DSGVO - BDSG - TTDSG

IV. Rechtsfolgen

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Bei Verstößen gegen die Grundsätze der Verarbeitung personenbezogener Daten, zu denen Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO sowie Art. 7 DSGVO zählen, kann nach Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO ein Bußgeld verhängt werden. Ein Verstoß liegt damit nicht nur vor, wenn weder eine gesetzliche Erlaubnis noch eine Einwilligung vorliegen, sondern auch, wenn eine Einwilligung nicht entsprechend Art. 7 Abs. 1 DSGVO nachgewiesen werden kann, die Transparenz bei Einholung der Einwilligung im Zusammenhang mit Erklärungen zu anderen Sachverhalten entsprechend Art. 7 Abs. 2 DSGVO nicht hergestellt wird, die Information über das Widerrufsrecht entsprechend Art. 7 Abs. 3 DSGVO nicht oder nicht in der erforderlichen Weise erfolgt oder das Kopplungsverbot entsprechend Art. 7 Abs. 4 DSGVO missachtet wird. In jedem Fall läge ein Verstoß gegen die Grundsätze für die Verarbeitung aus Art. 5ff. DSGVO vor, der nach Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO sanktioniert werden kann. Die Geldbuße kann je nach Umständen des Einzelfalls (Art. 83 Abs. 2 DSGVO) 20 Mio. EUR oder 2 % des gesamten weltweiten Jahresumsatzes des Unternehmens betragen.174

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Verstöße gegen die Transparenz- und Trennungspflicht aus Art. 7 Abs. 2 DSGVO können auch dann durch ein Bußgeld sanktioniert werden, wenn betroffenen Personen die Einwilligungserklärung erkannt und verstanden und daraufhin aktiv ihre Einwilligung erklärt haben. Die Einwilligungserklärung selbst wird trotz eines Verstoßes gegen die Transparenz- und Trennungspflicht dadurch nicht unwirksam.175 Die Einwilligung ist aber unwirksam, wenn sie nicht freiwillig erfolgte, insbesondere ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot vorliegt, oder die erforderliche Einsichtsfähigkeit nicht gegeben war.

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Eine wegen fehlender oder fehlerhafter Einwilligung unzulässige Verarbeitung kann nicht durch Einholung einer Einwilligung rückwirkend geheilt werden.176 Das Selbstbestimmungsrecht kann nur im Hinblick auf eine zukünftige Verarbeitung ausgeübt werden. Denkbar ist aber, dass nach einer Abwägung mit etwaigen Risiken für die betroffene Person eine unverzügliche Löschung der ohne Erlaubnistatbestand verarbeiteten Daten dann unterbleibt, wenn eine Einwilligung eingeholt wird und die bereits vorhandenen Daten für den Zweck, für den eine Einwilligung vorliegt, weiter verarbeitet werden.

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Die Aufsichtsbehörde kann auch nach Art. 58 DSGVO die darin genannten Untersuchungs-, Abhilfe- und Beratungsbefugnisse in Anspruch nehmen, um den Verantwortlichen zu einer rechtskonformen Berücksichtigung der Anforderung an Einwilligungen zu bewegen.

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Um die Rechtsfolgen zu vermeiden, sollten Verantwortliche nicht nur bei der künftigen Einholung von Einwilligungen die Anforderungen der DSGVO beachten, sondern auch die vor dem 25.5.2018 eingeholten Einwilligungen daraufhin zu prüfen, ob diese Einwilligungen den Anforderungen des Art. 7 i.V.m. Art. 4 Nr. 11 DSGVO genügen. Ist das nicht der Fall, müssen ggf. die Einwilligungen neu eingeholt werden. Zwar gewährt ErwG 171 Satz 2 eine Übergangsfrist, wenn die Verarbeitungen auf einer Einwilligung gemäß der DSRl beruhen. Es heißt darin, dass es nicht erforderlich sei, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht. Umstritten ist, was unter der „Art der bereits erteilten Einwilligung“ zu verstehen ist. Es ist davon auszugehen, dass die in Art. 7 Abs. 1–4 DSGVO enthaltenen Grundsätze auch nach altem Recht zu beachten waren und auch die Anforderungen an eine Einwilligung, wie sie sich aus der Definition in Art. 4 Nr. 11 DSGVO ergeben, beachtet worden sein müssen. Weil diese Grundsätze regelmäßig die Anforderungen normieren, die auch nach altem Recht in Auslegung des § 4a BDSG a.F. zu beachten waren, darf davon ausgegangen werden, dass nach altem Recht wirksame Einwilligungen in der Regel nicht neu eingeholt zu werden brauchen. Davon geht auch der Düsseldorfer Kreis in seinem Beschluss vom 13./14.9.2016 aus.177

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Eine wesentliche Ausnahme besteht aber dann, wenn die Einwilligung über eine Voreinstellung (opt out) eingeholt wurde, mit der die Einwilligung vorgegeben war und die betroffene Person allenfalls die voreingestellte Erklärung abändern musste, indem beispielsweise in einer tick box oder Checkbox der gesetzte Haken durch Mausklick wieder entfernt oder eine Erklärung in Textform gelöscht oder durchgestrichen werden musste. Weil nach der DSGVO die Erklärung „unmissverständlich“ zu erfolgen hat, entspricht die Art dieser eingeholten Einwilligung nicht den Anforderungen der DSGVO und muss neu durch eine unmissverständliche Erklärung oder Handlung eingeholt werden (opt in).178 Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Opt-in-Einwilligungen in vorformulierten Einwilligungserklärungen179 hat damit in dieser Hinsicht keine Bedeutung mehr. Ansonsten aber darf „der Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen“ (ErwG 171).

1 Geiger, NVwZ 1989, 35, 37; Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 19; Kollmar/El-Auwad, in: Taeger, Den Wandel begleiten, S. 199. Siehe auch Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 10: Bei der wirksamen datenschutzrechtlichen Einwilligung handelt es sich „um eine Realisierung informationeller Autonomie als primärrechtlich garantierter Grundrechtsausübung“. 2 BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1. Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 20, identifiziert in Art. 8 Abs. 2 Satz 1 GrCh ein „Grundrecht auf Einwilligung“. 3 Grimm, Der Datenschutz vor einer Neuorientierung, JZ 2013, 585, 587. Siehe auch Taeger, Datenschutzrecht, Kap. II Rn. 10. 4 Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 231ff. 5 Zu den hohen Anforderungen an die Wirksamkeit einer Werbezwecken dienenden E-Mail an ein Unternehmen, worin ein unzumutbarer Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gesehen wird, BGH, Urt. v. 14.3.2017 – VI ZR 721/15, K&R 2017, 403, m. Anm. Ring, EWiR 2017, 479; siehe dazu die zustimmende Anm. von Vander, DB 2017, 1251. Kritisch aber Laoutoumai/Schuh, K&R 2017, 408, und Möller, NJW 2017, 2122. 6 Darauf weist die Art.-29-Datenschutzgruppe in ihren Guidelines on Consent under Regulation 2016/679 (wp259rev.01), S. 3, vom 28.11.2017 i.d.F. vom 10.4.2018, ausdrücklich hin, http://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=623051. 7 Siehe EuGH, Urt. v. 11.11.2020 – C-61/19, K&R 2021, 38 – Orange România/ANSPDCP m. Anm. Hötzel, DSB 2020, 316. 8 Vgl. dazu Thüsing/Schmidt/Forst, RDV 2017, 116, 121. 9 Siehe auch Buchner/Kühling, DuD 2017, 544, 545 (‚zentraler Erlaubnistatbestand‘); Ernst, ZD 2017, 110 (‚zentrale Legitimation‘); Krohm/Müller-Peltzer, ZD 2017, 551 („zentrales Element zur Rechtfertigung“); K. Schaar, ZD 2017, 213 („ist und bleibt eine zentrale Legitimation“); Katko/Babaei-Beigi, MMR 2014, 360, 362 (‚traditionelle Rechtfertigung‘); Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 2 (‚zentrale Bedeutung‘); Fladung/Pötters, in: Wybitul, DSGVO, Art. 7 Rn. 2 (‚seit jeher ein wichtiger Rechtfertigungsgrund‘). 10 Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 6. 11 Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 76. 12 Siehe dazu Moos, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 13 TMG Rn. 27f. 13 Moos, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 12 TMG Rn. 3. 14 Gesetz v. 23.6.2021 über den Datenschutz und den Schutz der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien (TTDSG), BGBl. I, S. 1982. Siehe dazu die Kommentierung des TTDSG. 15 BGBl. I 2021, S. 1858; dazu Kommentierung der Einleitung TTDSG Rn. 8f. 16 Siehe dazu die Kommentierung zu § 9 TTDSG Rn. 20ff. 17 Siehe dazu die Kommentierung zu § 13 TTDSG Rn. 3, 9. 18 Siehe dazu die Kommentierung zu § 25 TTDSG Rn. 4ff. 19 Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 2, spricht von einer „Gesamtschau“ der genannten Normen und des ansonsten strukturlosen Art. 7 DSGVO. Siehe auch Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 1. 20 In einem Unternehmen erfolgte die Zutrittskontrolle über einen Fingerabdruck als biometrischem Merkmal aufgrund einer Einwilligung gem. Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO. Gegen das Unternehmen wurde von der niederländischen Datenschutzaufsicht ein Bußgeld in Höhe von 700.000 EUR verhängt, weil die Beschäftigten nicht hinreichend über die Rechtsgrundlage, auf die Freiwilligkeit und das Widerrufsrecht informiert worden waren, https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/boete-voor-bedrijf-voor-verwerken-vingerafdrukken-werknemers. 21 Ernst, ZD 2017, 110, 111. 22 So Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 19. Vgl. auch Grönemeyer, Die Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz, S. 49 m.w.N.; Plath, in: Plath, BDSG, § 4a Rn. 9; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4a Rn. 24. Dazu grundsätzlich Ohly, Die Einwilligung im Privatrecht, S. 460. A.A. Ernst, ZD 2017, 110, 111; Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 37 („Bevollmächtigten“). 23 So auch Hoffmann, NZS 2017, 807, 808; Gola, in: Gola, DS-GVO, Art. 4 Rn. 86; Kühling/Klar/Sackmann, Datenschutzrecht, S. 207. 24 Vgl. Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 19. 25 Vgl. Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 38, 71. 26 Vgl. auch Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 38ff.; ausgeschlossen ist die Stellvertretung nach Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 34; Ernst, ZD 2017, 110, 111. 27 Grönemeyer, Die Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz, S. 48. 28 Beschl. v. 16.7.2018 – 230 XVIII 381/17 G, JurPC Web-Dok. 112/2018 = BeckRS 2018, 17963. 29 Beschl. v. 4.6.2018 – XVII 0266/05, JurPC Web-Dok. 116/2018 = BeckRS 2018, 16161. 30 Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 50ff. 31 Kühling/Klar/Sackmann, Datenschutzrecht, S. 198; Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 3. Anders sieht es Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 11, wonach anders als nach früherem Recht Behörden nunmehr „im Wege der Einwilligung ihre Aufgabenwahrnehmung über spezialgesetzliche Befugnisse hinausgehend ... erweitern“ können. 32 Siehe dazu auch die Beispiele im WP 259 der Art.-29-Datenschutzgruppe, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, S. 7, http://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=623051. 33 BVerfG, NJW 1982, 375 – Lügendetektor. 34 Vgl. Holznagel/Sonntag, in: Roßnagel, Hdb. DSR, Kap. 4.8, Rn. 24; Albers, Informationelle Selbstbestimmung, S. 580. 35 Siehe auch Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 79. 36 Dazu ausführlich Buck-Heeb, in: FS Taeger, S. 111, 116ff. m.w.N. 37 Siehe dazu Buck-Heeb, in: FS Taeger, S. 111, 116ff. 38 EuGH, Urt. v. 1.10.2019 – C-673/17 (Planet49), dort insbes. die Rn. 46ff., 55, 61f., ZD 2019, 556 m. Anm. Hanloser = MMR 2019, 732 m. Anm. Moos/Rothkegel = DB 2019, 2344 m. Anm. Spittka; siehe dazu Engeler/Marosi, CR 2019, 707; Steinrötter, GPR 2020, 106; zu der durch die Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar (vom 21.3.2019 – C-673/17, BeckRS 2019, 3909) aufgekommenen Frage der gemeinsam mit anderen Erklärungen abgegebenen Einwilligungserklärung Taeger/Schweda, ZD 2020, 124. 39 Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 76. Anders Schirmbacher, ITRB 2016, 274, und Schanz, NJW 2016, 1841, 1844 unter Hinweis auf ErwG 25 Rats-E. Siehe dazu Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 37, 64. 40 Im ersten Entwurf der EU-Kommission wurde noch eine „explizite“ Erklärung verlangt, was im Trilog fallengelassen wurde, KOM/2012/011 endg. vom 25.1.2012. 41 So auch Kollmar/El-Auwad, in: Taeger, Den Wandel begleiten, S. 199, 201. 42 Dazu Hoffmann, NZS 2017, 807, 809. 43 Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 81; Fladung/Pötters, in: Wybitul, DSGVO, Art. 7 Rn. 9; Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 22 („unstreitig“); Hoffmann, JAmt 2018, 2. Ausführlich dazu nach früherem Recht nach dem BDSG a.F. Liedke, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 17ff., und Grönemeyer, Die Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz, S. 43ff. Siehe auch M. Schwenke, Individualisierung und Datenschutz, S. 205; Spindler, Gutachten zum 69. DJT, F 49; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 11/4306, 41. 44 Siehe Art. 4 Rn. 349f.; Taeger/Schweda, ZD 2020, 124, 126. 45 Vgl. Zoebisch, DuD 2011, 394, 397. 46 Krohm, ZD 2016, 368, 372. 47 Ernst, ZD 2017, 110, 114. 48 So auch Schaffland/Holthaus, in: Schaffland, DSGVO, Art. 7 Rn. 14. 49 Ebenso Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 84; Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 23; von Zimmermann, Die Einwilligung im Internet, S. 93. Anders wohl Schaffland/Holthaus, in: Schaffland, DSGVO, Art. 7 Rn. 14. 50 Siehe dazu die Beispiele bei Taeger, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 4a Rn. 46f. 51 Otto/Rüdlin, ZD 2017, 519, 520: Art. 9 Abs. 2 lit. c DSGVO ist „eine spezialgesetzliche Erlaubnisnorm, die das Institut der mutmaßlichen Einwilligung aufnimmt und fortführt“. Dagegen Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 84, der darauf hinweist, dass es bei derartigen Sachverhalten keiner Einwilligung bedarf, weil Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. d, Art. 9 Abs. 1 lit. c spezifische Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung bereithalten. 52 Ebenso ErwG 17 Satz 2 RL 2002/58/EG (ePrivacyRL) v. 12.7.2002 (ABl. EU L 201, S. 37) i.d.F. der RL 2009/136/EG v. 25.11.2009 (ABl. EU L 337 v. 18.12.2009, S. 11). 53 Dazu näher Art. 4 Rn. 349. 54 Urt. v. 1.10.2019 – C-673/17, Rn. 49ff., 52, 57, 62, K&R 2019, 705 m. Anm. Lang, K&R 2019, 698; ZD 2019, 556 m. Anm. Hanloser = MMR 2019, 732 m. Anm. Moos/Rothkegel = DB 2019, 2344 m. Besprechungsaufsatz Spittka, DB 2019, 2850. Siehe dazu auch Steinrötter, GPR 2020, 106. Im Anschluss ebenso EuGH, Urt. v. 11.11.2020 – C-61/19, Orange România/ANSPDCP, K&R 2021, 38, m. Anm. Hötzel, DSB 2020, 316. 55 Schlussanträge vom 21.3.2019 – C-673/17, ECLI:EU:C:2019:246. 56 Ausführlich dazu Taeger/Schweda, ZD 2020, 124; zustimmend Steinrötter, GPR 2020, 106, 109; ebenso Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 1936. 57 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning the respect for private life and the protection of personal data in electronic communications and repealing Directive 2002/58/EC (Regulation on Privacy and Electronic Communications), 2017/0003(COD), v. 10.2.2021. 58 Siehe dazu § 25 TTDSG Rn. 19ff. 59 Ausführlich dazu Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 13. Ob die eigentlich höchstpersönliche Einwilligungserklärung auch von einem Vertreter abgegeben werden kann, hängt nach Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 44ff., von der Klärung der Rechtsnatur der Einwilligungserklärung ab. Thüsing/Schmidt/Forst, RDV 2017, 116, greifen die Diskussion des Rechtscharakters auf, um die Anwendbarkeit des § 126 BGB zu prüfen, der sowieso auf Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts, zu denen sie das Datenschutzrecht zählen, keine Anwendung findet, als auch auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen nicht. Auch für den Umgang mit Willensmängeln (Täuschung, Irrtum) hat die Feststellung der Rechtsnatur noch Bedeutung, so Kühling/Klar/Sackmann, Datenschutzrecht, S. 197, die sie als Handlung sui generis einordnen. 60 Beispiele finden sich in der 2. Aufl. 2013 bei Taeger, in: Taeger/Gabel, BDSG, § 4a Rn. 6ff. 61 Siehe dazu Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 20; Seiler, DSGVO und Vermarktung von Personenfotos durch Bildagenturen, https://www.fotorecht-seiler.eu/dsgvo-vermarktung-personenfotos-bildagenturen/ (abgerufen am 30.3.2018). 62 Gesetz v. 30.6.2017, BGBl. I, 2097. 63 Urt. v. 18.6.2018 – 15 W 27/18, WRP 2018, 100. Siehe aber BGH, Urt. v. 7.7.2020 – VI ZR 246/19, K&R 2020, 830, bestätigt vom BGH, Urt. v. 29.9.2020 – VI ZR 449/19, AfP 2020, 488. 64 https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/faqs/DE/themen/it-digitalpolitik/datenschutz/datenschutzgrundvo-liste.html. 65 Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl. EG Nr. L 201/37. 66 Dazu Hoffmann, NZS 2017, 807. 67 Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 10, 44. 68 Dazu auch Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 17; Hoffmann, NZW 2017, 807, 808; Kühling/Klar/Sackmann, Datenschutzrecht, Rn. 493. Anders wohl Lindner, Die datenschutzrechtliche Einwilligung, S. 171, der dadurch eine unwirksame mutmaßliche Einwilligung zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen heilen will. Vgl. auch Piltz/Zwerschke, DSB 2020, 148. 69 Siehe auch Kramer, in: Auernhammer, DSGVO BDSG, § 7 Rn. 4; Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, § 7 Rn. 3. 70 Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 4: „Industriestandard“, der auch unter der DSGVO beibehalten werden kann. Siehe auch Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 69f. 71 Weitere Beispiele bei Kramer, in: Auernhammer, DSGVO BDSG, Art. 7 Rn. 5; Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 3. 72 Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 8; Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 3. 73 BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253; BGH, Urt. v. 18.7.2012 – VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121. Vgl. Kartheuser/Klar, ZD 2014, 500. 74 So etwa von Simitis, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 4a Rn. 5; Simitis, in: Sokol, Neue Instrumente im Datenschutz, S. 14ff. Siehe auch Bräutigam, MMR 2012, 635. 75 So Buchner, DuD 2010, 39. 76 Buchner, in: FS Buchner, S. 153, 160. 77 Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 54. 78 BGH, Urt. v. 14.3.2017 – VI ZR 721/15, K&R 2017, 403. Siehe auch Selk, in: Redeker, Handbuch der IT-Verträge, 33. Lfg. 11.2017, Datenschutzerklärung. 79 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2006 – 1 BvR 2027/02, RDV 2007, 20. 80 OLG Sachsen-Anhalt, Urt. 21.7.1994 – 4 U 276/93, VuR 1995, 42, 47; OLG Karlsruhe MDR 1996, 1230, 1231. 81 Datenethikkommission, Gutachten vom 23.10.2019, https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/it-digitalpolitik/gutachten-datenethikkommission.html, S. 96. 82 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG Nr. L 95/29. 83 Zur informierten Einwilligung in der Online-Welt Pollmann/Kipker, DuD 2016, 378. 84 Taeger, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 4a Rn. 33. Krohm, ZD 2016, 368, 371, geht davon aus, dass die Warnfunktion im Zeitalter der Digitalisierung anders erfüllt werden müsse und könne und der Verantwortliche das Bewusstsein der betroffenen Person vor Abgabe von deren Erklärung zu schärfen habe. 85 Vgl. dazu Thüsing/Schmidt/Forst, RDV 2017, 116. 86 Siehe zum Ganzen auch die „Orientierungshilfe zur datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung in Formularen“ des Düsseldorfer Kreises vom März 2016 zum BDSG a.F. 87 Siehe dazu näher Taeger/Kremer, Recht im E-Commerce und Internet, S. 54ff. 88 Ebenso Ernst, ZD 2017, 110, 113. 89 Siehe dazu Taeger/Kremer, Recht im E-Commerce und Internet, Kap. 3 Rn. 19. So auch Drexl, in: Lehmann, Rechtsgeschäfte im Netz, S. 75, 95f.; Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 252. Die österreichische Aufsichtsbehörde entschied am 7.1.2021 für den Fall der Verarbeitung durch eine Stelle außerhalb der EU: „Aufgrund des der DSGVO immanenten Marktortprinzips ist davon auszugehen, dass Informationen und Mitteilungen grundsätzlich in die Sprachen jener Länder zu übersetzen sind, in denen der Unternehmer die betreffenden Leistungen anbietet, wobei die Staatsangehörigkeit bzw. der Wohnsitz der betroffenen Person zu berücksichtigen ist.“ (https://bit.ly/3on0rFg). 90 Für einen vergleichbaren Sachverhalt BVerwG, Beschl. v. 14.8.1974 – I B 3.74, DÖV 1974, 788. 91 Siehe auch Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 75, 80. 92 LG München I, Urt. v. 11.10.2018 – 12 O 19277/17, ZD 2019, 174. Zur Pflicht der drucktechnischen besonderen Hervorhebung bereits § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG a.F.: „Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben.“ Siehe dazu auch Taeger/Schweda, ZD 2020, 124. 93 Kramer, in: Auernhammer, DSGVO BDSG, Art. 7 Rn. 10–11. 94 Vgl. etwa Taeger, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 4a Rn. 50f., und § 28 Rn. 175f. 95 In diesem Sinne auch Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 26. 96 Ebenso Bausewein, Legitimationswirkung von Einwilligung und Betriebsvereinbarung im Beschäftigtendatenschutz, S. 51; Grönemeyer, Die Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz, S. 53; Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 17a; Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 73; Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 3a, jeweils bezogen auf die Situation nach einem Widerruf der Einwilligungserklärung; Kollmar/El-Auwad, in: Taeger, Den Wandel begleiten, S. 199, 209; Veil, NJW 2018, 3337, 3342. 97 Ausführlich zum Verlust der rechtfertigenden Wirkung einer Einwilligung durch Zeitablauf Rolfs, in: FS Taeger, S. 373, der zwischen einem „absoluten“ und einem „relativen Verfallsdatum“ unterscheidet. Siehe zur unbefristeten Wirkung Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 58; Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 34; Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 85; Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 138; Mesch, ITRB 2021, 222 (bei regelmäßigen Versand von Werbemails), Eine bei Vertragsschluss erteilte Einwilligung in die Werbeansprache wirke nur bis zu zwei Jahre nach Vertragsbeendigung, BGH, Urt. v. 1.2.2018 – III ZR 196/17, BB 2018, 653; wenn von ihr kein Gebrauch gemacht werde, verliere die Einwilligung nach 1,5 Jahre ihre Gültigkeit, so Däubler, in: Däubler/Wedde/Weichert/Sommer, EU-DSGVO und BDSG, Art. 7 Rn. 51. Von einer „Verwirkung“ sprechen Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 43. Siehe dazu auch das WP 259 der Art.-29-Datenschutzgruppe, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, S. 20, die die Dauer der Gültigkeit der Einwilligung vom Einzelfall abhängig macht, http://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=623051; siehe zu Einwilligungen nach § 183 BGB oder nach § 7 UWG OLG Köln, GRUR-RR 2013, 219, 221 und die weiteren Nachweise bei Rolfs, in: FS Taeger, S. 373, 376f.; ausführlich Schneider, Geltungsdauer einer Einwilligung in die Werbeansprache, in: Taeger, Rechtsfragen digitaler Transformationen, S. 219. 98 Vgl. Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 138; Leible, in: MüKo-UWG, § 7 UWG Rn. 120; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 7 Rn. 148, 186; Schöler, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 7 Rn. 243. 99 Rolfs, in: FS Taeger, S. 373, 375. 100 Vgl. auch Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 35. 101 Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 6 Rn. 11; Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 6 Rn. 5; Kramer, in: Auernhammer, Art. 6 Rn. 11; Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 3a; Golland, MMR 2018, 130. 102 BAG, Urt. v. 19.2.2015 – 8 AZR 1011/13, ZD 2015, 380; dazu Taeger, jurisPR DSR 1/2015, Anm. 4; Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 54, 57; Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 238; Hess. LfDI, 47. TB v. 31.12.2018, 4.9.1; Golla, K&R 2015, 534; Aßmus/Winzer, ZD 2018, 508, 513: „Ein grundloser und willkürlicher Widerruf hat hinter den Veröffentlichungsinteressen des Unternehmens zurückzutreten“. A.A. Franzen, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, Art. 7 Rn. 6; Däubler, in: Däubler/Wedde/Weichert/Sommer, EU-DSGVO und BDSG, Art. 7 Rn. 49; Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 90. 103 Siehe zu solchen Sondersituationen auch Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 124. 104 Anders Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 11, mit der Begründung, es sei in Absatz 3 anders als in Absatz 2 keine diesbezügliche Rechtsfolgeregelung getroffen worden; mit Plath am Ende der Rn. 41 auch Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 83. 105 So aber Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 11. 106 Anders Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 12. 107 Ausführlich zu den Formen der Beeinträchtigung von Freiwilligkeit Radlanski, Das Konzept der Einwilligung, S. 12ff. 108 Arbeitspapier Nr. 114, 13, v. 25.11.2005. 109 Ausführlich zur Bewertung des Sachverhalts Otto/Rüdlin/Koch, DuD 2002, 484, 491. 110 Ebenso Bizer, DuD 2007, 350, 351. 111 Zahlreiche Beispiele für Ungleichgewichtslagen bei Kamp/Rost, DuD 2013, 80, 80–82. Zur Frage, ob ein Ungleichgewicht im Verhältnis zum Krankenhaus besteht, wenn Patientendaten aufgrund von Einwilligungserklärungen bei der Aufnahme erhoben werden, Otto/Rüdlin, ZD 2017, 519, 521. 112 Ebenso Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 7 Rn. 15. Anders Albrecht, CR 2016, 88, 91; Albrecht/Jotzo, Das neue Datenschutzrecht der EU, S. 69; Laue/Nink/Kremer, Das neue Datenschutzrecht in der betrieblichen Praxis, § 2 Rn. 20f.; Kramer, in: Auernhammer, DSGVO BDSG, Art. 7 Rn. 25; Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 21; Dammann, ZD 2016, 307, 308; Gierschmann, ZD 2016, 51, 54. Kritisch zur Wahlfreiheit aber Kamp/Rost, DuD 2013, 80, 82. 113 So Schapper/Dauer, RDV 1987, 170, sowie sich anschließend Gola/Schomerus, BDSG, 12. Aufl. 2015, § 4a Rn. 6. Siehe auch Simitis, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 4a Rn. 63, und Petri, RDV 2007, 153, 154. 114 Zustimmend Liedke, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 27f.; ebenso Plath, in: Plath, BDSG, § 4a Rn. 30, und Hanloser, Anm. zu BGH NJW 2010, 864 = MMR 2010, 138, MMR 2010, 140. Anders wohl Simitis, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 4a Rn. 63. 115 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, BVerfGE 89, 214, 232; BVerfG, Urt. v. 26.7.2005 – 1 BvR 782/94, BVerfGE 114, 1, 34. 116 Steinrötter, GPR 2020, 106, 110; Schwartmann/Klein, in: Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DS-GVO/BDSG, Art. 7 Rn. 48. 117 Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 21; Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 30; Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 51; Wolff, in: Schantz/Wolff, Datenschutzrecht, Rn. 473; ausführlich Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 59ff. Gegen ein Verbot, „den Zugang zu vertraglichen Leistungen von der Abgabe einer Einwilligungserklärung abhängig zu machen und so die Verarbeitung personenbezogener Daten zu rechtfertigen, die über das zur Vertragserfüllung Erforderliche hinausgeht“, ausführlich Engeler, ZD 2018, 55. Siehe zur Einwilligung im Vertragszusammenhang, insbesondere bei der Plattformökonomie (Zahlen mit Daten), ausführlich Bunnenberg, Privates Datenschutzrecht, S. 257, 266. 118 TB des Sächs. Datenschutzbeauftragten 2019, S. 62, https://www.zaftda.de/tb-bundeslaender/sachsen/landesdatenschutzbeauftragter-6/750-20-tb-lfd-sachsen-2019-o-drs-nr-vom-22-12-2020/file. 119 Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 31. 120 Der Entwurf des Europäischen Parlaments sah in Art. 7 Abs. 4 DSGVO-E noch ein absolutes Kopplungsverbot vor. 121 Schürmann, DSB 2018, 159; Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 95f.; Schantz, NJW 2016, 1841, 1845; Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 27, geht davon aus, dass damit ein „massiver Eingriff in die Privatautonomie“ des Verantwortlichen vorgebeugt werde und dessen Grundfreiheiten und -rechte dadurch nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eingeschränkt würden. 122 Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 29. 123 Vgl. Grentzenberg/Schreibauer/Schuppert, K&R 2009, 535, 537. Siehe auch von Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 50. 124 Im Ergebnis ebenso Krohm/Müller-Peltzer, ZD 2017, 551, 553. 125 Siehe dazu Kühling/Klar/Sackmann, Datenschutzrecht, Rn. 501; Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 51; Krohm/Müller-Peltzer, ZD 2017, 551, 553. Die Einwilligung als vertragliche Gegenleistung lehnt Golland, MMR 2018, 130, 131, ab. Kramer, in: Auernhammer, DSGVO BDSG, Art. 7 Rn. 26, sieht in solchen Fällen stets ein Gegenseitigkeitsverhältnis, auch wenn keine Transparenz darüber beim Nutzer hergestellt wurde und dieser eine auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung gar nicht abgab. 126 Golland, MMR 2018, 130, 131f. 127 Beispiele von Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 7 Rn. 47. 128 Ausführlich dazu Golland, MMR 2018, 130 132f. Siehe auch Gierschmann, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 7 Rn. 63; Laue/Nink/Kremer, Das neue Datenschutzrecht in der betrieblichen Praxis, § 2 Rn. 19f.; Kramer, in: Auernhammer, DSGVO BDSG, § 7 Rn. 24f. 129 Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 7 Rn. 28. 130 Ausführlich zur Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz Taeger, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 4a Rn. 63ff.; Taeger/Rose, BB 2016, 819, 822. Siehe hier auch § 26 Rn. 75. 131 Siehe nur Simitis, in: FS Dieterich, S. 601, 628; Simitis, AuR 2001, 429, 431; S. Meyer, Ortung eigener Mitarbeiter zu Kontrollzwecken, in: Taeger/Wiebe, Von AdWords bis Social Networks, S. 369, 372; S. Meyer, K&R 2009, 14, 16; Trittin/Fischer, NZA 2009, 343, 344; Kunst, Individualarbeitsrechtliche Informationsrechte des Arbeitnehmers, S. 77. 132 So aber Brink, jurisPR-ArbR 45/2012 Anm. 3. 133 BT-Drs. 16/13657, S. 20. 134 Weber, in: Taeger, Digitale Evolution, S. 39, 42; Maschmann, NZA-Beil. 2012, 50, 52; Schmidt/Jacob, DuD 2011, 88, 89; Forst, NZA 2010, 1043, 1044; Forst, RDV 2010, 150; Thüsing, RDV 2010, 147, 148; Thüsing, NZA 2011, 16, 18. 135 Stellungnahme 8/2001 zur Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten (Arbeitspapier 48) und Arbeitspapier über eine gemeinsame Auslegung des Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 95/46/EG (Arbeitspapier 114), zu finden auch auf der Webseite der Art.-29-Gruppe http://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/index_en.htm. Ausführlich zu den Papieren Schmidl, DuD 2007, 756. 136 WP 259 der Art.-29-Datenschutzgruppe, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, S. 8, http://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=623051. 137 Ebenso Heldmann, DB 2010, 1235; Riesenhuber, RdA 2011, 257, 261; Ingold, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 7 Rn. 28; Wybitul, Handbuch Datenschutz im Unternehmen, S. 65; Wybitul, in: Wybitul, DSGVO, Einl. Rn. 312 (nun einschränkend): wird „künftig nur noch selten praktikabel sein“; Hilber, RDV 2005, 143, 147; Hold, RDV 2006, 249, 252; Schuster, Die Internetnutzung als Kündigungsgrund, S. 135f.; Müller, Die Zulässigkeit der Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2007, S. 36. 138 Wybitul/Goroll, in: Stober, Sicherheitsgewerbe und Human Resources, S. 23, 29. 139 Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 65; grundlegend Bausewein, Legitimationswirkung von Einwilligung und Betriebsvereinbarung im Beschäftigtendatenschutz, S. 53. Siehe auch Art.-29-Datenschutzgruppe, Arbeitspapier Nr. 114 v. 25.11.2005, S. 13. 140 BAG, Urt. v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, K&R 2015, 433, m. Anm. Taeger, jurisPR-DSR 1/2015 Anm. 4. 141 Lembke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, Art. 88 DSGVO Rn. 64. 142 Lembke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, Art. 88 DSGVO Rn. 64. 143 Thüsing/Lambrich, BB 2002, 1146, 1150. Siehe auch Franzen, RdA 2010, 257, und Wybitul/Goroll, in: Stober, Sicherheitsgewerbe und Human Resources, S. 23, 30. 144 Siehe dazu einige Beispiele bei Taeger, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 4a Rn. 71. 145 Zur Einsichtsfähigkeit Rogosch, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 59; von Zimmermann, Die Einwilligung im Internet, S. 152ff. 146 Beisenherz/Tinnefeld, DuD 2011, 110, 113. 147 Vgl. auch Kampert, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 8 Rn. 7. 148 Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 4 Rn. 30; Grönemeyer, Die Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz, S. 48 m.w.N. 149 Klass, in: Erman, BGB, Anhang zu § 12, Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, Rn. 234. Das Sozialrecht geht von einer Handlungsfähigkeit mit Vollendung des 15. Lebensjahres aus (§ 36 Abs. 1 SGB I); vgl. Hoffmann, NZS 2017, 807, 808 m.w.N. Ausführlich Schnebbe, Der Minderjährige im Datenschutzrecht (im Erscheinen). 150 Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 7 Rn. 49. 151 Siehe auch Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 4a Rn. 9; Simitis, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 4a Rn. 20; Zscherpe, MMR 2004, 723, 724; Liedke, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 14f. m.w.N. 152 Ebenso Liedke, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 14f. mit Hinweisen zum Meinungsstand; Schüßler, in: Taeger, Digitale Evolution, S. 233, 249. Kritisch auch Spindler, Gutachten zum 69. DJT, 2012, F 51. 153 OLG Hamm, Urt. v. 20.9.2012, ZD 2013, 29 = K&R 2013, 53 = DuD 2013, 106; mit kritischer Anm. von Schröder, K&R 2013, 56. Das besondere Problem bei dem zu entscheidenden Sachverhalt lag darin, dass in die Teilnahme an einem Gewinnspiel eingewilligt wurde, das der Kundengewinnung durch eine Krankenkasse dient und nach dem Normzweck des § 176 Abs. 1 Satz 3 SGB V Minderjährige ab einem Alter von 15 Jahren ihre Krankenkasse frei wählen können. Die Einwilligung hier dürfte aber nur nach datenschutzrechtlichen Kriterien zu bewerten sein, weil der Vorgang einem höchst vagen Vertragsschluss mit der Krankenkasse weit vorgelagert ist. Von einer die Einsichtsfähigkeit ausschließenden geschäftlichen Unerfahrenheit geht auch Ernst, jurisPR-WettbR 12/2012, Anm. 4, aus. 154 Siehe zur Einsichtsfähigkeit minderjähriger Online-Spieler Backu, ZD 2012, 59. 155 Ausführlich zum Thema, Neuendorf, Datenschutzrechtliche Konflikte im Anti-Doping-System, 2015; Schlarmann, ZD 2016, 572; Kornbeck, CaS 2016, 118. 156 https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/2021_wada_code.pdf. Zu den Regelwerken und den beteiligten Institutionen des Anti-Doping-Kampfes Korff, SpuRt 2009, 94. 157 https://www.nada.de/fileadmin/user_upload/2021_NADC21.pdf. 158 Die NADA ist eine rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts (§ 1 Abs. 2 Stiftungsverfassung der NADA; www.nada-bonn.de). Die NADA nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. 159 https://www.nada.de/fileadmin/user_upload/nada/Downloads/Regelwerke/20201221_SfED_NADA_final.pdf. 160 Siehe dazu Cherkeh/Heyn, SpuRt 2020, 290, 291; Cherkeh/Hampe, in: Wadsack/Wach, Digitale Disruption und Sportmanagement, S. 111, 117; Cherkeh/Vieweg, SpuRt 2021, 250, 251, weisen zutreffen darauf hin, dass für Top-Athleten auch der Abschluss einer (wegen des hohen Kostenrisikos unwirksamen) Schiedsvereinbarung mit den Bundesfachverbänden, die als Berufungsinstanz bei Doping-Fällen den Court of Arbitration for Sport (CAS) vorsieht, keineswegs freiwillig erfolgt, weil bei nicht erfolgender Unterzeichnung keine Berufung in den Bundeskader erfolgt oder der Ausschluss aus diesem. 161 Pfister/Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, Kap. 3, Rn. 516, bezeichnen es als eine „wirre Formel“ und als „absurd“, dass die Unterzeichnung einer (Schieds-)Vereinbarung zwar fremdbestimmt, aber trotzdem freiwillig sein kann. 162 Schild, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 4 Rn. 125. 163 Gesetz vom 10.12.2015 (BGBl. I, S. 2210), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.8.2021 (BGBl. I, S. 3542). 164 Siehe auch Art.-29-Datenschutzgruppe, WP 162, Ziff. 3.6.1. 165 https://www.datenschutz-notizen.de/alle-gedopt-datenschutz-vs-transparenz-im-antidopingkampf-4229200/. 166 Hoffmann, NZW 2017, 807, 808; Griesinger/Oberlin, CB 2017, 481, 482; Frenzel, in: Paal/Pauly, DSGVO BDSG, Art. 7 Rn. 8; Stemmer, in: Wolff/Brink, BeckOK DatenschutzR, Art. 7 Rn. 76. 167 Pigeot/Buchner, DuD 2014, 816, 817. 168 Pigeot/Buchner, DuD 2014, 816, 818. 169 Dazu K. Schaar, ZD 2017, 213, 215, insbesondere auch kritisch zum Konzept des „broad consent“ aus verfassungsrechtlicher Perspektive. 170 Ausführlich zur Einwilligung in die Verarbeitung von Gesundheitsdaten, insbesondere für Forschungszwecke unter Nutzung von KI- und Big Data-Anwendungen Wiebe, in: FS Taeger, S. 531 („ein weitgehender Flickenteppich mit starker Komponente des nationalen Rechts“). 171 Dazu ausführlich K. Schaar, ZD 2017, 213. 172 http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/pdf-Ordner/MBO/MBO_2.7.2015.pdf. 173 Verordnung (EU) Nr. 536/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.4.2014 über klinische Prüfungen mit Humanarzneimitteln und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/20/EG, ABl. EU L 158, S. 1. 174 Für Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 68, führt ein Verstoß gegen die Nachweispflicht aus Abs. 1 zu keiner unmittelbaren Rechtsfolge, weil es sich hier nicht um eine Bedingung, sondern eine Risikoverteilungsregel dergestalt handelt, dass bei Nichtgelingen des Nachweises einer erfolgten Einwilligung von dem Nichtvorliegen einer Einwilligung auszugehen ist. 175 Anders Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 7 Rn. 78. 176 Siehe aber Piltz/Zwerschke, DSB 2020, 148, und Kommentierung zu Art. 6 Rn. 55, und oben Rn. 48. 177 https://www.lda.bayern.de/media/dk_einwilligung.pdf. Der Beschluss geht davon aus, dass die Informationspflichten aus Art. 13 DSGVO keine Bedingungen für die Wirksamkeit der Einwilligung seien. 178 Kühling/Martini, EuZW 2016, 448, 451. Krohm, ZD 2016, 368, 372f., hält das Opt-out-Verfahren dagegen als durch die DSGVO nicht für ausgeschlossen. 179 Siehe etwa BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 = K&R 2008, 678 – Payback.