Derecho portuario

De forma similar al contenido del párrafo 10.3, el párrafo 11.3 hace mención al uso exclusivo y agrega: “Entiéndase por Uso Exclusivo a la facultad establecida en los compromisos contractuales suscritos con el sector privado, para la ejecución y/o prestación exclusiva de los servicios esenciales dentro de dicha infraestructura, por una sola persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos contratos” (resaltado nuestro) . Esta definición se refiere a los servicios esenciales,¹⁵ denominados así en las normas sobre regulación, y da origen a una barrera legal por la cual el concesionario de una infraestructura portuaria nueva puede prestar determinados servicios de forma exclusiva, es decir, proveerlos en régimen de monooperación. La barrera legal establecida por la LSPN permitió que en el contrato de concesión del Terminal Norte Multipropósito, por ejemplo, se insertara una cláusula por la cual solo los servicios portuarios básicos de practicaje y remolque son considerados servicios esenciales, susceptibles de ser prestados por cualquier usuario intermedio debidamente autorizado por la APN.

La última parte del párrafo 11.3 señala:

[...] infraestructura portuaria nueva entendida como aquélla cuyo desarrollo, construcción y equipamiento es de cuenta y riesgo del sector privado [,] comprende cualquiera de los siguientes supuestos:

a) La construcción de infraestructura portuaria anteriormente inexistente.

b) La implementación de mejoras en la infraestructura existente, que aumenten la capacidad operativa de un terminal en un porcentaje mayor al 50%, determinado según los indicadores que se establezcan en los compromisos contractuales.

c) La inversión comprometida supere en 50% o más el último valor de mercado disponible, de la infraestructura e instalaciones a ser administradas.

Cuando los procesos de promoción de la inversión privada consistan en la construcción o entrega en administración de un terminal portuario, la aplicación del presente numeral es sobre dicho terminal en su conjunto.

Lo dispuesto en el presente numeral también será de aplicación respecto de la inversión pública destinada al desarrollo, construcción y/o equipamiento de infraestructura e instalaciones portuarias.

• El ingreso y salida de naves, y el embarque y descarga de mercancías en los puertos, así como su recepción, permanencia y tratamiento en los terminales portuarios, son de responsabilidad —competencia— exclusiva de la APN y las APR. La APN coordinará con las autoridades correspondientes para el mejor cumplimiento de los requerimientos de cada autoridad, conforme a lo establecido en el Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. La calificación de un puerto como punto de ingreso o salida internacional la otorga la APN. El control de los zarpes y arribos de embarcaciones pesqueras y recreativas en el dominio marítimo peruano es competencia de la Autoridad Marítima (párrafo 15.1). En teoría, no debería existir superposición o conflicto alguno de competencias entre la APN y la Autoridad Marítima, pues la LSPN es suficientemente clara al asignar competencias en materia de recepción y despacho de buques.

• La APN y las APR, de conformidad con lo dispuesto en la LSPN, establecen las zonas de actividades logísticas (ZAL)¹⁶ dentro de la zona portuaria. En las ZAL, señala el párrafo 16.1, “[...] se desarrollan actividades y servicios de valor agregado, complementarios o conexos a las mercancías, sin cambiar la naturaleza del bien”. La LSPN, antes de ser modificada por el D. Leg. 1022, restringía el desarrollo de ZAL únicamente dentro del recinto portuario, lo cual era inaudito, pues en ningún puerto del SPN se hubiese podido construir una infraestructura de ese tipo debido a la carencia de espacios.

Las ZAL son plataformas logísticas que funcionan como infraestructuras de respaldo a los terminales portuarios y, naturalmente, a los exportadores e importadores —usuarios finales—. En la actualidad, no se conciben terminales portuarios especializados que no cuenten con una plataforma logística cercana. En el SPN, la mayoría de puertos están arrinconados por las ciudades, y los espacios cercanos a las operaciones portuarias son muy escasos.

El D. Leg. 1022 —que se sancionó para perfeccionar la LSPN— mantiene la reserva de no permitir que en las ZAL se hagan transformaciones de valor agregado que puedan implicar un cambio en la naturaleza del bien; es decir, actividades como la maquila o el ensamblaje están vedados en las ZAL. En realidad, no existen razones técnicas que sustenten dicha limitación.

Sería interesante analizar si es conveniente para el comercio exterior peruano que las plataformas logísticas y los almacenes que se encuentran extramuros de la zona portuaria pasen a ser regulados por la APN. Y es que en el Perú no deberían distinguirse los servicios de almacenamiento prestados extramuros, de iguales servicios que se puedan prestar dentro del recinto portuario. En esta línea, el análisis podría abarcar todas las plataformas logísticas —terminales interiores de carga, puertos secos, zonas de actividades logísticas, etc.—. Como se sabe, el modelo peruano tiene sus propias peculiaridades, no encontradas en otros sistemas portuarios.

• El Ministerio de Defensa —según sus leyes aplicables— autoriza y habilita marinas en el territorio peruano, previa opinión favorable de la APN, cuando no contravengan el PNDP y los planes urbanos a cargo de los gobiernos municipales competentes (artículo 17).

• Se modificó la definición de administrador portuario, recogida en el glosario de términos contenido en la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN:

2. ADMINISTRADOR PORTUARIO: Persona jurídica, pública o privada, constituida o domiciliada en el país, encargada de la explotación de la infraestructura portuaria. Los Administradores Portuarios podrán prestar los servicios portuarios básicos definidos en el Reglamento de la presente Ley, en la zona portuaria bajo su administración, sin necesidad de obtener para ello una licencia, autorización o permiso adicional. La prestación de los servicios portuarios básicos por parte de los administradores portuarios privados en los puertos de titularidad y uso público, así como la explotación de dicha infraestructura, se sujetará a lo dispuesto en los respectivos contratos.

El administrador portuario, para la legislación portuaria peruana, es el operador portuario, tal como se le conoce en casi todos los países de habla hispana. El hecho de que los administradores portuarios no requieran de licencia para prestar servicios portuarios básicos en la zona portuaria que administran no inhibe a la APN, ni a las APR, de efectuar la supervisión y fiscalización de los servicios portuarios que conforme a ley se encuentran bajo su competencia.

• También se modificó la definición de zona portuaria:

28. ZONA PORTUARIA: Área del territorio nacional que comprende los límites físicos de la áreas de terreno asignadas a los puertos incluyendo las áreas delimitadas por los perímetros físicos en tierra, los rompeolas, defensas, canales de acceso y las estaciones de prácticos. En el caso de puertos que realicen operaciones por medio de ductos o boyas, incluye el área operativa de las boyas y los ductos hasta los muelles en sí. Incluye las Áreas de reserva para el Desarrollo Portuario. Asimismo, la zona portuaria comprende a las áreas de desarrollo portuario, los puertos, recintos y terminales portuarios; igualmente, la zona portuaria incluye las infraestructuras, instalaciones, terminales multiboyas, sean cualesquiera de éstos de titularidad pública o privada.

• Para el tratamiento de la promoción de la inversión privada que involucre proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en materia portuaria, que se produzca como consecuencia de la promoción de la inversión privada, conforme a lo dispuesto en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y su reglamento —aprobado mediante Decreto Supremo 015-2004-PCM—, las facultades que en dicho cuerpo normativo corresponden a Proinversión se ejercen a través de la APN en el caso de puertos nacionales y de las APR en el caso de puertos regionales, las que conducirán los procesos de conformidad con lo dispuesto en la LSPN (vigésima octava disposición transitoria y final).

• La transferencia de todos los bienes de dominio público portuario que hubiesen sido aportados a la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU) para el cumplimiento de sus fines y que se encuentren implicados en algún proceso de promoción de inversión privada en infraestructura portuaria comprendida en el PNDP, deberá formalizarse a favor del MTC o de los gobiernos regionales, según corresponda,¹⁷ para efectos de su eventual entrega en administración al sector privado. ENAPU deberá adecuar sus estatutos a las disposiciones de la LSPN (vigésima novena disposición transitoria y final).

• Se declaran como servicios públicos esenciales¹⁸ la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. El Poder Ejecutivo, a través de sus entidades y en coordinación con la APN o las APR, según corresponda, adoptará, en los casos excepcionales de interrupción en la prestación de dichos servicios portuarios declarados esenciales, las medidas necesarias que permitan su prestación permanente, continua, segura y competitiva. De esta forma, se garantiza que los terminales portuarios no paralicen sus actividades y así no se cause daño al comercio exterior e interior del país (trigésima disposición transitoria y final).

• El MTC y la APN, en virtud del D. Leg. 1022, han aprobado normas reglamentarias que establecen los requisitos de infraestructura y facilidades operativas y logísticas mínimas con las que deberán contar los terminales portuarios de uso público, para permitir el despacho aduanero eficiente en los términos de las obligaciones asumidas por el Perú en el acuerdo de promoción comercial suscrito con Estados Unidos (trigésima primera disposición transitoria y final).

• Se establece que la Ventanilla Única Portuaria (VUP) forma parte de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), y se encarga su desarrollo e implementación a la Comisión Especial de la VUCE, creada mediante el artículo 9 de la Ley 28977 (trigésima segunda disposición transitoria y final). La VUP es una plataforma electrónica que administra la APN; su implementación ha facilitado enormemente el tráfico portuario y reducirá costos de transacción, como, por ejemplo, en los procesos de recepción y despacho de buques. Para que la VUP funcione bien, será necesario alinear los procedimientos propios de las distintas entidades vinculadas con la industria portuaria, y para ello se deberán modificar normas de distinto rango, desde leyes hasta resoluciones directorales.

• En suma, creemos que entre los aspectos de lege ferenda que podrían ser considerados en una reforma de la LSPN están: normas cuyo perfeccionamiento mejore nuestro ordenamiento portuario, para evitar conflictos de competencia entre entidades públicas; normas que reordenen el régimen de utilización del dominio público portuario —incluido lo que atañe a la titularidad—, adecuándolo al derecho portuario comparado; normas que establezcan mecanismos que permitan reordenar la provisión de los servicios portuarios, para evitar que la sobreoferta perjudique el mercado, sobre todo en aquellos puertos en los que el modelo de provisión de servicios portuarios es multioperado r; normas que doten a la APN y a las APR de competencias en materia ambiental portuaria; y normas que regulen la responsabilidad civil derivada de las operaciones portuarias, reflejando de algún modo —si no es a través de la adhesión— el Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional, que con los auspicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) se aprobó en 1991. Estas son algunas de las cuestiones que podrían debatirse abiertamente y ponerse en la perspectiva de buscar que la modernización portuaria también se patente en adecuar las normas a la realidad que circunda a los puertos, y a las actividades y servicios que en ellos se brindan, tratando de reducir los costos de transacción y asignar, de la mejor forma posible, los riesgos y su mitigación entre el Estado y los particulares.

5. Sobre el dominio público portuario: titularidad y régimen de utilización

Una parte medular del derecho portuario —y, también, de los estudios de gestión portuaria— es la que trata sobre el dominio público portuario, en especial cuando se desarrolla lo relativo a su titularidad y su régimen de utilización, pues determinar la propiedad —titularidad— y las formas de explotación del dominio público portuario son asuntos relevantes en todos los sistemas portuarios.

En el Diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas se consignan dos acepciones que definen la titularidad: “Índole de un título jurídico. // Calidad del titular de un derecho o de otra relación jurídica” (1968: 240).

De la definición aportada por Cabanellas —cuyo diccionario es de los más autorizados en la materia— se desprende que titularidad no es sinónimo de propiedad, y que se puede manifestar de diversas formas, tantas como las que permite el universo de relaciones jurídicas. Pueden coexistir, junto con los propietarios: administradores, arrendatarios, concesionarios, poseedores, comodatarios, entre otros sujetos que también pueden ostentar la titularidad de un determinado bien o servicio, amparados en un título que los acredite como tales.

Como sabemos, la legislación portuaria española fue una fuente —si se quiere, inmediata— utilizada por los legisladores que elaboraron la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), Ley 27943. A ello se debe que la doctrina marítima —y portuaria— española es válida para entender los alcances de buena parte de nuestra realidad normativa, con mayor razón si en nuestro país la doctrina maritimista que comenta la disciplina es muy reducida.

Ignacio Arroyo (2000: 38-39) señala, respecto a la titularidad:

Para comprender en sus justos términos la titularidad y organización de los puertos españoles, hay que distinguir dos planos. Por una parte la titularidad, compartida entre el Estado central y las Comunidades Autónomas. Los Puertos de interés General pertenecen al Estado, son dominio público estatal. Sin embargo, el ejercicio de esa titularidad, que se traduce en la gestión y administración, es en alguna medida compartido (resaltado nuestro).

En España, la regionalización se encuentra en una etapa de maduración. De ahí que los puertos autonómicos —que tienen alguna similitud con nuestros puertos de alcance regional— sean gestionados por las autoridades portuarias —organismos públicos semejantes a nuestras APR—, y que los puertos de interés general —similares a nuestros puertos de alcance nacional— se encuentren bajo una competencia compartida entre el ente público Puertos del Estado —entidad homóloga de la APN— y las autoridades portuarias que correspondan, y sean gestionados indirectamente por estas últimas.

En esa línea, Ignacio Arroyo identifica que la titularidad se traduce en la gestión y la administración portuaria —no necesariamente sólo en la propiedad—, y en este punto (que nos será útil para el análisis que viene más adelante) centramos nuestra posición respecto a los alcances del término titularidad.

El numeral 7 de la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN define el dominio público portuario como el “Conjunto de bienes del Estado, formado por los terrenos, inmuebles, las infraestructuras y las instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias”. Si bien la LSPN no define la titularidad pública, ello no es trascendente, pues para ese fin se cuenta con los aportes doctrinarios.

La LSPN se refiere también al dominio privado estatal y la titularidad privada, pero —a diferencia de como procede con el dominio público portuario— en ninguna parte les ensaya alguna definición.

Como hemos indicado, la LSPN —en el numeral 1 del artículo 6— clasifica a los puertos, por su titularidad, en públicos y privados, clasificación que consideramos innecesaria, pues con la categoría dominio público portuario basta. Hubiese sido más coherente recoger la clasificación consignada en el artículo 2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante española, Ley 27/1992, que no se explaya en clasificaciones poco técnicas, y así se hubiesen evitado interpretaciones erróneas sobre los alcances del vocablo titularidad.

El profesor Arroyo (2004: 26) sostiene:

La llamada privatización se refiere fundamentalmente a los procesos de cesión de la explotación o gestión de un servicio de titularidad pública a favor de una privada, pero también alcanza excepcionalmente a la cesión de la titularidad del bien o del servicio. Lo que es público deviene privado y lo que se gestiona por un ente público se cede a un privado. La privatización puede afectar, por tanto, a la titularidad y a la gestión o explotación del servicio portuario (resaltado nuestro).

Ahora bien, los puertos, como conjunto de infraestructuras y equipos destinados a la atención de buques y la movilización de carga y pasajeros, se construyen sobre espacios terrestres y acuáticos, y en estos espacios acuáticos la propiedad recae siempre en el Estado. Al menos, esa identidad se manifiesta en los países donde gobierna el sistema jurídico continental, como es el caso del Perú y los países de Europa continental y América Latina. A esos espacios, el derecho portuario los denomina dominio público portuario—en lo sucesivo, DPP— y les concede un tratamiento especial que les permite gozar de un régimen de excepción jurídica, como veremos más adelante.

En efecto, no se concibe la existencia de bienes inmuebles —como son esos espacios terrestres y acuáticos antes mencionados— que no estén sometidos a un dominio, es decir, que no tengan propietario o dueño, pues lo contrario generaría inestabilidad social e, incluso, inseguridad jurídica. De allí que sobre esta clase de bienes siempre sea posible determinar si el dominio es público o privado; y en el caso del DPP, siempre estaremos frente a una titularidad estatal —bienes demaniales.

La reserva consistente en incorporar bienes inmuebles al DPP, con fines preestablecidos, los cuales radican en su uso exclusivo para la industria portuaria, constituye un elemento fundamental en la dinámica de esta industria, pues sin ella los puertos no podrían existir, al menos no como los conocemos hoy en día.

El DPP¹⁹ o, mejor aún, el conjunto de terrenos y espejos de agua de propiedad estatal destinados al uso portuario, implican, como se ha anotado, un sometimiento a reglas de excepción jurídica, las cuales son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Es decir, dicho dominio no puede ser adquirido en propiedad por los particulares por venta, permuta, donación o cualquier otra figura legal, ni por prescripción adquisitiva, que es una forma de adquirir la propiedad si se cumplen ciertos supuestos contemplados en el Código Civil (entre otros, la posesión pacífica del bien durante determinado plazo).

Los bienes del DPP, además, son inembargables y, como se señaló, son considerados res extracomercium, pues no entran al tráfico comercial y, por tanto, no pueden ser objeto de transacciones mercantiles.

Una característica importante de los bienes del DPP —que también fue apuntada antes— es que son de titularidad pública y, al ser res publicae, su uso puede ser cedido a los particulares mediante mecanismos legales, entre ellos, los contratos de concesión. En este orden de ideas, el primer párrafo de artículo 54 de la Constitución Política del Perú estatuye: “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre”; y el artículo 73 de la misma Carta Política establece: “Los bienes del dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”. Es indiscutible que el DPP está inmerso en el dominio público, y algunas infraestructuras portuarias del SPN son de uso público; es el caso, por ejemplo, de los terminales portuarios de Ilo, Pisco —General San Martín—, Salaverry o Iquitos, actualmente administrados por la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU), los que de conformidad con la citada norma constitucional pueden ser concedidos a particulares.

El DPP tiene en todos los sistemas jurídicos un régimen de utilización²⁰ que regula la forma en que se pueden gestionar o explotar los bienes que lo integran. En el Perú, las principales normas que gobiernan la utilización del DPP son las mencionadas Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN)—Ley 27943 y Decreto Legislativo 1022— y sus normas reglamentarias; la Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y que dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (LMAPP) —Decreto Legislativo 1012 y su modificatoria— y sus normas reglamentarias; el Texto Único Ordenado (TUO) de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos —Decreto Supremo 059-96-PCM— y sus normas reglamentarias; y —no menos importantes— los Decretos Supremos 041-2007-MTC y 027-2008-MTC, que modificaron el Reglamento de la LSPN.

Cabe reiterar que el párrafo 10.3 del artículo 10 de la LSPN estipula que la infraestructura portuaria podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años, bajo cualquiera de las siguientes modalidades: concesión, arrendamiento, riesgo compartido, gerencia, asociación en participación, o cualquier otra modalidad establecida en la legislación peruana.

Con base en la LSPN y el TUO se entregó en concesión, mediante un concurso público por iniciativa pública realizado en el 2006, el nuevo Terminal de Contenedores Muelle Sur del Puerto del Callao. En el 2008, en el marco de la LSPN, el TUO y la LMAPP —que significó un avance normativo—, a través de un concurso público por iniciativa pública se entregó en concesión el Terminal Portuario de Paita; y este mismo marco normativo, con algunos matices —no solo de carácter legal—, es el que se utilizó en el 2011 durante el concurso público por iniciativa pública para la concesión del Terminal Norte Multipropósito del Puerto del Callao.

La LMAPP, dentro de las asociaciones público-privadas, además del modelo de concesión por iniciativa pública, contempla esquemas de concesión por iniciativa privada. Este esquema, en el que un particular presenta la iniciativa para ejecutar un proyecto, se aplicó en los casos de las propuestas que se presentaron durante el 2009 y el 2010 sobre el Muelle Norte del Puerto del Callao, iniciativas que finalmente no prosperaron; y se aplicó también en la propuesta para el desarrollo y construcción del Muelle de Minerales del Puerto del Callao, que presentó al Estado peruano el Consorcio Transportadora Callao.

Otra modalidad de utilización del DPP —bajo la cual se han desarrollado proyectos de infraestructura portuaria de importancia para el SPN— es la que proviene por solicitud privada, y se encuentra normada por la LSPN y los Decretos Supremos 041-2007-MTC y 027-2008-MTC. Estas propuestas —que denominamos solicitudes privadas, para diferenciarlas de las iniciativas privadas normadas por la LMAPP— se efectúan a través de procesos que se inician con una autorización temporal de uso de área acuática y franja ribereña, y concluyen con el otorgamiento de la licencia portuaria. En estos casos, son los propios particulares los que identifican una zona apta para desarrollar una infraestructura portuaria y presentan su proyecto a la autoridad portuaria competente, la que dará su conformidad solo si la propuesta es coherente con los lineamientos de política portuaria contenidos en la LSPN y en el PNDP. Bajo este marco normativo se han desarrollado y ejecutado importantes proyectos de infraestructura portuaria en el país, como —entre otros— el Terminal Portuario Misky Mayo, en Bayóvar, Piura, y el Terminal Portuario Perú LNG, en Pampa Melchorita, Lima.

Nuestro ordenamiento portuario, como se desprende de lo comentado, ampara diversos modelos y esquemas jurídicos de utilización del DPP.

Siempre el DPP será de titularidad pública, y solo existe titularidad privada cuando un particular —administrado o entidad prestadora— accede a la utilización del DPP a través de cualquiera de los mecanismos que franquea nuestra legislación. Así, el título habilitante correspondiente, con la modalidad de que se trate —cualquiera de las modalidades de asociaciones público-privadas reconocidas en nuestra legislación: concesión, administración, arrendamiento, etc.—, y solo este, puede configurar una titularidad privada. Como se señaló en el subtítulo 3 de este ensayo —al referirnos al artículo 5 del D. Leg. 1022—, solo cabe hablar de titularidad privada cuando nos referimos a esta en su dimensión titularidad-administración. Afirmar lo contrario podría significar tomar rumbo de colisión constitucional.