Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание

§ 6. Этнокультурные аспекты уголовно-правовой политики

В одном из предшествующих параграфов данной главы был обозначен тезис о роли правосознания в решении задач уголовной политики. Этот тезис, безусловно верный, нуждается, однако, в определенном уточнении и корректировке его содержания. Известно, что категория правосознания, будучи метаюридической по своей природе, представляет наглядный пример явления, попадающего в сферу междисциплинарных исследований, в том числе в области этнопсихологии и юридической антропологии. И если до недавнего времени в «классическом» понимании правосознание рассматривалось в качестве составной части права или производного от него неинституционального феномена, то в последнее время наблюдается стремление придать правосознанию статус первичного правообразующего фактора.

Так, в концепции Р. С. Байниязова правосознание в целом определяет право, а право во всех своих проявлениях является таковым благодаря правосознанию^[110]. По мнению же болгарского ученого Н. Неновски, право представляет собой всего лишь элемент структуры правосознания. «Последнее охватывает еще различные взгляды, идеи, представления, оценки, не развившиеся в нормы»^[111]. Думается, что такой подход вполне соответствует современным научным представлениям, определяющим традицию как своего рода центральную зону культуры. При этом «традиция каждой культуры имеет целостный характер и представляет собой сложную систему взаимосвязанных между собой элементов – обычаев, ценностей, норм, идеалов, убеждений, являющихся регуляторами поведения человека»^[112].

Традиция, таким образом, образует совокупность типичных моделей поведения – обычаев, которые по своей сути и являются первонормами архаичного права. Любая же норма, для того чтобы стать общеобязательным правилом поведения, должна изначально занять свое место в этнической картине мира в качестве божественной заповеди, освященного веками завета предков или какого-либо события, нашедшего отражение в коллективной памяти народа как правильного, всеми признаваемого действия или, напротив, запрета. Поэтому тезис о том, что правосознание предшествует праву, является вполне обоснованным и исторически верным. Однако следует иметь в виду, что по мере развития права, его усложнения до уровня нормативной системы и особенно с появлением законодательства, разделенного на отрасли, правосознание как более древняя психическая структура, сохраняя определенную автономность, само становится частью права в широком смысле^[113].

Правосознание, являясь субъективным и, как было сказано выше, неинституциональным явлением, оказывает, тем не менее, решающее влияние на функционирование всего механизма правовой системы. На пример, можно заранее со всей очевидностью предположить, чем закончится эксперимент по введению в действие на всей территории Российской Федерации передовых с точки зрения западноевропейской законодательной техники УК Франции 1992 г. или УК Испании 1995 г. Одной из главных причин неизбежного и, по счастью, гипотетического кризиса отечественной уголовной юстиции будут выступать неустранимые противоречия между возникшими по росчерку пера законодателя уголовно-правовыми запретами и теми элементами, «которые не могут быть произвольно измененными, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять… на них основано представление об историческом постоянстве национального права»^[114]. В конечном счете, думается, правосознание равным образом можно считать психологической составляющей права и базовым явлением духовной правовой культуры, в зависимости от того, какой именно пласт правовой материи становится объектом исследования.

Изложенные соображения позволяют с достаточной уверенностью говорить о том, что правосознание или уголовно-правовая ментальность населения, чьи корни следует искать в особенностях культурно-исторического развития российского общества, является одной из важнейших составных частей отечественной уголовно-правовой культуры. Совершенно очевидно, что уголовное право не может существовать вне правоотношений, одобряемых и поощряемых общественным правосознанием. Без такой санкции «нечего и думать об эффективности уголовно-правовых норм, ибо им будет противодействовать либо, по крайней мере, не будет содействовать наиболее мощная сила – общественное мнение»^[115]. Исследования действительно показывают: «Если содержание общественного и индивидуального правосознания совпадают с содержанием уголовного закона, поведение граждан носит устойчиво правомерный характер… Если же содержание правосознания не совпадает с содержанием уголовного закона, находится в противоречии с ним, поведение в уголовно-правовой сфере принимает массово противоправный характер»^[116].

В области уголовного законотворчества это означает, что криминализации или декриминализации деяния должно предшествовать изуче ние соответствия вводимого запрета устоявшимся основам уголовно-правовой ментальности населения, ее этнокультурным традициям. К сожалению, именно этот немаловажный фактор зачастую остается за пределами внимания законодателя. Достаточно вспомнить безуспешность борьбы с самогоноварением, скармливанием хлеба скоту, народным врачеванием и иными действиями, возведенными в ранг преступлений волей законодателя. Невозможность привлечения к ответственности всех лиц, изготавливающих и хранящих крепкие спиртные напитки домашней выработки, приводила к тому, что соответствующая норма закона превратилась в орудие чистого случая, что, как отмечал Г. А. Злобин, «противоречит не только реальной эффективности нормы, но и представлениям людей о справедливости»^[117].

Разумеется, государство должно защищать и свои интересы, требуя от граждан уплаты налогов и сборов, соблюдения правил безопасности и т. д., но в этом случае уголовный закон должен быть ultima ratio – последним, решающим доводом, когда исчерпаны все остальные возможности социального контроля, а наказуемость подобных деяний не должна превышать наказуемости общеуголовных преступлений, т. е. таких, которые не только в профессиональном, но и в обыденном правосознании фиксируются в качестве преступных. Думается, прав А. В. Грошев, утверждая, что «именно правосознание общества является носителем и выражением вовне (в позитивной и негативной формах) определенной общественной потребности в уголовно-правовой регламентации конфликтных (криминогенных) общественных отношений» и что «практика уголовного правотворчества наглядно подтверждает, что уголовный закон, не «впитавший» в себя положительные идеи общественного правосознания, противоречащий содержащимся в нем взглядам и представлениям, заранее обречен на неэффективность»^[118].

Таким образом, информационное обеспечение процесса уголовного правотворчества подразумевает в первую очередь анализ «права в действии, когда оно выступает не просто в виде нормативных положений, содержащихся в традиционных источниках, но и в виде типичных форм фактического поведения людей, их ценностных ориентаций и установок»^[119]. Если вспомнить, что ценностные ориентации и установки являются составными элементами этнической картины мира, определяющей и структурирующей поведение представителей данной общности, то, следовательно, законодатель, формулируя норму-запрет, должен «высекать» ее из «живого» права, существующего в широких пластах социальной действительности, а не создавать некие абстрактные модели запрещенного поведения и в то же время не запрещать через уголовный закон такие массовидные формы отклоняющегося поведения, которые коренятся в этнических традициях и стандартах жизнедеятельности людей.

Предположим, что законодатель обнаружил в массе социальных отклонений, существующих в любом обществе, некое негативное явление, обладающее значительным уровнем общественной опасности, способностью к репродуцированию и нехарактерное для сложившейся системы этнокультурных ценностей большей части населения (например, торговлю людьми или принуждение к занятию проституцией). Очевидно, что в данном случае можно говорить о наличии оснований для криминализации подобных деяний, разумеется, после констатации неэффективности иных, более мягких, мер социального контроля. Надо думать, что следующим шагом законодателя будет установление уголовно-правового запрета путем его формулирования в терминах, словах и иных единицах лингвистического материала. Другими словами, реальное поведение должно быть «аккумулировано» в тексте статьи уголовного закона таким образом, чтобы этот текст при обратном переводе на язык действий наиболее адекватным образом соответствовал данным действиям. Нет нужды говорить о том, что единственным средством трансляции уголовно-правовой нормы является язык – система знаков, служащая инструментом человеческого общения и мыслительной деятельности, способом передачи от поколения к поколению информации.

Даже из этого весьма общего определения языка можно вывести его основные функции. Во-первых, любой язык – английский, русский, китайский или суахили – связывает сознание мыслящего с мыслимым предметом, участвует в бытии обоих. «Без слова представление не могло бы становиться знаком того, что мыслится. В этой функции отделения и связывания и находится источник неограниченного влияния языка на мышление»^[120]. Во-вторых, язык является не только инструментом мышления, но и феноменом культуры. «История всякого языка отражает социальную историю его народа. Корневые слова языка показывают, какие предметы были самыми важными для народа в период формирования языка. Словарный состав языка показывает, о чем думает народ, а синтаксис – как думает. Язык наиболее точно характеризует народ»^[121]. Современные этнолингвистические исследования подтверждают, что языковая дифференциация была одним из главных этнообразующих факторов, а тезис о том, что «народы, принадлежащие к одной языковой семье, обычно имеют общие элементы в своей материальной и духовной культуре^[122], стал «общим местом» в этнологии.

Из сказанного следует, что законодатель, конструируя правовую норму, должен использовать лингвистический материал, не только соблюдая правила «чистой» законодательной техники, но и учитывая национальные особенности языковой семантики, т. е. должен знать, «о чем и как думает народ». В противном случае закон просто не дойдет до адресата.

В этом плане вызывает возражение использование отечественным законодателем узкоспециальных иностранноязычных терминов, таких как «аффинаж» в ст. 192 УК или «Экологические преступления» в названии главы 26 УК. Дело в том, что термин «экология», введенный в научный оборот немецким естествоиспытателем Э. Геккелем, означает учение о природе. Думается, что более правильным было назвать данную главу «Преступления против окружающей природной среды». Другим примером не очень удачной новации служит использование в п. «и» ст. 63 УК слова «садизм», заимствованного из языка художественной литературы. Включенное в один ряд с такими словами, как «жестокость», «издевательство», «мучения», оно не несет никакой принципиально новой смысловой нагрузки и противоречит правилу экономии языковых средств, согласно которому «законодательная мысль должна быть выражена максимально ограниченным числом фраз и терминов».^[123] Достаточно неясным и сложным для восприятия выглядит терминологический оборот, определяющий невиновное причинение вреда в ч. 2 ст. 28 УК и т. д.

Одной из причин недостаточной эффективности уголовно-правовой политики зачастую называют правовой нигилизм, о котором как национальной черте русского характера писали достаточно много и далеко не только юристы.

Н. В. Варламова, ссылаясь на американского историка Р. Пайпса, видит истоки российского правового нигилизма в слабости института частной собственности. «В отсутствии частной собственности не может быть и права», – пишет она. Возможно, в этом утверждении и содержится значительная доля истины, но ни Н. В. Варламова, ни Р. Пайпс не могут объяснить, почему именно в России «институт частной собственности не мог устойчиво опереться ни на обычай, ни на закон»^[124]. Между тем в свое время Н. Бердяев подметил, что «русские суждения о собственности и воровстве определяются не отношением к собственности как к социальному институту, а отношением к человеку… с этим связана и русская борьба против буржуазности, русское неприятие буржуазного мира»^[125].

Интересно, что в народном правосознании признание допустимости мелких хищений государственного и общественного имущества выразилось в стихийном возникновении самого псевдотермина «несун», имевшего ироничный оттенок. Понятия «хищение», «кража», «воровство» были применимы к «настоящим» преступникам, но никак не к обычным людям, обеспечивающим себе прибавку к скромной зарплате за счет своего же рабочего места. Глубина этнопсихологических корней этого явления такова, что и с исчезновением «общенародной» социалистической собственности оно не перестало существовать, модифицировавшись к современным экономическим условиям.

К числу негативных явлений российской уголовно-правовой ментальности можно отнести и отношение к взяточничеству. Разумеется, последнее явление никак нельзя считать специфически русским, но об определенных особенностях этой формы девиантного поведения говорить можно. Еще во времена Московской Руси выработалась особая процедура так называемого «кормления», когда не жалованье, а сама должность, точнее, выгоды, извлекаемые из занимаемой должности, должны были «кормить» чиновника. «Кормление» как часть государственной системы содержания чиновничества произошло от так называемой «почести» – формы добровольного подношения, выражающей уважение к тому, кто ее удостаивался.

По сути, государственная власть перекладывала таким образом обязанность содержания своих чиновников на местное население. Мало что в этом смысле изменилось и в следующем, XVIII в., когда система «кормлений» продолжила существовать де-факто. Во времена правления императора Николая I был учрежден Комитет для соображения законов о лихоимстве, который в Записке, составленной для государя, отмечал: «Россию нельзя сравнивать ни с каким иным Государством. В ней люди и иначе думают и иначе действуют. Что в другом Государстве считается преступлением, то в России бывает обычаем, духу народа принадлежащим; в России и добродетели и приверженности к отчизне, и преступления, собственно ей только свойственны, а потому и наказания не могут быть одинаковы с теми, какие узаконены в других государствах»^[126].

Приведенные примеры, разумеется, не охватывают всей картины влияния характерных особенностей национальной этнокультурной ментальности на уголовно-правовое поведение населения, они лишь иллюстрируют зависимость эффективности действия уголовного закона от состояния уголовно-правового сознания общества.

Изложенные соображения позволяют говорить о том, что на бытие права во всех его формах оказывают значительное влияние исторические традиции, с которыми генетически связан любой культурный феномен, в том числе уголовное право. При этом так удивляющее некоторых авторов различие в функционировании сходных правовых институтов на Западе и в России может быть объяснено тем, что «при полной формальной идентичности действующих правовых норм культурное значение фиксированных правом отношений, а тем самым и самих норм, может быть совершенно различным»^[127]. Но тогда следует говорить не о мнимой культурно-правовой отсталости России, а о ее уникальности, позволившей традиционным архаическим элементам обычного права синтезироваться «с ценностями самого высокого порядка» (Д. С. Лихачев). Эта точка зрения постепенно находит понимание и в отечественной правовой науке. Так, по мнению В. В. Лазарева, «правовой нигилизм, который свойствен как рядовому, так и чиновному российскому люду, одновременное стремление к свободе и власти будут объясняться особенностями поляризованного русского характера, евразийским началом вселенских стремлений восточнославянских народов»^[128].

Утверждать, что во всех случаях несоблюдения правовой формы российский гражданин или правоприменитель стремится поступать во имя идеи права, морально, справедливо или целесообразно, – значит нарисовать лубочную картинку российской правовой действительности. Ссылками на широту натуры и традиции винопития можно лишь отчасти объяснять, но никак не оправдывать распространенность «бытовых» преступлений, а поиск исторических корней внесудебного уголовного преследования или повальной коррумпированности совсем не означает, что этими явлениями следует гордиться.

Проблема заключается в том, что и в настоящее время государство как законодатель и общество, которому адресованы содержащиеся в законах дозволения и запреты, далеко не всегда «понимают друг друга». Многочисленные поправки и латания Уголовного кодекса, находящегося, образно говоря, еще «во младенчестве», стремление решить за счет научно не обоснованной криминализации текущие социально-экономические проблемы лишь подтверждают присущий нашей ментальности уголовно-правовой идеализм.

Повсеместное неисполнение этих же законов наглядно свидетельствует об уголовно-правовом нигилизме значительной части общества. Однако подобный нигилизм во многом объясняется тем, что правовая норма тесно связана с другими факторами социальной регуляции: моралью, идеологией, обычаями и т. д. Ее реализация без поддержки этих факторов крайне затруднена и неэффективна. Закон, если он не находит одобрения в общественном правосознании, будет нарушаться без всякого морального осуждения со стороны окружающих, так как в российском правовом сознании, практически отождествляющем право со справедливостью, отсутствие (реальное или предполагаемое) последней в законе является достаточным основанием этот закон не исполнять. Постулат римского права о необходимости соблюдения даже плохих законов, разделяемый, по крайней мере внешне, большинством западноевропейцев, совершенно неприемлем для русского человека.

Действующий Уголовный кодекс России продолжает «лататься» и «перелатываться» с частотой, вызывающей сомнения в существовании сколь-нибудь обоснованной государственной уголовно-правовой политики. В этих условиях представляется оправданным проведение реформы уголовного законодательства в целях достижения большей адекватности уголовного закона той этнокультурной среде, в которой осуществляется его реализация. В основу этой реформы должен быть положен, прежде всего, собственный исторический опыт. Зарубежный законодательный опыт может и должен использоваться ровно в той степени, в какой иностранные новации способны к ассимиляции национальной правовой культурой^[129].

Глава IV
История российского уголовного законодательства XX – начала XXI в.

§ 1. Предмет, значение, периодизация истории российского уголовного законодательства

Историко-сравнительный метод познания уголовного права принадлежит к числу важнейших методологических приемов. Кто не знает прошлого страны, тот плохо ориентируется в настоящем и слеп перед будущим.

Сразу определим предмет исследования. Известно, что понятием уголовного права охватывается уголовное законодательство как таковое, уголовное законодательство и порождаемые им правоотношения, фиксируемые, в частности, в правоприменительной практике, наконец, уголовное законодательство, практика его применения и уголовно-правовая теория. Последняя имеет собственный предмет и историю, не ограничивающуюся историей уголовного законодательства. В последующих параграфах данной главы речь пойдет об истории уголовного законодательства.

Следует сразу отметить, что в последнее десятилетие история в целом, история права, в том числе уголовного, стали предметом острейших дискуссий. К сожалению, споры нередко обусловлены не объективным анализом законодательства, а идеологизированным комментированием уголовно-правовой политики, не беспристрастным исследованием законов, а суждениями о них того или иного автора. Иллюстрацией к сказанному может служить сопоставление глав по истории уголовного законодательства в учебнике уголовного права по Общей части Издательства МГУ 1993 г. (автор – проф. Н. Ф. Кузнецова) и одноименном учебнике Издательства СПАРК 1996 и 1997 гг. (автор – проф. А. В. Наумов). Они различаются не только трехкратной разницей в объеме исторических глав, но и в оценках законов. Конечно, нам известно, что закон – это политика, что уголовный закон всегда и везде охраняет господствующий режим власти, экономические, социальные отношения данного государства.

Однако историческая истина требует отказа от политизированности, субъективных пристрастий комментатора к тому или иному строю. Существуют многовековые общечеловеческие принципы законности, демократизма, гуманности, справедливости, которыми и надлежит пользоваться как критериями в правовых оценках законов. Ныне в России насчитываются десятки политических партий и еще больше различных общественных объединений. Будь ты либерал, демократ, коммунист либо приверженец иных воззрений, плюрализм которых охраняется Конституцией РФ 1993 г., нельзя вместо текста закона предлагать его комментарий. В большинстве своем уголовные законы изложены достаточно ясно и в особых комментариях не нуждаются. Нельзя, например, живописать о «красном терроре», забывая о «белом терроре» и при этом не приводить текст Декрета «Об отмене смертной казни», который был принят на II Всероссийском съезде Советов в один день с Декретом о земле 26 октября 1917 г. Необъективно повторять избитые сентенции о «кровожадности» большевиков и не приводить систему наказаний, которая уже нормативно появилась в 1918–1919 гг., а позже – в УК РСФСР 1922 г., или не говорить о том, что амнистии в начале 20-х годов следовали одна за другой чуть ли не через каждые полгода. Необъективно излагать историю уголовного права России в XX в. таким образом, что у читателя, в первую очередь у студента, создается впечатление, что кроме Уголовного уложения 1903 г. вообще ни одного прогрессивного уголовного законодательства не существовало. В авторской монографии или журнальной статье такой подход, возможно, был бы оправдан, но не в учебнике для вузов, тем более если учебник коллективный и другие авторы не согласны с позицией коллеги^[130].

Помимо бескупюрного цитирования текста закона для уяснения его смысла значимы законопроектные материалы. Действенность уголовного закона характеризуют также правоприменительная практика и уголовная статистика – официальная и научно-исследовательская. Последняя показывает, насколько эффективен закон в противостоянии преступности.

Значение историко-сравнительного анализа уголовного законодательства состоит также в выявлении стабильных тенденций его эволюции. Такие тенденции позволяют относительно достоверно прогнозировать дальнейшее развитие уголовного законодательства.

Наконец, он весьма продуктивен в деле совершенствования уголовного законодательства. Известно, что процесс усовершенствования закона постоянен. Исторический опыт позволяет «не изобретать велосипед», а в полной мере использовать его достижения.

Периодизация истории российского законодательства в XX в. неоднозначно излагается в учебниках по истории государства и права. Различия состоят не только во временных параметрах дифференциации, но и в их оценке, нагляднее всего выраженной в озаглавливании этапов. Так, в курсе лекций «История государства и права России» периодизация рубрицируется по шести этапам: I – период перехода к буржуазной монархии; II – период буржуазно-демократической республики; III – период социалистической революции и создания советского государства; IV – период перехода от капитализма к социализму; V – период государственно-партийного социализма (1930 – начало 60-х годов);

VI – период кризиса социализма^[131].

Авторы учебника «История отечественного государства и права» под редакцией проф. О. И. Чистякова выделяют семь периодов развития советского государства и права: I – создание советского права (окт. 1917 г. – 1918 г.); II – право в период гражданской войны и интервенции (1918–1920 гг.); III – советское право в период нэпа (1921–1929 гг.); IV – советское право в период коренной ломки общественных отношений (1930–1941 гг.); V – советское право в период Великой Отечественной войны (1941–1945 гг.); VI – советское право в период послевоенного восстановления и развития народного хозяйства;

VII – советское право в период либерализации общественных отношений (середина 60-х годов); VIII – советское право в период замедления темпов роста общественного развития (середина 60-х годов – середина 80-х годов); IX – право в период реставрации капитализма (1991 г. – по настоящее время)^[132].

В новейших учебниках уголовного права историческая периодизация не согласуется с учебниками по истории государства и права. Хотя понятно, что она должна быть если не тождественной, то, по крайней мере, близкой к тем, что приводятся в базовых учебниках. Так, екатеринбургские авторы учебника (автор главы – проф. И. Я. Козаченко) разбивают всю историю уголовного права России на три этапа. Первый этап – Древняя Русь. «Уложение того периода в своих аморфных, зача точных проявлениях было правом факта и конкретного мстителя». На втором этапе уложение представлено в неписаных (обычаи уголовного права) и писаных нормах. Третий этап, который продолжается поныне, – период исключительно писаного уголовного права.

Как видим, критерием периодизации послужило писаное или неписаное право (неписаное, как понятно, вообще к законодательству не имеет отношения). Точка зрения оригинальная, но весьма спорная.

Любопытную периодизацию предлагает проф. А. В. Наумов. История делится им на три весьма неравномерных по времени части: досоветский период, советский и постсоветский. Первый этап охватывает десять веков, второй – три четверти века, третий – семь лет. Основания рубрикации неясны.

В настоящей главе курса предлагается следующая систематизация истории российского уголовного законодательства XX – начала XXI в.: I – уголовное законодательство в период перехода к буржуазной монархии (1901 г. – февраль 1917 г.); II – уголовное законодательство в период буржуазно-демократической республики (февраль – октябрь 1917 г.); III – уголовное законодательство в период становления советского государства и права (октябрь 1917 г. – 1922 г.); IV – первые уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг.; V – первое общесоюзное уголовное законодательство; VI – уголовное законодательство в период грубейших нарушений законности (1927–1941 гг.); VII – военное (1941–1945 гг.) и послевоенное (1945–1953 гг.) уголовное законодательство; VIII – уголовное законодательство периода либерализации общественных отношений (1953–1965 гг.); IX – уголовное законодательство периода замедления развития общественных отношений (1965–1985 гг.); X – уголовное законодательство перестройки (1985–1991 гг.) и новейшее законодательство (1991–2006 гг.).