Первая проблема (правовые основания участия специалиста). Как справедливо отмечает В. К. Бабаев, юридическая норма (норма права) – общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания и регулирующее общественные отношения и обладающая следующими характерными чертами:
1) отражает наиболее важные, имеющие ценности для общества, личности или социальной группы общественные отношения;
2) представляет собой модель регулируемых общественных отношений;
3) отражает и закрепляет типичность социальных процессов, явлений, связей как следствие их повторяемости;
4) обладает общеобязательным характером[37].
Обращаясь к деонтологии (логике норм) различают собственное содержание правовой нормы (правил поведения) и источник, императив, которым норма установлена и (или) охраняется от нарушения[38]
О. Э. Лейст утверждает, что в правоведении этому соответствует так называемая «трехчленная структура правовой нормы», согласно которой логическая структура правовой нормы включает гипотезу (определение круга лиц, которым адресована норма, и жизненных обстоятельств, на которые она рассчитана), диспозицию (определение предписываемого поведения) и санкцию (меры принуждения, применяемые в случае правонарушения)[39].
Таким образом, предлагаем классифицировать правовые нормы, регламентирующие деятельность специалиста, по предмету правового регулирования, т. е. по виду тех общественных отношений, которые регулируются конкретной нормой.
В свою очередь, порядок и условия участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий регулируются статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и нормами, изложенными в отдельных подзаконных нормативных актах, включая ведомственные.
Вторая проблема (принципы участия специалиста). В правоведении выделяют, во-первых, принципы, сформулированные учеными-юристами, которые выступают в виде фундаментальных идей и идеалов, отражающих достижения правовой мысли, практического опыта, объективные закономерности развития общества. Указанные принципы составляют важнейшую часть научного и профессионального правосознания, юридической политики и не являются обязательными для субъекта права[40].
Например, в уголовном процессе Э. Ф. Побегайло выделяет такой принцип, как профилактика преступлений[41], а в оперативно-разыскной деятельности А. Ю. Шумилов помимо «официальных» принципов, изложенных в ФЗ об ОРД, называет также применение конфидентов (в том числе специалистов)[42].
Во-вторых, выделяют обособленные в виде относительно самостоятельных элементов принципы права, под которыми следует понимать исходные нормативно-руководящие начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений[43], складывающихся в связи с участием специалиста в правоохранительной деятельности (добавлено и выделено. – С. Ж.).
Как справедливо отмечает, например, Э. Ф. Побегайло, принципы – это исходные руководящие начала, основные идеи, отправные позиции, общие ориентиры, на которые опирается та или иная социальная деятельность людей. Иными словами, это основные правила деятельности[44].
Принципы можно классифицировать по различным основаниям. По мнению некоторых ученых, одним из важнейших критериев их классификации является та или иная сфера общественной жизни, которая находит отражение в содержании указанных нормативных правовых предписаний и которая подвергается юридическому воздействию со стороны принципов права[45], и подразделяются на социально-экономические, политические, идеологические, религиозные и специально-юридические[46].
При формировании классификации участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий, автор предлагает рассматривать ее в рамках специально-юридических принципов[47], так как они характеризуют правовую систему в целом и отдельные ее элементы (право, юридическую практику и т. п.), отражают закономерности их возникновения, развития и функционирования, специфику правового регулирования общественных отношений, раскрывают место и роль людей, их коллективов и организаций практики[48].
По мнению автора, принципы участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий определены в ФЗ об ОРД. В соответствии со ст. 3 указанного закона ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Однако специалисты называют и иные принципы ОРД, которые выработаны практикой.
Так, по мнению А. Ю. Шумилова, система всех принципов оперативно-разыскной деятельности может быть построена в зависимости от степени конкретизации в тех или иных источниках (нормативных правовых, научно-теоретических и т. д.) или широты распространения.
По степени конкретизации он различает следующие принципы ОРД:
1) определенные законодателем (законность, уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина, конспирация, сочетание гласных и негласных методов и средств);
2) выработанные оперативно-разыскной практикой и обоснованные наукой (вневедомственный (внешний) контроль, гуманизм, оперативность (наступательность), применение конфидентов, соразмерность оперативно-разыскного воздействия (реагирования) и др.
По широте распространения А. Ю. Шумилов различает принципы ОРД, которые характерны для:
1) всей правоохранительной деятельности – законность, гуманизм, соблюдение прав человека и гражданина, равенство перед законом, вневедомственный (внешний) контроль;
2) деятельности по воздействию на преступность – всесторонность, полнота и объективность производства дела; осуществление только уполномоченными на тол лицами; сочетание гласности и негласности; соразмерность реагирования;
3) профессиональной сыскной деятельности – конспирация, наступательность, сочетание гласных и негласных сил, средств и методов[49].
Однако известна иная точка зрения. Так, А. Г. Маркушин, учитывая общепризнанные философско-правовые учения о принципах, объективные закономерности их проявления и нормативные установки в ОРД, а также, разумеется, существующие обоснованные научные мнения, разделяет принципы этой деятельности на:
1) конституционные: законность, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина);
2) специальные: конспирация, сочетание гласных и негласных методов и средств, наступательность[50].
Аналогичные принципы перечисляет К. К. Горяинов, ссылаясь на ст. 3 ФЗ об ОРД. При этом он указывает, что данный перечень принципов не является исчерпывающим, и на ОРД распространяются принципы, сформулированные в законодательных актах, регулирующих смежные виды деятельности (например, Закон о службе безопасности, Закон о внешней разведке, Закон о государственной охране и др.)[51].
Полагаем, что отраслевые и межотраслевые принципы непосредственно взаимосвязаны с деятельностью специалиста, как участника процесса, обладающего специальными познаниями (знаниями).
Что же касается принципов участия специалиста, то по нашему мнению, предлагаем взять за основу специально-юридические принципы и классифицировать их на две группы:
1) принципы, определенные законодателем (законность, уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина и др.);
2) принципы, выработанные следственной, судебной, экспертной практикой и обоснованные наукой (достоверность, обоснованность, достаточность и др.).
Таким образом, принципы участия специалиста в оперативно-разыскной деятельности – это общие руководящие, исходные теоретико-правовые положения, определяющие правовой статус специалиста, формы и порядок применения (использования) его специальных познаний (знаний) для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
Третья проблема (обязанности, права и ответственность специалиста). Анализ норм ФЗ об ОРД свидетельствует, что ни обязанности, ни права, ни ответственность специалиста в нем нормативно не обозначены (об этом автор ранее уже писал)[52]. Вместе с тем анализ специальной научной литературы, в том числе по оперативно-разыскной науке (сыскологии)[53] свидетельствует, что мнения специалистов в данном вопросе расходятся.
Так, А. Ю. Шумилов, рассматривая становление в РФ законодательства в области ОРД, касается проблемного поля обязанностей, прав и ответственности специалистов (в том числе конфидентов). При этом он подчеркивает как отсутствие системного совершенствования всей законодательной базы организации и деятельности правоохранительных органов и спецслужб РФ, так и теоретических разработок (моделей) вариантов развития законодательства в области ОРД[54].
А. Г. Маркушин, рассматривая в работе ОРМ, указывает на необходимость привлечения помощи специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями[55], но не касается постановки проблемы в части полномочий специалиста.
Таким образом, должностные лица органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, решают ее задачи с помощью специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями (ч. 5 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако полномочия этих специалистов (сведущих лиц) в этом Федеральном законе не определены.
Предлагаем дополнить статью 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» частью десятой следующего содержания: «Обязанности и права специалистов (сведущих лиц), которые оказывают помощь в осуществлении оперативно-разыскной деятельности, устанавливаются Правительством Российской Федерации»[56].
Первая проблема (об использовании специальных познаний (знаний) специалиста в оперативно-разыскной деятельности). Как справедливо отмечают В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров, значимость использования специальных знаний в ОРД очевидна. Их применение в ней повышает ее эффективность, способствует успешному выявлению преступлений, их предупреждению, пресечению и раскрытию, розыску лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также решению других задач указанной деятельности, а ее субъектами являются специалисты, участвующие в проведении ОРМ и другие лица[57].
Вместе с тем В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров рассмотрели лишь отдельные направления использования специальных знаний в оперативно-разыскной деятельности. В их числе следующие:
1) использование языка телодвижений[58] в ОРД. Его применение в ней поможет распознавать истинность или ложность сведений, сообщаемых тем или иным лицом. Но для этого надо знать этот язык, иметь навыки его употребления. В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров констатируют, что оперативный состав таким языком по существу не владеет;
2) наиболее распространенным ОРМ, при проведении которого оперативник вступает в непосредственный контакт с определенным лицом, является опрос[59].
Назовем некоторые направления, касающиеся данной проблемы и использования при этом специалиста:
1) использование специалиста при опросе с применением полиграфа[60] и репродуктивного гипноза;
2) использование специалиста при опросе с применением психологических реагентов (музыкального и запахового фона);
3) помимо опроса специальные знания могут быть также использованы при проведении других ОРМ. Наиболее часто они применяются при сборе образцов для сравнительного исследования, исследовании предметов и документов, отождествлении личности, а также обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;
4) специфическим применением специальных знаний в оперативно-разыскной деятельности является использование в ней переводчиков, т. е. лиц, владеющих определенными языками, знание которых необходимо для перевода, либо понимающих знаки немых или глухих. Такие специалисты используются при проведении различных ОРМ. В первую очередь опроса, а также при прослушивании телефонных переговоров, снятии информации с технических каналов связи и контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
5) отдельно следует назвать специалистов, которых привлекают для прочтения почтовой корреспонденции, содержащей признаки тайнописи, меточных средств, шифров и т. д.;
6) важную роль играют специальные знания при применении таких нетрадиционных методов ОРД как:
а) ведение переговоров с преступниками;
б) использование экстраординарных психофизиологических возможностей человека;
в) разработка и использование психологического портрета предполагаемого преступника;
7) специальные знания необходимы и в других «нишах» оперативно-разыскной деятельности[61], к числу которых, в частности, относятся:
а) применения специальных знаний при использовании оперативно-разыскных средств (оперативного учета, оперативной техники и служебных собак[62]);
б) использование специальных знаний в работе с лицами, которые оказывают содействие (в первую очередь конфиденциальное) оперативно-разыскным органам;
в) применение специальных знаний при решении вопросов, касающихся организации, а также многих других аспектов ОРД[63].
Вторая проблема (об участии специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий). ФЗ об ОРД предусматривает проведение ОРМ, а равно и участие специалиста в них как гласно, так и негласно, что соответствует принципу ОРД, суть которого – в возможности использовать сочетание гласных и негласных методов и средств в достижении цели (ст. 3).
В свою очередь многие ученые обращают внимание на то, что привлечение специалистов к проведению ОРМ следует рассматривать не столько с позиций специальных знаний, сколько с позиции содержания ОРМ и возможных форм использования специалиста. Форма вторична по отношению к содержанию, но, будучи неверно определена для конкретного мероприятия, может затруднить достижение цели данного мероприятия[64].
Ю. С. Блинов перечисляет и описывает указанные ниже оперативно-разыскные мероприятия и их содержание в рамках, в которых используют специальные знания специалиста[65]:
опрос[66] – ОРМ по сбору информации в процессе непосредственной беседы сотрудника оперативного подразделения, а также лица, действующего по его поручению или заданию, с гражданами, которые осведомлены или могут знать о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих интерес для решения задач ОРД.
Субъект данного мероприятия – сотрудник оперативного подразделения, а также действующий по поручению или заданию специалист (по кругу вопросов, представляющих интерес для решения оперативно-разыскных задач).
Наиболее типичным использованием специалиста при опросе следует считать случаи использования технических средств (гласно и негласно) в целях фиксации полученной информации, в том числе и использования полиграфа[67]. Результаты такого опроса оформляются заключением оператора (специалиста) и могут быть использованы для решения оперативно-разыскных задач;
наведение справок[68] – сбор информации, представляющей оперативный интерес об объекте, из различных источников. Объект – физические и юридические лица; цель мероприятия – сбор сведений при исключении контактов с непосредственным объектом.
Источниками необходимых данных об объекте наведения справок служат граждане и документы (в том числе и архивные). Изучение документов может осуществляться непосредственно на месте их нахождения, а также при их получении в установленном порядке по соответствующим запросам в государственные органы, учреждения и организации независимо от форм собственности.
Практически любой объект наведения справок может характеризоваться данными, «прочтение» которых требует специальных знаний. Консультации оперативников по этим вопросам у специалистов преследуют цель, как правило, получения оперативно значимой, так называемой ориентирующей информации. Дальнейшее ее использование по уголовному делу допустимо только в рамках, установленных УПК РФ;
сбор образцов для сравнительного исследования[69] – получение объектов – носителей информации, необходимых для последующего исследования. Участие специалиста в рассматриваемом ОРМ предусматривает определение таких объектов, их отбор в необходимом количестве, упаковку, транспортировку и т. п.
ФЗ об ОРД не определяет, но и не ограничивает перечень объектов, подлежащих исследованию. В частности, к ним могут быть отнесены любые предметы и документы, используемые в качестве образцов сравнительного исследования (оригиналы подписей, бланки документов, отпечатки пальцев рук, кровь и т. п.).
В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.
Если при проведении гласных ОРМ изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае невозможности изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.
Основные требования сбора образцов для сравнительного исследования как ОРМ:
1) запрещается совершать действия, создающие угрозу здоровью граждан, унижающие их честь и достоинство, а также создавать без оперативной необходимости условия, затрудняющие нормальное функционирование предприятий, учреждений, организаций; требуется осуществлять сбор лишь в необходимых для сравнительного исследования количествах;
2) следует отбирать и использовать при исследовании лишь часть «расходных» образцов с тем, чтобы обеспечить возможность использовать оставшуюся часть для проведения экспертизы;
3) негласное изъятие образцов не должно образовывать недостачу у материально ответственного лица;
4) отобранные образцы должны быть помещены в конверты, посуду, иные емкости и заверены печатью предприятия, учреждения или организации либо заверены подписями участников мероприятия[70];
проверочная закупка[71] – ОРМ, в ходе которого осуществляется мнимая купля-продажа различных материальных ценностей или получается услуга в целях выявления информации, имеющей доказательственное значение или представляющей оперативный интерес.
Субъекты проверочной закупки – сотрудники оперативных подразделений или по их заданию специалисты, иные граждане.
Отличительными чертами проверочной закупки является то, что: объектами закупки могут быть предметы, вещества и продукция, в том числе свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также и услуги, в том числе запрещенные; закупка может осуществляться гласно или негласно.
Цель проверочной закупки:
1) получение образцов для сравнительного исследования;
2) установление отклонений от технологических условий изготовления предметов (веществ), неправильно определенной цены и т. п.;
3) установление наличия закупаемых предметов, возможностей оказания услуг у определенного юридического или физического лица[72];
исследование предметов и документов[73] как ОРМ предусматривает непроцессуальное исследование объектов, полученных в результате проведения других ОРМ. Круг объектов разнообразен и определяется оперативно-тактической задачей, как правило, имеющей цель убедиться в правильности выбранной версии о причастности лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке, совершении преступления, а также получить в последующем доказательства по уголовному делу.
Исследование предметов и документов в рамках этого оперативного мероприятия имеет следующие особенности:
1) сотрудник оперативного подразделения является, как правило, инициатором предполагаемого исследования;
2) непосредственным исполнителем исследования является привлеченный специалист, обладающий научными, техническими и иными специальными знаниями;
3) в исключительных случаях, если отсутствует возможность транспортировки объектов исследования к месту исследования, сотрудник оперативного подразделения проводит дополнительные ОРМ, обеспечивающие возможность исследования специалистом этих объектов на месте их пребывания;
4) если предметы, подлежащие исследованию, были получены в результате негласных ОРМ, то для возможного дальнейшего их использования по уголовному делу в качестве вещественных и иных доказательств должна быть обеспечена их сохранность в прежнем виде[74].
Исследование предметов, веществ и документов должно быть проведено в предельно сжатые сроки, а его результаты – не разглашаться специалистами без соответствующего на то разрешения руководителя, уполномоченного на осуществление ОРД.
При возникновении потребности в исследовании предметов и документов инициатором решается вопрос о целесообразности доставления предмета к месту проведения исследования.
На основе мотивированного рапорта (с указанием наличия законных оснований для проведения данного ОРМ) инициатор получает разрешение соответствующего руководителя и составляет письменное требование на проведение исследования. В требовании при необходимости могут излагаться сведения об обстоятельствах получения объекта исследования. Исследования могут проводить специалисты – сотрудники МВД России или специалисты иных министерств и федеральных служб.
Проведенное исследование оформляется следующими документами:
1) в подразделениях системы МВД России – справкой, составляемой специалистом, производившим исследование;
2) в иных учреждениях – документами, предусмотренными нормативными актами этих учреждений;
3) специалистами, привлеченными к содействию на контрактной основе, – актом исследования (ревизии[75], акты, справки), который по форме и содержанию должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению акта экспертизы[76];
наблюдение[77] – ОРМ, направленное на получение информации об объекте путем визуального, слухового, электронного и иных способов контроля, осуществляемого в помещениях, транспорте и на открытой местности. Объект – лица, представляющие оперативный интерес. Объектами могут быть также здания, сооружения, транспортные средства и т. п., но, в конечном счете, наблюдение за ними ведется с целью выявить, установить лиц и зафиксировать их действия по подготовке, совершению преступления или сокрытию его следов.
При необходимости в данном ОРМ может участвовать специалист оказывающий помощь в большей степени по техническому обеспечению.
Результаты наблюдения необходимо оформлять документально с получением носителей информации, созданных с помощью технических средств. Эти материалы в дальнейшем могут использоваться в оперативно-разыскных целях, а также передаваться лицу, в чьем производстве находится уголовное дело;
отождествление личности[78] – выявление и идентификация (опознание) лиц, подготавливающих, совершающих, совершивших преступление или находящихся в розыске, по характерным признакам их внешности, голосу, другим приметам непосредственно субъектом опознания.
Отождествление может проводиться непосредственно, т. е. при восприятии объекта зрительно или с помощью слуха, либо опосредованно, т. е. путем использования оперативно-справочных, розыскных и криминалистических учетов, а также экспертно-криминалистических коллекций и картотек органов внутренних дел и других правоохранительных органов.
При отождествлении личности запрещается:
1) оказывать противоправное воздействие на участников мероприятия и искусственно создавать условия, вследствие которых может быть допущена ошибка;
2) допускать действия, исключающие в дальнейшем процессуальное оформление опознания[79].
Цель мероприятия – установление лиц, причастных к подготовке и совершению преступлений либо находящихся в розыске.
Участие специалистов при проведении рассматриваемого ОРМ в частности, возможно[80]:
1) при составлении композиционного портрета – воссоздании на основе описания изображения разыскиваемого лица;
2) для идентификация личности по отпечаткам пальцев;
3) при реконструкции лица по черепу[81] и др.[82]
обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств[83] – ОРМ, связанное с визуальным и иным изучением (исследованием) как самих помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, так и объектов, находящихся в них и на территории. Обследование осуществляется, в том числе с использованием специальных технических и иных средств, оперативником самостоятельно или с участием специалиста с целью обнаружения следов преступления, орудий совершения преступления, предметов и документов, а также получения информации о подготавливаемом, совершаемом, совершенном преступлении.