Handbuch des Strafrechts

Aus der Interessenlage kann freilich keine völlige Lösung der Anstiftung von der Begehung eines Tatbestandes oder zumindest (bei nahe verwandten Tatbeständen) eines Unrechtstypus abgeleitet werden. Erforderlich bleibt vielmehr – sowohl mit Blick auf das Erfordernis der Tatbestandsbestimmtheit als auch mit Blick auf die für das Gewicht der Missbilligung relevante Gefährlichkeit – die Bezogenheit der Anstiftungshandlung auf die wesentlichen Dimensionen des Unrechts der Haupttat. Dabei wäre eine Einschränkung auf einzelne Tatbestände einerseits zu eng, weil mitunter im Kern gleichartiges Unrecht in unterschiedlichen Tatbeständen erfasst sein kann (s. Rn. 76, 78). Andererseits garantiert die Zugehörigkeit zu einem Tatbestand noch nicht in jedem Fall auch die Erfassung der wesentlichen Dimensionen des Unrechts, weil mitunter zwar nicht hinsichtlich der Struktur, wohl aber hinsichtlich der Intensität des Rechtsgutsangriffs sehr unterschiedliche Verhaltensweisen unter einen Tatbestand subsumiert werden können.[265] Die Aufforderung: „Begehe irgendeine Körperverletzung!“ genügt also für sich genommen nicht. Die Konkretisierung kann auch nicht in der Weise vorgenommen werden, dass in jeder allgemeinen Aufforderung zumindest eine solche enthalten ist, die an der unteren Schwelle des Unrechts einer einfachen Körperverletzung angesiedelt ist.[266] Denn das Defizit einer zu allgemein gefassten Aufforderung liegt auch hier darin, dass die Entscheidung hinsichtlich der konkreten Unrechtsdimension ganz beim Haupttäter verbleibt und damit die Initiativkraft der Aufforderung in den Hintergrund tritt: Aus einer auf ein weites Unrechtsspektrum bezogenen und deshalb unbestimmten Aufforderung wird keine bestimmte Aufforderung bezogen auf ein Minimalunrecht.

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Freilich gibt es jenseits der Motive, die der Haupttäter unmittelbar mit der Tatbegehung verbindet, auch Beweggründe, die zu der konkreten Rechtsgutsbeeinträchtigung gar keinen Bezug aufweisen. So liegt es immer dann, wenn die angebotenen Motive nicht im Verhältnis des Haupttäters zum Opfer bzw. dessen Gütern, sondern im Verhältnis des Auffordernden zum Haupttäter angesiedelt sind. Allgemein gesprochen geht es um Konstellationen, in denen die Anreize für die Tatbegehung darin liegen, dass sich der Haupttäter gegenüber dem Auffordernden aus den unterschiedlichsten Gründen mehr oder weniger stark verpflichtet fühlt, die Tat zu begehen. Hierher gehören enge persönliche Beziehungen, in denen eine „moralische Verpflichtung“ in Anspruch genommen wird, ebenso wie der Aufbau von psychischem Druck oder das Inaussichtstellen von Belohnungen.[267] In diesen Fällen wirken nicht besondere Bestandteile der Unrechtsmaxime in ihrem Bezug zur konkreten Haupttat motivierend, sondern Umstände, die mit der Konkretisierung der Haupttat nichts zu tun haben.[268] Freilich ist nicht zu übersehen, dass die im Verhältnis von Aufforderndem und potentiellem Haupttäter wirkenden Motive unterschiedlich stark sein können. Es ist aber – auch mit Blick darauf, dass diese Fälle wertungsmäßig auf einer Ebene mit der bloßen Konkretisierung der Anstiftungshandlung stehen – nicht angemessen, Anforderungen zu formulieren, die die Anstiftung in die Nähe der mittelbaren Täterschaft rücken (oben Rn. 24, 67).[269]

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Hinsichtlich des Verhältnisses der genannten motivationsrelevanten Gesichtspunkte – Tatkonkretisierung einerseits und Beziehung zwischen Aufforderndem und potentiellem Haupttäter andererseits – ist zunächst nochmals festzuhalten, dass jedenfalls eine Bestimmtheit im Sinne der Konkretisierung der wesentlichen Unrechtsdimensionen unverzichtbar ist.[270] Es ist aber nicht zu übersehen, dass der Begriff der „wesentlichen Unrechtsdimensionen“ erhebliche Unschärfen aufweist. An dieser Stelle setzt die Berücksichtigung des Verhältnisses des Auffordernden zum potentiellen Haupttäter an: Mit Blick darauf, dass auch die Konkretisierung der Haupttat kein Selbstzweck ist, sondern ihr (neben der Erfüllung der Anforderungen an die Bestimmtheit) vor allem unter Gefährdungsaspekten Relevanz zukommt, erscheint es angemessen, den eröffneten Wertungsspielraum unter Berücksichtigung der motivatorischen Kraft des Beziehungsverhältnisses zwischen Anstifter und Haupttäter auszufüllen. Man wird also die Anforderungen an die wesentlichen Unrechtsdimensionen niedriger ansetzen können, wenn etwa die Tatbegehung mit einer Belohnung verknüpft ist. Die Fälle ließen sich in Abhängigkeit von betroffenem Rechtsgut und Interessenlage der Beteiligten in vielfältiger Weise weiter ausdifferenzieren. Entscheidend bleibt immer die Grundeinsicht, dass die Kraft der Motive zur Übernahme einer Unrechtsmaxime je nach betroffenem Rechtsgut und Interessenlage an unterschiedliche Konkretisierungen der Haupttat geknüpft ist. So gesehen ist dem BGH dann auch darin zuzustimmen, dass die Umstände, auf die es zur Konkretisierung der Haupttat ankommt, nicht schematisch festgestellt werden können. Im Vorstehenden sind aber über diese unscharfe Einsicht hinaus Kriterien deutlich geworden, an denen sich der Konkretisierungsbedarf orientieren muss.

III. Der Zusammenhang zwischen Anstiftungshandlung und -erfolg

1. Grundlagen

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Anstiftungshandlung und Haupttat können nicht unverbunden nebeneinander stehen, sondern müssen einen Zusammenhang aufweisen. Es wurde schon festgestellt, dass jedenfalls ein Ursachenzusammenhang im Sinne eines Motivationszusammenhanges vorausgesetzt ist (Rn. 36). Allein dieser Zusammenhang wird von der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur für ausreichend gehalten, wenn sich das „Bestimmen“ in einem „Hervorrufen des Tatentschlusses“ erschöpfen soll. (Rn. 120).

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An dieser Stelle ist auch nochmals an die Fälle des omnimodo facturus zu erinnern (s. Rn. 38 ff.): Die Aufforderung bleibt rechtlich missbilligt, weil ihr Adressat auf den bereits gefassten Plan nicht festgelegt ist und deshalb im Vorfeld der Tatausführung grundsätzlich tauglicher Adressat einer Anstiftung bleibt. Orientiert sich der Haupttäter aber letztlich bei Ausführung der Tat nicht an der Aufforderung, sondern handelt er aus ganz anderen Gründen nach der Unrechtsmaxime, so fehlt der erforderliche Motivationszusammenhang zwischen Aufforderung und Tatbegehung. Bleiben die vom Anstifter gesetzten Motive im Entschluss des Haupttäters von untergeordneter Bedeutung, so ist entscheidend, ob die wirksam gewordenen Motive ihrer Art und ihrem Gewicht nach die für eine Bestimmungshandlung erforderliche rechtliche Missbilligung tragen – anhand dieses Kriteriums löst sich die in der Diskussion um den omnimodo facturus erörterte Frage danach, welches Maß an eigener Entschlossenheit beim Haupttäter einer Anstiftung entgegen steht (Rn. 38).

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Wird die Bestimmungshandlung nicht nur über den bestehenden Kausalzusammenhang, sondern durch das Erfordernis einer rechtlich missbilligten Gefahrschaffung in Richtung auf das Hervorrufen eines Tatentschlusses definiert und mit Blick auf die tätergleiche Strafe näher konturiert, so genügt ein beliebiger psychischer Zusammenhang nicht mehr. Denn damit ist klar, dass sich gerade die Anforderungen an die Anstiftungshandlung auch im vom Haupttäter gefassten Tatentschluss realisieren müssen. Wie dieser Realisierungszusammenhang beschaffen sein muss, ist aber keinesfalls klar. In der Literatur ist verbreitet die Rede davon, dass die Haupttat dem Anstifter zurechenbar sein müsse,[271] ohne dass damit schon geklärt wäre, was das genau bedeutet. Jedenfalls ist schon bei der Konturierung des Anstifterverhaltens vorausgesetzt, dass die Gefahrschaffung nicht von der Art ist, die eine Zurechnung des Verhaltens des Haupttäters in dem Sinne erlaubt, dass daraus die Tatbestandserfüllung durch den Anstifter folgt.[272]^, [273] Der zuzurechnende Gegenstand kann nicht so betrachtet werden, als habe ihn das Subjekt der Zurechnung selbst verwirklicht, denn sonst müsste der Anstifter so behandelt werden, als hätte er die Haupttat begangen. Vom Standpunkt dieses (herkömmlichen) Verständnisses von Zurechnung stünden die „Fremdheit“ der Haupttat (Akzessorietät) und deren Zurechnung in einem unversöhnlichen Widerspruch. Ob ein Verhalten die objektive Zurechnung des tatbestandserfüllenden Verhaltens erlaubt, entscheidet sich aber wegen der primären Funktion der Täterschaft nicht von der Anstiftung, sondern von der Täterschaft her.[274] Das Erfordernis einer Zurechnung kann also nur in einem abgeschwächten Sinn verstanden werden:[275] Wohl vor dem Hintergrund dieser Einsicht wird vielfach auf die Formulierung zurückgegriffen, die Haupttat werde „als fremde“ oder „akzessorisch“ zugerechnet,[276] womit zwar eine terminologische Distanzierung von dem üblichen Verständnis von Zurechnung, aber noch keine sachliche Klärung des Zusammenhangs geleistet ist.

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Richtigerweise muss sich in einem Konzept, das das tatbestandsmäßige Verhalten durch einen spezifischen rechtsgutsbezogenen Handlungsunwert charakterisiert und damit bereits bei der Konturierung des tatbestandlichen Fehlverhaltens auf die Vermeidung von Rechtsgutsbeeinträchtigungen abzielt, der Zusammenhang zwischen Handlung und Erfolg durch die Realisierung des Handlungsunwerts im Erfolg auszeichnen. Es muss also ein Realisierungszusammenhang zwischen Bestimmungshandlung und Haupttat vorliegen. Dass dieser Realisierungszusammenhang zwischen rechtlich missbilligter Gefahrschaffung und Haupttat nicht zur objektiven Zurechnung der Haupttat führt, folgt aus der Zielrichtung der § 26 StGB zugrunde liegenden Verhaltensnormen. Diese zielen nämlich mit Blick auf die Entscheidungsfreiheit der potentiellen Haupttäter von vornherein nur darauf ab, gewisse motivatorische Einflüsse zu untersagen. Der Anstifter hat nicht die Herbeiführung der Haupttat, sondern nur die Einflussnahme auf den Haupttäter in der Hand. Der Realisierungszusammenhang liegt also dann vor, wenn sich gerade die mit Blick auf die motivatorische Wirkung rechtlich missbilligte Gefahrschaffung in dem tatsächlich gefassten Entschluss und der auf dessen Grundlage begangenen Haupttat realisiert hat.[277]

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Damit ist zunächst vorausgesetzt, dass sich das vom Tatbestand der Anstiftung erfasste unerlaubte Verhalten im Erfolg realisiert und nicht etwa ein mit dem gleichen Verhalten verbundenes erlaubtes (oder jedenfalls nicht spezifisch im Rahmen von § 26 StGB, sondern etwa nur im Kontext von § 27 StGB missbilligtes) Risiko. Erforderlich ist damit ein Pflichtwidrigkeitszusammenhang, der dann besteht, wenn der Tatentschluss bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten ausgeblieben wäre.[278] Fordert der Anstifter den potentiellen Haupttäter etwa zur Begehung einer Körperverletzung zu Lasten einer Person auf, die den potentiellen Haupttäter beleidigt habe, und entschließt sich der Haupttäter nicht wegen der Aufforderung, sondern wegen der (zutreffenden) Mitteilung der Beleidigung zur Begehung der Tat, so hat sich im Erfolg das erlaubte Risiko der Mitteilung des fremden Fehlverhaltens (dazu oben Rn. 51, 53) und nicht das unerlaubte Risiko der Aufforderung zur Tat realisiert. Ein weiteres Beispiel: Fordert der Außenstehende einen Berufseinbrecher dazu auf, im Haus einer bestimmten Familie einzubrechen, weil diese im Urlaub sei, und entschließt sich der Haupttäter nur mit Blick auf die günstige Gelegenheit, aber nicht wegen der Aufforderung zur Tat, so hat sich der Aufforderungscharakter nicht im Erfolg realisiert. Im Unterschied zum ersten Beispiel ist die Mitteilung der Tatgelegenheit gegenüber dem potentiell Tatbereiten, die sich in der Haupttat realisiert hat, immerhin eine rechtlich missbilligte Gefahrschaffung im Sinne der Beihilfe.[279]

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Erforderlich ist weiter der Schutzzweckzusammenhang, denn die Verletzung einer Verhaltensnorm realisiert sich in ihrem spezifischen Unwert nur dann im Erfolg, wenn die Verhaltensnorm gerade dazu dient, Erfolge von der Art des eingetretenen zu vermeiden. Beispielhaft: Wenn die Aufforderung zur Begehung eines Raubes den Anzustiftenden dazu inspiriert, das benötigte Geld auf andere Weise deliktisch zu erlangen, etwa durch eine Untreue, so hat sich die in der Aufforderung liegende rechtlich missbilligte Gefahrschaffung der Hervorrufung eines Tatentschlusses zur Begehung eines Raubes nicht im konkreten Verlauf realisiert – die h.M. würde hier (erst) den Vorsatz des Anstifters bezogen auf die tatsächlich begangene Haupttat ablehnen.

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In den Kontext des Schutzzweckzusammenhangs gehört auch die Abstiftung, also die Konstellation, in der der Haupttäter auf Anregung des Außenstehenden hin eine leichtere Begehungsform der gleichen Tat realisiert als ursprünglich ins Auge gefasst (etwa Grunddelikt statt Qualifikation [dazu auch → AT Bd. 3: Hans Kudlich, Beihilfe, § 54 Rn. 43 ff.] oder minderes Unrecht innerhalb des gleichen Tatbestandes).[280] Anders als sonst bei den Risikoverringerungsfällen im Rahmen der Lehre von der objektiven Zurechnung[281] fehlt es hier nicht schon an einer rechtlich missbilligten Gefahrschaffung. Das liegt daran, dass es auch im Verhältnis zu einer Person, die einen deliktischen Tatplan hegt, rechtlich missbilligt bleibt, diese Person zu einer – auch weniger gewichtigen – Straftat aufzufordern.[282] Das wiederum folgt aus der Einsicht, dass der Tatplan im Vorbereitungsstadium vollkommen unverbindlich ist und deshalb für die Beurteilung der rechtlich missbilligten Gefahrschaffung außer Acht zu bleiben hat (Rn. 39).[283] Das rechtlich missbilligte Verhalten realisiert sich aber nicht im Erfolg, wenn der Haupttäter ohne die Einflussnahme eine schwerer wiegende Tat begangen hätte. Es fehlt dann am Schutzzweckzusammenhang. Denn das Verbot, einen anderen zur Begehung einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Tat aufzufordern, dient nicht dazu zu verhindern, dass der Adressat der Aufforderung von einer schwereren Tat Abstand nimmt und stattdessen eine weniger gravierende Tat begeht.[284] Der Aufforderung kann aber zugleich das rechtlich missbilligte Risiko anhaften, die Erfolgsaussichten der Haupttatbegehung dadurch zu erhöhen, dass der Haupttäter in seinem Entschluss zur Begehung der leichteren Tat bestärkt wird. Die rechtliche Missbilligung begründet sich also insoweit aus einer Verringerung der Chancen, dass der Haupttäter gänzlich von der Tatbegehung Abstand nimmt; insoweit kommt Beihilfe in Betracht – die aber mit Blick auf die Abwendung der schwereren Tat nach § 34 StGB gerechtfertigt sein kann.[285]

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Es ist kein Zufall, sondern vielmehr eine Selbstverständlichkeit, dass die Anforderungen an den Realisierungszusammenhang im Grundsatz die gleichen sind wie bei der objektiven Zurechnung. Die Unterschiede hinsichtlich des Bezugspunktes der Gefahr – Eintritt des tatbestandlichen Erfolges versus Beeinflussung fremdpersonalen Verhaltens – haben mit den strukturellen Anforderungen an deren Realisierung nichts zu tun.

2. Die Umstiftung

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Unter dem Schlagwort der „Umstiftung“ diskutiert die h.M. Fälle, in denen der Anstifter einen bereits zur Begehung einer Tat „entschlossenen“ Haupttäter zur Begehung einer anderen Tat bestimmt,[286] wobei sich die Umstiftung von der Ab- und der Aufstiftung durch eine qualitative Änderung der Tat (und nicht nur durch den Wechsel zu einer tatbestandlich vertypten leichteren bzw. schwereren Begehungsform) unterscheiden soll.[287] Bei der Umstiftung liegt tatbestandlich eine Anstiftung vor, ohne dass es dafür eine Rolle spielt, dass mit dem neuen Entschluss zugleich der alte aufgegeben wird – die Umlenkung des Entschlusses kann aber im Einzelfall rechtfertigend oder entschuldigend wirken.[288]

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Die Beschreibung der Umstiftung bedarf insofern einer Präzisierung, als es (wie sich bei der Diskussion um den omnimodo facturus gezeigt hat, Rn. 39 f.) nicht zutreffend ist, wenn die Umstiftung auf den Zeitpunkt bezogen wird, in dem die Aufforderung an einen potentiellen Haupttäter gerichtet wird, der bereits eine andere Tat plant. Denn auch hier ist die Einsicht zu berücksichtigen, dass ein echter „Tatentschluss“ in diesem Planungsstadium noch nicht vorliegt. Die Aufforderung trifft also auf finstere Pläne, deren Realisierung in einer Tat noch gänzlich offen ist. Folglich bleibt es in diesem Stadium auch rechtlich ohne Bedeutung, welchen Einfluss die Aufforderung auf diese Pläne hat; auch etwaige Planänderungen legen den Haupttäter noch nicht auf einen bestimmten Tatentschluss hin fest. Entscheidend ist vielmehr, wie sich die Aufforderung im Ausführungsstadium der Tat auswirkt. Erst für diesen Zeitpunkt stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu anderen Motiven für die Entschlussfassung. Maßgeblich ist dann aber auch insoweit nicht der Vergleich mit dem Planungsstadium, in dem sich der Haupttäter im Zeitpunkt der Aufforderung befunden hatte, sondern maßgeblich ist, ob der Täter durch die Aufforderung zu einer anderen Tat bestimmt worden ist, als er sie ohne diese Aufforderung (freilich meist in Realisierung zuvor gefasster Pläne) begangen hätte.

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Diese Präzisierung der Strukturen der Umstiftung ändert aber nichts an den Schwierigkeiten bei der Beantwortung der Frage, ob die nach Intervention des Auffordernden begangene Tat im Verhältnis zu der Tat, die der Täter ohne die Aufforderung realisiert hätte, eine neue, also ein aliud ist oder sich der Haupttäter durch die Aufforderung lediglich zur Begehung einer modifizierten Tat veranlasst sieht.[289] Im letztgenannten Fall nimmt die Literatur regelmäßig an, der Haupttäter sei omnimodo facturus und es liege lediglich psychische Beihilfe vor. Die Literatur diskutiert diese Grenzziehung zwischen aliud und Modifizierung stark kasuistisch:

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Unumstritten ist ein Wechsel des Täters eine Anstiftung, und zwar auch dann, wenn auf die Intervention des Anstifters hin lediglich ein zusätzlicher oder ein anderer Mittäter hinzugezogen wird.[290]

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Zu Recht gefestigt ist weiter die Annahme, dass eine Anstiftung zu bejahen ist, wenn die gemäß der Aufforderung begangene Tat ein anderes Rechtsgut betrifft als die ursprünglich ins Auge gefasste Tat, wenn also der Haupttäter etwa anstelle einer Sachbeschädigung auf die Aufforderung hin eine Körperverletzung begeht.[291] Überwiegend geht die Literatur noch einen Schritt weiter und bejaht eine Anstiftung unabhängig von einer Divergenz der Rechtsgüter immer schon dann, wenn der Anstifter einen Wechsel des vom Haupttäter erfüllten Tatbestandes hervorruft.[292] Dafür spricht die Trennschärfe dieses Kriteriums,[293] das etwa bei einem Wechsel vom Diebstahl zu einer Sachbeschädigung auch ohne weiteres überzeugt.[294] Nicht immer ist aber die formale Grenzlinie der Tatbestände deckungsgleich mit qualitativen Unterschieden zwischen geplantem und verwirklichtem Unrecht. So kann die strikte Maßgeblichkeit der Tatbestandsgrenzen bei (jedenfalls in bestimmten Fallkonstellationen) nahe verwandten Tatbeständen nicht überzeugen: Plant der Haupttäter etwa einen Raub und wird vom Außenstehenden zu Änderungen im Tatplan aufgefordert, durch die die Tat den Charakter einer räuberischen Erpressung erhält, so ist es nicht angemessen, geringfügige Modifizierungen im äußeren Tatablauf bei gleichem Unrechtsgewicht zu einer qualitativen Änderung zu stilisieren (s. bereits Rn. 76). Freilich ist einzuräumen, dass diese wertende Betrachtung sogleich zu Unsicherheiten führt und das Risiko von Überdehnungen birgt, wenn etwa Hoyer meint, die Aufforderung zur Begehung eines Betruges statt einer Erpressung sei bloße Beihilfe.[295]

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Erhebliche Unsicherheiten bestehen bei der Antwort auf die Frage, ob der Wechsel des Tatobjekts zur Anstiftung führt.[296] Wird lediglich das konkrete Rechtsgutsobjekt des gleichen Trägers ausgetauscht, also etwa statt Whisky Gin des gleichen Eigentümers gestohlen, so liegt nur eine Modifikation vor, wenn sich das Gewicht der Beeinträchtigung nicht wesentlich ändert.[297] Davon abweichend wird hier teilweise im Anschluss an das von Schulz entwickelte Kriterium der Planherrschaft (Rn. 22) für maßgeblich gehalten, ob sich der Objektswechsel in den ursprünglichen Plan des Täters einpasst oder mit einem geänderten Plan einhergeht. Während sich der Außenstehende im ersten Fall dem Haupttäter unterordne, liege bei Veranlassung eines neuen Plans Anstiftung vor.[298] Um es an einem von Schulz in die Debatte gebrachten und von Roxin übernommenen Beispiel zu verdeutlichen: Wenn der potentielle Haupttäter die Absicht hat, zur Bewirtung eines Gastes Whisky zu stehlen, und durch den Außenstehenden überredet wird, stattdessen Gin zu entwenden, weil dieser dem Gast besser schmecke, so liege darin lediglich Beihilfe, weil sich die Anregung in den bestehenden Plan (Diebstahl zur Bewirtung des Gastes) einfüge. Motiviere der Außenstehende den Haupttäter dagegen zum Diebstahl von Gin, um diesen zu veräußern und den Gast stattdessen mit Bier zu bewirten, so liege ein neuer Plan und damit Anstiftung vor. Überzeugend ist das aus mehreren Gründen nicht: Es ist schon alles andere als klar, welche Überlegungen des Haupttäters den Plan konstituieren und welche Änderungen sich innerhalb des Plans bewegen bzw. einen neuen Plan begründen.[299] (Wie wäre etwa der Rat zu beurteilen, den Erlös aus der Veräußerung des Gin zum Kauf von Whisky für die Bewirtung des Gastes zu verwenden?) Vor allem aber ist es nicht angemessen, über die rechtliche Qualität des Verhaltens des Außenstehenden anhand von individuellen Planungen zu entscheiden, die zum Unrechtsgehalt keinen Bezug aufweisen – mit dem Diebstahlsunrecht hat die Frage der weiteren Verwendung der Beute nichts zu tun. Es stellt sich bei der Betonung der Planung sogar die Frage, welche Rolle der Wechsel des Tatobjekts überhaupt noch spielen soll: Warum soll es einen Unterschied machen, dass der Gin und nicht der Whisky zum Zwecke des Verkaufs gestohlen wird? Letztlich soll die Änderung in einem belanglosen Detail (Gin statt Whisky)[300] in Verbindung mit einer für sich genommen ebenfalls belanglosen Planänderung (isoliert betrachtet könnte die Änderung hinsichtlich der Verwendungsabsicht ebenfalls keine neue Tat begründen, s. Rn. 101)[301] zu einer anderen Tat führen – das leuchtet nicht ein.

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Größer noch sind die Unsicherheiten beim Wechsel des Rechtsgutsträgers. Wenn also mit dem Tatobjekt zugleich der Geschädigte ausgetauscht wird oder sich der Angriff (etwa bei Körperverletzungs- und Tötungsdelikten) unmittelbar gegen eine andere Person richtet als dies bei unbeeinflusster Entschlussfassung der Fall gewesen wäre. Zum Teil wird hier angenommen, dass bei der Auswechslung des Opfers stets Anstiftung vorliege.[302] Wohl überwiegend wird für ausschlaggebend gehalten, ob sich die Tat gegen höchstpersönliche oder gegen nicht-höchstpersönliche Rechtsgüter richtet:[303] Entschließt sich der Haupttäter aufgrund einer entsprechenden Aufforderung zu einem Wechsel hinsichtlich des Trägers eines höchstpersönlichen Rechtsguts, tötet oder verletzt er etwa B anstelle von A, so liege eine andere Tat vor. Seine Begründung findet dieses Ergebnis in der untrennbaren Beziehung von Person und höchstpersönlichem Rechtsgut. Allerdings kann man fragen, ob etwa das Opfer eines Diebstahls nicht auch in seiner Individualität verletzt wird.[304] Dagegen macht Roxin vom Tatplangedanken ausgehend (Rn. 97) die Möglichkeit eines lediglich tatmodifizierenden Austauschs der Träger höchstpersönlicher Rechtsgüter geltend: Wenn der Attentäter hinsichtlich des ausersehenen Opfers einem error in persona unterliegt und der Außenstehende ihn auf den Irrtum hinweist und so den Angriff auf das aus Sicht des Attentäters gewünschte Opfer lenkt, sei Beihilfe angemessen.[305] Dieses Ergebnis dürfte aber nur deshalb und nur insoweit richtig sein, wie sich der Haupttäter durch den Hinweis auf seinen Irrtum dazu veranlasst sieht, wieder das „richtige“ Opfer ins Visier zu nehmen. Der Entschluss des Haupttäters gründet damit nämlich nicht auf einer Aufforderung des Außenstehenden (einer solchen bedarf es hier nicht), sondern schlicht auf der gegebenen Information.[306] Fordert der Außenstehende den Haupttäter dagegen ohne Offenlegung des Sachverhalts zu einem Wechsel des Ziels auf und lässt sich der Haupttäter darauf ein, so dürfte zu Lasten des Opfers eine Anstiftung vorliegen.

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Gleichwohl bleiben Fälle, in denen trotz eines Wechsels des Trägers eines höchstpersönlichen Rechtsguts das Vorliegen einer neuen Tat zweifelhaft ist, nämlich dann, wenn die Konkretisierung des Opfers für die Unrechtsmaxime des Haupttäters ohne Belang ist. So liegt es etwa, wenn B eine beliebige Person aus einer Menschenmenge töten will und A ihn auffordert, nicht die anvisierte, sondern eine andere Person zu erschießen. Oder wenn B eine Bombe in einem Kaufhaus zünden will und A ihn veranlasst, damit noch eine Stunde zu warten, so dass sich andere Opfer im Wirkungsbereich der Bombe aufhalten. Die Höchstpersönlichkeit des beeinträchtigten Rechtsguts kommt in der Entscheidung des Haupttäters nicht vor. Die Anstiftung zielt insofern also auch gar nicht auf die Übernahme einer anderen Unrechtsmaxime; die Aufforderung bewegt sich vielmehr ganz im Rahmen der ohnedies vom Haupttäter seiner Tat zugrunde gelegten Maxime und betrifft in diesem Rahmen nur ein Detail im Verlauf.

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Zusammenfassend lässt sich damit zur Frage des Wechsels des Rechtsgutsträgers festhalten, dass bei höchstpersönlichen Rechtsgütern ein Wechsel häufig, aber nicht immer eine neue Tat begründet. Ausschlaggebend ist, ob der Auffordernde eine neue Unrechtsmaxime anbietet, die der Haupttäter zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Es liegt nur in aller Regel so, dass eine Maxime, die die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter als „richtig“ erscheinen lässt, auf ein konkretes Opfer bezogen ist und es deshalb eine neue Tat darstellt, wenn der Auffordernde Gründe dafür bietet, die Verletzung eines anderen Opfers als richtig erscheinen zu lassen. Aber die Maxime kann eben auch die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter unabhängig von der Individualität des Rechtsgutsträgers zum Inhalt haben, wenn diese nach allgemeinen Merkmalen bestimmt werden (s. schon Rn. 80).

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Ein Wechsel des Tatmotivs oder die Vermittlung eines zusätzlichen Motivs, können, soweit sie für das tatbestandliche Unrecht irrelevant sind, keine Anstiftung begründen.[307] Hierher gehört etwa der Fall, dass der Außenstehende den Haupttäter dazu auffordert, entgegen dessen ursprünglicher Planung den Whisky nicht zur Bewirtung eines Gastes, sondern zum Weiterverkauf zu stehlen.[308] Entsprechendes gilt bei einem Wechsel von der Selbst- zur Drittzueignungsabsicht bei § 242 StGB.[309] Das kann anders sein, wenn sich mit dem Motiv auch der Unrechtsgehalt verändert. So liegt es, wenn der den unbefugten Gebrauch von Kraftfahrzeugen (§ 248b StGB) Planende dazu aufgefordert wird, das Fahrzeug für sich zu behalten und der Haupttäter es sodann stiehlt. Hier begründet die Aufforderung, die Zueignungsabsicht zu fassen, eine neue Tat.

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Bei einem vom Außenstehenden initiierten Wechsel von Tatmodalitäten, wie Zeit, Ort oder (tatbestandsirrelevante) Art der Ausführung, wird jedenfalls für den Regelfall überwiegend lediglich Beihilfe angenommen.[310] Soweit solche Umstände für die Konkretisierung der Haupttat für konstitutiv gehalten werden (Rn. 75 ff.), müssen freilich konsequenterweise auch Änderungen hinsichtlich dieser Tatmodalitäten zur Tatänderung führen (s. noch Rn. 125). Weiter soll eine Anstiftung vorliegen, wenn der Angriff auf ein Rechtsgut gerade in der Verkürzung der zeitlichen Existenz des Rechtsgutsobjekts liegt, wie dies bei Tötungsdelikten der Fall ist.[311] Die Aufforderung, das Opfer einen Tag früher als geplant zu töten, ist also Anstiftung, wenn der Haupttäter die Tat ohne diese Aufforderung tatsächlich später begangen hätte. Insgesamt ist festzuhalten, dass es beim Wechsel der Tatmodalitäten darauf ankommt, ob Umstände betroffen sind, die für die Unrechtsmaxime von Bedeutung sind – daran fehlt es bei bloßen Äußerlichkeiten der Tatausführung in aller Regel.

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Sucht man das die Lösung der Abgrenzungsfrage tragende Prinzip hinter den vorstehenden Fallgruppen, so ist auf die Ausführungen zur Konkretheit der Aufforderung zu verweisen (Rn. 77 ff.). Bei der Umstiftung kann es lediglich darum gehen, die Konsequenzen aus den Anforderungen zu ziehen, die hinsichtlich der Konkretheit der Bestimmungshandlung entwickelt wurden. Betrifft die Aufforderung lediglich solche Umstände, auf die es für die Konkretisierung der Bestimmungshandlung nicht ankommt, so kann die Änderung nichts an der rechtlichen Identität der Tat ändern. Umgekehrt: Kommt es aufgrund der Aufforderung zu einer Änderung solcher Umstände, die die Bestimmtheit der Aufforderung tragen, so liegt eine andere Tat vor.