Handbuch des Strafrechts

I. Nivellierungstendenzen in der Gesetzgebung

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Im Besonderen Teil des StGB, wie z.B. im Bereich der sog. Organisationsdelikte finden sich vermehrt Tatbestände, in denen die Differenzierung von Beteiligungsformen insbesondere dadurch aufgelöst wird, dass Teilnahmehandlungen zur Täterschaft aufgewertet werden. So geht der Gesetzgeber in den letzten Jahren immer mehr dazu über, Tatbestände im Besonderen Teil des StGB zu schaffen, in denen Förderungs- und damit Gehilfenhandlungen zu täterschaftlichem Handeln hochgestuft werden. Kraft Gesetzes wird also der Gehilfe zum Täter erklärt, was zu einer Ausdehnung des Täterbegriffs verbunden mit einer Verlagerung strafbewehrten Verhaltens weit in das Vorfeld der eigentlichen Rechtsgutsverletzung führt.

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Nach § 129 StGB (Bildung einer kriminellen Vereinigung) wird z.B. die bloße Unterstützung einer kriminellen Verbindung oder die Werbung für diese genauso bestraft wie die Mitgliedschaft, nämlich als Täterschaft und nicht als bloße Teilnahme. Auch nach § 89c Abs. 1 StGB wird als Täter bestraft, wer für die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat nicht unerhebliche Vermögenswerte sammelt, entgegennimmt oder zur Verfügung stellt. Das bloße Sammeln, Entgegennehmen oder auch das zur Verfügungstellen von Finanzmitteln stellt für sich genommen jedoch zum einen ein rein neutrales, ubiquitäres Verhalten dar. Zum anderen handelt es sich um eine bloße Förderungshandlung, die als typischer Gehilfenbeitrag zu werten wäre.

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Auch zeigte sich die Aufwertung von Beihilfehandlungen zur Täterschaft in dem neu gefassten § 217 StGB, der die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung unter Strafe stellte. Da die Beihilfe zur Selbsttötung mangels Vorliegens einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat nicht strafbar war, wollte der Gesetzgeber auf die Normierung eines Straftatbestandes im Besonderen Teil ausweichen, um die Beihilfe zum Suizid in bestimmten Fällen unter Strafe stellen zu können. Auch hier würde so eine Gehilfenhandlung zur Täterschaft erhoben. Das Bundesverfassungsgericht hat am 26. Februar 2020 § 217 StGB als mit dem Grundgesetz unvereinbar und für verfassungswidrig erklärt.

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Die Aufwertung zur Täterschaft bewirkt auch, dass die in § 27 Abs. 2 S. 2 StGB vorgesehene obligatorische Strafmilderung des Gehilfen nicht zum Tragen kommt. Damit gehen die genannten Tatbestände sogar über das Einheitstätersystem hinaus, denn dieses sieht zumindest auf der Rechtsfolgenseite eine Differenzierung vor. Das ist bei den Tatbeständen des Besonderen Teils, die Teilnahmeformen zur Täterschaft erheben, nicht der Fall.

II. Nivellierungstendenzen in der Rechtsprechung

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Auch in der Rechtsprechung, die die Unterscheidung der Beteiligungsformen vermehrt in Form einer sog. wertenden Gesamtbetrachtung (näher

Rn. 31 ff.

) vornimmt, werden in Teilen die Grenzen zwischen Täterschaft und Teilnahme verwischt. Das zeigt sich insbesondere durch die von der Rechtsprechung entwickelte Konstruktion der sog. Täterschaft kraft Organisationsherrschaft im Rahmen von Wirtschaftsstraftaten. Die von

Roxin

 entwickelte Rechtsfigur der organisatorischen Machtapparate (näher hierzu → AT Bd. 3:

Claus Roxin

, Mittelbare Täterschaft,

§ 52 Rn. 169 ff.

) hat die Rechtsprechung aufgenommen, jedoch in erheblicher Weise modifiziert. Anders als

Roxin

 verzichtet sie auf die Notwendigkeit der Rechtsgelöstheit und der Fungibilität organisatorischer Machtapparate, so dass eine mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft auch dann in Betracht kommt, wenn der Hintermann unternehmerische oder geschäftsähnliche Organisationsstrukturen mit bloß regelhaften Abläufen ausnutzt. So soll auch derjenige Täter kraft Tatherrschaft sein, der „bestimmte Rahmenbedingungen durch Organisationsstrukturen schafft, die regelhafte Abläufe auslösen, wenn er diese Bedingungen ausnutzt, um die erstrebte Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen“. Nach diesem Maßstab bejaht der BGH mittelbare Täterschaft auch bei unternehmerischer Betätigung unabhängig davon, ob die unmittelbaren Täter schuldhaft handeln. Der BGH hat daher beispielsweise einem Tierarzt aufgrund seiner Stellung als Arbeitgeber gegenüber angestellten Tierärzten bei „wertender Betrachtung eine Tatherrschaft“ bezogen auf den Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz zugeschrieben, da die Angestellten aufgrund der Stellung des Angeklagten als Arbeitgeber „rein faktisch an seine Weisungen gebunden“ waren. Eine solche faktische Betrachtungsweise führt dazu, dass die Abgrenzungskriterien von Täterschaft und Teilnahme konturenlos werden – im konkreten Fall zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung. Es hängt allein davon ab, welche Position der Tatbeteiligte im System hat, wonach sich auch sein Tatinteresse bzw. Täterwille bestimmt. Damit wird die Tatbestandsbezogenheit aufgelöst. Denn das bloße Schaffen von Rahmenbedingungen und ein Ausnutzen von regelhaften Abläufen allein lässt ein Kriterium für täterschaftliches Handeln in Bezug auf die konkrete Rechtsverletzung nicht erkennen. Solange die unmittelbar die Rechtsverletzung bewirkende Person selbstverantwortlich handelt, ist sie diejenige, die die Einheit zwischen Tatbestandshandlung und -erfolg stiftet. Das Schaffen von Rahmenbedingungen und das Ausnutzen regelhafter Abläufe stellt dann eine Teilnahme an einer fremden Tat dar; der Hintermann mag zwar die Tat veranlasst haben, eine Herrschaft über die Tatbestandsrealisierung kommt ihm aber gerade nicht zu. Das bloße Setzen einer kausalen Ursache kann für eine täterschaftliche Zurechnung nicht genügen. Der Ansatz der Rechtsprechung läuft zudem Gefahr, die Mittelsperson auf einen Kausalfaktor zu reduzieren, was sich mit der Vorstellung eines vollverantwortlichen Handelns der unmittelbar zur Rechtsverletzung übergehenden Person nicht vereinbaren lässt.

III. Nivellierungstendenzen in der Literatur

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Angesichts der Aufweichungstendenzen hinsichtlich der Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme auf Unrechtsebene durch den Gesetzgeber und die höchstrichterliche Rechtsprechung finden sich wieder vermehrt Stimmen in der Literatur, die eine Abkehr vom traditionellen dualistischen Beteiligungssystem fordern. Beispielsweise meint

Rotsch

 auf der Grundlage eines „normativ-funktionalen Straftatmodells“, es gebe allein zwei Formen der Rechtsgutsbeeinträchtigung: „Entweder die personale Handlung führt ohne weitere kausale Handlung einer Person zur Rechtsgutsbeeinträchtigung (unmittelbare Zuständigkeit, Anm. B.N.) oder zwischen der Beeinträchtigung des Rechtsguts und der Handlung des in den Blick genommenen Täters ist eine weitere menschliche Handlung eingeschoben (mittelbare Zuständigkeit, Anm. B.N.) (. . .).

Eine andere Form der Rechtsgutsbeeinträchtigung gibt es nicht

.“

Rotsch

 vertritt damit ein „normativ beteiligungsindifferentes Zurechnungsmodell“. Die Unterschiede im Gewicht der Beteiligung sollen erst auf der Ebene der Strafzumessung Berücksichtigung finden. Zwar erklärt

Rotsch

, sein System sei „

kein

 Einheitstätersystem“, sondern stelle auf der Grundlage eines „restriktiven Unrechtsverständnis(ses)“ allein auf die „strafzumessungsirrelevanten Kategorien unmittelbarer und mittelbarer Zuständigkeit“ ab. Nun ist es aber gerade Kennzeichen des Einheitstätersystems, dass dieses auf der Unrechtsebene eine Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme nicht vornimmt, sondern erst im Rahmen der Strafzumessung das Gewicht der Beteiligung Berücksichtigung findet. Insofern handelt es sich bei dem von ihm vorgeschlagenen „normativ-funktionalen Straftatmodell“ um ein Einheitstätersystem. Allerdings soll sich nach

Rotsch

 die unmittelbare/mittelbare Zuständigkeit der Person neben der Kausalität auch danach bemessen, ob der Handlung der Person der Erfolg (im weiteren Sinne) auch normativ objektiv zuzurechnen sei und „der dem Täter zurechenbare Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges (. . .) zu einer Beeinträchtigung des durch die Norm geschützten Rechtsgutes“ geführt habe.

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Auch wenn damit bloße Kausalität für die Zuschreibung des Erfolges zur Handlung einer Person nicht ausreicht, sondern die Kriterien der objektiven Zurechnung miteinbezogen werden, bleibt die subjektive Seite des personalen Handelns bei

Rotsch

 bezogen auf die Frage der Zuständigkeit für die Rechtsgutsbeeinträchtigung unberücksichtigt. Das führt letztlich auch zu einem extensiven Unrechtsverständnis. Wer einem anderen eine Waffe verkauft, mit der ein Dritter getötet wird, tötet nicht selbst (auch nicht „mittelbar“ als Täter), schon gar nicht, wenn er nicht weiß, was der Käufer mit der Waffe beabsichtigt. Vielmehr beteiligt er sich an der Tötungshandlung eines anderen; Beihilfe-Unrecht ist aber erst realisiert, wenn der Verkäufer um die Tat des Käufers wusste. Ebenso wie die Vertreter „klassischer“ Einheitstätersysteme verliert der Ansatz

Rotschs

 damit die objektiv-subjektive Einheit menschlichen Handelns aus den Augen. Das Recht und damit auch das Strafrecht sind an die Strukturen personalen Handelns gebunden. Dieses ist aber mehr als die bloße objektive Veränderung der Wirklichkeit. Der Mensch agiert nicht nach bloßen Kausalgesetzen der Natur, sondern ist in der Lage, selbstbestimmt zu handeln. Personales Handeln lässt sich daher nicht auf bloß kausale Zusammenhänge reduzieren. Daher genügt auch zur täterschaftlichen Unrechtsrealisierung nicht das bloße Setzen einer objektiven Bedingung bezogen auf die Rechtsverletzung. Wirken nun mehrere Personen an einer Unrechtstat mit, können ihre Handlungen hinsichtlich der Rechtsverletzung ebenso wenig als Kausalfaktoren betrachtet werden. Denn auch hier geht es um ein freiheitliches Zusammenwirken mehrerer. Die Beteiligten bewirken nicht zufällig eine Rechtsverletzung, sondern es ist ein bewusstes personales Zusammenwirken. Dabei sind die Unterschiede in der Qualität der Tatbeiträge bezogen auf die bewirkte Rechtsverletzung zu berücksichtigen. Das täterschaftliche Begehen einer Tat ist nicht gleichzusetzen mit dem bloßen Bewirken des Taterfolges. Während dem Täter die Herrschaft über das rechtsverletzende Geschehen tatsächlich zukommt, kommt dem Teilnehmer diese Macht gerade nicht zu. Bereits auf Unrechtsebene besteht damit ein Unterschied, ob jemand einem anderen eine Waffe besorgt oder ob jemand eine Person mit dieser Waffe eigenhändig tötet. Auch wenn derjenige, der die Waffe besorgt hat, ursächlich gewesen sein mag für den Tod eines anderen und die Tat damit gefördert hat, ist der Tod letztlich nicht sein Werk, sondern das des Haupttäters. Der Teilnehmer leistet damit nur einen Beitrag zu der konkreten Rechtsverletzung eines anderen. Anders als dem Täter kommt dem Teilnehmer nicht die Herrschaft über die Verletzungshandlung und damit auch den Verletzungserfolg zu, sondern er wirkt „nur“ an der Gestaltung eines anderen mit. Ein restriktiver Unrechtsbegriff setzt damit eine Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme bereits auf der Unrechtsebene voraus. Den Nivellierungstendenzen seitens der Rechtsprechung und des Gesetzgebers ist daher entgegenzuwirken, an einem restriktiven Unrechtsbegriff und der damit verbundenen Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme auf Unrechtsebene ist festzuhalten; den Aufweichungstendenzen hinsichtlich der Unterscheidung der Beteiligungsformen ist daher nicht nachzugeben.

12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme

 ›

§ 50 Die Lehre von der Beteiligung

 › C. Zur Diskussion um die Kriterien der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

C. Zur Diskussion um die Kriterien der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

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Die Diskussion um die Nivellierungstendenzen und damit verbunden um die Einheitstäterschaft haben gezeigt, dass es sich um eine Diskussion handelt, die über die Betrachtung des positiven Rechts hinausgeht und mit der Bestimmung menschlichen Handelns überhaupt in einem Zusammenhang steht. Die Lösungswege, die sich in Literatur und Rechtsprechung entwickelt haben, sind daher in ihre theoretischen Grundlagen, insbesondere in eine Auseinandersetzung mit dem Handlungsbegriff einzubetten. Dabei ist die Funktion, die dem strafrechtlichen Handlungsbegriff bei der Klärung der Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zukommt, hoch umstritten. Die Ansichten reichen von der Erhebung des Handlungsbegriffs zum Grundbegriff bzw. Oberbegriff des Verbrechenssystems, über die Zuweisung einer Abgrenzungsfunktion bis hin zur Versagung einer Funktion im Strafrecht. Insbesondere diejenigen, die den Handlungslehren eine generelle Funktion im Strafrecht versagen, übersehen, dass auch der Gesetzgeber an die interpersonale Wirklichkeit und damit an die Wirkverhältnisse der handelnden Subjekte untereinander gebunden ist. Die Bestimmung der Beteiligungsformen muss daher auch die Handlungszusammenhänge der Beteiligten erfassen. Die Handlungsstrukturen bilden Ausgangspunkt und Grenze der Betrachtung.

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Die im Folgenden dargelegten Ansätze erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sie können vielmehr nur einen groben und kursorischen Überblick über die Diskussion zu den Abgrenzungskriterien von Täterschaft und Teilnahme geben. Ausgeklammert wird zudem an dieser Stelle die Frage, ob auch Fahrlässigkeitstaten mitzugerechnet werden können (vgl. hierzu unten

Rn. 130 ff.

).

I. Naturalistisch-subjektivistische Beteiligungslehre und die Rechtsprechung des Reichsgerichts

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Der subjektivistischen Beteiligungslehre liegt ein naturalistisches Handlungsverständnis zugrunde, das seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts die Rechtswissenschaft beherrschte. Zu dieser Zeit prägten naturalistische und evolutionistische Denkweisen die Wissenschaft. Es ging darum durch empirische Beobachtungen die äußeren Erscheinungen und Gesetzmäßigkeiten zu erforschen und dadurch voraussehen und beherrschen zu können. So betrachtete man auch als Aufgabe der Strafrechtswissenschaft kausale Erklärungen von Verbrechen und Strafe liefern zu können. Dazu beobachtete man den Taterfolg und den dafür ursächlichen handelnden Menschen. Der handelnde Mensch wurde beobachtet und untersucht, wie er der Naturkausalität unterworfen ist. Für einen empirischen Beobachter stellte sich die Handlung als Körperbewegung dar, die für eine Veränderung in der Außenwelt ursächlich war. Dabei galten alle Bedingungen, die zum Erfolg beitrugen, als gleichwertig. Der Wille der Handelnden blieb unberücksichtigt. Generell wurden metaphysische Überlegungen nicht angestellt, denn es galt das Credo „Die Wissenschaft hört auf, wo die Metaphysik beginnt.“ Allein was empirisch nachweisbar war, galt als Wissenschaft. Der Mangel bloß empirischer Betrachtung von außen wird bei

von Liszt

 besonders deutlich am Beispiel der Beleidigung: Die Beleidigung versteht er als Erregung von Luftschwingungen und physiologischer Prozesse in dem Nervensystem des Angegriffenen.

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Menschliches Handeln wird danach auf einen kausalen Vorgang reduziert, während der Handlungswille „nur insofern als ein Bestandtheil des Kausalzusammenhangs angesehen werden (kann), als man in ihm lediglich das agens erblickt, welches die Körperkräfte in Bewegung gesetzt hat“. Handlung ist dann bloß die „kausalwirkende willkürliche Körperbewegung (Konzentration der Muskeln)“, der Erfolg eine Veränderung in der Rechtsgüterwelt. Damit wird das Unrecht zu einer Erscheinung in der Außenwelt. Betrachtet wird auf der Unrechtsebene allein das äußere Verhältnis einer Handlung zum Erfolg.

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Nach einem solchen kausalen Handlungsverständnis ist als Angriff auf die Rechtsgüter jede Handlung zu sehen, die eine Ursache zur Herbeiführung des Erfolges gesetzt hat. Es gibt keinen quantitativen oder qualitativen Unterschied zwischen den einzelnen Ursachen, vielmehr soll erst auf der Ebene der Schuld die Verantwortlichkeit für die Kausalität von Bedeutung sein.

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Der kausale Handlungsbegriff reduziert menschliches Handeln auf ein „äußerliches-objektives Ereignis“ und verfehlt damit das personale Moment. Denn der Einzelne handelt nicht nur kausal. Werden alle Ursachen als gleichwertige Bedingungen angesehen, kann zudem eine Differenzierung nach Beteiligungsformen auf objektiver Unrechtsebene nicht erfolgen. Für die Qualität des Erfolges macht es aufgrund der Gleichwertigkeit der Bedingungen keinen Unterschied, ob jemand dem Täter eine Waffe zur Tötung eines anderen zur Verfügung stellt oder selbst tötet. Denn beide haben für die Tat eine jeweils gleichwertige Ursache gesetzt.

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Eine Differenzierung der Beteiligungsformen erfolgt daher erst auf der subjektiven Seite, indem auf die Willensrichtung der Beteiligten abgestellt wird. Im Gegensatz zum Willen des Urhebers der Tat (Täter) hat der Gehilfe nur einen untergeordneten Willen. Der Gehilfe ist zwar ebenso „Verursacher des Erfolges, wie der Urheber. (. . .) Beide Mitwirksamkeiten aber erscheinen für den Erfolg von gleicher kausaler Bedeutung, weil jede von ihnen der andern erst die Kausalität verleiht. Sonach verursachen beide Mitwirksamkeiten gleichmäßig den ganzen Erfolg. (. . .) (A)uf dem Gebiet des Willens (zeigt sich) eine absolute Verschiedenheit derselben (. . .), welche die Strafwürdigkeit des Gehilfen als eine absolut geringere wie diejenige des Urhebers erscheinen lässt.“ Der Teilnehmer ordnet seinen Willen dem des Täters unter.

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Die Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde von der Kausalitäts- und Teilnahmelehre

v. Buris

 geprägt, dessen maßgeblicher Einfluss auf seine Tätigkeit als Reichsgerichtsrat zurückgeführt wird. Die ersten Entscheidungen des Reichsgerichts betrafen die Abgrenzung der Beihilfe von der Mittäterschaft. Ausdrücklich bezieht sich hier das Reichsgericht für die Bestimmung der Differenzierungskriterien auf die Gesetzgebungsmotive. Danach soll sich der Gehilfe dadurch auszeichnen, dass er die Tat als die eines anderen behandelt, während die Beteiligung des Mittäters an der Tat aus der Absicht entspringt, die Tat als eigene zu unterstützen und zu vollenden. Das Reichsgericht schließt daraus, dass der Mittäter die Tat als eigene will (animus auctoris), während der Gehilfe sie als fremde will (animus socii). Zudem führt es aus, dass der Wille des Gehilfen von dem des Täters abhängig sei, „er also seinen Willen demjenigen des Thäters dergestalt unt