Handbuch des Verwaltungsrechts
Tekst- Rozmiar: 2650 str.
- Kategoria: adwokaturaEdytuj
H. Abstract
| 1. | While the National Socialists presented their seizure of power in 1933 during the first weeks as a continuation of the Weimar Republic, in fact, they broke radically with traditional models of professional civil service and public administration. Against this background, civil service was politicised and brought into line with National Socialist ideology. From then on, the NSDAP could count on widespread loyalty among civil servants. This became evident, among other things, in the large number of members who joined the NSDAP and other National Socialist organisations (par. 1–3). |
| 2. | The National Socialist period was characterised by a contrast between traditional administrations, which mostly continued previous administrative work, and newly created institutions, which served a more ideological function. For the most part, the latter were largely detached from the law, and they played a key role in conceptualising and implementing the racist ideology of National Socialism (par. 4). |
| 3. | The “Führer principle”, the personality principle, and the principle of “working towards the Führer” (Ian Kershaw), were central guiding principles of the administration under National Socialism (par. 5 et seq.) |
| 4. | Although state and party institutions competed with each other in the National Socialist polycracy, this dualism should not be overemphasized. Party and state were interwoven in many ways. It is not sufficient simply to contrast the state’s rule-governed administrative action and party institutions’ criminal and arbitrary actions, as doing so does not accurately reflect the reality. For example, the Reich’s tax authority was closely involved in the anti-Semitic policy of persecuting and plundering Jews (par. 7–9). |
| 5. | At first, administrative law scholarship broadly approved of the National Socialist takeover in 1933. However, shortly thereafter, most scholars withdrew from the political arena. They attempted to incorporate the new political guidelines into their existing system of scholarship. Even though this meant using the regime’s language, there were still ideological differences. To a great extent, administrative law scholarship lost its importance and suffered a decline during the National Socialist period (par. 10–12, 15). |
| 6. | The turn away from the positivist tradition of the rule of law and towards the reality of administration stimulated the further development of administrative law scholarship. Ernst Forsthoff, for example, emphasised the importance of benefit and service administration with his concept of Daseinsvorsorge. Thus, he coined a term that was to become significant for the discipline in the Federal Republic (par. 13 et seq.). |
| 7. | During World War II, the administration was supposed to play the role of a “fighting administration” (Reinhard Heydrich). This meant that it was expected to subordinate itself completely to the objective of final victory and the ideological goals of the regime. The polycracy of competing institutions intensified, destroying the prevailing order. As staffing continued to be reduced, it became necessary to simplify administrative work. Despite all adverse circumstances, the administration continued to function to the end, thereby bolstering the National Socialist regime (par. 16–18). |
| 8. | The majority of administrative employees from the period before 1945 were able to continue their careers in the administration of the Federal Republic. Their ongoing employment highlights the continuities between the National Socialist period and the early Federal Republic (par. 19). |
Ulrich Stelkens
§ 5 Verwaltung von der Besatzungszeit bis zur Wiedervereinigung
A. Das verwaltungsrechtliche Erbe der Bundesrepublik: Recht und Rechtsanwendungsroutinen aus der Zeit vor 19491 – 9
B. Weichenstellungen des Grundgesetzes für Gegenstand und Ausrichtung des Verwaltungsrechts der Bundesrepublik10 – 35
I. Die Annahme des verwaltungsrechtlichen Erbes durch das Grundgesetz11, 12
II. Die Umgestaltung des verwaltungsrechtlichen Erbes durch das Grundgesetz – insbesondere durch die unmittelbare Geltung der Grundrechte13 – 17
III. Irreführender Schlüsselbegriff „öffentliche Gewalt“ in Art. 19 Abs. 4 GG18 – 24
IV. Kategorische Trennung zwischen Primär- und Sekundärrechtsschutz durch Art. 19 Abs. 4 und Art. 34 S. 3 GG25, 26
V. Fünf Rechtswege (Art. 95 Abs. 1 GG) und ein Verwaltungsrecht?27 – 31
VI. Unitarisierung des Landesrechts durch Bundesgerichte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 und Art. 99 GG)32 – 35
C. Verwaltungsrecht der frühen Bundesrepublik (1949–1969)36 – 38
D. Verwaltungsrechtszäsuren der 1970er und 1980er39 – 46
I. Kodifizierung, Konsolidierung und Petrifizierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts40 – 42
II. Umweltrecht43 – 45
III. Kriegsdienstverweigerungs- und Asylverfahrensrecht46
E. Fazit: (West-)Deutsches Verwaltungsrecht 198947, 48
F. Bibliografie
G. Abstract
A. Das verwaltungsrechtliche Erbe der Bundesrepublik: Recht und Rechtsanwendungsroutinen aus der Zeit vor 1949
1
Proklamation Nr. 1 der Militärregierung
„Proklamation Nr. 1 – An das Deutsche Volk:
Ich, General Dwight D. Eisenhower, Oberster Befehlshaber der Alliierten Streitkräfte, gebe hiermit Folgendes bekannt: […]
II.
Die höchste gesetzgebende, rechtsprechende und vollziehende Machtbefugnis und Gewalt in dem besetzen Gebiet ist in meiner Person als Oberster Befehlshaber der Alliierten Streitkräfte und als Militär-Gouverneur vereinigt. Die Militärregierung ist eingesetzt, um diese Gewalten unter meinem Befehl auszuüben. Alle Personen in dem besetzten Gebiet haben unverzüglich und widerspruchslos alle Befehle und Veröffentlichungen der Militärregierung zu befolgen. […]
III.
Alle deutschen Gerichte […] werden bis auf weiteres geschlossen. […].
IV.
Alle Beamte sind verpflichtet, bis auf Weiteres auf ihren Posten zu verbleiben und alle Befehle und Anordnungen der Militärregierung oder der Alliierten Behörden, die an die deutsche Regierung oder an das deutsche Volk gerichtet sind, zu befolgen und auszuführen. Dies gilt auch für die Beamten, Arbeiter und Angestellten sämtlicher öffentlichen und gemeinwirtschaftlichen Betriebe, sowie für sonstige Personen, die notwendige Tätigkeiten verrichten“.[1]
2
Kontrollratsgesetz Nr. 1
„Gesetz Nr. 1 – Aufhebung von Nazi-Gesetzen
Artikel I
(1) Folgende Gesetze politischer Natur oder Ausnahmegesetze, auf welchen das Nazi-Regime beruhte, werden hierdurch ausdrücklich aufgehoben, einschließlich aller zusätzlichen Gesetze, Durchführungsbestimmungen, Verordnungen und Erlasse: […]
(2) Die Aufhebung der oben erwähnten Gesetze setzt kein Gesetz in Kraft, das nach dem 30. Januar 1933 erlassen und das durch die oben erwähnten Gesetze aufgehoben worden ist.
Artikel II
Keine deutsche Gesetzesverfügung, gleichgültig wie oder zu welcher Zeit erlassen, darf gerichtlich oder verwaltungsmäßig zur Anwendung gebracht werden in irgendwelchen Fällen, in denen ihre Anwendung Ungerechtigkeit oder ungleiche Behandlung verursachen würde, entweder dadurch, daß
| a) | irgend jemand auf Grund seiner Verbindung mit der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei, ihren Formationen, angegliederten Verbindungen oder Organisationen begünstigt Vorteile genießen würde; |
| b) | irgend jemand auf Grund seiner Rasse, Staatsangehörigkeit, seines Glaubens oder seiner Opposition zur Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei oder ihrer Lehren, Nachteile erleiden würde. |
Artikel III
Wer irgendwelche durch dieses Gesetz aufgehobenen Gesetze anwendet oder anzuwenden versucht, setzt sich strafrechtlicher Verfolgung aus.
Ausgefertigt in Berlin, den 20 September 1945“[2]
3
Rechtsfortgeltung
Artikel I des Kontrollratsgesetzes Nr. 1 setzte voraus, dass die dort genannten „Nazi-Gesetze“[3] einer ausdrücklichen Aufhebung bedurften und nicht schon mit der bedingungslosen Kapitulation und der Übernahme der „obersten Regierungsgewalt in Deutschland“ (supreme authority in Germany) nach Protokoll Nr. 1 durch den Obersten Befehlshaber[4] bzw. nach der sog. „Berliner Erklärung“ vom 5.6.1945[5] durch die „Alliierten Vertreter“[6] und schließlich durch den Kontrollrat[7] ihre Geltung verloren hatten. Die ausdrückliche Aufhebung konnte als machtvoller Ausdruck dieser „obersten Regierungsgewalt in Deutschland“ verstanden werden.[8] Sie legte jedoch den Umkehrschluss nahe, dass vor dem 8.5.1945 erlassenes deutsches Recht auch nach Auffassung der Besatzungsmächte grundsätzlich fortgalt, soweit es nicht (1.) ausdrücklich durch die Besatzungsmächte aufgehoben worden war oder (2.) nationalsozialistischem Gedankengut entsprach.[9] Dies galt grundsätzlich auch für die in der Zeit von 1933 bis 1945 erlassenen „Nazi-Gesetze“ (solange ihnen ein Mindestmaß an Förmlichkeit zukam und sie damit als verbindliche Anordnungen genereller Natur zu erkennen und „vollzugstauglich“ waren).[10] Tatsächlich setzte Artikel II des Kontrollratsgesetzes Nr. 1 geradezu voraus, dass (auch) Normtexte aus der NS-Zeit in einer Weise anzuwenden und auszulegen sein könnten, die frei von nationalsozialistischem Gedankengut waren. Dementsprechend konnte z. B. nicht nur die Gewerbeordnung von 1869 (bereinigt um die durch das Kontrollratsgesetz Nr. 1 aufgehobenen Änderungen des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 6.7.1938) weiter angewendet werden. Ebenso konnte die Deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935 „zur Not einen Rahmen für die Weiterarbeit der Gemeindeverwaltungen unter den Militärregierungen geben“.[11] Sie diente als „Arbeitsgrundlage“ für die Schaffung der Gemeindeordnungen der neu gegründeten Länder.[12] Auch das Deutsche Beamtengesetz vom 26.1.1937 wurde in „entnazifizierter Form“ teilweise weiter angewendet,[13] bis es (endgültig) jeweils durch das Bundesbeamtengesetz und die Landesbeamtengesetze ersetzt worden ist.
4
Personelle Verwaltungskontinuität
Proklamation Nr. 1[14] ermöglichte zudem eine Kontinuität des Verwaltungspersonals.[15] Das BVerfG beschreibt dies in seinem Beamtenurteil: „Wenn auch alle Beamtenverhältnisse mit dem Zusammenbruch erloschen sind, so läßt sich doch an der Tatsache nicht vorbeigehen, daß in einem zunächst beschränkten und sich dann rasch erweiternden Umfang öffentlicher Dienst geleistet wurde und dabei auch frühere Beamte in zahlreichen Fällen an ihren bisherigen Dienststellen Verwendung fanden. Dies war sachlich veranlaßt durch die Notwendigkeit, gewisse öffentliche Aufgaben weiterzuführen, und beruhte formell auf der Proklamation Nr. 1 des Obersten Befehlshabers der Alliierten Streitkräfte, nach deren Ziffer IV […].“[16] Damit war bereits in der Proklamation Nr. 1 angelegt, dass sich das Verwaltungspersonal der frühen Bundesrepublik jedenfalls auch aus Personen zusammensetzen würde, die entsprechende oder ähnliche Aufgaben nicht nur vor 1933, sondern auch während der NS-Zeit wahrgenommen hatten.[17] Dies wiederholte sich in der Justiz.[18]
5
Institutionelle Verwaltungskontinuität
Proklamation Nr. 1 und Kontrollratsgesetz Nr. 1 setzten zudem voraus, dass die vor dem 8.5.1945 bestehenden unteren staatlichen (Fach-)Behörden (z. B. die Regierungsbezirke, die Landräte [als untere staatliche Verwaltungsbehörden] oder die Finanzbehörden) sowie die kommunalen Gebietskörperschaften, die Sozialversicherungsträger[19] und andere Verwaltungsträger als Organisation oder als „Organisationsmantel“ fortbestanden und damit Grundlage eines Verwaltungsaufbaus „von unten“ bilden konnten. So wurde bei den 1946 von den Besatzungsmächten initiierten Kommunalwahlen (natürlich) in den bestehenden Gemeinden und Kreisen gewählt. Tatsächlich hatte die „Berliner Erklärung“ vom 5.6.1945[20] auch „nur“ festgestellt, dass es „in Deutschland keine zentrale Regierung oder Behörde [gibt], die fähig wäre, die Verantwortung für die Aufrechterhaltung der Ordnung, für die Verwaltung des Landes und für die Ausführung der Forderungen der siegreichen Mächte“ [Herv. des Verfassers] zu übernehmen. Dezentrale Behörden und die Träger mittelbarer Staatsverwaltung wurden dagegen als fortbestehend behandelt.[21] Ein wirklicher organisatorischer Bruch ist in allen Besatzungszonen im Polizeiwesen vollzogen worden.[22]
6
Neuaufbau der Justiz
Die von der Proklamation Nr. 1 geschlossenen deutschen Gerichte[23] konnten schrittweise schon ab Ende Mai/Anfang Juni 1945 wieder ihre Arbeit aufnehmen. Art. I des Kontrollratsgesetzes Nr. 4 vom 20.10.1945 zur Umgestaltung des Deutschen Gerichtswesens[24] ordnete insoweit an, dass die „Umgestaltung der deutschen Gerichte […] grundsätzlich in Übereinstimmung mit dem Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 in der Fassung vom 22.3.1924 (RGBI I S. 299) erfolgen“ und dass sich ihre Zuständigkeiten grundsätzlich auch wieder auf alle Zivil- und Strafsachen erstrecken sollte.[25] Damit wurde der Grundstein für die Fortführung der Justiz in der deutschen Tradition gelegt. Dies betraf auch die hiermit indirekt ausgesprochene Anknüpfung an die (durch Ablegung von zwei Staatsexamen zu erwerbende) „Befähigung zum Richteramt“ als Qualifikationsvoraussetzung für Richter und Staatsanwälte. Dies garantierte indirekt den Fortbestand der überkommenen Juristenausbildung – ebnete aber auch den Weg für die vielfach dokumentierte Übernahme zahlreicher ehemaliger NSDAP-Mitglieder in die Justiz.[26] Für die spätere Verwaltungsrechtsentwicklung ist zudem von Bedeutung,[27] dass mit der Fortgeltung des GVG auch die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit gegenüber dem „Fiskus“ und in Staatshaftungssachen[28] mit fortgeführt wurde. Dies ließ sich teilweise auch mit der vom Reichsgericht während der NS-Zeit angenommenen Fortgeltung des Art. 131 Abs. 1 WRV (einschließlich seines Satzes 3) als einfaches Reichsrecht[29] begründen.
7
Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit
Schon das Kontrollratsgesetz Nr. 4 hatte gezeigt, dass die westlichen Besatzungsmächte nicht daran interessiert waren, in ihren Besatzungszonen (Verwaltungs-)Recht nach amerikanischem, britischem oder französischem Vorbild zu schaffen. Ihre politischen Ziele sollten durch eine Rechtssetzung erreicht werden, die sich an deutschen Rechtstraditionen und deutschem Rechtsdenken aus der Zeit vor 1933 orientierte, hieran anknüpfte und gegebenenfalls weiterentwickelte. Dies trifft auch auf die Errichtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf Grundlage des Kontrollratsgesetzes Nr. 36 vom 10.10.1946[30] zu. Diese erfolgte in den westlichen Besatzungszonen zwar durch Schaffung unterschiedlicher Prozessordnungen (vor allem den Verwaltungsgerichtsgesetzen [VGG] in den Ländern der Amerikanischen Zone[31] und der Verordnung Nr. 165 vom 15.9.1948 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Britischen Zone[32]).[33] Diese Prozessordnungen knüpften jedoch an Diskussionen in der Weimarer Republik zur Ausgestaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit an, sodass sich das neue Verwaltungsprozessrecht in die deutsche Tradition des Verwaltungsrechts und des Prozessrechts einfügte.[34] Bekanntestes Beispiel hierfür ist die Definition des Verwaltungsakts in § 25 Abs. 1 MRVO (Militärratsverordnung) Nr. 165, die insoweit ausschließlich an deutsche Verwaltungsrechtstraditionen anknüpfte und im Recht der Besatzungsmächte keine Entsprechung findet und fand.[35]
8
Kontinuität der Gesetzes- und Verwaltungsroutinen
In den westlichen Besatzungszonen erfolgte damit der Neuaufbau der Verwaltung auf rechtlichen, personellen und institutionellen Grundlagen, die eine Rückanknüpfung an die vor 1933 geltenden Rechtsprinzipien aber auch an die „eingeübten“, der täglichen Verwaltungsarbeit zugrunde gelegten Rechtsanwendungs- und Verwaltungsroutinen ermöglichten. Mit der Anordnung bzw. Annahme der grundsätzlichen Fortgeltung des einfachen Rechts aus der Zeit vor dem 8.5.1945 wurde damit letztlich auch angeordnet, dass dieses alte Recht so zu verstehen war, wie es vorher verstanden worden ist, solange das frühere Verständnis nicht (eindeutig) nationalsozialistisch geprägt war. Schon deshalb lag es nahe, auf die zu diesem Recht vor 1945 (insbesondere vor 1933) ergangene Rechtsprechung sowie die hierzu veröffentlichte Kommentar-, Lehr- und Aufsatzliteratur zurückzugreifen.[36] Bekanntestes Beispiel für eine solche „Wiederbelebung“ der Verwaltungsrechtsliteratur aus der Zeit vor 1933 ist der 1948 erfolgte unveränderte Neudruck der dritten Auflage des „Verwaltungsrecht[s]“ von Walter Jellinek.[37] Dieser Nachdruck und sein Umgang mit ihm zeigen letztlich deutlich, dass sich das Verwaltungsrecht des (westlichen) Nachkriegsdeutschlands jedenfalls auch als Fortschreibung des Verwaltungsrechts der Kaiserzeit und der Weimarer Republik verstand und hieran anknüpfte.[38] Dementsprechend ist nicht verwunderlich, dass zahlreiche Kommentare und Handbücher zum besonderen Verwaltungsrecht aus der Zeit vor 1945 weiter benutzt wurden und nach 1949 auch Neuauflagen erlebten. Allerdings führte dies auch dazu, dass in der praktischen Rechtsanwendung Rechtsprechung und Literatur auch aus der Nazi-Zeit so herangezogen wurde „als hätte es 1945 nicht gegeben“.[39]
9
Sowjetische Besatzungszone und Verwaltungsrecht der DDR
Die besonderen Entwicklungen in der sowjetischen Besatzungszone bleiben in diesem Kapitel ebenso ausgeblendet wie die spätere (Verwaltungs-)Rechtsentwicklung der DDR. Tatsächlich prägte das Recht der DDR das westdeutsche Verwaltungsrecht der frühen Bundesrepublik allenfalls als Negativbeispiel eines nicht-rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts. Heute ist es nur noch von historischem Interesse. Das Verwaltungsrecht des wiedervereinigten Deutschlands ist eine Fortschreibung des unter dem Grundgesetz vom 23.5.1949 entwickelten westdeutschen Verwaltungsrechts.[40]
B. Weichenstellungen des Grundgesetzes für Gegenstand und Ausrichtung des Verwaltungsrechts der Bundesrepublik
10
Verfassungsrechtliche „Kanalisierung“ der Verwaltungsrechtsentwicklung
Dass das Grundgesetz für das Verständnis von den Aufgaben und Funktionen der Verwaltung und des Verwaltungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland eine zentrale Rolle spielt, ist eine Binsenweisheit. Sie wird traditionell mit dem Diktum von Fritz Werner,[41] Verwaltungsrecht sei konkretisiertes Verfassungsrecht, verbunden.[42] Die Bedeutung des Grundgesetzes für die Verwaltungsrechtsentwicklung nach 1949 beschränkt sich dabei jedoch nicht nur auf die – natürlich überragend wichtige – Rolle der Grundrechte und des Individualrechtsschutzes.[43] Grundgesetzliche Vorgaben haben auch sonst die Verwaltungsrechtsentwicklung kanalisiert, wobei nicht jeder dieser Kanäle vom Parlamentarischen Rat bewusst konzipiert worden oder der Verwaltungsrechtsentwicklung förderlich war.[44]
I. Die Annahme des verwaltungsrechtlichen Erbes durch das Grundgesetz
11
Art. 123 Abs. 1 GG: Übernahme alten Rechts
Das Grundgesetz ordnet mit Art. 123 Abs. 1 GG an, dass jegliches Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages fortgilt, soweit es dem Grundgesetz (inhaltlich) nicht widerspricht. Damit nahm das Grundgesetz das geschilderte „verwaltungsrechtliche Erbe“ des Deutschen Reichs – einschließlich des um nationalsozialistisches Gedankengut gereinigten[45] Erbes der NS-Zeit – und des Rechts der Besatzungsmächte[46] an.[47] Angenommen wurden damit auch die diesem fortgeltenden Recht zugrunde liegenden Strukturen und Rechtsgedanken, also letztlich das bis dahin entwickelte Allgemeine Verwaltungsrecht, in dessen Licht auch das übernommene oder neu geschaffene Besondere Verwaltungsrecht zu lesen war.[48]
12
Übernahme (fort)bestehender Verwaltungsorganisationen
Hasso Hofmann weist zudem darauf hin, dass sich die Bundesrepublik nach Art. 122 Abs. 2, Art. 127, Art. 130 und Art. 131 GG die in den (westlichen) Besatzungszonen errichteten bzw. weitergeführten Behörden und Träger mittelbarer Staatsverwaltung[49] gleichsam „einverleibt“ hat, sodass auch insoweit eine „institutionelle Kontinuität“ dieser Organe und Strukturen gewährleistet war.[50] Art. 33 Abs. 4 und 5 GG garantierten zudem eine Kontinuität des öffentlichen Dienstrechts und der hergekommenen Grundsätze des Berufsbeamtentums. Dass diese Verwaltungskontinuität auch praktisch „gelebt“ wurde, war jedenfalls auch Folge dessen, dass in den öffentlichen Dienst der Bundesrepublik ein Großteil von Personen übernommen worden ist, die bis zum 8.5.1945 Angehörige des deutschen öffentlichen Dienstes waren.[51] Gerade weil überaus viele Personen, die bereits während der NS-Zeit Führungspositionen im öffentlichen Dienst inne hatten, nun auch Führungspositionen in der frühen Bundesrepublik übernahmen,[52] wurde das NS-System in einen „normalen Staat“[53] umdefiniert und damit ausgeblendet. Erst diese Ausblendung erlaubte wohl auch eine bruchlose Rückanknüpfung der Verwaltungspraxis und der Rechtsprechung an die deutsche (bürokratische und legalistische) Verwaltungskultur aus der Zeit vor 1933.