Handbuch des Strafrechts

[77]

Roxin, Richard Lange-FS, S. 173 ff. (184 ff.).

[78]

Herzberg, JuS 1974, 375; ders., Täterschaft und Teilnahme, S. 27.

[79]

Der Ausdruck stammt von Herzberg, JuS 1974, 375.

[80]

Näher Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 96 ff.; ders., Täterschaft und Tatherrschaft, S. 702 f.

[81]

„Übersteigerung“, näher Roxin, AT, Bd. 2, § 26 Rn. 102 ff.

[82]

BGHSt 30, 363; näher oben Rn. 71 f.

[83]

Ich nenne nur: Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, S. 353 ff.; Frister, AT, Kap. 27 Rn. 13; M. Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, S. 222 ff.; SK-Hoyer, § 25 Rn. 76; Jäger, AT, Rn. 246; Kühl, AT, § 20 Rn. 75; M.-K. Meyer, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, S. 175; Neumann, JA 1987, 250; Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 23; LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 118 ff.

[84]

Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 71; Gropp, AT, § 10 Rn. 28 f.; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 242 f.; Jakobs, AT, 21/101; Jescheck/Weigend, AT, § 62 II, 2; MK-Joecks, § 25 Rn. 111; Koch, JuS 2008, 402; Krey/Esser, AT, § 27 Rn. 938; Kutzner, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter und der Typus der mittelbaren Täterschaft, S. 207 ff.; Otto, AT, § 21 Rn. 88 ff.; Rengier, AT, § 43 Rn. 49; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, S. 82; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, S. 75; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 12 Rn. 61; Zieschang, Otto-FS, S. 505 ff. (515).

[85]

Zieschang, Otto-FS, S. 515.

[86]

Rengier, AT, § 43 Rn. 49.

[87]

BGHSt 32, 265.

[88]

Nach BGHSt 30, 363 ff. (354).

[89]

Rengier, AT, § 43 Rn. 56. Ebenso Kutzner, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter und der Typus der mittelbaren Täterschaft, S. 209–212.

[90]

BGHSt 30, 364 f.

[91]

BGHSt 1, 368 ff. Ähnlich auch BGHSt 2, 223 ff.

[92]

Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, S. 355 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 12 Rn. 62.

[93]

Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, S. 357.

[94]

Dazu auch Roxin, AT, Bd. 2, Rn. 99 ff.; ders., Lange-FS, S. 186–189.

[95]

BGHSt 30, 364 f.

[96]

Vgl. nur die Nachweise bei Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 103, Fn. 126; ders., Täterschaft und Tatherrschaft, S. 212, 213–216, 286; LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 125, Fn. 325.

[97]

Vgl. nur die Nachweise bei Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 24.

[98]

Krey/Esser, AT, § 27 Rn. 937; Zieschang, Otto-FS, S. 516.

[99]

Kutzner, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter und der Typus der mittelbaren Täterschaft, S. 212 ff. (227); Koch, JuS 2008, 402; MK-Joecks, § 25 Rn. 115; SK-Hoyer, § 25 Rn. 78 („Teilnahme“).

[100]

Frister, AT, 27. Kap. Rn. 15.

[101]

Für mittelbare Täterschaft neben den im Text nachfolgend Genannten etwa Jescheck/Weigend, AT, § 62 II, 1, S. 666; Kühl, AT, § 20 Rn. 50; Brandts/Schlehofer, JZ 1987, 442 ff.

[102]

GA 1986, 508 f. (vgl. schon oben Rn. 72). Dazu Charalambakis, GA 1986, 485–507; Brandts/Schlehofer, JZ 1987, 442–448; Neumann, JA 1987, 244–256.

[103]

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 225–230.

[104]

Neumann, JZ 1987, 249 ff. (251, 253).

[105]

LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 127 ff.

[106]

Vgl. dazu schon oben Rn. 46 ff.

[107]

SK-Hoyer, § 25 Rn. 86.

[108]

MK-Joecks, § 25 Rn. 133.

[109]

Eindringlich im hier vertretenen Sinne auch Muñoz, ZStW 106 (1994), 547 ff. (562).

[110]

Vgl. schon oben Rn. 46 ff. Wie hier auch MK-Joecks, § 25 Rn. 134: „Alles andere ist Sache des Gesetzgebers.“

[111]

Vgl. nur Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 64 f.; Freund/Rostalski, AT, § 10 Rn. 77 ff.; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, S. 29 ff.; SK-Hoyer, § 25 Rn. 51; Kühl, AT, § 20 Rn. 66 f.; Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 44 f.; LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 134 ff.

[112]

Vgl. außer den im Text nachfolgend genannten die bei Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 140 angegebenen Autoren.

[113]

Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 15 II, 2, b.

[114]

Jakobs, AT, 21/96.

[115]

Köhler, AT, 21/96.

[116]

Herzberg, JuS 1974, 376.

[117]

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 237 f., 824 ff.; ferner ders., AT, Bd. 2, § 25 Rn. 149–152. Eingehend im selben Sinne auch LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 136 ff.

[118]

BGH NStZ 2007, 682; ferner etwa BGHSt 21, 27; 34, 22, 25; BGH NStZ 1988, 24; 1989, 430.

[119]

M. Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, S. 256 ff.; SK-Hoyer, § 25 Rn. 51; Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 46; Kühl, AT, § 20 Rn. 68; LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 136 ff.

[120]

BGHSt 32, 43; 32, 262; 35, 349.

[121]

Nachweise bei Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 149, Fn. 196; im Text werden noch weitere Ansichten referiert; Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 46.

[122]

Vgl. Roxin AT, Bd. 2, § 25 Rn. 149.

[123]

BGHSt 40, 219 ff.

[124]

Das kann hier nicht im Einzelnen geschildert werden. Eine detaillierte Darstellung gibt Muñoz Conde, Wolter-FS, S. 1447 ff.

[125]

Die Partien des erstinstanzlichen Urteils, die sich auf die Täterschaft beziehen, sind in ZIS 2009, 622–657 in deutscher Übersetzung abgedruckt; angeschlossen ist der spanische Originaltext.

[126]

Vgl. dazu näher Roxin, GA 2012, 397 ff.

[127]

Vgl. näher Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 839 ff.

[128]

Langneff, Die Beteiligungsstrafbarkeit von Hintermännern innerhalb von Organisationsstrukturen bei vollverantwortlich handelndem Werkzeug; Schlösser, Soziale Tatherrschaft; Urban, Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft.

[129]

Näher Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 842 ff.

[130]

MK-Joecks, § 25 Rn. 135.

[131]

Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 26.

[132]

Roxin, AT, Bd. 2, S. 46–58; ders., Täterschaft und Tatherrschaft, S. 242–252, 600–606; ders., Lange-FS, S. 192 f.; ders., Grünwald-FS, S. 549 ff.; ders., in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, S. 55 f.; ders., in: Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. IV, 2000, S. 190 ff.; ders., NJW-Sonderheft Schäfer, 2002, 52 ff.; ders., Schroeder-FS, S. 387 ff.; ders., SchwzStr, Bd. 125, 2007, 1 ff.; ders., ZIS 2009, 565 ff.; ders., Krey-FS, S. 449 ff.; ders., GA 2012, 395 ff.

[133]

Jakobs, ZIS 2009, 572 ff.

[134]

Jakobs, NStZ 1995, 27 zu BGHSt 40, 219 ff.

[135]

Jakobs, ZIS 2009, 573.

[136]

Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse, S. 33 ff. (47).

[137]

Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse, S. 40/43.

[138]

In diesem Sinn auch Rogall, in: Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. IV, S. 426/427; Abanto Vásquez, 2. Roxin-FS, S. 833; Greco, ZIS 2011, 9 ff. (13) hat umfassend begründet, dass das Verantwortungsprinzip keinen Grund liefert, „an der Möglichkeit … einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft zu zweifeln …“. Gegen „das starre Festhalten am Verantwortungsprinzip“ überzeugend auch Schünemann, Schroeder-FS, S. 401 ff. (409).

[139]

Vgl. etwa Herzberg, ZIS 2009, 577; Rotsch, ZStW 112 (2000), 518 ff. (534).

[140]

Jakobs, ZIS 2009, 572.

[141]

Übersetzung von Ambos/Hubner, ZIS 2009, 641.

[142]

Vgl. dazu die kritischen Bemerkungen von Ambos, GA 1998, 241 ff.; ders., Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2004, S. 606–611.

[143]

Vgl. nur Roxin, GA 2012, 410 ff.

[144]

Ambos, 2. Roxin-FS, S. 850 f.

[145]

Übersetzung von Ambos/Hubner, ZIS 2009, 636.

[146]

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 248 f.

[147]

Vgl. Ambos, 2. Roxin-FS, S. 850 mit Belegen in Fn. 92, 93.

[148]

Fr.-Chr. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168.

[149]

M. Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, S. 273.

[150]

Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse, S. 48.

[151]

Köhler, AT, S. 510.

[152]

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, S. 87 ff.

[153]

Kutzner, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter und der Typus der mittelbaren Täterschaft, S. 260 f.

[154]

Rotsch, NStZ 2005, 16.

[155]

Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, S. 593.

[156]

Jescheck/Weigend, AT, § 62 II, 8 (S. 670).

[157]

Otto, AT, § 21 Rn. 92.

[158]

Jakobs, ZIS 2009, 573.

[159]

Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl. 2003, § 25 Rn. 148 ff.

[160]

Frister, AT, 27. Kap. Rn. 40.

[161]

Krey/Esser, AT, § 27 Rn. 936.

[162]

Dazu auch LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 149.

[163]

Bloy, GA 1996, 440. Hier auch das nachfolgende Zitat.

[164]

Dazu Ambos, Journal of International Criminal Justice (JICJ), 2007, 159 ff. (173 f.).

[165]

Werle/Burghardt, Journal of International Criminal Justice (JICJ), 2011, 88.

[166]

Originalfassung mit Ursprungspaginierung, ZIS 2009, 652 f.

[167]

Jakobs, ZIS 2009, 674.

[168]

BGHSt 40, 237.

[169]

Vgl. nur die Übersicht bei Imme Roxin, Wolter-FS, S. 455 ff. sowie die bei Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 853 ff. referierten neueren Entscheidungen.

[170]

BGHSt 43, 219.

[171]

BGH wistra 1998, 148.

[172]

Erst die neuere Rechtsprechung zeigt eine etwas größere Zurückhaltung; so BGH NStZ 2008, 89 f.; StV 2010, 363; dazu Imme Roxin, Wolter-FS, S. 457 f.

[173]

Vgl. nur die zahlreichen wörtlichen Zitate bei Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 855 f.; ferner die Nachweise bei Imme Roxin, Wolter-FS, S. 455; Kühl, AT, § 20 Rn. 73b, Fn. 114d.

[174]

Näher Imme Roxin, Wolter-FS, S. 458–464.

[175]

Eingehend dazu Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 352–399; ders., AT, Bd. 2, S. 106–113. Mein Beitrag über „Pflichtdelikte und Tatherrschaft“ findet sich in der Schünemann-FS, S. 509 ff.

[176]

Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung; Chen, Das Garantensonderdelikt; Witteck, Der Betreiber im Umweltstrafrecht. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelikten; Pariona, Täterschaft und Pflichtverletzung.

[177]

Witteck, Der Betreiber im Umweltstrafrecht. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelikten, S. 143.

[178]

Sch/Sch-Heine/Weißer, vor § 25 Rn. 82.

[179]

Vgl. die Übersicht bei Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 360–364, 882 ff.

[180]

LK¹³-Schünemann/Greco, § 25 Rn. 56 ff.: Sie sprechen von „Garantensonderdelikten“.

[181]

Jakobs, AT, 21/115 ff. Er gründet die „Täterschaft bei Pflichtdelikten“ auf eine „institutionelle Zuständigkeit“ des Handelnden oder Unterlassenden.

[182]

BGHSt 9, 217.

[183]

Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 104.

[184]

Jescheck/Weigend, AT, § 62 II, 7, S. 670.

[185]

Puppe, AT, Bd. 2, 2005, § 39 Rn. 35.

[186]

Murmann, Grundkurs, § 27 Rn. 17.

[187]

Vgl. neben Otto, AT, § 21 und Zieschang, Otto-FS, S. 505 ff., Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 112, 115; Stratenwerth, AT, 3. Aufl. 1981, Rn. 797.

[188]

Otto, AT, § 21 Rn. 94, 95.

[189]

Zieschang, Otto-FS, S. 505 ff. (517).

[190]

Zieschang, Otto-FS, S. 518.

[191]

Ausführlich LK-Schünemann, § 288 Rn. 41.

[192]

Fischer, § 288 Rn. 5.

[193]

Näher dazu Roxin, AT, Bd. 2, § 31 Rn. 125 ff.

[194]

BGHSt 38, 337.

[195]

Nestler, GA 1994, 527.

[196]

BGHSt 41, 117.

[197]

Mitgeteilt von Achenbach, NStZ 2004, 551, der darin eine Anerkennung der Pflichtdeliktslehre sieht.

[198]

Siehe dazu Roxin, Schünemann-FS, S. 509 ff. im Anschluss an Jakobs, Sánchez-Vera und Witteck.

[199]

Vgl. zu diesen Fragen aber ausführlich Roxin, AT, Bd. 2, § 31 VII (S. 667–689); ders., Täterschaft und Tatherrschaft, S. 360–364, 900 ff.

[200]

Über die nach der früheren Regelung möglichen Lösungen Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 154.

[201]

Über den neuen Rechtszustand: Noak, Drittzueignung und 6. Strafrechtsreformgesetz; Witzigmann, Das „absichtslos dolose Werkzeug“; Lotz, Das „absichtslos-qualifikationslos dolose Werkzeug“.

[202]

Vgl. etwa Kühl, AT, § 20 Rn. 56a m.w.N.; Gropp, AT, § 10 Rn. 123 ff.

[203]

Puppe, AT, § 24 Rn. 4.

[204]

Klärend Jäger, AT, Rn. 251 unter Hinweis auf Krämer, Jura 2005, 831, 835 f.

[205]

Ausführlich dazu Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 399–433; ders., AT, Bd. 2, S. 114–122.

[206]

Nach der hier vertretenen Meinung. In der Rechtsprechung ist der Strafgrund bis hinauf zum BVerfG sehr umstritten. Näher Roxin, StV 2009, 544 ff.

[207]

BT-Drs. I/4095, 13.

[208]

Näher Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 161, Rn. 214.

[209]

Zu der sehr umstrittenen Frage des Versuchsbeginns bei mittelbarer Täterschaft, die ein Problem der Versuchslehre darstellt, ausführlich Roxin, AT, Bd. 2, § 29 Rn. 226–265 (S. 406–420).

[210]

Ausführlich dazu Roxin, AT, Bd. 2, § 26 Rn. 11–32 (S. 130–138).

[211]

Zum Konkurrenzverhältnis Roxin, AT, Bd. 2, § 33 Rn. 212.

[212]

Ausführlich Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 270–274. Übereinstimmende Meinungen in der Literatur werden nachgewiesen bei Roxin, AT, Bd. 2, § 25 Rn. 167, Fn. 217.

12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme › § 53 Anstiftung

Uwe Murmann

§ 53 Anstiftung

A.Zur historischen Entwicklung1 – 8

B.Der Strafgrund der Anstiftung9 – 26

I.Ansätze in den allgemeinen Lehren zum Strafgrund der Teilnahme10 – 16

II.Spezifische Ansätze zum Strafgrund der Anstiftung17 – 26

C.Die Voraussetzungen der Anstiftung27 – 142

I.Die Haupttat28 – 33

II.Die Bestimmungshandlung34 – 83

1.Die Ursächlichkeit als Charakteristikum der Bestimmungshandlung35 – 41

2.Einschränkende Anforderungen an die Bestimmungshandlung42 – 83

a)Der Verstoß gegen die Primärordnung als Mindestanforderung46 – 54

b)Die spezifischen Anforderungen von § 26 StGB55 – 83

aa)Das Erfordernis der Aufforderung59 – 63

bb)Anforderungen an die mit der Aufforderung verbundene Gefahrschaffung – zugleich zum untauglichen Versuch und zum agent provocateur64 – 67

cc)Mittel der Anstiftung68 – 70

dd)Die Konkretheit der Tataufforderung71 – 83

III.Der Zusammenhang zwischen Anstiftungshandlung und -erfolg84 – 111

1.Grundlagen84 – 91

2.Die Umstiftung92 – 103

3.Die Aufstiftung104 – 111

IV.Anstiftung durch Unterlassen112 – 116

V.Der Vorsatz des Anstifters117 – 142

1.Konkretisierung des Vorsatzes119, 120

2.Abweichungen von den Vorstellungen des Anstifters121 – 125

3.Sonderfall der Abweichung: Der error in persona des Haupttäters126 – 130

4.Der Vollendungsvorsatz – zugleich zum agent provocateur131 – 142

D.Mehrere Anstiftungshandlungen sowie mehrere Beteiligte143 – 147

E.Die Rechtsfolgen der Anstiftung148 – 150

Ausgewählte Literatur

12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme › § 53 Anstiftung › A. Zur historischen Entwicklung

A. Zur historischen Entwicklung

1

Die moderne[1] Entwicklung der Anstiftung ist von der Frage geprägt, inwiefern die Einwirkung auf eine andere Person in Richtung auf die Begehung einer Straftat entweder mit Blick auf die Integrität dieser Person oder mit Blick auf die von dieser begangenen Tat strafwürdiges Unrecht begründet. Dabei liegt die zentrale Schwierigkeit in der angemessenen Berücksichtigung der Entscheidungsmacht, die der zur Tatbegehung bewogenen Person zukommt.[2]

2

Erblickt man die Aufgabe des Rechts darin, sich um die „Seele“ des Menschen zu kümmern, so liegt es nahe, die für das „Seelenheil“ schädliche intellektuelle Einflussnahme als Rechtsverletzung zu begreifen. Dem theologisch geprägten mittelalterlichen Recht bot die Kriminalisierung von Anstiftungsverhalten folglich keine grundsätzlichen Schwierigkeiten. In einem solchen Konzept hat der Korrumpierungsgedanke, wie er der Schuldteilnahmetheorie zu Grunde liegt (dazu Rn. 10) seinen berechtigten Platz.[3] Mit der Aufklärung war freilich dem zugrundeliegenden Menschenbild wie auch dem theologisch geprägten Rechtsverständnis die Grundlage entzogen.[4] Freiheit und Verantwortlichkeit des unmittelbar Handelnden mussten damit zum Problem für die Begründung des Unrechts des Außenstehenden werden. Das geänderte Verständnis ändert freilich nichts daran, dass der Korrumpierungsgedanke auch in der Folgezeit noch Bedeutung behielt.[5]

3

Die Vertreter der Hegel-Schule[6] betonten einerseits, dass der Handelnde frei sei, das vom intellektuellen Urheber bzw. Anstifter[7] gesetzte Motiv zu übernehmen. Dass diese Freiheit der Annahme intellektueller Urheberschaft nicht entgegenstehen soll, resultiert aus der Hegelianischen Zurechnungslehre, die die gelungene Willensverwirklichung als zurechnungsbegründend ansieht. Intellektueller Urheber/Anstifter ist damit derjenige, der den unmittelbar Handelnden für seine Zwecke einsetzt. So konnte Köstlin die Anstiftung durch „das eine fremde Subjektivität zu ihrem bloßen Mittel herabsetzende Kausalitätsverhältniß“ charakterisieren.[8] Daraus folgt dann auch, dass der den unmittelbar Handelnden zur Tat motivierende bloße Ratgeber mangels eigener Zweckverfolgung kein Anstifter sei.[9]

4

Das 19. Jahrhundert ist gekennzeichnet durch die Entwicklung einer eigenständigen Figur der Anstiftung aus dem Begriff der Urheberschaft, der Täterschaft und Anstiftung gleichermaßen umfasste, wobei innerhalb der Urheberschaft neben dem „physischen“ auch der „intellektuelle Urheber“ seinen Platz hatte.[10] Die Nähe zur mittelbaren Täterschaft zeigt sich auch in einer Reihe von Partikularstrafgesetzen der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts, die den Einsatz von Mitteln, die nach heutigem Verständnis eine mittelbare Täterschaft begründen, der Anstiftung zuordneten.[11]

5

Der Naturalismus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts brachte mit der Verkürzung des Unrechtsbegriffs auf das Erbringen eines kausalen Beitrags zum tatbestandsmäßigen Erfolg bei Gleichwertigkeit aller Bedingungen eine Reduktion des Anstifterverhaltens auf einen (psychisch) kausalen Beitrag für das Zustandekommen des Tatentschlusses.[12] Die Gleichwertigkeit aller Bedingungen nivellierte die unterschiedlichen Beteiligungsformen auf Tatbestandsebene, so dass auch die Anstiftung „als mittelbare Herbeiführung des Erfolges, als ein Verursachen, bei welchem die Beeinflussung des Handelnden nur ein Glied in der Kette von Ursache und Wirkung ist“, sachlich zur Täterschaft gehörte.[13] Dieser Tendenz zur Einheitstäterschaft, die im naturalistischen Tatbestandsverständnis angelegt ist, wurde freilich durch die Gesetzgebung eine Absage erteilt.[14]

6

Eine gewisse Ausdehnung der Anstiftung in den Bereich der mittelbaren Täterschaft zeigte auch das RStGB, welches den Code pénal und das preußische StGB von 1851 zum Vorbild hatte und zwischen Mittäterschaft, Beihilfe und Anstiftung unterschied. § 48 RStGB regelte die Anstiftung: „Als Anstifter wird bestraft, wer einen Anderen zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung der Beförderung eines Irrthums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat. Die Strafe des Anstifters ist nach demjenigen Gesetz festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich angestiftet hat.“ Das RG wies schon früh darauf hin, dass die beispielhafte Aufzählung nicht etwa gesteigerte Anforderungen an die Anstiftung impliziere, sondern jede psychische Beeinflussung in Betracht komme, die einen Tatentschluss beim Haupttäter hervorruft.[15]

7

1943 wurde der Wortlaut von § 48 RStGB dahingehend geändert, dass anstelle einer „strafbaren“ Haupttat eine „mit Strafe bedrohten“ Haupttat gefordert wurde, womit das Prinzip der limitierten Akzessorietät eingeführt werden sollte. Diese Fassung wurde in das StGB übernommen und blieb in Kraft bis zum 2. Strafrechtsreformgesetz von 1975, das die aktuelle Fassung des § 26 StGB brachte. In § 26 StGB wurde auf die beispielhaft genannten Anstiftungshandlungen verzichtet, und hinsichtlich der Haupttat wurde das – umstrittene[16] – Vorsatzerfordernis eingeführt. § 26 StGB lautet: „Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.“

8

Überlegungen zur Reform betreffen insbesondere den Strafrahmen: Die obligatorische Gleichstellung der Strafrahmen von Täterschaft einerseits und der Anstiftung als Teilnahmeform andererseits wird vielfach für unangemessen gehalten.[17] Man kann es als Unstimmigkeit im gegenwärtigen Konzept ansehen, dass das Gesetz einerseits die Teilnahme als die schwächere Beteiligungsform ausweist, andererseits aber diesen Unterschied bei der Festlegung des Strafrahmens nivelliert.[18] Im AE-StGB war eine fakultative Strafmilderung vorgesehen.[19]

12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme › § 53 Anstiftung › B. Der Strafgrund der Anstiftung