El castigo penal en sociedades desiguales

d. La degradación del ser humano privado de libertad

La privación de libertad, aun en cárcel de oro, suele causar perjuicios irreversibles en la personalidad humana, que suelen ser peores mientras más larga sea la pena. Múltiples estudios demuestran los efectos alienantes en cualquier lugar de encierro (Ferrajoli 2005: 455). Zaffaroni sostiene que “uno de los resultados del sistema penal parece ser la neutralización por deterioro de la persona, acelerando o determinando un proceso de decadencia biopsíquica de la misma…” (Zaffaroni 1998: 205).

La vida en la cárcel es dura de llevar, por las condiciones de precariedad en que ahí se vive.

Estar en la cárcel es sentirse súper vulnerado en un montón de derechos… el derecho a expresarse, a tener una atención de salud digna,… se les priva de un montón de cosas que no están castigadas… yo siento que hay mucho maltrato… el sistema fomenta fobia social por una serie de agresiones que ellos viven a diario… (Ramm 2005: 60).

Las personas privadas de libertad sufren angustia por la convivencia con personas desconocidas y violentas. El ambiente agresivo degenera en miedo a los funcionarios penitenciarios y a los compañeros de celda. El temor va desde la posibilidad del acoso, pasando por los insultos, robos, agresiones sexuales hasta la muerte (Ramm 2005: 63). En definitiva, “condiciones precarias de subsistencia, hacinamiento, pérdida de libertad y autoestima, soledad y miedo, son elementos que configuran la experiencia cotidiana de las cárceles” (Ramm 2005: 64). La vida y la experiencia en la cárcel son siempre dolorosas y traumáticas.

En las “presotecas” (Larrandart 2007: 174), como se seguirá afirmando a lo largo de este ensayo, la dignidad de las personas es vulnerada cotidiana y reiteradamente. Zaffaroni afirma lo siguiente, sintetizando todo lo que se ha dicho hasta el momento: “no hay aberración imaginable que no hayan conocido ni padecido nuestros sistemas penales y que, lamentablemente, justo es confesarlo, no han podido [tales aberraciones] ser erradicadas del todo…” (Zaffaroni 2009: 110).

— II —

El sistema penal es inconstitucional

La realidad brevemente descrita y profusamente documentada por muchas investigaciones sociales y por resoluciones de organismos internacionales de derechos humanos, es una práctica que debe ser considerada inconstitucional. Se utilizarán algunos parámetros para esta conclusión. El primero se refiere al modelo de gobierno democrático delineado en todas las Constituciones de la región. El segundo tiene que ver con uno de los fundamentos de la legitimidad de un régimen constitucional, que es la igualdad y la prohibición de discriminar. El tercero se relaciona con el análisis de la racionalidad, mediante la aplicación del test de proporcionalidad, de las medidas tomadas por el sistema penal para funcionar. Finalmente, como corolario, el que tiene que ver con la justicia, que es pretensión de todo sistema jurídico y que, en algunos países como Ecuador y Venezuela, es una cualidad esencial del modelo de Estado.

1. Antidemocrático

Al igual que cualquier otra categoría social, política y jurídica, el concepto de democracia tiene múltiples acepciones. El concepto varía incluso según el calificativo que se le agregue: representativa, participativa, formal, procedimental, sustancial, radical.

Para efectos de la tesis que se sostendrá en este ensayo, seguiremos al filósofo Ronald Dworkin en su comprensión de la democracia como acción comunitaria integrada (Dworkin 2010: 111-144).

Dworkin distingue entre la democracia estadística y la comunitaria, y esta última a su vez entre monolítica e integrada. La democracia estadística es aquella en la que las decisiones se toman por mayoría de votos sin otra consideración y en la que no existe conciencia de grupo. En cambio, en la democracia comunitaria se toman las decisiones en base a ideales que identifican y mantienen unido a un grupo. En la democracia monolítica se niega el valor del individuo por el del Estado o comunidad; en la comunitaria, se reconoce y valora a todos los individuos y minorías.

Hay tres supuestos que deben satisfacerse para poder lograr una democracia comunitaria integrada: (a) el principio de participación, por el que todas las personas tienen iguales derechos y cada una tiene un rol que le puede permitir marcar la diferencia en las decisiones colectivas; (b) el principio de interés, por el que las decisiones reflejan igual consideración por los intereses de cada uno de los miembros de la colectividad, por ello es importante el impacto de una decisión en la vida de cualquiera de sus miembros; (c) el principio de independencia, por el que se alienta a las personas a tener convicciones individuales y colectivas. Estos principios se nutren por el ejercicio y la protección de derechos. Así, por ejemplo, no puede realizarse el principio de participación sin la libertad de información y expresión, no se satisface el principio de interés sin la igualdad y no discriminación, y se viola el principio de independencia sin el respeto a la privacidad y al libre desarrollo de la personalidad.

La deficiencia en la satisfacción de estos principios degenera en democracias imperfectas o en regímenes no democráticos que necesariamente ofrecen un ambiente propicio a la violación de derechos: sin participación, hay autoritarismo; sin interés, hay injusticia; sin independencia, hay despotismo teocrático (imposición de un punto de vista).

El sistema penal y las normas que regulan y garantizan su funcionamiento, no corresponden a una democracia comunitaria integrada.

a. Incumplimiento del principio de participación

Las personas privadas de libertad generalmente no tienen derechos políticos y, por tanto, no votan (Ramm 2005: 60)1. Esto ya es una falla del sistema democrático y ni siquiera estamos hablando de una democracia estadística. Pero dentro del sistema penal no sólo debemos considerar a los privados de libertad. Dentro de él también están quienes han pasado por el sistema, ya por haber cumplido la condena, ya por estar bajo otra forma de control (pre-libertad, libertad controlada, arrestos domiciliarios, fugados y demás posibilidades). Vamos a suponer que todos ellos participan “estadísticamente” de un régimen democrático, es decir, votan.

¿Las personas sometidas al sistema penal tienen iguales derechos que el resto de los ciudadanos y un rol que les permite marcar la diferencia en las decisiones colectivas? Siempre recuerdo el caso de David (Avila 2008: 157), que de alguna manera refleja la realidad de la gran mayoría de los presos. David, un joven de 21 años, era considerado un “polilla”, adjetivo que se les atribuía a las personas que dentro de las cárceles mendigaban y vivían de los otros, algo así como una persona de extrema pobreza dentro de la pobreza y miseria de las cárceles. David comenzó su “carrera” en la calle, había pasado reiteradamente por el centro de adolescentes infractores y estaba, con más de veinte detenciones, una vez más preso por el robo de un reloj. No tenía familia, educación ni trabajo. El día que salió en libertad, me comentaba lo que tenía en el mundo y lo que el Estado le había ofrecido: nada. No le quedaba otra opción más que robar y realmente nadie, en términos prácticos, le daba solución “legal” a su caso. Iba a dormir en la calle, iba a buscar trabajo, iba, por algunos días con sus noches, a buscar alimentos de forma pacífica: mendigando. David, después de haber recibido una absolución a los cerca de cinco años de haber estado preventivamente privado de su libertad, tenía derecho a participar en la toma de decisiones de su país. David tenía derecho al voto, pero ¿cuál era su rol social y estaba en condiciones de igualdad en relación con las personas ubicadas fuera del sistema penal? Sin duda, David, en sus condiciones sociales, no tendrá una participación a través de la cual pueda, por sus propias convicciones, influenciar o impactar en las decisiones colectivas. Este hecho fue constatado por la Corte Constitucional de Colombia que afirmó que

…los reclusos son personas marginadas por la sociedad… los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian [a] las sociedades subdesarrolladas… (Corte Constitucional de Colombia 1998: párr. 50).

Lo más probable es que las conductas de las personas privadas de libertad y marginales más bien alimenten el sentimiento de inseguridad ciudadana e influyan en el deseo de un sistema más represivo. ¿Es excepcional este caso? De acuerdo con una de las lecturas del Censo Penitenciario del año 2008, realizado en Ecuador,

…antes de su reclusión, la gran mayoría estaba ubicada en sectores precarios de la economía: campesinos en proceso de subproletarización, subempleados urbanos, personas que ya conforman los núcleos duros de los cinturones de miseria de las grandes ciudades. Sin contar con que un 79 por ciento es menor de 37 años… lo que quiere decir que casi 8 de cada 10 habitantes son jóvenes empobrecidos (Coba 2008: 92).

b. Incumplimiento del principio de interés

Una estructura democrática se justifica en tanto pretende, de buena fe, integrar a todos sus miembros y tratarlos con igual consideración. La suerte de las personas más vulnerables debería ser del interés de quienes tienen la posibilidad de tomar decisiones o influenciar en su configuración. El impacto de una decisión parlamentaria o del ejecutivo, en relación con el sistema penal y en la vida de cada preso, debería ser considerado importante para el éxito final del proyecto político de una sociedad.

Cuando un grupo político decide aumentar las penas, contratar más policías y con mejores armas, dictar estados de emergencia para combatir la delincuencia, disminuir las posibilidades de liberación y las garantías procesales, ¿en qué está pensando y en qué no? Por un lado, inspirado en su solidaridad con las víctimas y seguramente proyectándose como una de ellas, considera que la cárcel es una solución útil y necesaria, y que, además, está tomando una decisión que puede tener efectos positivos en su popularidad y carrera política. Por otro lado, no está pensando en quién será objeto de aplicación de las medidas represivas. Un grupo social está sobre representado y otro, el vulnerable al sistema penal, está en invisibilidad. Los intereses de unos son tomados en cuenta, a quienes se les considera víctimas de delitos, y los intereses de otros son ignorados, los de aquellos que son víctimas del sistema penal.

El principio de interés informa que la pertenencia o la inclusión de una persona a una colectividad dependen de cómo se la trata. ¿Cómo estamos tratando a nuestros presos?

En un reciente informe, Defensa de los Niños Internacional (DNI) concluyó que la mayoría de las personas privadas de libertad en centros de adolescentes infractores son detenidas sin fundamento jurídico en operativos policiales (DNI 2010: 231) y tiene datos sobre los lugares donde están encarceladas: construcciones deterioradas, sin alcantarilla ni electrificación, sin espacios de recreación ni personal suficiente y sin capacidades técnicas (DNI 2010: 220, 222).

En los procesos de detención y en los centros de privación de libertad se maltrata a la gente, se lleva a vivir muchas veces de forma inhumana, cruel y hasta se ejerce tortura. Para muestra basta un botón. En una de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como en gran parte de las sentencias que tienen relación con la violación del derecho a la libertad y a la integridad personal, se informa: Iván Suárez Rosero fue detenido por encapuchados, lo incomunicaron, lo torturaron para que admita una responsabilidad que nunca tuvo, declaró ante la policía sin presencia de abogado defensor ni juez, estuvo encerrado en una celda húmeda y sin ventilación, con 17 personas, en un subterráneo, durmió sobre un periódico, le dio pulmonía, no recibió atención médica durante su incomunicación, lo amenazaron con matarlo, perdió 40 libras de peso. Después de cuatro años de encierro lo condenaron a dos años por un hecho no adecuadamente demostrado (Corte IDH, Caso Suárez Rosero 1997: párr. 22, 34).

Los intereses de estos presos, su forma de vida dentro del sistema penal, no son aspectos tomados en cuenta por quienes ejecutan decisiones. Podríamos sacar al menos dos conclusiones. Una es que los intereses de quienes frecuentan el sistema penal no son considerados y, la otra, que estas personas no están siendo incluidas en la colectividad.

c. Incumplimiento del principio de independencia

Por el principio de independencia, las personas tenemos el derecho de poder desarrollar nuestra autonomía y personalidad, y el Estado tiene el deber de alentar nuestras convicciones, a través de procesos educativos. Una sociedad democrática deber permitir, tolerar y fomentar la diversidad, que implica incluso modalidades de vida impopulares. Si el Estado interviene deteriorando la forma de vida, coaccionando o utilizando medios violentos, atenta contra el principio de independencia. Y esto es precisamente lo que les ocurre a quienes son víctimas del sistema penal.

A quienes han recibido atención del Estado sólo para ser demonizados (Vilhena 2007: 43), lo único que se les ofrece es violencia.

La vida de un típico privado de libertad y usuario frecuente del sistema penal, comienza con una realidad llena de privaciones. Estas personas, durante la infancia, no entran a la escuela o desertan tempranamente y trabajan en sistemas de explotación; cuando adultos, por la fragilidad económica, quedan “excluidos del más importante mecanismo de integración de las sociedades modernas: el trabajo” (Ramm 2005: 18).

Antes de entrar a la cárcel, dichas personas no tienen ya las condiciones para desarrollar plenamente sus proyectos de vida. La cuestión es más grave cuando las personas salen de la cárcel. Daniel Tibi, un ciudadano francés detenido en Ecuador acusado de estar involucrado en tráfico de drogas, sufrió tratos crueles e inhumanos y tortura en todas las fases del sistema penal, al final, por el encierro, perdió el trabajo que tenía, sufrió el abandono de su esposa e hijas, quedó afectado social, psíquica, laboral y emocionalmente, al punto que la Corte Interamericana reconoció estas consecuencias y ordenó su reparación (Corte IDH 2004: párr. 76, 140 m y n, resolución 15). Por efectos del sistema penal en las personas, la Corte Interamericana ha orientado las reparaciones a superar las consecuencias adversas para la salud, el deterioro de las condiciones de vida, las situaciones de tensión y estrés (Beristain 2009: 283).

Mal antes de la intervención del sistema penal, peor después de él. Si las condiciones para realizar el principio de independencia eran adversas antes del encierro, después son francamente imposibles de superar. En suma, centrándonos en la población penitenciaria, no existe el principio de independencia.

A los mismos resultados se puede llegar desde la entrada de una democracia deliberativa, que es lo que hace Gargarella invocando a Nino, mediante tres parámetros semejantes: (1) todos los potencialmente afectados por una cierta norma, intervienen en su creación, (2) el proceso de toma de decisiones se caracteriza por una amplia discusión colectiva, y (3) se organiza bajo condiciones de igualdad (Gargarella 2008: 153). Estos parámetros se reflejan íntimamente con los principios de participación, integración e independencia, que utiliza Dworkin. Si nuestros conciudadanos menos populares, que suelen ser a quienes consideramos delincuentes, no participan en la discusión de las leyes penales ni en la evaluación de su ejecución, porque no tienen condiciones de ejercer un rol en el que puedan tener influencia sus opiniones, estamos ante una democracia defectuosa o una democracia viciada. Según Gargarella, los vicios de una democracia son: la deliberación restrictiva, los vicios de procedimiento y la deliberación imperfecta (Gargarella 2008: 94).

La democracia, desde el lente de quienes sufren la intervención violenta de la justicia penal, no existe. Desde otras perspectivas, es francamente imperfecta y raya en autoritarismo o en un despotismo injustificado. Cuando esto sucede, siguiendo con Gargarella, los demócratas tenemos la obligación de resistir a las normas que se expiden en estas condiciones y las víctimas del sistema penal podrían desobedecer justificadamente sus mandatos.

2. Discriminatorio

Víctor Abramovich, en relación con los retos que enfrenta el sistema interamericano de protección de derechos, manifiesta su preocupación por los sectores sociales que viven en condiciones estructurales de desventaja (Abramovich 2009: 18).

Los Estados deben avanzar, según Abramovich, de una idea de igualdad formal y no discriminación, de la que se deriva un rol pasivo y neutral de parte del Estado, a una igualdad sustancial y de protección de grupos subordinados, que demanda del Estado “un rol activo para generar equilibrios sociales, la protección especial de ciertos grupos que padecen procesos históricos o estructurales de discriminación” (Abramovich 2009: 18).

Para conocer si un grupo social es estructuralmente diferenciado, y basados en instrumentos internacionales de derechos humanos2, requerimos determinar (a) que hay diferencias, restricciones, exclusiones o preferencias, (b) que esas diferencias son irrazonables, caprichosas o arbitrarias (noción formal de igualdad) basadas en categorías sospechosas, (c) que el trato diferenciado afecta gravemente el goce de un derecho humano o el grupo está en desventaja en el ejercicio de los derechos por obstáculos legales o tácticos.

a. La diferencia

El caso Brown contra el Board of Education, uno de los más representativos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que aplicó el principio de igualdad y deslegitimó el régimen de segregación en dicho país, se sustentó en estudios comparativos entre las escuelas destinadas a personas afrodescendientes y a personas consideradas blancas (Avila 2009: 461). Para encontrar las diferencias se requirió de la existencia de dos grupos humanos que, en teoría, deberían estar en una situación comparable. En este caso, personas que pertenecían a grupos étnicos distintos, que debían ser consideradas iguales y que estaban siendo tratadas de forma diferente.

En relación con la justicia penal, deberíamos encontrar dos grupos que sean comparables y que merecerían un trato semejante por ser iguales en derechos. Dentro de una sociedad, en la que se cometen infracciones penales sin distinción de clase, hay un grupo que se encuentra mayoritariamente sujeto al sistema penal y hay otro que es inmune. El primer grupo tiene relación con población en situación de marginalidad y el segundo grupo está relacionado con población que no está en dicha situación. Esta afirmación resulta evidente cuando uno constata la población carcelaria. La mayoría de la gente allí es pobre y sin recursos para una vida digna y defensa adecuada (Coba 2008: 92; Ramm 2005: 19). La clase media y alta de una sociedad no están representadas en el sistema penal. Corresponde analizar, desde los parámetros de la igualdad, si esa diferencia es legítima.

b. La diferencia basada en categoría sospechosa

Dentro de los estándares de los derechos humanos, se presume que una norma, criterio, práctica, costumbre, acto, omisión o cualquier otra disposición es discriminatoria cuando, entre otros elementos, se basa en una categoría sospechosa o cuando recaiga principalmente en personas, grupos, comunidades, pueblos o nacionalidades en condiciones de desventaja o marginalidad.

Las categorías sospechosas están enunciadas, ejemplificativamente, en los instrumentos de derechos humanos. Estas categorías son condiciones que atraviesan a las personas o que forman parte de su identidad y que, históricamente, han sido consideradas para discriminar. Tales son, por ejemplo, el origen social, la etnia, las creencias religiosas, las convicciones políticas, el origen nacional.

En el caso de las poblaciones víctimas del sistema penal y de las inmunes, podemos encontrar un complejo de categorías cruzadas. Así, por ejemplo, el sistema penal suele operar contra hombres, jóvenes, pobres, sin instrucción, pertenecientes a una etnia minoritaria o extranjeros (Waller 2008: 22; Coba 2008: 92; Ramm 2005: 19).

Una conclusión ligera y legitimante del sistema penal sostendría que esto sucede porque las personas pobres cometen más infracciones y además porque es la población mayoritaria de nuestra región. Esta afirmación está desmentida por los estudios realizados por la sociología norteamericana en relación con los delitos considerados como de cuello blanco (Baratta 2004: 185), que además son los que mayor daño social provocan al generar condiciones de vida indignantes; además, considerar que por el hecho de ser pobre se es más proclive a delinquir sería sostener un prejuicio sin nombre, ya que no todo pobre delinque como no todo rico es infractor penal.

La criminología sí ha encontrado evidencia científica sobre el funcionamiento del derecho penal dirigido contra las personas más pobres y vulnerables, fenómeno que se ha denominado “estigmatización” y “prisionización” (Zaffaroni 1986: 410), y al proceso de estigmatización como etiquetamiento (labelling approach) (Baratta 2004: 119).

Estas condiciones han sido calificadas por Vilhena como “demonización”, que “es un proceso por el cual la sociedad hace una reconstrucción de la imagen humana de sus enemigos, que en adelante no merecerían estar incluidos dentro del reino de la ley… y se volvieron clases torturables” (Vilhena 2007: 43); y, en cuanto a las clases privilegiadas, aparecerían como “inmunizadas”, por lo que

…los ricos y poderosos, o los que actúan en su nombre, se ven por encima de la ley e inmunes a las obligaciones derivadas de los derechos del prójimo. La idea de inmunidad puede entenderse concentrándose en la impunidad de los violadores a los derechos humanos o de los involucrados en la corrupción, sean poderosos o ricos (2007: 45).

En la misma línea de pensamiento, Zaffaroni aporta otro dato al analizar la delincuencia económica o criminalidad de mercado. Se supondría que las propuestas para reprimir el crimen organizado perseguirían a las personas mejor situadas de la sociedad. Sin embargo, además de introducir normas evidentemente inquisitivas, han desatado “campañas de caza de brujas que, no por azar, nunca dan con los responsables del vaciamiento de países enteros” (Zaffaroni 2007: 307).

Se podría afirmar que en el sistema penal se encuentran también personas ricas y poderosas, y que, por lo tanto, esta distinción es irrelevante. Lo cierto es que eso suele suceder pero es absolutamente excepcional. Las personas ricas o poderosas suelen no estar sujetas al sistema penal y cuando entran, por conflictos con personas o grupos igualmente poderosos, permanecen poco tiempo o en circunstancias privilegiadas.

c. El ejercicio de derechos

El trato diferenciado, basado en una categoría sospechosa, debe tener como consecuencia la anulación, restricción o limitación del ejercicio de un derecho. Si el trato diferenciado, por el contrario, promueve el ejercicio de un derecho no estamos ante un trato discriminatorio sino más bien ante una acción afirmativa.

Nadie mejor que Mathiensen, que utilizó la categoría de “padecimiento”, para describir las consecuencias de la justicia penal en las personas o, como estamos sosteniendo, en cuanto al ejercicio de sus derechos. El primer padecimiento es la privación misma de la libertad, que incluye, además, el aislamiento de la familia, parientes y amigos. La ausencia de libertad “es dolorosamente privativa o frustra en términos de relaciones afectivas perdidas, de soledad y tedio” (Mathiesen 2003: 214). La cuestión se agrava dentro de la cárcel, que produce un efecto similar al de una cebolla, en donde encontramos mecanismos de aislamiento dentro del encierro.

El segundo padecimiento es la privación de bienes y servicios. En la cárcel no se pueden satisfacer necesidades mínimas, tales como servicios de salud, recreación, nutrición y similares. Según datos de un censo carcelero en 2008, en Ecuador, el 74% de los presos manifestó que la atención de salud era mala o que simplemente no tenían acceso a este servicio (Carrión 2009: 41). La pobreza dentro del encierro suele ser igual o peor de la que se vive fuera de la cárcel.

El tercer padecimiento es la privación de relaciones heterosexuales. Esta privación no es menos importante en sociedades patriarcales y hasta homofóbicas como las nuestras. A las personas se les priva o se les limita severamente su posibilidad de mantener relaciones sociales, afectivas y sexuales con personas del sexo opuesto. Digamos que se les obliga a mantener relaciones homosexuales. En más de una ocasión se han denunciado ritos y prácticas de violencia sexual a las personas internas. Esta situación suele generar serios problemas de carácter psicológico. En una encuesta realizada en Brasil en 1993 se indicó que el 73% de los presos varones habían tenido relaciones sexuales con otros hombres en la cárcel; muchas de estas relaciones no fueron consentidas ni con el uso de preservativos (la violación es una práctica común, parte de los “ritos de iniciación” a la vida penitenciaria) (Benito 2009: 219).

La privación de la autonomía es el cuarto padecimiento. Las personas encerradas se encuentran sujetas a múltiples normas propias del centro de privación de libertad y de las celdas o pabellones, que hacen imposible la posibilidad de tomar decisiones propias o que impliquen el desarrollo de la personalidad. La persona estará bajo el control de las autoridades penitenciarias y de quienes ejercen poder al interior de las cárceles. Estas normas y el control reducen a las personas a estados de indefensión, debilidad y dependencia.

El quinto padecimiento es la privación de seguridad. La cárcel es un lugar donde se produce y reproduce la violencia y las posibilidades de ser herido o muerto por acciones violentas son más elevadas que fuera de la cárcel. Esta sensación genera ansiedad. De igual modo, se genera inseguridad por el accionar del personal penitenciario, por acciones tales como requisas, interrogatorios, intimidación a las visitas.

En suma, en la cárcel lo que se produce, se multiplica y se intensifica es el dolor, que, en términos jurídicos, no es otra cosa que una situación de permanente y sistemática vulneración de derechos. La consecuencia que se deriva del reconocimiento de la situación de discriminación que viven las personas sometidas a la justicia penal es que es necesario un trato diferenciado para este grupo poblacional en desventaja, que el Estado es un garante activo de estos derechos y que es un deber formular políticas para prevenir y reparar violaciones a los derechos humanos que afectan a estos grupos (Abramovich 2009: 21).

3. Desproporcionado

Los estados tienen la potestad conocida como ius puniendi, que consiste en la posibilidad de sancionar penalmente a una persona que ha cometido una infracción considerada grave. El uso de la violencia del estado está sometido a ciertas restricciones derivadas de los derechos de las personas. Algunos de esos derechos son el debido proceso y las penas proporcionales a los delitos.

Cada vez que se limita o restringe un derecho, como siempre sucede cuando opera el sistema penal, el estado debería tener buenas razones para que su accionar sea legítimo.

Una de las formas de apreciar la racionalidad de un sistema o una medida, consiste en aplicar el test de proporcionalidad, que ha sido utilizado por múltiples cortes y que ha tenido un desarrollo importante en la doctrina (Bernal Pulido 2007; Alexy 2010).

Para que proceda el test de proporcionalidad requerimos de dos principios que, en un caso o situación concreta, estén en pugna o tensión. En el caso del sistema penal, tenemos claramente al menos dos principios. El uno es la libertad de las personas sometidas a encierro y el otro es el derecho de las víctimas a una tutela efectiva.

Teniendo los dos principios, se requiere examinar la medida que menoscaba o limita la aplicación de uno de los principios. Esta medida, en la situación de examen, es el uso de la violencia del sistema penal en todas sus fases (detenciones, indagación previa y procesal, privación preventiva de libertad, condena y ejecución de la condena).

El examen de proporcionalidad de la medida se basa en cuatro parámetros, que es una exigencia para el análisis y valoración del sistema penal (Rosales 2007: 253): (a) fin legítimo, (b) idoneidad, (c) necesidad, y (d) proporcionalidad propiamente dicha. Si la medida reúne los cuatro elementos, quiere decir que es una medida razonable, aceptable y que tiene legitimidad. Los parámetros son secuenciales. Si no se cumple el parámetro primero, basta para considerar que la medida es inadecuada.

a. Fin legítimo

El uso del sistema penal debe perseguir un fin que tenga respaldo constitucional. Las constituciones contemporáneas suelen considerar que el sistema penal tiene como finalidad la rehabilitación de la persona o la prevención de otros delitos. También se podría sostener que el sistema penal tutela los derechos de las personas que han sido violentamente vulnerados. Desde otra fuente, la doctrinaria, podría señalarse que, de acuerdo con el profesor Luigi Ferrajoli, sólo se justifica el sistema penal cuando su uso evita mayor violencia; es decir, que si no existiría el derecho penal, la violencia social sería mayor (Ferrajoli 2005: 396).

Sin que se analice la forma cómo opera el sistema penal, que en este punto es un elemento abstracto, la justicia penal pasa el primer parámetro.

b. La idoneidad