Estudios de responsabilidad civil - Tomo I

3.3 Nociones de cuidado, dependencia y origen

Uno de los temas fundamentales en la responsabilidad por hecho ajeno tiene que ver con los conceptos de cuidado y dependencia. Entre el civilmente responsable y el directamente responsable debe existir una relación de cuidado o dependencia, que se explica porque el directamente responsable en el momento en que ocurre el hecho dañoso debe estar bajo el cuidado o en situación de dependencia del civilmente responsable, pues de no ser así, no surge la presunción de culpa en contra del civilmente responsable. Si se aplica esta regla general, se evitan casuismos y basta con determinar la relación de cuidado o dependencia, que aplica tanto para la regla general como para los casos típicos de responsabilidad por hecho ajeno.

El artículo 2347⁶³ del Código Civil es claro en cuanto a la exigencia del cuidado para la regla general, y en algunos casos típicos se refiere a la dependencia, en otros se refiere a ambos y en la responsabilidad de los padres guarda silencio en relación con los conceptos de dependencia o cuidado.

Estar bajo el cuidado de una persona significa que esta debe desplegar las actividades necesarias para evitar que la persona que tiene bajo cuidado se cause daño o cause daño. Para la responsabilidad civil extracontractual interesa que la persona que está bajo el cuidado cause daño a un tercero, porque si se causara daño, la responsabilidad sería contractual en caso de quedar lesionado, o si muriera, sería extracontractual para las víctimas que reclaman indemnización, pero no por responsabilidad por hecho ajeno, sino, por ejemplo, por hecho propio. Estar en situación de dependencia de una persona significa estar subordinado bajo las órdenes, instrucciones y orientaciones de esa persona. Se establece, por un lado, una relación de autoridad para mandar, vigilar, dar órdenes o controlar; y, por otro lado, el deber de obediencia frente a las instrucciones y órdenes. Consideramos que en la relación de autoridad que se establece está implícito el cuidado, toda vez que si el directamente responsable causa daño, en principio, se presume que se debe a órdenes, instrucciones u orientaciones no adecuadas a la calidad del civilmente responsable.

La Corte Suprema de Justicia⁶⁴ ha indicado que la dependencia por la que se indaga habrá de resultar de una virtual potestad de control y dirección sobre la conducta de otro, independientemente de que esa labor origen del evento dañoso tenga o no propensión de continuidad, y sin que, de igual forma, sea necesaria la existencia de retribución para quien presta el servicio.

Las nociones de cuidado y dependencia tienen una incidencia importante en los eventos en que una persona presta un servicio a otra, puede ser para ejecutar una obra, y el que ejecuta la obra causa daño a un tercero. Si quien ejecuta la obra lo hace con total autonomía, independencia y utilizando sus saberes, no podemos hablar de responsabilidad por hecho ajeno, toda vez que falta un elemento fundamental y es el cuidado o la dependencia.⁶⁵

La prueba de la dependencia o el cuidado depende de la situación. Si estamos en presencia de la cláusula general de responsabilidad por hecho ajeno, el demandante debe probar que entre el civilmente responsable y el directamente responsable existía para el momento del hecho dañoso una relación de dependencia o cuidado.⁶⁶ Si se trata de alguno de los casos típicos, acreditados los elementos que la estructuran, quedará establecido el vínculo, es decir, que el directamente responsable estaba bajo el cuidado o en situación de dependencia del civilmente responsable.

Ejemplo: Si se establece la relación de padre e hijo menor de edad, queda acreditada la relación de cuidado; si se determina la relación empleador-trabajador, queda acreditada la relación de dependencia.

Queda un último tema en relación con este ítem y es el origen del cuidado o la dependencia. Un sector de la doctrina⁶⁷ afirma que el artículo 2347 del Código Civil consagra un principio general pero restringido a las personas que tienen la obligación contractual o legal de cuidar al tercero causante del daño, es decir, únicamente tiene aplicación cuando el directamente responsable estaba bajo el cuidado o en situación de dependencia del civilmente responsable, pero previa obligación legal o contractual y no por una situación de hecho.

La doctrina citada funda el argumento anterior en que todos los ejemplos del artículo 2347 (lo que llamamos aquí casos típicos) se refieren a personas que están bajo la subordinación contractual o legal de otra, lo que indicaría que la intención del legislador es limitar el principio general a este tipo de personas.

Otro sector de la doctrina⁶⁸ opina lo contrario y considera que la dependencia o el cuidado pueden tener origen en la ley, por vínculo contractual o por una situación de hecho.

La Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena al tema y parte de la base de que el vínculo de cuidado o dependencia que se establece entre el civilmente responsable y el directamente responsable no tiene únicamente su fuente en el derecho, sino también en situaciones de hecho. Por la importancia de la decisión, se hace su transcripción:

Algunas personas son tenidas por civilmente responsables de los daños que con culpa otras ocasionan a terceros, en la medida en que existan de por medio lazos de dependencia familiar, educativa, profesional o empresarial que por su naturaleza les permitan a las primeras, de hecho o por derecho y aun de manera apenas ocasional, dirigir la actividad de las segundas […]. Dicho en otras palabras, cumple en este ámbito papel de significativa importancia un principio general de responsabilidad por el hecho de otro que compromete a todo aquél que, bajo su autoridad y por ende dando lugar así a una situación genérica de dependencia, instrumenta la actividad de ese “otro” en procura de alcanzar objetivos que relacionados o no con la obtención de ventajas económicas, son en todo caso de su interés […]. Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa relación de dependencia influyente para los efectos del Art. 2347 del C. Civil, es una noción de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas modalidades de contratación como podrían ser, por ejemplo, las que regula la legislación sustantiva del trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de servicios personales. Es por el contrario y para decirlo con apoyo en las enseñanzas de un afamado expositor (Louis Josserand. Derecho Civil. Tomo II, Vol. 1o. Cap. II, Num. 508), una situación jurídica genérica donde una persona, en su propio interés y conservando la autoridad suficiente para orientar la actividad, vigilarla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una función, de una empresa o de una tarea cualquiera, asi [sic] no exista entre ambas vínculo contractual alguno de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del Art. 2347 del C. Civil el concepto de “subordinación o dependencia” no supone necesariamente de una fuente de esa clase como lo entendió con acierto el juzgador de segunda instancia en el fallo cuya casación aquí se persigue, y tampoco hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas veces mencionado, el que la designación del encargado la haya efectuado un tercero distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar el autor material del daño haya dependido de una autorización del empresario civilmente responsable, luego es claro que la “dependencia” por la que se indaga habrá de resultar de una virtual potestad de control y dirección sobre la conducta de otro, independientemente de que esa labor origen del evento dañoso tenga o no propensión de continuidad y sin que, de igual forma, sea necesaria la existencia de retribución para quien presta el servicio.⁶⁹

En la sentencia citada anteriormente, los hechos dan cuenta de la colisión de dos vehículos, uno particular y otro público. El conductor del vehículo particular falleció. En el proceso adelantado por los perjuicios causados se resolvió con fundamento en el artículo 2347 inciso 5.^o del Código Civil, relación empresario-dependiente. Se argumentó por la parte demandada que el conductor del vehículo tenía relación contractual con el propietario y no con ella, razón por la cual debe entenderse que no era la empleadora directa del conductor del bus.

Consideramos que el fundamento normativo al que se acudió para resolver el caso no fue el adecuado, toda vez que el conductor del vehículo afiliado a la empresa transportadora estaba al servicio de esta, y en esas condiciones no podía aplicarse la responsabilidad por hecho ajeno por tratarse de una persona jurídica.

Conforme las posiciones expuestas en los párrafos anteriores acerca de si el cuidado o la dependencia deben tener origen en obligaciones previas que contempla la ley o contraídas previa relación contractual, o también en situaciones de hecho, compartimos la tesis de que también en situaciones de hecho una persona puede estar bajo el cuidado o en situación de dependencia de otra y no únicamente cuando la ley o el contrato lo establecen. Las razones son las siguientes:

El artículo 2347 del Código Civil contiene una regla general y unos casos típicos, que no son taxativos, sino ejemplos, de responsabilidad por hecho ajeno.

La regla general es clara: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado” (la cursiva es del autor). Pero los casos típicos también son claros y taxativos con unas reglas definidas, las mismas que deben quedar establecidas. Se pueden distinguir cinco casos: 1) responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores, 2) responsabilidad del curador por el daño causado por su pupilo, 3) responsabilidad del colegio por el daño causado por sus alumnos, 4) responsabilidad de los artesanos por el daño causado por los aprendices, 5) responsabilidad de los empleadores por el daño causado por sus trabajadores.

Si bien los casos típicos, que son ejemplos, se refieren a que es en la ley o en el contrato donde tienen origen el cuidado o la dependencia, es una coincidencia, porque si eliminamos los ejemplos, es decir los casos típicos, nos queda la regla general perfectamente aplicable para la responsabilidad por hecho ajeno.

Estar bajo el cuidado o en situación de dependencia de alguien no necesariamente tiene que ser porque la ley lo establezca o producto de un vínculo contractual, puede ser una situación de hecho la que sirva de pábulo al cuidado o la dependencia y será el demandante el que corra con la carga de la prueba. A título de ejemplo, se tienen los siguientes casos en los que se establecen el cuidado o la dependencia por una situación de hecho: 1) una madre de un menor de once años que lo deja con su vecina, con los abuelos o en la casa de su amiga por horas o por un día, y el menor causa daño; 2) visitantes de una casa que causan daño; 3) una persona requiere bajar mercancía de un vehículo y pide el favor a otra persona, indicándole cómo la baja y dónde la descarga, y está pendiente de la labor mientras quien baja la mercancía causa un daño con la misma mercancía; 4) una empleada doméstica que muere, pero cuyo hijo continúa viviendo en la casa de los empleadores y causa daño.

En los casos anteriores y en muchos más existe dependencia, subordinación o cuidado, y el origen está en una situación de hecho.

3.4 Casos típicos de responsabilidad por hecho ajeno

Son cinco los casos de responsabilidad por hecho ajeno que a modo de ejemplo cita el Código Civil y que contienen reglas muy específicas para su configuración. Veamos.

3.4.1 Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores que habiten en la misma casa

Los requisitos para que prospere la responsabilidad en este evento son los siguientes:

1. El sustento del cuidado que liga a los padres con el menor se encuentra en la llamada potestad parental, antes patria potestad, de la cual se desprenden dos grandes temas. Uno relacionado con la representación legal del hijo menor, la administración de algunos bienes de este y la del usufructo de tales bienes. Dos, los derechos sobre la persona del hijo, que se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, a la crianza, a la formación, a la educación, a la asistencia y a la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de este.⁷⁰

Para los efectos de la responsabilidad interesa el segundo aspecto, esto es, la relación de cuidado, dirección, corrección, crianza, formación, educación y asistencia. Lo anterior está conforme con los artículos 250 a 268 del Código Civil, que regula los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, concretamente los artículos 253,⁷¹ 254,⁷² 256⁷³ y 262,⁷⁴ relacionados con el cuidado personal del menor.

Complemento de la potestad parental, se encuentra la responsabilidad parental, definida en el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, como un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil; además, la obligación inherente a la orientación, el cuidado, el acompañamiento y la crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse de que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

Se acude a la potestad parental y las normas citadas del Código Civil toda vez que, de los cinco casos típicos de responsabilidad por hecho ajeno, el relacionado con la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos causados por sus hijos menores guarda silencio en cuanto a la relación de cuidado o dependencia que debe existir entre ambos. Los demás, de manera expresa, se refieren al cuidado o la dependencia.

2. Los hijos pueden ser de tres clases: hijos matrimoniales, extra-matrimoniales o adoptivos.⁷⁵ Aunque se advierte en ese sentido que la Corte Constitucional, en sentencia posterior, ha concluido que en materia de filiación rige un principio absoluto de igualdad, porque, en relación con los hijos, no cabe aceptar ningún tipo de distinción, diferenciación o discriminación, en razón de su origen matrimonial o no matrimonial,⁷⁶ pero también es un hecho cierto y lo confirma la misma Corte Constitucional que los vínculos de filiación de acuerdo con la ley se determinan bien porque los hijos pueden haber sido concebidos durante el matrimonio o la unión marital de hecho, procreados por fuera de dichas instituciones o ser hijos adoptivos.⁷⁷ En última instancia, la Corte concluye que no existen tipificaciones o clases de hijos, sino que la referencia a matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tiene su cimiento en los modos de filiación que no pueden ser tenidos en cuenta para ejercer un parámetro de discriminación entre los hijos.⁷⁸

Si bien la Corte Constitucional plantea que no debe existir discriminación por los modos de filiación, eso aplica para derechos fundamentales del hijo, especialmente en cuanto a la igualdad, el trato y los derechos, pero para efectos de la responsabilidad civil es fundamental acreditar la calidad de hijo con respecto a quien es demandado, y por ende el vínculo de filiación.

En la actualidad, la Corte Constitucional ha analizado y avalado el concepto extensivo de familia, y sobre las distintas alternativas para conformar una familia la Corte ha dicho:

Entre otras formas de composición familiar que se vislumbran en la sociedad actual se denotan las originadas en cabeza de una pareja, surgida como fruto del matrimonio o de una unión marital de hecho, cuya diferencia radica en la formalización exigida por el matrimonio, ambas tienen iguales derechos y obligaciones, y pueden o no estar conformadas por descendientes. También existen las familias derivadas de la adopción, nacidas en un vínculo jurídico que permite “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por lazos de la sangre”; las familias de crianza, que surgen cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre [este] y los integrantes de dicha familia”; las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos y las familias ensambladas.

Esta última, se comprende como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”. Este último tipo de composición familiar va en aumento por la gran cantidad de vínculos afectivos disueltos. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-519 de 2015, resaltó que estas familias merecen toda la protección constitucional, pues, “cambiadas, asediadas, fracturadas y/o reconstruidas, las familias siguen siendo, y lo serán por mucho tiempo, los lugares donde se crían los humanos, donde se incorporan pautas de socialización y modos relacionales que luego son transferidos a los contextos sociales más amplios”.

En Colombia se predica la igualdad en la protección de las diferentes formas de composición familiar, de hecho, desde la construcción de la Constitución de 1991 se determinó que “tal protección no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia.⁷⁹

Teniendo en cuenta el concepto extensivo de familia, surge el siguiente interrogante: ¿se puede tener como hijo, para los efectos de la responsabilidad civil extracontractual, al hijastro o hijastra y al hijo de crianza?

Acorde con el interrogante anterior, pensemos en los casos en que el causante del daño no es hijo biológico ni adoptivo de una de las personas que conforman la pareja, pero se compone una familia, es decir, surge la figura de padrastro o madrastra.⁸⁰ En este caso tenemos que se configura la responsabilidad por hecho ajeno, en primer lugar, por la regla general con respecto al padrastro o madrastra, y en segundo lugar, por el caso típico con respecto al padre o la madre del menor. Ambos son responsables por hecho ajeno, pero la forma en que se establece el cuidado varía, en el primer caso debe probarse y en el segundo se presume.

Pero también puede darse el caso en que un menor es acogido en una familia en la que se le brindan, en palabras de la Corte Constitucional, las condiciones personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación ciudadana sea cabal,⁸¹ es decir, surge lo que se llama familia de crianza, concretamente, el hijo de crianza.⁸² En estos casos la solución está en la regla general de responsabilidad, esto es, se debe probar que el menor estaba al cuidado de la pareja y no por la calidad de hijo, porque el estado actual de la jurisprudencia es para la igualdad de derechos y el trato no discriminatorio, tanto con el hijastro o hijastra como con el hijo de crianza.

Como avanza el derecho de familia, posiblemente más adelante se tendrán como hijos desde el punto de vista legal al hijastro o la hijastra y al hijo de crianza, pero por ahora, en un proceso de responsabilidad civil extracontractual donde el daño es causado por un menor que no sea matrimonial, extramatrimonial o adoptivo, lo mejor es acudir a la regla general y probar que estaba bajo el cuidado, porque si se invoca la calidad de hijo es posible que haya problema en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva.

3. El hijo debe ser menor de edad en el momento en que ocurra el hecho dañoso, es decir, menor de dieciocho años. Se excluye al hijo mayor de edad, así habite en la misma casa con los padres y dependa económicamente de ellos.

Si el hijo es menor de doce años no tiene aplicación esta regla del artículo 2347 del Código Civil, sino que se soluciona conforme lo prescribe el artículo 2346 ibidem, el responsable será la persona que tiene el cuidado del menor en el momento del hecho dañoso, que normalmente coincide con los padres. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia.⁸³

4. Los padres responden de manera solidaria. La norma, de manera expresa, se refiere a la solidaridad entre los padres. Significa lo anterior que se puede demandar a ambos o a uno de los dos.

5. Extensión de la responsabilidad de los padres. Los padres no responden por daños causados por sus hijos menores cuando prestan el servicio a otra persona en calidad de trabajadores. En estos casos la responsabilidad será del empleador.

6. Se requiere que el hijo habite en la misma casa. Considero que este es uno de los puntos que presenta mayor controversia por los diferentes matices que se desprenden de la relación padres-hijos, pero que en el fondo se resuelve de manera sencilla: mientras el hijo esté bajo el cuidado personal y la vigilancia del padre o los padres, en principio la responsabilidad de estos se configura.

Habitar en la misma casa no significa que el daño tenga ocurrencia al interior de la casa porque no tendría sentido la norma, quiere decir que el daño fue causado por el hijo y entre el padre y el hijo existía para ese momento una relación de vigilancia y cuidado, aunque físicamente y temporalmente viva en otra casa.

A partir de la regla general establecida en los párrafos anteriores es que se puede obviar tanto casuismo en este tema. Los casos, entre otros, son los siguientes: padres separados de hecho, padres divorciados, hijo que estudia en otra ciudad, padre que trabaja en otra ciudad, inhabilidad de los padres, imposibilidad de los padres para cuidar al hijo, abandono del hijo por los padres, hijos emancipados, hijo que decidió vivir sin la compañía de sus padres, etc.

Cualquiera sea el caso, el fundamento para determinar la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores es que no se hayan perdido por motivos legales, contractuales o incluso de hecho la vigilancia y el cuidado del hijo. Se pueden perder la vigilancia y el cuidado del hijo por motivos legales, cuando se decreta el divorcio y se regula el cuidado del hijo. Se pueden perder la vigilancia y el cuidado del hijo por motivos contractuales, cuando este ingresa a la escuela o al colegio, y se pueden perder la vigilancia y el cuidado del hijo por motivos de hecho, cuando se deja al cuidado de un familiar o amigo. Los anteriores son ejemplos, pero puede haber muchos más casos semejantes.

De los motivos desde el punto de vista legal, contractual o de hecho este último podría presentarse para controversia, pero sería aparente. Pensemos en el siguiente caso. La madre deja a su hijo de trece años de edad con una tía del menor, por un día, y en ese lapso el menor causa daño. La pregunta es: ¿quiénes son responsables y cuál es el tipo de responsabilidad? Si partimos de la base de que la dependencia o el cuidado también pueden tener origen en situaciones de hecho, como quedó expuesto, la tía sería responsable por hecho ajeno, acudiendo a la regla general. La madre sería responsable por hecho propio, para lo cual habrá que probarle la culpa o con fundamento en el artículo 2348 del Código Civil, por mala educación. Esto porque no es posible que una persona esté bajo el cuidado y la vigilancia de dos personas distintas, al tiempo.

En cualquier otra situación, distinta a los motivos legales, contractuales o de hecho, como se expuso, creo que persiste la obligación de cuidado y vigilancia, que se itera es el fundamento para entender que se habita en la misma casa, porque de no ser así, habría que concluir que se requiere siempre que físicamente el menor cohabite con sus padres en un espacio físico.

Otra razón más para comprender que el cuidado y la vigilancia sobre el menor son el soporte para el entendimiento de que se habita en la misma casa, es en el trajinar diario cuando los padres normalmente no están en permanente contacto con sus hijos, principalmente cuando son mayores de diez años, pero serán responsables por los daños causados por ellos.

Para reforzar los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, la obligación de cuidado y vigilancia no cesa, aunque, por ejemplo, el hijo menor decida vivir independiente y solo o el padre abandone el hogar sin causas legales. Son dos razones. La primera, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, prescribe que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. Aunque debe entenderse que la custodia o cuidado es en doble sentido, para el desarrollo integral del menor y evitar que se causen daños. La segunda es que aceptar que cesan el cuidado y la vigilancia del hijo menor en los dos casos planteados y muchos más sería poner a depender el cuidado y la vigilancia del contacto físico con el menor, interpretación que no puede ser plausible con la filosofía de lo que debe entenderse por cuidado y vigilancia.

Para culminar con este ítem, estamos de acuerdo en que para no generar tanta polémica ni criterios diversos en torno a este tipo de responsabilidad, especialmente en cuanto a la forma de exoneración, la única manera de que los padres se exoneren de responsabilidad es probando causa extraña.⁸⁴