Уголовный процесс европейских государств

3.5. Доказательства и доказывание

В общей теории германского уголовного процесса теория доказательств занимает особое место, являясь фундаментальной научной основой. Теория доказательств развивалась как система определенных идей, касающихся как общих положений уголовно-процессуального доказывания, так и теоретических конструкций отдельных видов доказательств.

Эти идеи формировались под влиянием господствующих в Германии философских школ и направлений. До конца XIX в. определилась общая структура и содержание теории доказательств, которая состоит из двух взаимосвязанных частей – общей и особенной.

Общая часть охватывает такие основные положения, как понятие доказательств и их классификацию, понятие доказывания и его виды, цель, предмет, обязанность доказывания, запреты доказывания.

Особенная часть включает отдельные виды (источники) доказательств, которыми признаются показания свидетелей, обвиняемого, потерпевшего (допрашиваются как свидетели); заключения экспертов; протоколы следственных и судебных действий; вещественные доказательства.

Досудебное расследование в ФРГ производится на основании так называемого «свободного доказывания».

Второй вид доказывания – «жесткий» – применяется только во время судебного следствия для выяснения всех обстоятельств, которые касаются решения вопроса о вине и наказании. Это означает, что доказательства должны быть добыты предусмотренными в законе средствами доказывания.

Основное отличие «свободного доказывания» от «жесткого» заключается в том, что оно не регулируется законом, не связано процессуальной формой. В связи с этим в процессе свободного доказывания, как правило, не применяются предусмотренные законом доказательства и не требуется соблюдения правил их применения. В частности, при первичной проверке информации о происшествии разрешается получать сведения устно или отбирать объяснение в произвольной форме, без установленных нормативными актами реквизитов для документов при жестком доказывании, прежде всего там, где требуется дальнейшее участие следственного судьи.

Свободное доказывание может производиться любым способом для установления достоверности фактов, а во многих случаях достаточным является их простая вероятность.

Это объясняется главным образом тем, что стадия предварительного расследования носит подготовительный характер, а потому не требует соблюдения строгой процессуальной формы. По этим причинам стадия предварительного расследования сильно «обесформлена», а говоря проще – детально не регламентирована уголовно-процессуальными нормами. Таким образом, по нашему мнению, германский законодатель во время производства по уголовным делам органам предварительного расследования предоставляет полную свободу действий относительно выбора форм и методов расследования, если при этом не нарушаются (ограничиваются) фундаментальные права человека. Главное при этом – выяснить объективную истину и решить правовой спор.

В УПК ФРГ называются личные и вещественные средства доказывания. К личным относятся показания свидетелей и заключения экспертов, а также показания обвиняемого, если он соглашается их дать, к вещественным – объекты осмотра и документы.

Для понятия объекта осмотра в качестве вещественного доказательства характерным является то, что оно охватывает не только материальные, неодушевленные предметы внешнего мира, но и живых лиц, а также разнообразные процессы. Такому пониманию объекта соответствуют и специфические формы осмотра. Он не сводится к осмотру в собственном смысле. Осмотр может производиться любым органом чувств: зрения (осмотр места происшествия, положения трупа, раны), слуха (шумы музыкальных автоматов, нарушающих покой), обоняния (запах испорченных продуктов питания), прикосновения (острота лезвия ножа).

Доказательственное значение документов, как это следует из абз. 1 § 249 УПК ФРГ, зависит от возможности их прочесть. При необходимости они оглашаются в зале судебного заседания. В этом смысле не будут средством доказывания зашифрованные тексты, так как для их прочтения необходимо привлечение эксперта.

Согласно § 184 Закона «О судоустройстве» не признаются вещественными доказательствами и тексты, выполненные на иностранном языке, если не приобщен к делу их квалифицированный перевод. Аудио, – видеозаписи также не подпадают под признаки документа. Такие записи являются не документами, а объектами осмотра. Поэтому их следует понимать как доказательства, полученные в результате осмотра.

В немецкой литературе доказательства – это то, что создает убеждение судьи о действительном положении определенных фактов, объектов, которые противостоят субъекту доказывания^[194].

Цель доказывания – установление истины. Согласно § 244 УПК в ФРГ суд обязан в целях установления истины исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для решения дела.

Элементами предмета доказывания в германском уголовном процессе являются главный факт; доказательства; вспомогательные факты; «опытные положения».

Главный факт включает в себя существенные для разрешения дела факты, которые обосновывают вывод о наличии состава преступления, а также факты, касающиеся уголовной ответственности, которые имеют значение для избрания меры наказания, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность. Факты подразделяются на внешние и внутренние. К внешним относят преступную деятельность, место и способ совершения преступления, орудие преступления. Внутренние факты – умысел, цель и мотивы преступления.

На основании доказательств можно сделать вывод о наличии существенных фактов (факт угрозы убийством, удаление с одежды пятен крови). Используется и такое понятие доказательств, как факты, предшествовавшие преступлению, например, заинтересованность в преступлении, замысел; сопровождающие факты, например, пребывание обвиняемого на месте совершения преступления.

Вспомогательные факты. С помощью их определяется доказательная сила, качество доказательств, проводится оценка доказательств. Например, они могут свидетельствовать о склонности свидетеля к даче правдивых показаний или определенных особенностей свидетеля запоминать какие-то факты.

«Опытные положения» применяют при привлечении специальных познаний из различных областей знаний. Речь идет об экспертизе. Теоретическую основу института экспертизы и составляет концепция «исследовательских положений».

Что касается понятия «истины» в уголовном процессе ФРГ, то немецкие процессуалисты (В. Вестгоф (U. Westhof), Г. Вюст (H. Wüst), Э. Керн (E. Kern), Э. Шмидт (E. Schmidt)) исходят из известного философского тезиса агностицизма, который отрицает познаваемость внешнего мира, проповедует неспособность человеческого сознания правильно отражать явления объективной действительности. Из этого делается вывод, что абсолютная истина в уголовном процессе недостижима. Это, однако, по их мнению, не лишает суд возможности установить просто истину или материальную истину. Но, выдвигая такое положение, они или вообще не рассматривают понятие истины, материальной истины, или заменяют их высокой степенью вероятности.

Именно на концепции вероятности, на наш взгляд, в уголовном судопроизводстве ФРГ базируется другая правовая категория – «наличие подозрения».

Г. Кюне (H. Kühne) определил понятие подозрения как «ретроспективно-прогностический вывод, основанный на фактах и который может быть проверен»^[195].

Обязанность доказывания в германском уголовном процессе возлагается на суд, в стадии предварительного расследования – на прокуратуру.

Запреты доказывания – совокупность норм уголовно-процессуального закона, которые устанавливают определенные границы в процессе доказывания.

Условно их можно разделить на две группы.

К первой следует отнести доказывание, которое включают запрет установления некоторых фактических обстоятельств дела, использования определенных источников доказательств; на применение незаконных методов допроса.

Запрещается допрашивать в качестве свидетелей близких родственников обвиняемого (§ 52 УПК ФРГ), священников, защитников, нотариусов, врачей (§ 53 УПК ФРГ). Любой свидетель имеет право не отвечать на вопросы, ответы на которые создали бы для него самого или близких родственников опасность преследования в уголовном или административном порядке (§ 55 УПК ФРГ).

Согласно § 136а УПК ФРГ свобода воли и свобода волеизъявления не могут подавляться путем жестокого обращения, изнурения, пыток, обмана, гипноза, обещания непредусмотренных законом выгод.

Ко второй группе относятся запреты на применение незаконных методов допроса обвиняемого.

3.6. Меры процессуального принуждения

Мерами принуждения (Zwangsmittel) в широком смысле являются все меры, с помощью которых публичная власть принуждает лицо против его воли что-то сделать или не делать^[196]. Большинство следственных действий УПК ФРГ относит к мерам принуждения^[197]. Однако мы их проанализируем в разделе 3.7.

Согласно действующему законодательству ФРГ по целевому назначению меры процессуального принуждения можно разделить на несколько групп:

– меры, направленные на обеспечение присутствия обвиняемого, свидетелей, других лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства;

– меры, направленные на недопущение нарушений при предварительном расследовании;

– меры, гарантирующие сбор доказательств;

– меры по обеспечению судебных решений.

Приказ об аресте и предварительном заключении под стражу (Untersuchungshaft) является самой суровой мерой процессуального принуждения. Его еще именуют «следственным арестом» и он регулируется § 112–126 УПК ФРГ. Согласно абз. 1 § 114 УПК ФРГ приказ об аресте (Haftbefehl) является письменным распоряжением судьи о взятии обвиняемого под стражу. До возбуждения публичного обвинения со стороны прокуратуры оно выносится судьей участкового суда, после возбуждения – судом, в производстве которого находится дело.

Предпосылками взятия обвиняемого под стражу являются серьезное подозрение в совершении преступления, наличие оснований для ареста, соотносимость с совершенным деянием.

Перед вынесением приказа об аресте судья в соответствии с § 112 УПК ФРГ должен убедиться в том, что имеется подозрение в совершении преступления. Подозрение имеется тогда, когда существует большая вероятность того, что обвиняемый совершил преступление в качестве исполнителя или соучастника. При этом речь должна идти о противоправном и виновном деянии или – если оно уголовно наказуемо – о попытке его совершения. Данная норма требует наивысшей степени подозрения (а не, например, простого подозрения, как это требуется при возбуждении уголовного преследования). Подозрение должно быть обосновано лишь определенными фактами. Определяющими при этом являются результаты расследования, которыми обладает судья на момент принятия решения. Субъективные предположения или опасения не могут быть основанием для этого.

Основаниями для следственного ареста УПК ФРГ называет:

– побег (п. 1 абз. 2 § 112);

– опасность побега (п. 2 абз. 2 § 112);

– опасность противодействия расследованию (п. 3 абз. 2 § 112);

– опасность повторного совершения преступлений (§ 112а).

Побег как основание для ареста имеет место в том случае, когда установлено, что обвиняемый скрывается от органов правосудия. Обвиняемый признается таковым, когда он исчез со своего места жительства, чтобы быть недосягаемым для суда и органов расследования в связи с возбужденным против него производством.

Опасность побега возникает тогда, когда существует вероятность того, что обвиняемый будет уклоняться от следствия и суда. Такая опасность должна подтверждаться определенными фактами, например, поведением обвиняемого, его образом жизни, семейными, личными, хозяйственными и социальными отношениями. При этом одной степени тяжести для обоснования опасности побега недостаточно, хоть она и должна приниматься во внимание.

Опасность противодействия расследованию в соответствии с п. 3 абз. 2 § 112 возникает тогда, когда поведение обвиняемого свидетельствует о том, что он будет препятствовать расследованию и установлению истины по делу.

§ 112а УПК ФРГ позволяет применение предупредительного ареста с целью защиты общества от повторного совершения преступлений особо опасными преступниками. Такой арест может длиться на срок до одного года. Как разъяснил Федеральный Конституционный Суд в постановлении от 1973 г., он служит превентивно-полицейским задачам и вытекает из Основного Закона^[198].

Также, как отмечает Л. Мейер-Госнер (L. Meyer-Goßner), опасность повторности преступлений как основание предусмотрено и в абз. 1 ст. 5 Европейской конвенции по правам человека и не противоречит предположению о невиновности согласно ст. 6 этой Конвенции^[199]. Основаниями для предохранительного ареста в ФРГ служат:

– подозрение в совершении преступлений сексуального характера, как правило, в отношении несовершеннолетних (§§ 174, 174а, 176–178 УК ФРГ);

– подозрение в повторном совершении преступлений или в продолжении уголовно наказуемой деятельности, которая грубо нарушает правопорядок (к таковым относятся, в частности, причинение телесных повреждений (§ 224–227 УК ФРГ), квалифицированная кража (§ 243, 244 УК ФРГ), все виды ограблений и вымогательства, обман (§ 249–255, 263 УК ФРГ).

По последующей процедуре на основании приказа об аресте наступает взятие лица под стражу, которое осуществляется прокуратурой или полицией. Взятое под стражу лицо должно быть немедленно, не позднее следующего дня после задержания, доставлено к компетентному судье (который и издал приказ). Судья обязан немедленно, не позднее дня после доставки, допросить обвиняемого. После этого он решает, оставлять ли приказ в силе; отменить его; отложить его исполнение, если судья считает целесообразным применить менее радикальные меры.

Если приказ об аресте остается в силе – происходит его фактическое исполнение в соответствии с § 119 УПК ФРГ.

Предварительное задержание (vorläufige Festnahme) регулируется в § 127 УПК ФРГ. Оно предшествует изданию приказа об аресте, поскольку иногда для его получения нет времени. Часто также возникает необходимость задержания с целью установления личности подозреваемого.

В УПК ФРГ различаются следующие случаи задержания:

1) когда подозреваемого застали на месте совершения преступления; его преследуют; есть подозрение, что такое лицо скроется; лицо не может подтвердить свою личность (абз. 1 § 127 УПК ФРГ);

2) когда имеются предпосылки для издания приказа об аресте, но для его получения не достаточно времени (абз. 2 § 127 УПК ФРГ).

В первом случае задержать подозреваемого может любое лицо, во втором – прокуратура или полиция.

В обоих случаях дальнейшее развитие событий одинаково:

– проведение проверки (частное лицо передает задержанного полиции);

– доставка к судье участкового суда (абз. 1 § 128 УПК ФРГ) не позднее дня после задержания;

– допрос подозреваемого судьей;

– освобождение подозреваемого или издание приказа об аресте.

Следует заметить, что немецкий законодатель в первом случае задержания обращает внимание на принцип соотносительности (Opportunitätsprinzip). Согласно этому принципу, право на задержание отсутствует, если оно не соотносится со значимостью дела, ожидаемым наказанием или мерами исправления и безопасности (лишение права управлять транспортными средствами и прочее). Поскольку частное лицо при задержании обладает ограниченными возможностями при внезапном принятии решения, то право на задержание не следует использовать при очевидной несоотносительности с деянием.

В 1997 г. в уголовно-процессуальное судопроизводство ФРГ был введен третий вид задержания (чего требовал принятый 28 октября 1994 г. Закон «О борьбе с преступностью») – задержание с целью обеспечения ускоренного производства (§ 127b УПК ФРГ). Прокуратура или полиция вправе задержать лицо на срок до одной недели для обеспечения его явки в суд для рассмотрения дела в порядке ускоренного производства и когда существуют основания полагать, что обвиняемый не явится.

Залог. В соответствии с § 132 УПК ФРГ если обвиняемый, в отношении которого существует серьезное подозрение о совершении им уголовно наказуемого деяния, не имеет постоянного места жительства или пребывания, но предпосылок для его ареста нет, с целью обеспечения производства по уголовному делу может быть издано распоряжение, чтобы обвиняемый:

1) внес установленного размера залог, учитывая размер ожидаемого наказания в виде денежного штрафа и размер судебных расходов и

2) уполномочил лицо, которое проживает в пределах округа компетентного суда, для получения корреспонденции.

Распоряжение вправе вынести только судья, при неотложности действий также прокуратура и лицо, осуществляющее дознание по ее поручению (§ 152 Закона «О судоустройстве»).

Арест имущества с целью обеспечения конфискации денежных сумм, выплаты денежного штрафа или судебных расходов.

Согласно § 111d УПК ФРГ с целью обеспечения конфискации денежных сумм, выплаты денежного штрафа или возможных расходов в уголовном производстве может быть наложен арест на имущество.

Для обеспечения выплаты денежного штрафа или возможных судебных издержек арест имущества производится в тех случаях, когда в отношении обвиняемого вынесен приговор с назначением наказания. С целью обеспечения возмещения расходов, связанных с исполнением приговора, а также незначительных денежных сумм арест на имущество не накладывается.

Если наложение ареста на имущество связано с денежным штрафом или возможными судебными издержками, то его выполнение по ходатайству обвиняемого должно быть отменено при условии, что последний нуждается в арестованном имуществе для оплаты своей защиты или для содержания себя или своей семьи.

Временный запрет заниматься определенной профессиональной деятельностью. Согласно § 132а УПК ФРГ при наличии серьезных оснований полагать, что суд вынесет решение о запрещении заниматься определенной профессиональной деятельностью (§ 70 УК ФРГ), судья вправе временно запретить обвиняемому заниматься деятельностью, связанной с определенной профессией или ее видом, ремеслом или видом ремесла.

Временное лишение (изъятие) водительского удостоверения. Согласно § 111а УПК ФРГ если есть серьезные основания полагать, что будет принято решение о лишении права управлять транспортным средством (§ 69 УК ФРГ), судья своим решением может временно лишить обвиняемого водительского удостоверения. С этой целью может быть изъят определенный вид автотранспорта, если конкретные обстоятельства указывают на то, что цель временного лишения водительского удостоверения может быть не достигнута.

Временное лишение водительского удостоверения выступает одновременно как распоряжение или как подтверждение изъятия свидетельства на право управления транспортным средством, выданного соответствующим немецким органом.

Это положение применяется также, когда удостоверение водителя выдано органом государства-члена ЕС или другой страны – участницы договора о Европейском экономическом пространстве, если его владелец имеет постоянное место жительства на территории ФРГ.

3.7. Досудебное производство

Предварительное (досудебное) расследование в уголовном процессе ФРГ проводится в форме дознания, которое осуществляется органами, допущенными к такого рода деятельности.

Начало уголовного процесса. Поводом к началу уголовного преследования выступают заявления о преступлениях, совершенных или готовящихся, и жалобы потерпевших, которые подразделяются на несколько видов, проверку большинства из которых обычно осуществляет полиция.

Основанием для начала уголовного преследования является, как уже было упомянуто, «подозрение» в совершении преступления.

В литературе также называются процессуальные предпосылки, без которых уголовный процесс не может быть начат. К ним относят:

– подсудность судам ФРГ (§ 18–20 Закона «О судоустройстве»);

– действие немецкого уголовного закона (§ 3–7 УК ФРГ);

– процессуальную дееспособность обвиняемого;

– местную и законодательную компетенцию;

– наличие действительного обвинения или заявления потерпевшего либо решения прокурора о наличии особых общественных интересов.

Препятствиями к началу производства признаются недееспособность лиц в возрасте до 14 лет (§ 19 УК ФРГ), депутатская неприкосновенность (ст. 46 Основного Закона ФРГ), наличие законного решения по тому же предмету производства, истечение сроков давности^[200].

Заявления и сообщения о преступлениях подразделяются в уголовном судопроизводстве ФРГ на несколько видов. В частности, это:

1. Заявления, основанные на «знании» – сообщения, из которых может вытекать подозрение в совершении преступления и которые могут стать поводом к началу уголовного преследования (Strafanzeige, абз. 1 § 158 УПК ФРГ). Такие заявления могут быть поданы в устной или письменной форме. Устные заявления подлежат облечению в письменный документ.

В свою очередь, они могут быть анонимными и конфиденциальными, однако в любом случае подлежат проверке.

Следует заметить, что сообщение о совершении преступлений, даже самых тяжких, не является обязанностью частных лиц. Органы уголовного преследования, напротив, обязаны сообщить об уголовно наказуемом деянии, о котором им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей. При этом не имеет значения, они получили такие сведения путем личного восприятия, от других лиц или служебных сообщений, документов или публикаций в средствах массовой информации.

2. Заявления, которые являются «желанием» или «требованием» уголовного преследования, а поэтому основываются на волеизъявлении определенного лица (Strafverfolgungsbegehren, абз. 1 § 158 УПК ФРГ).

Такое заявление не может быть отозвано заявителем, если деяние имеет признаки публичного. Кроме того, разница между сообщением и заявлением заключается также в том, что о результатах рассмотрения заявления должно быть сообщено заявителю.

3. Упомянутые заявления и извещения в свою очередь следует отличать от жалоб, которые являются предпосылкой «преследования по жалобе потерпевшего» (Antrag als Verfahrensvoraussetzung bei den Antragsdelikten, абз. 2 § 158 УПК ФРГ).

Такая жалоба содержит, как правило, ходатайство о возбуждении публичного обвинения при совершении нетяжких преступлений.

Подвид таких преступлений составляют деяния, которые преследуются в порядке обвинения со стороны определенной категории лиц (Ermächtigungsdelikte). К таким деяниям, в частности, относятся оскорбление Федерального Президента (§ 90 УК ФРГ) и оскорбление органов государственной власти и символов (§ 90а УК ФРГ). Правом выдвинуть обвинение в этих случаях обладают именно эти органы.

В приведенном случае мы имеем дело с ограничением принципа легальности. Указанный принцип базируется на положении, что государственная деятельность по уголовному преследованию осуществляется в интересах защиты правопорядка с одной стороны и общественности с другой, а, значит, не зависит от воли частных лиц. Ограничение заключается в том, что в таких случаях интересы государства отходят как бы на второй план, а берется во внимание в первую очередь воля потерпевшего.

4. Немецкий законодатель предусмотрел также возбуждение уголовного преследования в порядке частного обвинения.

Согласно § 374 УПК ФРГ потерпевший без предварительного обращения в прокуратуру в порядке частного обвинения может возбудить преследование по делам:

1) о нарушении домашнего спокойствия (§ 123 УК ФРГ);

2) об оскорблении (§ 185–189 УК ФРГ);

3) о нарушении тайны переписки (§ 202 УК ФРГ);

4) о нанесении телесных повреждений (§ 223, 229 УК ФРГ);

5) об угрозе (§ 241 УК ФРГ) и др.

Соответственно дознание по делам о таких преступлениях не проводится, и они подлежат рассмотрению непосредственно в суде. Кроме того, ряд уголовно наказуемых деяний (например, оскорбление, нарушение домашнего покоя) по инициативе заинтересованных лиц могут преследоваться как в сугубо частном, так и в публичном порядке.

5. Отдельно в УПК ФРГ как повод к возбуждению производства закреплено обнаружение трупа с признаками насильственной смерти (§ 159 УПК ФРГ). Заявить об обнаружении такого трупа обязаны только полиция и органы общины, но не частные лица. Заявление здесь понимается не как заявление о преступлении, рассмотренное выше, а сообщение о неестественной смерти в прокуратуру или в суд. Обусловлено это необходимостью незамедлительного проведения следственных действий с целью установления личности потерпевшего и личности преступника: осмотр места происшествия, осмотр трупа, вскрытие, отобрания образцов для сравнительного исследования и другое.

Конкретного срока для проверки заявления, жалобы или сообщения о преступлении немецкий законодатель не устанавливает, однако такая проверка должна проводиться в кратчайшие сроки, как и все предварительное расследование.

Неофициально осуществление такой проверки носит название Vorermittlung, по сути, доследственная проверка, но официально такой стадии не существует.

Понятия возбуждения уголовного дела в уголовном судопроизводстве ФРГ нет. Начало проведения следственных действий и означает начало расследования. Это означает, что уголовное преследование, как правило, возбуждается немедленно и проводятся необходимые следственные действия.

Предварительная проверка информации о преступлениях, как и проведение следственных действий, происходит обычно в произвольной форме, по процедуре упомянутого «свободного доказывания». Такая проверка может заключаться в получении устных и письменных объяснений, истребовании различного рода справок, составлении планов, схем, проведении предусмотренных законом следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые также не связаны четкой процессуальной формой, за исключением тех, где требуется участие следственного судьи^[201].

Большая часть уголовных дел по результатам проведенного расследования закрывается, поскольку «подозрение» в совершении преступления часто не находит своего дальнейшего подтверждения. Однако это не считается негативным фактором деятельности правоохранительных органов Германии, если установлена объективная истина и разрешен правовой спор.

Следственные действия. Выемка (Beschlagnahme). Проведение выемки в § 94–98 УПК ФРГ регламентируется детально, так как означает существенное вмешательство в сферу основных прав и свобод человека. В немецком уголовном судопроизводстве выемка рассматривается не только в узком значении (как принудительное изъятие), но и в широком – которая направлена на сохранность определенных предметов. Выемка, собственно, и является гарантией сохранности вещественных доказательств с целью обеспечения производства по уголовным делам.

В этом смысле вещественным доказательством является любой предмет, который служит для выяснения обстоятельств дела и оценки уголовно наказуемого деяния, а также личности виновного.

Необходимым и достаточным при оценке предмета является его потенциальное доказательственное значение. Другими словами, должна существовать лишь определенная степень вероятности наличия значения предмета для расследуемого дела.

Соответственно, предметами, которые могут служить доказательствами по делу и которые должны быть взяты на сохранение или обеспечена их сохранность другими способами, являются:

– вещественные доказательства;

– предметы, подлежащие изъятию или конфискации (например, фальшивые деньги, орудия совершения преступления и другие (§ 94 УПК ФРГ)).

Изъятые предметы должны быть переданы на служебное сохранение.

Выемка производится по предписанию судьи, а при неотложности – прокуратурой и лицами, осуществляющими дознание по ее поручению. На практике такая форма применяется тогда, когда у органов расследования есть основания считать, что определенные предметы находятся в определенном месте.

Согласно закону обвиняемый не обязан добровольно выдать предметы, подлежащие выемке, и не несет ответственность за отказ, как и другие лица, которые пользуются правом отказа от дачи показаний (близкие родственники обвиняемого, члены семьи, партнер, а также врачи, няни и иные лица, которым может быть известна некоторая конфиденциальная информация в связи с родом выполняемых ими обязанностей). Указанным лицам предлагается добровольно выдать предметы, подлежащие выемке, что будет расценено как положительный момент, но в случае их отказа – предметы подлежат принудительной выемке, которую эти лица обязаны пассивно претерпеть.

Иной порядок предусмотрен законом для лиц, которые не пользуются правом отказа от дачи показаний. В § 95 УПК ФРГ в этом отношении предусмотрено так называемое «принуждение к выдаче». В частности, это означает, что тот, кто имеет в своем владении предметы, подлежащие выемке, обязан по требованию их предъявить и выдать. В случае отказа к таким лицам применяются административные и принудительные меры, предусмотренные § 70 УПК ФРГ. Процедура «принуждения к выдаче», например, часто применяется тогда, когда предмет не был обнаружен во время обыска, однако органы уголовного преследования с высокой степенью вероятности убеждены, что этот предмет находится у определенного лица.

Если после возбуждения публичного обвинения выемка производится прокуратурой или лицами, осуществляющими дознание по ее поручению, то в течение 3 дней должно быть сообщено о выемке суду, а изъятые предметы должны быть переданы в суд.

Обыск (Durchsuchung). Согласно § 102 УПК ФРГ у лиц, подозреваемых в совершении уголовно наказуемого деяния, а также у соучастника, пособника и укрывателя, может быть проведен обыск жилья или других помещений, а также личный обыск и обыск вещей, которые им принадлежат, с целью задержания лица или выявления доказательств по делу.

У других лиц обыск допускается лишь с целью задержания обвиняемого или обнаружения следов уголовно наказуемого деяния, изъятия определенных предметов, если есть основания полагать, что разыскиваемое лицо, следы или вещи находятся в помещении, которое подвергается обыску.

По общему правилу обыск проводится только с разрешения суда, а в неотложных случаях – прокуратуры или лиц, осуществляющих дознание по ее поручению (§ 105 УПК ФРГ). Однако четкой формы для получения разрешения законом не предусмотрено. Как разъяснил Верховный Суд ФРГ в постановлении от 1986 г., разрешение может быть получено устно, по телефону или по телеграфу, в неотложных случаях обыск может быть произведен и без разрешения. Такой довольно упрощенный порядок обусловлен срочностью проводимого действия и одновременно вызывает немало дискуссий среди немецких юристов^[202].