El compromiso constitucional del iusfilósofo

No obstante, la propuesta de ese republicanismo negativo de tomar en serio el juramento de acatamiento puede enfrentarse a obstáculos de peso que minen las razones de su utilidad, y tal vez de su justificación. En circunstancias de desafección grave de amplios sectores de la población podría existir la tentación de utilizar el juramento como un instrumento de democracia militante, con la pretensión de excluir la participación en el parlamento de algunos grupos políticos por una vía indirecta, evitando medidas más comprometidas como su ilegalización o su exclusión electoral.

Un debate completo sobre la justificación de esta forma indirecta de democracia militante exigiría entrar en los variados embrollos de tal figura, algo imposible en el limitado espacio de que aquí dispongo. Doy por buenas las razones últimas de Karl Loewenstein, Karl Popper o John Rawls para admitir, siempre en circunstancias graves y con límites, la justificación de la intolerancia con los intolerantes24. Para centrarme en el uso indirecto aquí planteado, me limitaré a unas someras consideraciones sobre el problema del tamaño electoral de los partidos afectados. La disparidad doctrinal en esta materia es extraordinaria. Para algunos, que suscriben la cláusula del clear and presente danger o algo próximo a ella como el “riesgo considerable”, habría una proporción directa entre justificación de la ilegalización y tamaño del partido, de modo que solo estaría justificado ilegalizar partidos con una implantación tan amplia que su cercanía del control del poder político ponga en peligro el sistema democrático25. Para otros, en cambio, la proporción sería inversa y la intolerancia hacia los partidos antisistema se justificaría de manera decreciente a medida que crece su importancia electoral, de modo que los partidos más grandes tendrían mayor legitimidad que los pequeños26. Y, en fin, también se ha defendido que la fuerza electoral no debe ser decisiva para la justificación de la ilegalización (cf. Vírgala, 2010, p. 429). Yo me inclino a suscribir esta tercera opción, que permite independizar la justificación de la eficacia o utilidad de las medidas de democracia militante, evitando las paradojas opuestas a que se enfrentan las otras dos opciones: en la primera, que cuanto mayor es la fuerza del partido más dudosa sea la practicabilidad de la medida (Kirchheimer, cit. en Iglesias Bárez, 2016, p. 771, n. 27); y en la segunda opción, que la medida sea menos necesaria cuanto más justificada está por la menor implantación del partido.

Ahora bien, que la exigencia del juramento como una medida de democracia militante indirecta pueda estar normativamente justificada no resuelve el problema de su conveniencia. Y una objeción plausible en ese punto es que se trata de una medida que deja casi por completo en manos de los partidos antisistema la decisión de si participar o no en los órganos representativos. Y bien sea por razones de convicción ideológica, bien por razones de utilidad estratégica, si decidieran no participar alegando su rechazo al juramento, no cabe excluir que los efectos para la estabilidad del sistema democrático pudieran ser opuestos a los deseados por sus defensores. Es cierto que aquellos grupos siempre pueden declinar su participación, si lo estiman ventajoso, por cualquier tipo de razón, pero, puesto que se trata de la conveniencia del juramento y no de su necesidad, siempre será prudente no proporcionar excusas victimistas que puedan agravar las hostilidades en vez de animar a la cooperación27.

Dos objeciones más pueden adelantarse frente al republicanismo negativo que he suscrito, ambas arduas de responder en una situación de aguda división identitaria y de intensa polarización partidista como la española. La primera, es que el juramento parece ser un pequeño dique difícilmente capaz de detener grandes tempestades. Los juramentos no parece que vayan a resolver los grandes problemas de un país y confiar en ello sería ridículo. Pero quizá no sea tan ridículo el intentar que, de mantenerse vigente, el juramento se tome en serio. Si todo cargo político debiera acatar la Constitución mostrando una básica autenticidad externa, al menos quienes no lo hagan de corazón harían el homenaje que el vicio rinde a la virtud. Y en el mejor de los casos, aunque supongo que muy raramente, hasta podría haber quien terminara por cumplir la especulación del Adolphe de Benjamin Constant: “Somos criaturas tan volubles que los sentimientos que fingimos terminamos por experimentarlos”.

La segunda objeción añade un buen obstáculo a la anterior. Supongamos que se exigiera legalmente una forma de juramento que evite salvedades y apostillas impropias o extravagantes, que es, relativamente, la parte fácil del asunto. El escenario siguiente en circunstancias de grave resistencia política como las nuestras, dicho sea, como previsión sin certeza, es que el cumplimiento del acto formal podría ir acompañado de afirmaciones anteriores o posteriores que desmintieran su valor, lo que no sanaría el actual deterioro de la institución. Incluso en algún aspecto podría ser peor, especialmente en el caso de los parlamentarios, porque en la eventualidad de que algunos de ellos prestaran el juramento desmintiéndolo públicamente antes o después mientras otros se negaran a prestarlo, la regulación estaría propiciando un trato no solo desigual sino también preferente a los jugadores sucios sobre los honestos.

Ante ello, me temo que la única forma de garantizar el mantenimiento de la seriedad del juramento sería introducir sanciones jurídicas, un paso lleno de complicaciones prácticas y de muy improbable realización. No estoy proponiendo, claro está, el modelo de Rousseau, que patrocinaba castigar con la muerte a quien incumpliera el juramento a la religión civil (cf. Rousseau, 1762, IV.viii, p. 179), pues pienso sobre todo en la inhabilitación como sanción. Además, creo que sería prudente limitar el tipo sancionatorio solo a cargos políticos y, adicionalmente, dirigirlo en exclusiva a la falsedad del acto de acatamiento, es decir, al desmentido del sentido del acto performativo mismo, como en parte me parece que ocurre en el delito genérico de perjurio en Estados Unidos28. La nueva figura debería excluir, así pues, la sanción del incumplimiento del contenido del juramento mediante conductas posteriores que violen la Constitución, pues eso sería redundante con delitos ya existentes y en principio contrario al principio non bis in idem29.

Soy consciente de las resistencias que una novedad punitiva como la anterior generaría en una cultura que, como la nuestra, ha sido ajena a un delito genérico de perjurio en casi los dos últimos siglos. Y eso sin contar con que, a la vista de la jurisprudencia constitucional existente, su contenido podría ser tratado, si no como inconstitucional, sí al menos con interpretaciones judiciales ordinarias de carácter incierto e inestable. Todo sumado, no estoy nada seguro ni de la oportunidad ni del eventual éxito de semejante cambio legislativo.

Lo que sí tengo claro, en cambio, es que, por más que la exigibilidad de un juramento de acatamiento pueda ser permisible desde cualquier punto de vista, incluido el constitucional, puesto que tampoco es obligatorio mantenerla sería preferible prescindir de ella si la alternativa es seguir consintiendo que no se tome en serio. Especialmente porque esa opción no alienta precisamente a tomarse en serio la Constitución, las instituciones y el respeto al imperio de la ley, que desde siempre y todavía nos siguen haciendo mucha falta.

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* Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid.

1 Cf. Prieto 2002, p. 219.

Ya enviado mi texto, he sabido por el propio Luis que el tema del juramento no era nuevo para él, pues lo había tratado en relación con la STC 119/1990 en su Curso de Derecho Eclesiástico, publicado en 1991 en colaboración con Iván C. Ibán y A. Motilla. Como he redactado y enviado para publicación estas páginas en plena cuarentena del coronavirus, con las bibliotecas inaccesibles, no he podido consultar ese libro, como tampoco otros escritos sobre el juramento que he visto solo citados (de P. Grossi, G. Agamben, J. J. Solozábal, L. Martín-Retortillo…), algo que solo podré enmendar en una eventual revisión del escrito.

2 En un estudio relativamente reciente de enfoque político-jurídico y de ámbito anglosajón se afirma que “the institution of the oath remains an understudied topic” (Orgad, 2014, p. 100), y en la impresionante bibliografía del gran libro de Paolo Prodi sobre el tema no abundan los estudios contemporáneos (cf. Prodi 1992, pp. 526ss).

3 No siempre, sin embargo: el juramento del presidente Obama se repitió porque el presidente del Tribunal Supremo cometió un error en la expresión exacta de la fórmula (cf. Gutiérrez Vicén, 2018, p. 1957).

4 Buscarini et autres c. Saint-Marin [1999]; en similar sentido, declarando inconstitucional una fórmula de juramento de contenido religioso en la ley de procedimiento civil italiana, se pronunció la Corte Costituzionale en la sentencia 117-1979 (puede verse en Giurcost, 1979).

5 El TC justifica el retorcimiento diciendo que “siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme a ella, debe admitirse la primera” (FJ 6), pero lo que no se ve en absoluto es que la interpretación del tribunal sea posible en el plano de la justificación, por más que lo sea en el de la explicación por la motivación habitual en las sentencias interpretativas de reducir al máximo las declaraciones de inconstitucionalidad.

6 La reserva mental, en la medida en que sea tal y no trascienda, es desde luego algo ajeno al Derecho no tanto porque este no pueda o no deba entrar en la conciencia individual, sino por algo más profundo ya apuntado por J. L. Austin: que los actos performativos consisten en decir ciertas palabras antes que en realizar algo interno o espiritual exteriorizado mediante esas palabras (Austin, 1966, II, p. 13; trad., p. 54). La revelación de la reserva supone un caso de insinceridad, en el que, según Austin, se produce un “abuso” (abuse) que impide el perfeccionamiento o consumación del acto, a diferencia de los casos en los que, por ejemplo, se incumple el procedimiento, en que estamos ante un acto “desafortunado” (unhappy) que anula el efecto (ib., pp. 13-17; trad., pp. 54-58).

7 Destaco algunas de las salvedades a la fórmula legal en la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados de 3 de diciembre de 2019: “Per la llibertat de les preses polítiques, per la llibertat de les exiliades i fins a la consecució de la república catalana, per imperatiu legal…” (Esquerra Republicana de Catalunya); “Contra el franquismo, el nazismo y el racismo...” (Unidas-Podemos), “Por imperativo legal, prometo, en lealtad primera y última, a nuestro pueblo” (CUP), “por la lealtad al mandato democrático del 1 de octubre, por fidelidad al pueblo de Catalunya, por la libertad de los presos políticos y el retorno de los exiliados y por imperativo legal, lo prometo” (Junts per Catalunya); “Sí prometo, por imperativo legal hasta lograr una Navarra soberana y una Euskal Herría libre (o hasta la creación de la república vasca)” (Bildu); “Por las 13 rosas” (G. Pisarello); “Por la gente trabajadora y la soberanía popular” (R. Mayoral); “Para exigir el equilibrio territorial recogido en los artículos 138 y 139 evitar que tengamos una España vaciada, y una desarrollada” (T. Guitarte, de Teruel Existe) (el Diario de Sesiones del Congreso no refleja estos detalles, que extraigo de La Vanguardia 2019).

Para otros ejemplos de anteriores legislaturas, cf. Gutiérrez Vicén, 2018, pp. 1965-1966, que recoge también la siguiente fórmula utilizada por una concejala de La Vall d’en Bas: “Prometo por imperativo legal respetar la Constitución del Reino de España y el Estatuto de Autonomía de Catalunya con el objetivo de derogarlos para la constitución del Estado independiente de República de Catalunya”.

8 Vid., además del citado caso Buscarini (supra, nota 4 y el texto correspondiente), el caso Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium (1987), que convalidó los distintos efectos representativos de la formulación de un juramento en diferentes lenguas, y, en fin, el caso Vogt v. Germany (1995), que, aunque con reservas, aceptó en general la conformidad con la Convención europea del juramento de lealtad para el ejercicio de la función pública (§ 59), si bien en el caso concreto admitió la demanda de una profesora expulsada de la función pública por sus actividades en el Partido Comunista Alemán.

9 Dos casos claros del uso restringido en De Otto 1985, pp. 11-18 y Malkopoulou & Norman 2018, p. 443; distintas defensas del uso amplio en Pfersmann, 2004, pp. 47 y 53; Capoccia 2005, cap. III; Macklem 2006, p. 488; Müller 2012, p. 1266; y Tyulkina 2015, p. 3 (esta última autora, no obstante, propone una clara distinción entre democracia militante, estados de excepción y delimitación de derechos en conflicto, en pp. 16-18).

10 En la primera imposibilidad, dice De Otto, “no hay, sin embargo, una tesis solamente política, sino un contenido lógico que es aplicable tanto al caso de la democracia como a cualquier otro principio constitucional. Si hay que negar que la democracia pueda destruirse a sí misma es porque una norma no puede aplicarse a su propia reforma, una proposición no puede aplicarse a sí misma” (De Otto 1985, pp. 30-31).

11 Me he ocupado del tema de la autorreferencia normativa, a propósito de las normas que penalizan la prevaricación, en Ruiz Miguel 2014, pp. 112-113.

12 El caso era nada menos que la discutida inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos políticos (la que sirvió para la ilegalización de HB), que el tribunal desestimó mediante un fallo interpretativo (cf. ib., FFJJ 10 y 23).

13 La reunificación de Alemania en octubre de 1990 produjo varias reformas en la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, especialmente en el preámbulo y en las disposiciones transitorias y finales, pero sigue considerándose la misma constitución a pesar de que el art. 146, pensando en la reunificación, se refería a su pérdida de vigencia tras una constitución aprobada “por todo el pueblo alemán”. Sin embargo, realizada la reunificación sin un referéndum, ese artículo se ha mantenido con la siguiente adición en cursiva: “La presente Ley Fundamental que, después de haberse consumado la unidad y la libertad de Alemania, es válida para todo el pueblo alemán, perderá su vigencia el día en que entre en vigor una Constitución que hubiese sido adoptada por libre decisión de todo el pueblo alemán”.

14 Greenberg, cuyo ya algo antiguo estudio sobre el tema está bien documentado, critica también con buen criterio la exigencia de algunos juramentos prospectivos, como los de lealtad de los empleados públicos que van más allá de la promesa de fidelidad en el cumplimiento de las leyes, por ejemplo inquiriendo sobre creencias o simpatías, especialmente cuando son de formulación vaga (por ejemplo, el juramento de no creer o abogar por medios ilegales o inconstitucionales, que le parece todavía peor que el de no pertenecer al partido comunista). Sin embargo, Greenberg admite la razonabilidad de “la mayoría de los juramentos [..., que] están diseñados para salvaguardar ciertos segmentos vitales de la sociedad contra la infiltración de los que pretenden traicionar a la nación” (Greenberg, 1958, p. 509; cf. también pp. 494-496, 501 y 506-507).

15 En el parlamento del Reino Unido no prestar el juramento excluye a los parlamentarios electos de participar en las sesiones y recibir el sueldo, pudiendo ser multados con 500 libras y su escaño ser declarado vacante (cf. The Parliamentary Oath 2001). Según la Wikipedia, en abril de 1998 la Cámara de los Lores excluyó a 260 miembros que no habían prestado juramento, entre ellos, el Duque de Edimburgo, el Príncipe de Gales y el Duque de York (cf. Oath 2020).

16 Cf. Prodi 1992, p. 498. El citado en el texto no sería el único caso, ni el más llamativo: de Talleyrand se ha dicho que juró hasta quince veces (cf. Gutiérrez Vicén 2018, p. 1969).

17 La fórmula reza: “I [name] do swear that I will be faithful and bear true allegiance to Her Majesty Queen Elizabeth II, her heirs and successors, according to law. So help me God”. En este caso es obvio que la expresión “according to law” no tiene el mismo sentido que la salvedad “Por imperativo legal” de nuestros juramentos. Para un resumen histórico del juramento en el Reino Unido, con referencia también a la reivindicación republicana irlandesa, vid. Oath 2020.

18 Permítaseme una pequeña precisión sobre la idea de “fidelidad”, que sufre de cierta ambigüedad que en esta materia se debe resolver contextualmente. Así como, según vimos en el § 3.1, el juramento de “acatar y guardar fidelidad a la Constitución y al Estatuto de Galicia” parece utilizar el término como equivalente a la lealtad o “vinculación existencial” schmittiana, en cambio un juramento de “ejercer las funciones del oficio con fidelidad a las leyes” indica solo respeto u obediencia y no parece que comporte un similar compromiso de lealtad.

19 En cierto contraste con esta argumentación, en la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo español ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la situación jurídica de Oriol Junqueras como diputado europeo, el Abogado General que la dictaminó comienza afirmando un derecho de sufragio pasivo no sometido a condiciones previas para adquirir el título de parlamentario europeo, pero también acepta después la posibilidad de que la exigencia del juramento en los parlamentos nacionales límite el ejercicio de sus funciones. Con todo, el TJUE resolvió el caso sin entrar a considerar esta argumentación (cf. Conclusiones, 2019, §§ 46 y 48).

20 Cit. por Ferrero 1942, p. 180. Para eludir la manida réplica de la reductio ad Hitlerum, prefiero recurrir en el texto a esa límpida cita en lugar de alguno de los sarcasmos de Goebbels, de quien el más contundente es este: “Uno de los mejores chistes de la democracia será siempre que dio a sus enemigos mortales los medios para su destrucción” (cit. en Fox & Nolte 1995, p. 1, que a su vez lo recogen de K. D. Bracher et al. [eds.], Nationalsozialistische Diktatur 1933 bis 1945: Eine Bilanz, 1983, p. 16).