоследствии «американские колонисты многократно объединяли, в промежуток времени между петицией и биллем о правах, в своем колониальном законодательстве старые и новые вольности, дарованные английской короной, в особые писанные хартии, которые впоследствии также назывались биллями о правах. Кроме того, наряду с деятельностью по собиранию дарованных вольностей в Америке – сперва в Род-Айленде, а затем и в других колониях – получила правовое признание свобода совести, хотя нередко со значительными ограничениями. Вследствие указанных процессов, уже в XVII столетии было санкционировано общее право человека, основанием которого служила не Великая хартия вольностей или позднейшие английские законы, а совесть человека, которую Реформация возвысила на степень высшего судьи в вопросах веры»⁸⁷. Учение о субъективном публичном праве «…выработалось в Англии в связи с великим религиозным и политическим движением XVII в.»⁸⁸.

В течение XVIII столетия, на основе раннего английского законодательства, кодификаций американскими колонистами вольностей, дарованных им английской короной, а также посредством анализа складывающейся социально-политической практики, были предприняты философские и теоретико-правовые исследования, которые обнаружили необоснованность многих существовавших на тот период ограничений индивидуальной свободы и расширили представления о возможных видах и более широком перечне субъективных публичных (политических) прав и свобод. Большая заслуга в этом приписывается Дж. Локку, У. Блэкстону, Дж. Отису⁸⁹.

Как пишет Г. Еллинек, «непосредственно после того, как (английский. – Ж. О.) билль о правах сделался законом, Локк выводит – из неразрывно связанной с самим существом человека свободы – абсолютные границы для государственной власти, которую он прямо признает установленной для защиты жизни, свободы и собственности индивида. Затем, в XVIII в., W. Blackstone в своем знаменитом, оказавшем большое влияние сочинении об английском праве превращает эти границы, у Локка еще выраженные в форме объективных правоположений, в абсолютные права английских подданных, выведенные из положений естественного права, в связи с положениями билля о правах»⁹⁰.

В результате со времени начала ранних буржуазно-демократических революций (конец XVIII в.) естественно-правовая теория создала представление о значительном числе неприкосновенных «общих прав свободы», которые государство не должно ограничивать, а лишь «предупреждать злоупотребления ими»⁹¹. Эти права были зафиксированы уже в первых в мировой истории конституциях (и конституционных актах): Конституции штата Вирджиния (США) и конституциях других ставших суверенными североамериканских колоний, тексты которых начинаются с биллей (или деклараций) о правах; Конституции США 1787 г., в связи с принятием в 1789 г. и ратификацией в 1791 г. Билля о правах как составной части общеамериканской Конституции. Под влиянием Вирджинского билля о правах были приняты: французская Декларация прав человека и гражданина (22 августа 1789 г.), положения которой затем были повторены с некоторыми изменениями в двух переходных исторических Конституциях Франции (начала 1791 г.) и которая является составной частью действующей французской Конституции 1958 г.; Конституция Бельгии 1831 г., которая «выставила гораздо более широкий перечень прав гражданина (в сравнении с французской Декларацией. – Ж. О.), влияние которой, в свою очередь, отразилось на многочисленных конституциях»⁹².

Закрепление с конца XVIII в. прав и свобод индивида в нормативных актах столь высокого уровня, как конституции (основные законы), имело два важных последствия для развития науки. С одной стороны, создавало формально-юридические предпосылки для дальнейшего развития учения о субъективном праве – как праве на взаимные притязания субъектов не только частноправовых, но и публично-правовых отношений, для устойчивого развития учения о субъективном публичном праве. С другой стороны, со времени, когда стали приниматься первые конституции, учение о субъективном публичном праве приобрело характер теории о субъективной природе конституционных прав и свобод, поскольку ранние конституции (да и значительная часть ныне действующих) провозглашают прежде всего права и свободы, относящиеся к публично-правовой (политические и личные права), меньше – к частноправовой сфере.

В плане его общей оценки отметим, что учение о субъективном праве XVII–XVIII столетий, как и все социально-научные и философско-правовые системы того времени, так или иначе отправлялось от отдельного человека и его природы. В основу этого учения была положена теория индивидуализма, которая в тот период имела крайнюю степень своего выражения. Очевидно, в противоположность абсолютной власти монарха в канун буржуазных революций была выдвинута концепция прав и свобод, имеющих не относительное, а абсолютное значение. Вместе с тем индивидуализм противопоставлялся не только государственному (абсолютный монарх), но и социальному (общество). Учение о субъективных правах XVIII столетия было основано на предположении, что индивидуальное и социальное начала являются взаимоисключающими принципами⁹³. В этом была его уязвимая сторона.

§ 1.3. Упадок популярности и критика учения о субъективной природе публичного права (конституционных прав и свобод) в первые три четверти XIX в. Исследования научной теории «рефлективного права» в трудах Г. Еллинека, Б. А. Кистяковского, Я. М. Магазинера

В первые три четверти XIX в. теория школы естественного права об изначально присущих каждой личности субъективных правах, о субъективной природе публичных (гражданских, политических) прав подверглась полному пересмотру, вместе с ниспровержением всей системы идей XVIII столетия. В блистательном исследовании Б. А. Кистяковского о развитии философских учений о природе государства, общества и индивидуума, о значении прав человека и гражданина указывается, что критика школы естественного права в целом и учения о публичном субъективном праве в частности «…велась представителями двух различных наук – истории и социологии, с одной стороны, и юриспруденции, с другой». По его замечанию, главный пункт критики заключался в утверждении, «что публичные (личные. – Ж. О.) и политические права вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам, например, имущественным или праву на доброе имя»⁹⁴. «Если признавать за личностью такие права, как свобода совести, свобода слова, свобода профессий, свобода передвижения и т. п.», – то отчего, говорили противники естественно-правовой школы, «…не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конструировать все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав? Чем отличается свобода передвижения и свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на площадях и по железной дороге?»⁹⁵.

Согласно исследованию Б. А. Кистяковского, историки и социологи, которые бо́льшую часть XIX в. были в оппозиции к учению о субъективном основном праве, видели в провозглашении «личных общественных свобод, как субъективных публичных прав, чисто историческое явление»⁹⁶. В частности, историки говорили, что поскольку «абсолютное монархическое государство отрицало и ограничивало свободу личности и общества, простирая чрезмерно далеко свою опеку над ними, то правовое государство считало нужным провозгласить эти свободы в качестве субъективных публичных прав. Когда, однако, забудутся все ограничения свободы, созданные абсолютно-монархическим государством, когда опека государства над личностью и обществом отойдет в глубь истории и сделается лишь преданием, то все эти так называемые права перестанут быть правами и превратятся как бы в естественное проявление человеческой личности вроде права ходить гулять»⁹⁷.

Наряду с исторической наукой, критика учения о субъективном публичном праве (т. е. конституционных гражданских, личных и политических правах) осуществлялась и новой наукой, созданной О. Контом в XIX в., – социологией. Критика с позиций социологии была весьма убедительна и долгое время (первые три четверти XIX в.) имела широкую поддержку. Успех социологической критики объяснялся тем, что провозглашенные в ранних конституциях и конституционных актах (конца XVIII в.) основные права и свободы не воплощались на практике, не обеспечивали в тот период осуществление идеалов буржуазно-демократических свобод, равенства и братства. Поэтому, если «в XVIII столетии первичным элементом во всех теоретических построениях, касающихся общества, государства и права, был индивидуум, напротив, в XIX столетии теоретическая мысль упорно останавливалась на обществе как на первичном элементе в жизни человека»⁹⁸. Как писал Б. А. Кистяковский, «все социальные реформаторы в первые три четверти XIX столетия довольно согласно учили, что отдельный индивидуум совершенно бессилен изменить исторически сложившиеся социальные отношения и что только общественные группы могут преобразовать и устроить на справедливых началах жизнь человека… Высшего пункта своего развития эти идеи достигли в научном социализме, или марксизме, согласно которому вся жизнь человека определяется с естественной необходимостью социальными условиями, движущимися и развивающимися лишь по закону причинности»⁹⁹.

Соответственно, «общество теперь было объявлено единственным источником всего права. Если отдельное лицо представлялось лишь продуктом социальных условий, то тем более и свои права оно получало только от общества. Но в таком случае, то общество или государство, которое даровало эти права, наделив ими отдельных лиц, очевидно, может в любой момент и отнять их. Отсюда не труден был переход к полному отрицанию субъективных прав, да и права вообще. Формулируя свои идеи всепоглощающей роли общества по отношению к праву, О. Конт учил, что идея субъективного права есть продукт метафизической философии; напротив, при организации общества на позитивно-научных началах отдельному лицу должны быть присвоены обязанности, а не права»¹⁰⁰.

Согласно анализу Б. А. Кистяковского, «в первую половину XIX века индивидуализм нашел себе пристанище, главным образом, в учении так называемого экономического либерализма»¹⁰¹.

Со стороны юристов критика учения о субъективном праве в рассматриваемый период (первые три четверти XIX в.) заключалась в том, что они считали «…личные свободы, вытекающие из прав человека и гражданина, не субъективным правом граждан, а лишь результатом объективного права, т. е. следствием общего государственного правопорядка, установленного в современных конституционных государствах»¹⁰². По мнению юристов, опровергавших субъективное право в публично-правовой сфере, то, что именуется субъективным публичным или политическим правом, на самом деле есть пределы правомочий органов и должностных лиц, это следствие норм о статусе государства, своеобразный «рефлекс» объективного права. По данным Б. А. Кистяковского, впервые указанную теорию выдвинул немецкий юрист Гербер, «первый исследователь юридической природы прав человека и гражданина»¹⁰³.

Известный в конце XIX – начале XX в. юрист П. Лабанд, наиболее активный противник учения о субъективном публичном праве, утверждал, что «права свободы, или основные права, – суть нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; они создают пределы для правомочий должностных лиц; они обеспечивают каждому его естественную свободу действий в определенном объеме, но они не образуют субъективных прав граждан. Они – не права, так как у них нет объекта». На соответствующую особенность публичных прав обращал внимание и Г. Еллинек. Он писал: «Эти права существенно отличаются от частных прав тем, что они связаны непосредственно с личностью. Они не имеют, в противоположность частным правам, независимого от личности объекта». Тем не менее Г. Еллинек различает субъективное публичное право и правовые рефлексы в публичном праве¹⁰⁴. Итак, согласно анализируемому мнению юристов, «…личные свободы – вовсе не права в субъективном смысле, а лишь следствие общего правопорядка и, прежде всего, известного правового принципа: все, что не запрещено, дозволено»¹⁰⁵.

Таким образом, юристы, которые в первые три четверти XIX в. не признавали гражданские свободы субъективными правами, рассматривали их как продолжение норм о статусе государства и государственного правопорядка, как своеобразные положения о самоограничении государственной власти, структурно сохраняющиеся в системе норм объективного права, квалифицировали гражданские вольности в качестве «рефлекса объективного права», рефлекса обязанностей органов государственной власти не вторгаться в сферу политических и личных (гражданских) свобод. В своей позиции они опирались на понятие «рефлекс права», выявленное немецким ученым Р. Иерингом в области гражданского права, – распространив такое явление, как «рефлексы права», на сферу публичного права.

Как пишет Б. А. Кистяковский, «Иеринг приводит следующий чрезвычайно яркий пример частного рефлективного права: когда в многоэтажном доме квартирант второго этажа кладет на лестницу, ведущую в его квартиру, ковер, то и квартиранты третьего, четвертого, пятого и т. д. этажей, пользуясь общей лестницей, приобретают право ходить по ковру. Но квартиранты третьего, четвертого, пятого и т. д. этажей не приобретают субъективного права на пользование этим ковром. У них есть только субъективное право пользоваться лестницей, и рефлексом этого права является отраженное право пользования ковром»¹⁰⁶. Далее Б. А. Кистяковский развивает эту мысль: «То же явление мы постоянно встречаем и в области публичного права. Так, например, государство в своих фискальных интересах или желая покровительствовать какой-нибудь отрасли промышленности устанавливает известные пошлины. Благодаря им цена на обложенные продукты возрастает внутри страны, и промышленники, производящие эти продукты, получают добавочную прибыль. Но у них нет субъективного права на обеспечение путем пошлин высоких цен на предметы их производства, так как это обеспечение есть только рефлекс права»¹⁰⁷.

Российский ученый Я. М. Магазинер (1882–1961) дает следующее теоретическое определение природы рефлексов в праве: «Рефлексы – это случайные выгоды, случайные преимущества, вытекающие из технического несовершенства общественно-распределительного аппарата, но не отделимые от той функции, которую осуществляет этот аппарат. Поэтому рефлекс представляет собой выгоду, случайную для данного лица, но необходимо вытекающую из обеспечения чужого, действительно защищенного субъективного права, из удовлетворения чужой юридически обеспеченной потребности»¹⁰⁸.

В период, когда активно обсуждался вопрос о природе основных публичных и политических прав и свобод, об их отождествлении с субъективными правами либо правовыми рефлексами, обращалось внимание на внешнюю близость этих понятий, специалисты указывали на ущербность квалификации публичных (политических и гражданских, личных) прав в качестве рефлексов обязанностей органов государственной власти не вторгаться в сферу политической и личной свободы человека.

Так, пытаясь выявить признаки рефлективного права, Б. А. Кистяковский отмечает его близость к субъективному праву: «В рефлективном праве можно было бы видеть нечто промежуточное между объективным и субъективным правом, как бы подготовительную стадию к субъективному праву, если бы эти явления допускали переходные стадии. Во всяком случае, исторически рефлексы права часто превращаются в субъективные права и наоборот»¹⁰⁹. Признавая наличие правовых рефлексов не только в частном, но и в публичном праве, сторонники теории субъективного публичного права подчеркивали недопустимость отождествления основных гражданских (политических и личных) прав и свобод с рефлексами публичного права.

Весьма интересное обоснование субъективного характера публичных (гражданских, личных и политических) прав принадлежит немецкому ученому Г. Еллинеку. По его определению, общие гражданские и политические вольности являются не продолжением статуса государства и государственного правопорядка, не рефлексом объективного права, а субъективным правом, так как в ином случае (при отрицании субъективных публичных прав) подвергается сомнению возможность правопорядка, а с тем вместе и государства¹¹⁰. Свое соображение Еллинек поясняет следующим образом: «Закрепляя за индивидом гражданские вольности, государство тем самым признает индивида лицом, субъектом права, который может в своем интересе привести в движение правопорядок». Признание индивида лицом, «членом народа», гражданином, как указывает немецкий ученый, «служит основой для всех публично-правовых притязаний». При этом он выделяет три их вида:

– подчинение субъектов лишь ограниченной государственной власти (притязания на отрицательную свободу от государства);

– возможность «притязания на положительные действия государства в интересах индивида» (возможность в своем интересе привести в движение судебную власть), притязания на административную власть в интересах индивида;

– притязания индивида, направленные на «допущение его к функционированию в качестве постоянного органа государства и на участие путем выборов в создании органов государства)»¹¹¹.

По Еллинеку, суть первой разновидности притязаний лица (на отрицательную свободу – от государственного вмешательства в сферу автономии личности) заключается в том, что его подчинение государству простирается лишь настолько, насколько этого требует право. Смысл данной разновидности притязаний состоит в признании государством действия в отношении индивида принципа «разрешено все, что не запрещено». Г. Еллинек пишет: «Фактическое состояние свободы, в котором находится предоставленный самому себе человек, превращается в правовое состояние вследствие признания только ограниченного подчинения»¹¹². Таким образом, как следует из концепции Еллинека, для реализации анализируемых притязаний нет необходимости наделения правами и свободами, достаточно признавать «свободное от вмешательства государства состояние индивида», в силу которого лицо «приобретает притязание на отмену всех нарушающих свободу распоряжений государства»¹¹³.

Тем не менее для обеспечения отдельных видов притязаний анализируемого блока Г. Еллинек указывает на необходимость соответствующего управомочивания субъекта, т. е. наделения его соответствующими правами. Ученый замечает: «Существование ограничений, являющихся особенно тягостными для индивида, исторически обусловило требование признания определенных прав свободы. Принуждение в делах веры и цензуры вызвало представление о свободе совести и печати, вследствие полицейского вмешательства и запретов стали требовать в качестве особых прав свободы, неприкосновенности частного жилища, соблюдения почтовой тайны, права собраний и сходов и т. д.»¹¹⁴.

В отношении второго блока притязаний индивида, которые предполагают не отрицательную свободу от государства, а положительные действия последнего, Г. Еллинек указывает: «Строго отличаемо должно быть в этой области рефлективное право от права субъективного». Из его аргументов следует, что этот блок притязаний индивида составляет рефлективное, а не субъективное право. Как пишет ученый, «уголовное право и полиция призваны защищать индивидуальные правовые блага, но, тем не менее, они не обосновывают никакого индивидуализированного притязания того лица, которое должно быть защищаемо. И административная деятельность государства, как осуществляемая в общих интересах, служит на пользу индивиду. То, что государство делает, оно делает для своих настоящих и будущих членов, которые поэтому являются дестинатариями доставляемых им благ, но не всегда получают их в качестве управомоченных»¹¹⁵.

Третий блок возможных притязаний индивида к государству – притязания, не направленные «ни на положительные, ни на отрицательные действия государства, а на признание им возможности действовать для него». К таковым относятся притязания на функционирование в качестве постоянного органа, а также «притязания на участие путем выборов в создании органов государства»¹¹⁶. В наиболее общей формулировке, Г. Еллинек именует анализируемый блок притязаний «притязаниями на состояние активного гражданства», «расширенное право гражданства»¹¹⁷. Такого рода притязания в разных государствах принадлежат разному кругу лиц. По словам Еллинека, «невозможно такое государство, в котором подобного рода притязания не принадлежали бы никому. По меньшей мере, одно лицо – властитель – должно иметь личное притязание на признание его высшим органом государства».

В связи с такого рода притязаниями индивиды и существующие в государстве союзы являются обязательными субъектами публичных прав. Из учения Еллинека следует, что народ как элемент государства составляют не рабы, а индивиды – носители субъективных публичных прав, в ином случае нет оснований говорить о бытии государства. Ученый замечает, что между народом как субъектом и публичным правомочием проявляется очевидная связь: «Государственная власть должна каким-нибудь образом быть связана с членами народного общения. Точно так же, как толпа рабов, – т. е., юридически, вещей, объединенных общим владельцем, не образует государства»¹¹⁸. Следует различать, таким образом, власть господина и власть государственную.

Вслед за Г. Еллинеком российский ученый Я. М. Магазинер, признавая наличие правовых рефлексов не только в частном, но и в публичном праве, писал, что необходимо «отличать действительные рефлексы от мнимых рефлексов, т. е. субъективных прав с юридически несовершенной защитой». Из рассуждений Магазинера следует, что и субъективное право, и рефлекс права могут быть определены через категорию «интерес». Различие же в том, что если «интерес юридически защищен… тогда он означает право требовать его защиты», если же «он не защищен… тогда он является рефлексом, т. е. перед правом он беззащитен»¹¹⁹. По мнению ученого, публичные права, политические свободы – это мнимые рефлексы, так как они характеризуются (по состоянию на первые три четверти XIX в.) юридически несовершенной защитой¹²⁰.

Я. М. Магазинер, также вслед за Еллинеком, справедливо указывал, что учение, отрицающее субъективный характер основных прав, «обеими ногами стоит на почве абсолютизма»¹²¹. Он оценивал соответствующее учение как «пренебрежение к правовой личности», поскольку «за ней признаются интересы, но не права, блага же, которые она получает через деятельность государства, рассматриваются как юридические рефлексы, которые вовсе не предполагают у гражданина каких-либо правовых средств защиты угрожаемого или попираемого рефлективного блага. Даже если подданный имеет право жалобы, то и она имеет значение только как средство доведения до сведения высшей власти о неправильных действиях низшей, но не как средство защиты субъективного права. Равным образом удовлетворение жалобы имеет целью если не попечение о подданном, то лишь восстановление законного объективного порядка, но отнюдь не нарушенного субъективного права. В такой системе действующее право низводится на степень какого-то внутреннего регламента, инструкции для органов власти»¹²².

Завершая анализ концепций XIX в. о рефлексной, а не субъективной природе публичных прав, приведем слова Б. А. Кистяковского, который отмечал: «…Г. Еллинек указывает на то, что Гербер для своего времени и своего отечества был совершенно прав, когда он доказывал, что личные свободы основаны лишь на объективном праве и не заключают в себе права субъективного. Однако эти исторические обстоятельства, с точки зрения существа личных свобод, имеют временный и случайный характер. Напротив, по своему существу личные свободы всегда являются субъективными публичными правами; им по преимуществу присуща та индивидуализация, та связь с личностью, которые составляют основной признак всякого субъективного права»¹²³.