Rostros del perdón

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¿Puede el Estado perdonarlo todo? Es decir, ¿forma parte de sus competencias soberanas tender un velo de olvido sobre lo sucedido en el pasado, por más grave que esto sea? Estas preguntan obligan a considerar las distancias entre lo que se ha denominado el «perdón amnésico» —equivalente al olvido— y la lucha contra la impunidad —para la cual hay hechos o acciones imperdonables y, por consiguiente, ajenas al ámbito de «lo negociable» en un proceso de democratización o un acuerdo de paz—. En esta línea, Rodrigo Uprimny ha examinado las respuestas dadas a esta cuestión en el campo de la justicia transicional y ha propuesto la siguiente tipología sobre las variedades del perdón: amnésico, compensador y responsabilizante (2005, p. 3). Se ubican en la categoría de perdón amnésico los casos en los que ha habido amnistías generales sin contemplar ninguna estrategia para el esclarecimiento de la verdad o para la reparación de las víctimas. Bajo el rótulo de perdón compensador caen aquellas experiencias donde se ha dado amnistías generales acompañadas de comisiones de la verdad y de medidas de reparación de las víctimas. Por último, bajo el título de perdón responsabilizante se encuentran los casos donde se ha establecido una comisión de la verdad, se ha exigido confesión total de crímenes atroces, se ha dispuesto reparaciones y se ha otorgado perdones individuales y condicionados para algunos crímenes (p. 3)5.

Se aprecia aquí una variedad y una relativa flexibilidad respecto de la justicia retributiva, la cual típicamente se materializa en la aplicación del derecho penal. Esta flexibilidad es posible en la medida en que, en el plano de la justicia de transiciones, la aplicación del derecho penal es un ingrediente de un horizonte normativo más amplio, el de la «rendición de cuentas». Ahora bien, se puede estimar que un perdón o una rebaja considerable de las penas es admisible en la medida en que ello no se haga completamente a expensas de los derechos de las víctimas y en tanto haya otras formas alternativas o complementarias de la «rendición de cuentas»: dar reparaciones, contribuir al conocimiento de la verdad, expresar disculpas públicas, ofrecer garantías de no repetición y aplicar sanciones de tipo administrativo son algunas de las diversas formas en que el Estado o los perpetradores rinden cuentas por los crímenes del pasado.

Por su parte, el corpus iuris del derecho internacional impone a los Estados obligaciones no solo de respetar, hacer respetar y proteger los derechos humanos, sino también otras responsabilidades que van desde investigar, juzgar y sancionar toda violación de derechos humanos hasta garantizar la justicia, la reparación y el derecho a la verdad de las víctimas de dichas violaciones.

En este contexto, el Estado tiene el deber ineludible de procesar y castigar a los perpetradores de violaciones a los derechos humanos. De manera que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha considerado contrario a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas6 «la negativa de un Estado a cooperar en la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad» («Cuestión del castigo de los criminales de Guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad [A/RES/2840 (XXVI)]», párrafo 4). Asimismo, el Comité de Derechos Humanos ha expresado que «las violaciones graves de los derechos civiles y políticos […] deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores» («Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina [CCPR/CO/70/ARG]», párrafo 9).

Justamente, a raíz de la necesidad de procesar a los responsables de estos crímenes, se creó un tribunal penal con vocación universal: la Corte Penal Internacional. Este tribunal fue creado a partir de la entrada en vigencia en 2002 de su tratado constitutivo, el «Estatuto de Roma». Este tratado establece enfáticamente, desde su preámbulo, la obligación de la comunidad internacional de perseguir a los responsables de los acontecimientos más graves en el ámbito internacional en los siguientes términos:

Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia.

Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes («Estatuto de Roma», preámbulo, párrafos 4-5).

De este modo, en el orden jurídico internacional vigente, se ha hecho imposible plantear la instauración de perdones amnésicos, pero esto no ha supuesto la desaparición de una serie de mecanismos de «perdón», como la amnistía, el indulto o la gracia, que se entienden como parte de las competencias soberanas de los Estados y en los que, además, se suelen apoyar los gobiernos democráticos en los procesos de transición como una vía para salir de la violencia7. Ante el forzoso reconocimiento de esta realidad fáctica, se hace indispensable, entonces, identificar los límites que el actual derecho internacional impone a los Estados en el uso de estas medidas y del espacio cada vez más restringido para su aplicación.

Desde un punto de vista técnico, es posible hacer una precisión adicional. En efecto, según Antonio Cassese, las leyes de amnistía «cancelan los crímenes, por lo que conductas que eran delictivas dejan de serlo con la consecuencia de que a) los fiscales pierden el derecho o la facultad de iniciar investigaciones o procedimientos penales, y b) las sentencias pronunciadas por los crímenes quedan borradas» (2003, pp. 312-313; citado también en Salmón, 2006, p. 6). Por su parte, el indulto resulta ser «una prerrogativa del jefe del Estado, referida a la ejecución de la pena y de carácter individual» (Cassese, 2003, pp. 312-313; citado también en Salmón, 2006, p. 6), es decir, el olvido o perdón de la pena.

Sin embargo, a pesar de la obligación de procesar y castigar a los autores de las violaciones, se puede constatar, y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) da debida cuenta de ello, que la impunidad resulta un problema recurrente en la región. En esta línea, la Corte IDH ha definido a la impunidad como:

La falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares (caso de la «Panel Blanca» [Paniagua Morales y otros] vs. Guatemala, párrafo 173).

En este sentido, las leyes de amnistía constituyen uno de los obstáculos más importantes en la lucha contra la impunidad, sobre todo por la cantidad de países en la región que las promulgaron (Perú, Chile, Argentina, Uruguay, Brasil, Guatemala, El Salvador). Frente a este panorama, la Corte IDH estableció de manera tajante en el caso Barrios Altos vs. Perú que:

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (caso Barrios Altos vs. Perú, párrafo 41).

La Corte IDH también tuvo oportunidad de señalar su ilegalidad incluso cuando la amnistía era producto de una consulta popular. En efecto, en el caso Gelman vs. Uruguay, a partir del recurso interpuesto por un grupo de ciudadanos y familiares de detenidos desaparecidos contra la Ley de Caducidad (ley que, por sus efectos, constituía una ley de amnistía), estableció que:

El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia —recurso de referéndum (párrafo 2 del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)— en 1989 —y plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley— el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquel (caso Gelman vs. Uruguay, párrafo 238).

En esta misma línea, se ha establecido que el fundamento final de esta limitación es que las leyes de amnistía violan una serie de obligaciones de los Estados establecidas por la Convención: impiden a familiares de las víctimas y a las víctimas ser oídas por un juez (artículo 8.1), impiden la protección judicial debida (artículo 25); impiden la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables (artículo 1.1); y constituyen una violación de la obligación de adecuar el derecho interno (artículo 2). De esta manera, las leyes de amnistía colocan a las víctimas en un estado de indefensión y perpetúan la impunidad (caso Barrios Altos vs. Perú, párrafo 42).

Además de las amnistías o figuras afines han surgido más recientemente otros problemas en la lucha contra la impunidad en la región. Como señala Naomi Roht-Arriaza, la nueva problemática frente a la impunidad en el SIDH parece ser la calidad de las condenas que son impuestas a los responsables de violaciones de los derechos humanos (2015, p. 41). En el caso Cépeda Vargas vs. Colombia, la Corte IDH estableció que los Estados deben asegurar que «las penas impuestas y su ejecución no se constituyan en factores de impunidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito y la participación y culpabilidad del acusado» (párrafo 150). Es decir, no basta con que se sancione a los responsables, sino que dicha sanción debe ser efectiva. Aunque las sanciones deben ser proporcionales, estas no pueden convertirse en otra forma de impunidad (Roht-Arriaza, 2015, p. 49).

 

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado indicando que, bajo el artículo 2 del «Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales» (caso Yasa vs. Turquía, párrafo 104), los Estados tienen la obligación de investigar las violaciones a los derechos humanos, ya que la impunidad genera más violaciones a los derechos humanos y crea un círculo vicioso. Asimismo, se ha reiterado que el derecho a un recurso efectivo implica el derecho a la compensación y el deber estatal de realizar una investigación exhaustiva y veraz que sea capaz de lograr identificar y castigar a los responsables (caso Aksoy vs. Turquía, párrafo 98). De lo contrario, las normas de derechos humanos serían inefectivas. Además, se indica que, pese a la complejidad de los casos de violaciones graves a los derechos humanos, dichas circunstancias no constituyen una excusa para que el Estado no cumpla con su obligación de investigar los hechos, para evitar toda apariencia de impunidad (caso El-Masri vs. Ex República Yugoslava de Macedonia, párrafo 192).

También en el caso Marguš vs. Croacia, el TEDH reconoció que hay una creciente tendencia internacional a considerar inaceptables a las amnistías respecto de casos de graves violaciones a los derechos humanos, debido a que dichas amnistías son contrarias al «deber unánimemente reconocido de los Estados de perseguir y sancionar» dichas violaciones. Sin embargo, el TEDH agrega que «incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación una forma de compensación a las víctimas, la amnistía otorgada al solicitante en el presente caso no es aceptable ya que no hay pruebas que indiquen que existieron tales circunstancias» (párrafo 139).

Frente a este escenario jurídico sobre el perdón estatal, la tendencia del derecho internacional es a proscribir formas de perdón «amnésicas» y a limitar estrictamente la posibilidad de conceder amnistías u otras formas de perdón. Es decir, no solo existe lo imperdonable, sino también lo inolvidable. De manera que las políticas de amnistía, prescripción y absolución no son parte de lo que el derecho permite a los Estados, pues aquellas son vistas, cuando se aplican a crímenes internacionales o graves violaciones de derechos humanos, como una forma de impunidad: En conclusión, lejos de aportar al perdón, conducen a reprimir el ejercicio de la memoria y, en última instancia, son también un obstáculo para la reconciliación.

6. El Acuerdo de Paz en Colombia: ¿un nuevo perdón?

La firma del histórico Acuerdo de Paz entre el gobierno colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) marcó un hito en la ansiada pacificación de Colombia, pero no significó el término definitivo del camino de paz negociada en ese país8. En las discusiones sobre esta paz negociada, se señaló que la postulación de la justicia como un valor indispensable debe garantizar que haya formas aceptables de rendición de cuentas y que el deber de los encargados de ejercer la función judicial es conseguir el máximo posible de justicia en un escenario posconflicto.

Como señala Uprimny (2015), cuando se busca una salida negociada de la guerra con un grupo armado que no ha sido derrotado, es necesario hallar una fórmula de justicia que permita la paz negociada. En esos contextos, toda solución que se adopte implica una armonización difícil, pero no imposible, entre los imperativos de la justicia, el perdón y la paz. En este sentido, la fórmula que se adopte para armonizar aquellos tres conceptos implicará la adhesión a nuevos estándares de perdón que se desprenden de una paz negociada (Hayner, 2007; para información sobre las transiciones democráticas sudafricanas, véase Uprimny, 2005). Es más, en opinión del mismo autor, la justicia imperfecta que se aplica en estos escenarios

[n]o puede ser valorada con los estándares que gobiernan a la justicia en tiempos ordinarios. Debe ser evaluada conforme a los estándares, aún en construcción, que son apropiados para estas circunstancias extraordinarias y muy difíciles, y que pueden resumirse en lo siguiente: que las víctimas sean reconocidas y reparadas hasta donde sea posible, que la verdad sea esclarecida, que haya garantías de no repetición, y que los responsables de las atrocidades rindan cuentas de sus actos y reciban sanciones apropiadas (Uprimny, 2015).

Con este soporte argumentativo, se creó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición en el Acuerdo de Paz: este está compuesto por: (a) la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; (b) la Unidad de Búsqueda para Personas dadas por Desaparecidas; (c) la Jurisdicción Especial para la Paz; (d) las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición («Acuerdo final para la terminación del conflicto…», pp. 129-130).

La Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP) aplica diversos estándares que, en mi opinión, cumplen con una adecuada adhesión a las normas del derecho internacional, pues excluyen la amnistía para crímenes de guerra o lesa humanidad, con lo cual los responsables rendirán cuentas y recibirán sanciones. Adicionalmente, el Acuerdo de Paz estableció que los órganos que componen el Sistema deben trabajar de manera conjunta y coordinada con enfoque territorial, diferencial y de género (p. 6), criterios mediante los cuales se busca atender la situación particular de los diferentes grupos de víctimas del conflicto. En esta línea, el Sistema se apoya en medidas restaurativas y reparadoras que atienden las necesidades y la dignidad de las víctimas, con el fin de satisfacer su derecho a la verdad plena, la justicia, la reparación y la no repetición, y buscar el reconocimiento de responsabilidad de quienes participaron en el conflicto armado interno.

Para una caracterización adecuada del Sistema Integral, es conveniente enfatizar el principio de «enfoque diferencial». Este, según la definición que se le ha dado, «expresa el reconocimiento y acciones del Estado para contrarrestar o minimizar la forma distinta en que la violencia y las amenazas afectan a determinados grupos sociales» (como ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-253 A de 2012). En razón de este enfoque, la JEP tendrá en cuenta las distintas consecuencias de las violaciones contra mujeres, así como contra los grupos más vulnerables: entre ellos, los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, los campesinos, los más pobres, las personas en condición de discapacidad, las personas desplazadas y refugiadas, la población LGBTI y los adultos mayores. Asimismo, los programas de reparación, para cumplir con la naturaleza transformadora, son concebidos como parte de un proyecto de democracia inclusiva, que busca incluir a las víctimas dentro del nuevo orden social (Salmón, 2016; véase también 2018 para una nueva versión del mismo artículo).

En relación con el «enfoque territorial», se ha indicado que —según este— se deben considerar las características y las particularidades económicas, culturales y sociales de los territorios y las comunidades, para garantizar la sostenibilidad socio-ambiental («Acuerdo final para la terminación del conflicto…», p. 6). En este sentido, por ejemplo, el punto 1 del Acuerdo de Paz establece y desarrolla la Reforma Rural Integral (RRI). Bajo este programa, se establece que el enfoque territorial debe entenderse en el marco de las comunidades rurales

considerando las características socio-históricas, culturales, ambientales y productivas de los territorios y sus habitantes, así como sus necesidades diferenciadas en razón de su pertenencia a grupos en condiciones de vulnerabilidad y la vocación de los suelos, para poder desplegar los recursos de inversión pública de manera suficiente y en armonía con los valores tangibles e intangibles de la nación (p. 22).

Finalmente, en el marco de la JEP, dado que no se llevará a cabo una justicia en sentido ordinario, se instauró —mediante el Acuerdo de Paz— la posibilidad de imponer sanciones alternativas para los responsables de crímenes en el conflicto armado colombiano. De esta manera, podríamos indicar que la JEP va a funcionar en torno a tres momentos: (a) si el individuo se apersona voluntariamente y contribuye con la información, se le asignará una pena alternativa; (b) si el individuo se apersona tardíamente, pero contribuye a la verdad, se le asignará una pena reducida de entre 5 a 8 años; (c) si el individuo nunca se presenta, deberá regirse bajo las reglas de la justicia ordinaria.

En relación con las penas alternativas que serán impuestas por la JEP, en el numeral 60 del Acuerdo se ha señalado lo siguiente:

Las sanciones tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad que se haga ante el componente de Justicia del SIVJRNR mediante declaraciones individuales o colectivas (p. 164)9.

Las sanciones alternativas para infracciones muy graves que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la sección de enjuiciamiento, antes de una sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones alternativas, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho años (p. 165). Sin embargo, estas medidas no serán aplicadas para quienes hagan un reconocimiento tardío de responsabilidad en este proceso.

El caso colombiano parece ser un ejemplo de solución intermedia y de tercera vía frente al perdón amnésico y la impunidad, no solo porque dispone la aplicación de medidas integrales, sino también porque el enfoque diferencial y territorial apunta a las causas mismas del conflicto y a intentar restaurar derechos. Se trata, sin duda, de una salida que se nutre de las experiencias positivas y negativas del pasado, pero que, a su vez, incorpora una lectura contemporánea de la relación entre las obligaciones del derecho internacional y las exigencias de la justicia transicional.

7. Conclusión

A manera de balance de esta breve discusión de las relaciones entre la idea del perdón y el orden jurídico internacional, cabe observar que, si bien el perdón interpersonal o individual no es objeto de regulación jurídica, sí lo son las otras dos acepciones de perdón identificadas. Tanto el pedido de perdón a las víctimas de parte del Estado como el perdón que el Estado otorga a los perpetradores están sujetos a obligaciones y estándares establecidos en el derecho internacional. Por lo tanto, para que este perdón concedido por el Estado sea respetado a plenitud, es necesario que el Estado cumpla con las disposiciones establecidas tanto en las normas convencionales como en el derecho consuetudinario internacional.

Si se presta atención a la experiencia latinoamericana, una historia marcada por la impunidad impuesta por ley o por la impunidad de facto, producida por la negligencia de los Estados, es necesario considerar en qué medida el perdón y el pedido de perdón contribuyen a la realización de la justicia o, en todo caso, pueden hacerse compatibles con ella. En el caso de Colombia, ciertas formas de perdón, expresadas en la lenidad penal, aparecen como inevitables para poner fin a un conflicto de medio siglo de duración. Observamos ahí, sin embargo, la gravitación del desarrollo jurídico internacional, de contenido humanitario, de las últimas décadas: el perdón, si inevitable, solo aparece como legítimo y aceptable en la medida en que el sistema judicial en conjunto rinda servicios efectivos a la justicia en la forma de verdad y reparaciones. Se trata, en última instancia, de que los derechos de las víctimas queden atendidos y de que el balance social, y dentro de ello jurídico, muestre a una sociedad y un Estado donde se rinde cuentas por los crímenes del pasado. Por otro lado, las reformas institucionales y las reparaciones de naturaleza transformadora, así como las garantías de no repetición, pueden, eventualmente, motivar a las víctimas de la violencia, que integran el sector más relegado de la sociedad, a conceder su perdón. Esto no solo responde a un criterio de compromisos jurídicos y, en última instancia, de justicia, sino que también aborda, en mi opinión, las causas de los conflictos y propende a una dimensión preventiva de las medidas de justicia transicional. Pero no se debe olvidar que ese perdón de las víctimas solo puede ser una decisión libre, voluntaria y ajena a toda presión, y que de ningún modo es admisible poner sobre las espaldas de las víctimas el peso de la transición o la pacificación.

 

Referencias

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1 Agradezco a Félix Reátegui por sus valiosos comentarios a este texto y a Gabriela Poma por su ayuda en la búsqueda de información.

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