Políticas públicas y regulación en las tecnologías disruptivas

Un segundo reto relacionado con la equidad económica y social consiste en asegurar que las tecnologías disruptivas no profundicen las brechas sociales existentes, excluyendo a quienes no tienen acceso a internet o a quienes son analfabetas digitales. Existe sin embargo la posibilidad de emplear estas tecnologías como instrumento de cohesión social, como ha sucedido en la Colombia rural y en otras zonas alejadas con el internet vía redes de telefonía móvil. Conforme a los fines del Estado colombiano⁵⁵, la Administración deberá encontrar mecanismos para compensar las desigualdades digitales, de forma que todos los ciudadanos puedan acceder a nuevas tecnologías en igualdad de condiciones. En el área de las políticas sociales, en especial la salud y el cuidado de poblaciones vulnerables, el uso de Inteligencia Artificial puede presentar una dificultad mayor al interactuar con humanos y generar desconfianza en los usuarios de manera que tendría el reto de ganarse la confianza pública y evitar tanto la desconfianza hacia los robots, como el miedo a que los humanos queden al margen (pérdida de empleos, la disminución de las interacciones personales y aislamiento) (Stone et al., 2016)⁵⁶.

Ante los vacíos regulatorios existentes, las empresas de tecnología han creado marcos éticos y de buenas prácticas para autorregularse. Asimismo, existe una asimetría de información entre las empresas privadas y las autoridades regulatorias y una asimetría de poder entre gobiernos y la industria de la tecnología, cada vez más inclinada a favor de estas últimas, que tienen más poder económico que muchos países. Las empresas están siendo exitosas en generar el discurso sobre la tecnología computacional (Andrews, 2018). Sin embargo, en la medida en que las empresas anteponen el interés de sus accionistas al interés general, será necesario que los gobiernos regulen las nuevas situaciones creadas por estas tecnologías. Se presenta, así, un alto riesgo de captura de la Administración pública y del regulador. Esto es particularmente grave en países como Colombia, donde ya existe debilidad de las instituciones frente a los grupos de interés y las grandes empresas de tecnología.

Uno de los retos más importantes al usar la Inteligencia Artificial para la Administración es que los gobiernos, los servidores públicos, tendrán que saber hacer las preguntas correctas, pues la tecnología sirve para los objetivos que se le designen y puede resolver los problemas que se le definan, pero todas estas actividades cognitivas son todavía exclusivas de los seres humanos. Tomar las decisiones y fijar los usos son actividades de las administraciones y de los ciudadanos, en última instancia, vía sus representantes políticos. Esto conecta con el reto político de lograr que la tecnología promueva los valores democráticos como libertad, igualdad, protección de los derechos humanos y transparencia, en vez de ponerlos en riesgo, como en la manipulación y la propaganda algorítmica ya mencionadas. Sobre esto no se ha discutido hasta ahora lo suficiente, y no se han dimensionado los problemas que puede traer el tener máquinas que en tareas específicas son más inteligentes que personas individuales⁵⁷. Los mismos problemas mencionados para tener una ciencia de datos en la Administración colombiana aplican y se multiplican en el caso de la Inteligencia Artificial, pues es un tema aún más técnico, sofisticado, con requerimientos de recursos físicos y humanos muy exigentes y en el cual todavía los mismos desarrolladores que lo están creando no entienden todavía todas las consecuencias y ramificaciones de la tecnología. En conclusión, la Administración pública colombiana deberá tener mejores herramientas y ser capaz de entender en qué consiste esta tecnología, qué cambios sociales puede producir, cómo se pueden controlar o evitar sus peores efectos y proteger a los ciudadanos para que los cambios sean a su favor y no lo contrario. Para usar una Inteligencia Artificial se necesita primero una inteligencia administrativa y humana que la pueda gestionar.

II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO REGULADOR DE TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS

La regulación de las tecnologías disruptivas busca conciliar su uso y explotación comercial con otros imperativos de interés general, como son la protección de datos personales o la seguridad de los usuarios, corregir las fallas que se presentan al interior de estos mercados y garantizar la progresividad de las políticas de transformación digital e Inteligencia Artificial. Esta no es una tarea fácil, dado el dinamismo y la velocidad con que se producen los cambios en este sector (1). Este nuevo contexto incide en el proceso de toma de decisión del regulador, llevando a algunos a considerar la decisión regulatoria como algo en progreso, más que como un “evento final”⁵⁸. Esta aproximación permite un mayor grado de flexibilidad a los reguladores, evita que el desarrollo de estas tecnologías se frene o traslade a otros sistemas más laxos⁵⁹ y facilita la revisión de la regulación para incorporar nuevos conocimientos e informaciones. Sin embargo, este enfoque regulatorio puede llevar a desconocer principios como la participación y transparencia⁶⁰, al suprimir actuaciones, trámites o deberes que condicionan las actuaciones administrativas y la validez de la norma regulatoria; al tiempo que generaría incertidumbre acerca de cuáles son las reglas que limitan la actividad de los operadores presentes en esos mercados. El examen de la regulación de las tecnologías disruptivas por autoridades administrativas muestra una vacilación entre métodos y herramientas regulatorias tradicionales, los cuales son más garantistas, pero menos rápidos, y un nuevo enfoque y nuevos instrumentos, que pasan por el uso de macrodatos o máquinas (2).

1. LA REGULACIÓN DE TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS COMO UNA ACTIVIDAD EN EXPANSIÓN

La regulación de las tecnologías disruptivas es una tarea en expansión, que no siempre es homogénea. Mientras que el desarrollo de la regulación de datos se inscribe en un proceso que va desde su liberalización, como estrategia para mejorar las relaciones entre administraciones y ciudadanos, a su disposición y reutilización con fines económicos (1.1), la intervención pública en otras tecnologías que utilizan estos datos para adelantar tareas como el aprendizaje de máquina o razonamiento autónomo está apenas en construcción (1.2.).

1.1. UNA TAREA EN PROGRESIÓN: DE LA LIBERALIZACIÓN A LA EXPLOTACIÓN DE DATOS

La liberalización de datos pone a disposición de los ciudadanos, actores de la sociedad civil y agentes económicos las informaciones construidas o en poder de las unidades de servicio de la Administración y facilita su reutilización con fines privados o comerciales (Conseil National du Numérique, 2015, p. 145). En el Derecho colombiano, el acceso a los datos se inscribe en un movimiento muy anterior de transparencia administrativa⁶¹, pero podría responder también a preocupaciones económicas que buscan hacer de la liberación de estos recursos un instrumento de fomento a la innovación⁶². En este orden de ideas, Colombia aceptó las recomendaciones de la OCDE (2019), entre las cuales se plantea la adopción de enfoques más estratégicos para un uso de la tecnología que impulse a la Administración pública a ser más abierta, participativa e innovadora. Entre estas acciones se recomienda intervenir con lineamientos que fomenten el uso y reutilización de la información pública, un aumento de los niveles de transparencia, la puesta a disposición de datos oficiales que sean oportunos y fiables, la gestión de riesgos de uso indebido de informaciones y un aumento de la disponibilidad de datos en formatos abiertos. En desarrollo de estas recomendaciones, el legislador nacional estableció un marco general de actuación tanto para reguladores como para el conjunto de entidades del Estado y aquellos particulares que detenten información pública. Estas disposiciones reposan sobre tres características esenciales: la accesibilidad, la gratuidad⁶³ y la libre reutilización.

Tradicionalmente, el acceso a datos estaba asociado a las informaciones públicas contenidas u originadas en un documento administrativo, por lo que el administrado que aspiraba a tener acceso a esa información debía hacer una petición. Este esquema es sin embargo superado con la introducción de un concepto amplio de información pública, entendida como toda aquella que genere, obtenga, adquiera o controle cualquier entidad estatal, incluso los particulares que ejercen función administrativa o autoridad pública⁶⁴. Bajo esta definición, la Administración deberá ir más allá de un acceso en respuesta a peticiones de información y entrar en una tarea proactiva de difusión de datos, lo más amplia posible. En este sentido, la Ley de acceso a la información pública establece una obligación de publicar de forma libre y sin restricciones datos abiertos, esto es, aquellos datos primarios o sin procesar que se encuentran en formatos estándar e interoperables que facilitan su acceso y reutilización⁶⁵. Aunque quedó expresamente consagrado como principio el deber de poner en línea y a disposición de los ciudadanos, una vez están disponibles en formato electrónico, la mayoría de los documentos administrativos⁶⁶, no es claro si esta obligación incluye las bases de datos y las informaciones cuya publicación presenta un interés económico, social, sanitario o ambiental⁶⁷.

La regulación de la explotación de datos abiertos, con el fin de potencializar su potencial económico y social, dentro del marco fijado por el legislador, puede requerir de unidades de servicios especializadas para la gestión y verificación de esas informaciones y bases de datos⁶⁸, o de un “Estado plataforma”. A través de estas últimas, se crean dispositivos de intermediación destinados a favorecer el intercambio de informaciones, bienes y servicios⁶⁹, que parecen romper con la lógica tradicional en materia de organización administrativa. Estos intercambios llevan a la creación de nuevos servicios al interior de la Administración, encargados de organizar y establecer los lineamientos para el flujo de datos. En esta dirección, se expidió en 2019 una directiva presidencial tendiente a simplificar la interacción digital entre los ciudadanos y la Administración pública, a través de un único portal o punto de acceso digital⁷⁰. De acuerdo con los lineamientos presidenciales, los sistemas de información o soluciones tecnológicas de las entidades y organismos de los niveles central y descentralizado de la Rama ejecutiva deben ser diseñados y adaptados para asegurar la interoperabilidad entre entidades públicas y privadas, así como la generación automática de datos abiertos y su acceso al portal único (https://datos.gov.co/). Para esto, estas autoridades deberán cumplir con los mecanismos fijados por el MinTIC, órgano encargado de fijar los estándares para publicar datos públicos y coordinar la implementación de esta estrategia⁷¹.

Con relación a la explotación de estos datos públicos por particulares, el documento Conpes 3920 de 2018 señala que el propósito central de las actuaciones administrativas en esta materia es la de aumentar el aprovechamiento de los datos y establecer condiciones para que estos sean gestionados como activos que generen valor social y económico en el país⁷². Los datos deben por consiguiente encontrarse en un formato estándar abierto, y su reutilización por regla general se encuentra autorizada por ley. En algunos casos excepcionales, la construcción de datos por la Administración puede implicar el desarrollo de una base de datos original que contenga informaciones incorporadas a una obra que sea protegida por el Derecho de autor, por lo que su reutilización y explotación puede estar sometida a licencia que deberá ser abierta, esto es, autorizar la reproducción, la redistribución, la adaptación y la explotación comercial de los datos con la condición de mencionar expresamente su autoría⁷³. Es posible utilizar una licencia ODbL o sharealike, que impone a quienes los reutilizan la obligación de no cerrar nuevamente los datos liberados (enclosure), por lo que deberán utilizar esa misma licencia para mantener abierta la base de datos⁷⁴. Otras limitaciones al acceso y explotación de informaciones provienen de la naturaleza y carácter de ciertos datos o de derechos de terceros, como son los datos personales⁷⁵ o aquellos que son sometidos a reserva⁷⁶, incluidos los secretos de la Administración, como es el caso de ciertas informaciones del sector defensa (Warusfel, 2018).

El respeto de estos límites apela a otras modalidades de actuación administrativa que exceden la órbita de la Administración y cómo esta construye y hace accesibles los datos, para entrar a regular la actividad económica que, a partir de la explotación y reutilización de estos recursos, pueden adelantar diferentes actores. Aquí ya no se trata de regular la manera como las entidades y organismos administrativos deben construir, organizar en bases de datos y publicar las informaciones que poseen, sino de vigilar y controlar que las entidades públicas y privadas respeten los derechos, principios y garantías en el tratamiento y uso de datos. Es con esta finalidad que el legislador atribuyó funciones de policía a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)⁷⁷ para de oficio o a solicitud del titular de la información, sancionar cualquier infracción a las normas que protegen datos personales, revocar autorizaciones, solicitar la supresión de datos e impartir instrucciones y requerimientos para los responsables de cualquier operación sobre los mismos⁷⁸. Esto incluye la adopción de medidas de seguridad necesaria para impedir que la información de personas sea objeto de uso no autorizado o fraudulento.

Si el control de las operaciones sobre datos personales está encaminado a alcanzar equilibrios entre acceso y utilización de los datos y una serie de derechos individuales vinculados a la intimidad y privacidad, no es evidente que la naturaleza del problema cambie cuando aumentan a grandes volúmenes y a grandes velocidades la variedad de activos de información. De ahí que pueda considerarse que los problemas regulatorios se mantienen igual con 100 o con 100 millones de datos. De hecho, el reconocimiento constitucional de la iniciativa privada y la libre competencia permite sostener que no todos los mercados deben estar regulados de forma especial y que los efectos indeseables del uso de estas nuevas tecnologías pueden ser encausados a través de normas transversales en materia de competencia, consumo y protección de datos⁷⁹. Sin embargo, y teniendo en cuenta que las autoridades regulatorias acuden al arsenal clásico de instrumentos regulatorios, la explosión de datos y de nuevas formas de construcción y procesamiento de la información, no solo acentúan la asimetría de información y de capacidad de reacción entre reguladores y agentes del mercado, sino que además dejan expuesta una cantidad considerablemente mayor de información y datos sensibles de las personas⁸⁰. Estas preocupaciones serían más apremiantes cuando los datos se usan para adelantar tareas como el aprendizaje de máquina, razonamiento autónomo o procesamiento de lenguaje natural.

1.2. UNA TAREA EN CONSTRUCCIÓN: LA REGULACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Las tecnologías disruptivas hacen más compleja la tarea regulatoria y, en concreto, la elección de todo regulador entre una actuación incompleta (regulación sin todos los datos) o no intervenir. Con la paradoja que, en este último evento, la inacción del regulador puede reforzar el statu quo del mercado, multiplicando la información que al interior del mismo se genera, y acentuando la brecha en tiempos y recursos entre regulador y sector regulado. En este orden de ideas, la OCDE señala que la regulación del conjunto de tecnologías que se identifican como Inteligencia Artificial debe buscar un balance entre la necesidad de protección de la ciudadanía y el fomento a la innovación, lo cual pasa por el cuidado de no generar regulaciones excesivas (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), 2019). De acuerdo con esas recomendaciones, la política nacional para la transformación digital e Inteligencia Artificial, cuyo objetivo es potenciar la generación de valor social y económico en el país a través del uso de estas tecnologías, reconoce tanto la necesidad de aprovechar las oportunidades relacionadas con la adopción y desarrollo de esta tecnología, como de mitigar su posible impacto en la profundización de diferencias sociales e inequidad (Conpes 3975 de 2019). En el documento Conpes que fija los principios orientadores de las estrategias a adoptar, se señala el de la experimentación regulatoria, a través de la cual las autoridades del sector de las comunicaciones deberán supervisar y conocer las últimas tecnologías y a los emprendedores y agentes del mercado⁸¹. Esta experimentación regulatoria se plantea luego de evidenciar que las políticas de transformación digital han estado enfocadas hacia el gobierno y cómo mejorar su relación con el ciudadano, a fomentar mayores competencias y habilidades digitales en el país, y como elemento de las estrategias de competitividad y productividad, aunque no con la profundidad y eficacia que exigen estas industrias.

Entre los ajustes normativos e institucionales propuestos para fomentar la innovación de estas tecnologías en el país encontramos medidas sectoriales como la puesta a disposición por la DIAN de una plataforma tecnológica de factura electrónica que permita la circulación de la factura como título valor y su negociación electrónica, con el fin de promover el negocio de factoring y el uso de la factura electrónica como un instrumento de financiamiento del sector privado; o una revisión de las normas en materia de teletrabajo que fortalezca esta modalidad. Estas acciones previstas buscan fortalecer la adopción de la transformación digital en componentes clave de la productividad empresarial. Otras líneas de acción buscan avanzar en la transformación digital de la Administración y en la ejecución de iniciativas de alto impacto que se apoyen en estas tecnologías. Si bien estas medidas requieren de la intervención y coordinación de varias autoridades, no es posible identificar en el documento Conpes instrumentos de intervención transversales, ni un liderazgo institucional en cabeza de un organismo principal de la Administración pública.

Ahora bien, el diseño de un marco regulatorio que dé seguridad a los usuarios y al público, al tiempo que facilite la comercialización de estas innovaciones no es tarea fácil (Butenko & Larouche, 2015, pp. 52, 72). No es por lo tanto atípico que se plantee como primer paso para impulsar el desarrollo de la Inteligencia Artificial en Colombia, el diseño de un marco ético transversal que oriente la construcción, implementación y evaluación de estas tecnologías (Conpes 3975 de 2019). En atención a una serie de denuncias y riesgos, como la violación de estándares internacionales en materia de derechos humanos por corporaciones transnacionales que usan estas tecnologías, máquinas agresivas (Fenwick, Kaal, & Vermeulen, Regulation Tomorrow: What Happens when Technology is Faster than the Law, 2017, p. 561) o infracciones a las reglas de propiedad industrial⁸², el marco regulatorio deberá diferenciar y hacer énfasis en la ética de datos, de algoritmos y guiar las conductas y prácticas de los individuos que desarrollen e implementen esta tecnología (Conpes 3975 de 2019)⁸³. Estos estándares, que implican la selección de grupos que pueden verse marginados por esta tecnología y la adopción de medidas correctivas, deben ser publicados por el MinTIC, como parte de las guías de la estrategia de gobierno digital. Paradójicamente, esta nueva regulación requerirá de las tecnologías disruptivas.

2. LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS COMO NUEVO ELEMENTO DE LA REGULACIÓN

Las tecnologías basadas en la construcción, análisis, aprendizaje automático y explotación de datos en la actualidad se expanden y desarrollan con una rapidez que impide al regulador una respuesta oportuna, a través del arsenal clásico de instrumentos regulatorios como la potestad reglamentaria, la resolución de controversias o la sanción administrativa⁸⁴. Así la actuación se emprenda a tiempo, es posible que la decisión regulatoria se muestre inadaptada u obsoleta, incluso antes de su expedición. Evitar que los reguladores queden rezagados por el dinamismo de estas tecnologías⁸⁵ pasa por adaptar los instrumentos de regulación (2.1) en las áreas en las que existe una fuerte probabilidad de que la situación a regular evolucione apenas se expida una regla o una mera recomendación (2.2).

2.1. LA CONSTRUCCIÓN Y LA EXPLOTACIÓN DE MACRODATOS COMO HERRAMIENTA REGULATORIA

Las tecnologías disruptivas abren nuevos campos de acción a los reguladores. A través de estrategias que involucran a los destinatarios de estos avances, en países como Francia las autoridades administrativas con funciones de regulación recopilan un máximo de datos para difundirlos de manera amplia entre usuarios, con el fin de que estos aporten nuevos datos al regulador y faciliten la toma de decisiones⁸⁶. Para nadie es un secreto que la información es un insumo esencial para la regulación⁸⁷, por lo que se protege tanto su recaudo como su difusión por actores públicos, incluso por fuera de un terreno pedagógico o con fines de transparencia⁸⁸. En este orden de ideas, es el tratamiento de estos datos el que en realidad adquiere un nuevo alcance, en la medida en que la capacidad de estas tecnologías permite su masificación⁸⁹. Se trata, sin embargo, de un instrumento en desarrollo, de modo que las administraciones públicas en todo el mundo están aún aprendiendo acerca de los efectos que la construcción⁹⁰ y la explotación de este conjunto masivo de informaciones tiene tanto para las industrias reguladas, como para los usuarios de los bienes y servicios que estas ofrecen.

Si la construcción de datos puede potencialmente hacer de cada ciudadano un actor de la regulación, de todos modos, habrá que verificar que las informaciones recaudadas sean lo suficientemente fiables para ser explotadas. Esto implica un trabajo de definición, análisis y tratamiento de datos por los reguladores. Si diversas estrategias pueden ser utilizadas para comprender la forma en que los datos son recaudados, muchas dificultades aparecen, como la falta de homogeneidad, desde un punto de vista metodológico, entre bases de datos (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP), 2020). Cuestión que además es delicada, puesto que muchos operadores incorporan estos resultados y clasificaciones a su discurso comercial⁹¹. La plena transparencia en la explicación de todos los parámetros y metodologías empleadas por el regulador es necesaria para valorar y medir este recaudo. Si en el Derecho nacional la reglamentación del trámite de publicitación que se exige para la expedición de actos administrativos de carácter general establece que se debe poner a disposición del público todos los datos en los que el proyecto se fundamente y que esto incluye las razones de conveniencia y oportunidad de la medida a adoptar, no se precisa si esto incluye datos científicos, estudios técnicos y la descripción de metodologías a través de las cuales se verifican las informaciones empleadas para la construcción del proyecto⁹². De ahí que se recomiende la adaptación del procedimiento a estas nuevas circunstancias.

Estas medidas pasan también por la imposición de deberes y códigos de buena conducta a los operadores de las telecomunicaciones y empresas dedicadas a la construcción de estos datos. Con este fin, el regulador francés de las comunicaciones publicó en 2018 un proyecto de buenas prácticas en el que se establece un nivel mínimo de transparencia y solidez para los protocolos, pruebas y presentación de resultados. Estas pautas, aun sin valor normativo, son ellas mismas el producto de un proceso participativo, a través de diferentes grupos de trabajo y actores diversos, como universidades, operadores del sector o empresas especializadas en la producción de herramientas de medición⁹³. Se buscaba con esta intervención que cualquier persona esté en capacidad de analizar los resultados presentados, pero dejando una discrecionalidad en el recaudo de datos, esto es, sin establecer un procedimiento formal para la construcción de los mismos.

En un espacio altamente competitivo, regular a partir del uso de macrodatos con el fin de conocer mejor los mercados y su funcionamiento, encuentra algunos límites o zonas rojas cuyo control es indiscutible⁹⁴. Se busca contener o potencializar, según el caso, los fuertes efectos negativos o positivos que la explotación de estas informaciones pueda tener⁹⁵. Si la regulación a través de los datos produce vastos efectos, estos siguen estando inscritos en las áreas que actualmente están abiertas a la regulación. A partir de los mismos, se podría ir incluso más allá y extender el campo de la regulación a aquellos lugares donde aún no hay en el país normas regulatorias.

2.2. LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS ABREN UN NUEVO CAMPO DE ACCIÓN A LA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN

Una de las posibles áreas de incursión de los reguladores es el de las plataformas digitales, sea que se trate de motores de búsqueda o de servicios de intermediación, que tienen como elemento común crear una relación entre usuarios y contenidos o servicios desarrollados por terceros. Estas plataformas se apalancan de macrodatos y herramientas de machine learning para ir aprendiendo de los consumidores y sus preferencias, tanto para fines comerciales como para asegurar la calidad de los resultados y su posicionamiento ante los usuarios. Es característico de estas plataformas un modelo two-sided, en el que el crecimiento de los dos lados se retroalimenta, de modo que cuando uno crece induce mecánicamente al crecimiento del otro (Fenwick, Kaal & Vermeulen, 2017). Es por esto que, por ejemplo, cuando un porcentaje elevado de usuarios utiliza un mismo motor de búsqueda, este se vuelve tan eficaz que ningún competidor puede rivalizar, excepto tal vez en un sector o área especializada⁹⁶. En este orden de ideas, es legítimo cuestionarse sobre la necesidad de controlar algunos contenidos o los efectos dañinos que puede tener en la economía la formación de monopolios en beneficio de las GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) o de las BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), cuando incluso, para estas últimas, el proteccionismo chino las favorece.

Al tratarse de bloques formados por grandes corporaciones multinacionales, que escapan a la tutela del Estado⁹⁷, se insiste en la necesidad de intervención por instancias comunitarias o globales. Pese a que los actores supranacionales parecen por el momento privilegiar una regulación ex post, a través de la aplicación de las normas de competencia⁹⁸, la adopción relativamente rápida del reglamento europeo sobre las relaciones entre las plataformas y las pequeñas y medianas empresas enseña la necesidad de una mayor transparencia en los métodos utilizados por esas plataformas para hacer referencia o clasificar a una empresa en los resultados de búsqueda; sobre todo porque las primeras clasificadas son las más leídas por los consumidores. En este punto, no es posible identificar, en ningún nivel, a un organismo apto para recaudar, verificar y comparar datos. Este sería un primer paso para la regulación de plataformas digitales, en donde es complejo remediar la asimetría de información entre grandes operadores y autoridades administrativas. Más que disminuir estas asimetrías, la explotación de macrodatos y otras tecnologías disruptivas por grandes operadores acentúa esta asimetría.

Un primer paso dado por los Estados está en su rol de guardián de la interoperabilidad y neutralidad de la red⁹⁹, de manera que el regulador de las comunicaciones a partir de una interpretación constructiva de los objetivos generales previstos en las normas nacionales vigentes¹⁰⁰ podría estar llamado a pronunciarse sobre casos relacionados con terminales como tabletas, smartphones o priorización de tipos de datos. Estos terminales, controlados por un número muy reducido de empresas, como Apple, Google, Amazon o Microsoft, tienen el poder de limitar la capacidad de los usuarios para acceder a los contenidos y servicios de internet, a partir de las restricciones generadas por sus sistemas operativos o las alternativas que están disponibles en sus almacenes de aplicaciones. Paradójicamente, para poder determinar cuándo estas restricciones estarían justificadas por razones de seguridad, y cuando simplemente representan una estrategia comercial de estos grandes actores, las autoridades administrativas de regulación necesitan acudir a macrodatos y herramientas de Inteligencia Artificial. Esto, con el fin de aumentar su conocimiento acerca de estas tecnologías, pero también para incitar mejores prácticas que ofrezcan una mayor visibilidad frente a terceros (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP), 2020). Mientras que las tecnologías disruptivas amplían las fronteras de la regulación, ellas se hacen también necesarias para evitar los riesgos de una sobre regulación o de una mala regulación, capaces de acentuar externalidades, asimetrías y otras fallas¹⁰¹ en estos nuevos mercados en los que se construyen y explotan estas tecnologías.

CONCLUSIONES

La Administración pública es un usuario de los macrodatos y de los algoritmos de Inteligencia Artificial que automatizan procesos de análisis antes realizados por humanos. También es el regulador que debe ayudar a la sociedad a evitar que estas tecnologías computacionales causen más daño que bien. Como marco de análisis, la gobernanza digital permite entender la forma como el Estado y otros actores interactúan para definir las nuevas reglas del juego y la manera en que estas tecnologías inciden en la actividad administrativa. Desde la doble perspectiva del Derecho administrativo y la gobernanza digital y los roles de la Administración pública, se indagó sobre el balance entre las innegables mejoras que permiten las tecnologías computacionales en desarrollo y los problemas que estas pueden ocasionar. Si las reflexiones están orientadas a las discusiones teóricas y jurídicas internacionales, se utilizó la información disponible sobre la experiencia de Colombia para entender los retos específicos que enfrenta la Administración nacional como usuario y regulador de estas tecnologías. Pese a la evidente transición hacia un gobierno computacional en el que las tecnologías disruptivas pueden ayudar al Estado al cumplimiento de sus fines, en Colombia hay pocas experiencias y estas no están del todo coordinadas en la vanguardia de los usos que la tecnología permite. Además, aparecen retos éticos, sociales, administrativos, económicos y tecnológicos, como las resistencias culturales en la organización administrativa, el riesgo de aumentar los sesgos y las desigualdades sociales, y las discusiones aún pendientes sobre propiedad de los datos, algoritmos y software que traen a primer plano los debates alrededor de las relaciones público-privadas y la preeminencia de la Administración pública en la gobernanza (Isaza, 2016). Esto conecta con el reto político de lograr que la tecnología promueva los valores democráticos. A su vez, la Administración como regulador intenta adaptarse a la velocidad del cambio tecnológico y se debate entre seguir aplicando los intrumentos clásicos de regulación o cambiar a nuevas herramientas regulatorias e incluso adoptar algoritmos para facilitar su labor. Es claro que la Administración enfrenta el dilema de intervenir o dejar que el mercado se encargue, pero en este tema hay derechos fundamentales en juego y el riesgo presente de fallas del mercado y externalidades que no se corregirán solas y que pueden tener consecuencias sociales no deseadas. Se requiere lidiar con la asimetría de información entre grandes operadores y autoridades administrativas. Tarea urgente para países como Colombia es participar activamente en el desarrollo de un marco ético transversal que oriente la construcción, implementación y evaluación de estas tecnologías.