Принцип законности: современные интерпретации

Глава 2
Режим законности в постклассическом измерении

И. Л. Честнов

Введение

Законность традиционно и справедливо трактуется как важнейший принцип права, фундирующий правовую систему общества. Полагаю, что с этим никто спорить не собирается. Однако по вопросу содержания данного принципа, того, как его трактовать, в юридической науке существуют серьезные разногласия. В первую очередь это связано с различными исходными методологическими и онтологическими допущениями, принимаемыми тем или иным автором. Так, для сторонника юридического позитивизма законность соотносится с властным принуждением, в лучшем случае – с процедурой принятия законодательного права. Юснатурализм законность выводит из высших принципов морали, прав человека (не суть важно, откуда они вытекают – из природы человека или Божественной креации). Представители социологии права включают законность во взаимоотношения общества и права. При всех различиях трех классических типов правопонимания, все они – в том числе представители социологии права – исходят из статичности и объективной данности законности как принципа права. В определенном смысле, законность в классической юриспруденции реифицируется, наделяется самостоятельным бытием и особо значимым ценностным содержанием.

Такая исходная методологическая установка подвергается критике постклассической теорией права. Поэтому, прежде чем вести речь о содержании законности, уместно дать общую характеристику постклассической юридической методологии.

1. Постклассическая методология права: общая характеристика

Постклассическая методология в первую очередь демонстрирует ограниченность традиционного – классического – подхода к описанию и объяснению социальных (и правовых) явлений и процессов. Казавшиеся ранее очевидными основания классической науки – объективность научного знания, его логическая непротиворечивость, достижимость научной истины и др., были развенчаны в конце ХХ в. постпозитивистами, постструктуралистами и довершившими их дело постмодернистами. Классическая социальная наука исходит из «допущения, что мир может быть корректно понят только как множество достаточно определенных и более или менее опознаваемых процессов»⁴². Отсюда делается вывод: «…в мире протекают определенные процессы, и они ждут того, чтобы быть открытыми. … Такова цель социальной науки: обнаруживать наиболее важные из этих устойчивых процессов»⁴³. Такая установка напоминает фигуру «юридического Геркулеса», достичь уровня которого мечтали подавляющее большинство теоретиков права от У. Блекстона (который ввел в научный оборот этот образ) до Р. Дворкина, – ученого и одновременно политика, чей взгляд проникает в саму суть юридического, выявляет скрывающиеся от взора обывателя закономерности права и обеспечивает с помощью социальной инженерии достижение всеобщего блага. История показывает, что чаще всего поиски сущности социального (и правового) приводят к нахождению и изобличению врагов (как внешних, так и внутренних) строительства общества всеобщего блага со всеми вытекающими отсюда последствиями. Неудачи в социальных преобразованиях проще всего связать именно с ними – сознательными вредителями в деле нахождения объективной природы права, всеобщих законов его возникновения, развития и функционирования.

Неклассическая наука проблематизирует объективность познания, признавая зависимость представления об объекте от используемого метода (шире – позиции субъекта). Она вписывает в субъект-объектное отношение опосредующий его метод⁴⁴. Постклассическая (или постнеклассическая) методология вводит субъект-объектное отношение в социокультурный контекст, определяемый историей, ценностями, интересами и потребностями субъекта. Однако становление постклассической научной картины мира не отрицает существование и важность неклассической и классической методологии. Как справедливо утверждает В. С. Степин, возникновение «каждого нового типа рациональности не приводит к исчезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассический и постнеклассический подходы могут быть избыточными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная рациональность на современной стадии развития науки представляет собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности»⁴⁵. В то же время сегодня очевидно, что для анализа социальных (и правовых) явлений и процессов адекватной постсовременному социуму является именно постклассическая методология.

Постклассическая социальная философия предлагает следующую «картину» многомерной социальной реальности: 1) любое социальное явление (процесс, норма, институт) существует преимущественно⁴⁶ в трех модусах бытия – в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой – массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) социальное явление (институт) не есть некая данность, объективная сущность, открываемая в «природе вещей», а представляет собой социальный конструкт, обусловленный и ограниченный хабитуализацией (опривычиванием) предшествующих практик; 4) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации; 5) любое социальное явление контекстуально и релятивно: оно зависит от исторического и социокультурного контекста, то есть, его содержание определяется связью с другими социальными явлениями и обществом как целым⁴⁷.

Исходя из вышеизложенного, можно сформулировать несколько принципов постклассической методологии юриспруденции.

Принципы неопределенности и дополнительности. Происходящий из принципа квантовой физики постулат неопределенности утверждает неполноту нашего знания в силу как потенциальной неисчерпаемости мира, так и ограниченности человеческого разума⁴⁸. Отсюда очевидна невозможность полного, аподиктичного описания, объяснения и тем более предсказания поведения любого более или менее сложного социального явления или процесса (к коим, несомненно, относится право)⁴⁹. Более того, принцип неопределенности не дает возможность дать однозначную оценку какого-либо социального (и правового) явления или процесса в связи с невозможностью рассчитать его латентные дисфункции и отдаленные последствия, а тем самым, выяснить (по крайней мере, количественно) социальное действие правовых норм и институтов и права в целом. Принцип дополнительности⁵⁰ постулирует отсутствие единственной привилегированной точки зрения на объект и зависимость картины объекта от использованного метода его конструирования и познания. Отсюда можно сделать вывод о приоритете методологии над онтологией права или о зависимости картины правовой реальности от точки зрения наблюдателя и способов определения – конструировании – объекта (правовой реальности) на основе принятых методов. Принцип дополнительности в то же время постулирует неисчерпаемость измерений, точек зрения на объект, и, как следствие, множественность типов правопонимания.

Приход «постклассики» обусловлен лингвистическим «поворотом», который можно назвать принципом знаково-символического опосредования всех социальных (и правовых) явлений. Любое действие, предмет материального мира, сам человек становятся социальными явлениями, только будучи означенными и осмысленными в знаково-символических формах. Язык (точнее – человек, использующий язык) обозначает актами номинации, классифицирует, категоризирует и квалифицирует социальные ситуации, превращая некоторые из них – представляющиеся наиболее значимыми – в правовые. Тем самым, конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык⁵¹.

Знаковость права – это один из аспектов его многогранности, как минимум, дуальности: взаимодополнительности материального (реального, фактического – в терминологии Р. Алекси, и идеального. Знаковость с точки зрения постклассики предполагает приоритет прагматики или включение прагматики в семантику – использование знака дискурсивными и поведенческими (включающими дискурсивность как психический аспект) практиками людей – носителей статусов субъектов права. Поэтому недостаточно постулировать наличие материального и идеального аспектов в праве, но необходимо показать, как они взаимодействуют, взаимодополняют друг друга. Юридическое действие конституируется «субъективной» стороной – «значимостью» или процессом «означивания» (по терминологии Ю. Кристевой) – приписыванием социального значения и индивидуального смысла соответствующему действию. Именно значения и смыслы через мотивацию направляют поведение человека, в том числе при конструировании и реализации права.

Контекстуализм, историческая и социокультурная обусловленность или релятивность права, приходящие на смену универсализму, свойственному классическому правопониманию, предполагают относительность, релятивизм права по отношению к обществу, представленному социальными феноменами (политикой, экономикой, культурой и т. д.) и воспроизводимому практиками людей. Тип общества с помощью правовой культуры определяет содержание и формы права. В то же время этим не отрицается абстрактная универсальность права, которая состоит в его функциональной значимости.

Релятивизм является одним из принципов постклассической картины мира и, соответственно, эпистемологии. Он говорит, прежде всего, об относительности знания об объекте, включенном в субъект-субъектные интеракции и межкультурный контекст. Знание об объекте является всегда неполным, ограниченным, обусловленным господствующими ценностями, идеологией, общественной доксой, научными традициями и т. п., следовательно – относительным. Социальная эпистемология (Б. Барнс, Д. Блур, С. Фуллер и др.) начиная с 70-х гг. ХХ в. обосновывает зависимость научного познания от субъект-субъектных отношений, от социокультурного контекста.

Таким образом, релятивизм преодолевает наивно-реалистическое представление о познании и мире: познание не является отражением природы («зеркалом природы» по Р. Рорти), так как мы никогда не сможем сравнить представление о реальности с самой реальностью (Т. Рокмор), ибо последняя дана нам только как представление.

Все это относится и к юридическому знанию, которое – с точки зрения постклассической эпистемологии – обладает лишь относительной автономностью в среде социогуманитарного знания и обусловлено социокультурным контекстом (прежде всего, господствующими типами правопонимания), господствующей картиной мира, мировоззрением. В связи с вышесказанным можно сформулировать онтологический принцип релятивизма права: право – это социальное явление, обусловленное взаимодействиями с другими социальными феноменами, вне и без которых право не существует, и с обществом как социальным целым (последнее – не более чем социальное представление, по терминологии С. Московичи, объединяющее людей на определенной территории). Отсюда напрашивается тезис, который может показаться эпатирующим: нет «чистых» правовых явлений, как нет и не может быть «чистой системы права» Г. Кельзена. Право, как и любой социальный институт, хотя и не имеет единственного и единого референта – оно многогранно, многоаспектно – существует в социальном мире в виде взаимодействий людей, опосредованных социальными (интериоризируемыми в индивидуальные) представлениями. В этих интеракциях всегда сосуществуют психика (психические феномены), культура, язык, часто – экономика, политика и т. п. Выделить юридический момент, например, в договоре купли-продажи, перевозки или в голосовании на избирательном участке, в подаче жалобы и т. д. можно только аналитически. Таким образом, нет правовых явлений (законов, индивидуальных актов, правоотношений), которые одновременно не были бы психическими (как писал в свое время Л. И. Петражицкий), экономическими, политическими и т. д. – в широком смысле – социокультурными феноменами.

Практический поворот предполагает выявление юридических практик, в которых и посредством которых воспроизводится (как традиционно, так и инновационно) правовая реальность. Именно практики образуют содержание юридической догмы и позволяют показать механизм правовой институционализации. В юридических практиках происходит пересечение личностных интенций (потребностей, интересов, целей) с требованиями институций. Правовая культура производит социализацию человека – носителя статуса субъекта права, актора, и включает его в механизм воспроизводства системы права. Тем самым практический поворот акцентирует внимание на динамичности и процессуальности вместо статичности права.

Суть практического «поворота» применительно к юриспруденции состоит в том, что право существует только в том случае, если оно (его знаковое выражение) действует, т. е. претворяется в практиках людей – носителей правовых статусов. Действие (а значит – и бытие) права – это поведение и ментальные (психические) активности людей, взаимодополняющие и взаимообусловливающие друг друга как идеальное (психическое) значение и персональный смысл дополняет практическое действие и его результат. Соотнесение своего представления, выраженного в ожидании, с нормой права – обезличенным (обобщенным и социально значимым) Другим (его образом), воплощаемым персональным человеком и типизированной ситуацией – и реализация его (представления – ожидания) в юридически значимом поведении и есть бытие права.

Принцип диалогичности права выступает квинтэссенцией постклассической методологии с точки зрения авторской позиции, развиваемой в этой и других наших работах. Диалогичность является содержанием социальности как таковой, так как представляет собой опосредование, взаимодополнение вышеназванных моментов – принципов в онтологическом смысле – социальной (и правовой) реальности. Диалогичность как принятие позиции социально значимого Другого образует содержание легитимации правовых институтов и норм, так как соотносит требования общества (транслируемые через статус социально значимого Другого) с личностными интенциями и потребностями.

Любое социальное явление диалогично в том смысле, что оно одновременно и уникально, и типично (социально), а социальный институт (например, право) – это система связей между безличностными социальными статусами, объективированными в соответствующем ментальном представлении, и реализация этих связей в фактически совершающихся взаимодействиях персонифицированных индивидов. Другими словами, диалог – это отношение Я – Ты, за которым всегда скрыто Оно: это уникальная встреча двух личностей, которая трансформируется в типизированную безличную связь, а затем в последующие фактические взаимодействия. В окружающем нас мире фактически существуют единичные люди и взаимодействия между ними. Однако в силу необходимости экономии мышления конкретные жизненные ситуации, так же, как и их участники, объективируются человеческим сознанием в статичные формы, подводятся (в юриспруденции для этого существует специальный термин – квалифицируются) под знакомые типичные взаимодействия. В силу такой объективации они наделяются (в массовом представлении) сверхъестественными, надындивидуальными чертами и «превращаются» в субстанциональные сущности. При этом люди в таких ситуациях ведут себя так, как если бы они были такими (сверхъестественными) на самом деле. В результате происходит «удвоение» социальной реальности: над фактическими взаимодействиями «надстраиваются» социальные роли, выражающиеся, например, в правовых статусах неперсонифицированных субъектов.

Изложенные характеристики постклассической методологии права значительно изменяют господствующее представление о законности.

2. Законность как процессуальный режим

Все вышесказанное свидетельствует о том, что законность с позиций постклассической методологии права – это не объективная данность, а интерсубъективный процесс воспроизводства правовой реальности⁵², обусловленный историческим и социокультурным контекстом, В этой связи требует уточнения трактовка законности В. М. Сырых, для которого «правозаконность понимается как требование к органам государственной власти, органам местного самоуправления, должностным лицам, гражданам и их объединениям соблюдать Конституцию, общепризнанные принципы u нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, законы, соответствующе Конституции и принципам объективного права, а также подзаконные нормативные правовые акты, принятые в соответствие и в развитие действующих законов»⁵³. Хотя известный теоретик права, истинный марксист-ленинец распространяет принцип правозаконности на все сферы правовой деятельности (правотворчество, правоприменение, государственное принуждение⁵⁴ и реализацию права гражданами) он трактует законность исключительно как требование. Между тем само по себе требование без его реализации остается пустым звуком, но никак не становится законностью. Поэтому режим законности – это не просто требование, но одновременно и деятельность по его воплощению в правопорядке.

Требование соблюдать законы (в широком смысле – и все иные формы внешнего выражения нормативности права) не может вызывать каких-либо сомнений. Бесспорно, если актор не причисляет себя к радикальным экстремистам или анархистам, то он берет на себя моральное обязательство соблюдать законодательство. Однако не все нормы права соблюдаются: такая форма реализации права относится только к запретительным нормам, в то время как обязывающие нормы исполняются, а управомочивающие используются по собственному усмотрению субъекта права. Но более важно другое: такой подход, отождествляющий законность с требованием точного и неуклонного соблюдения законов догматичен и с теоретической точки зрения не выдерживает критики. Главная проблема, которая тут возникает (если додумать этот подход до его логического завершения) – это возможный (а может быть, и неизбежный) конфликт некритически (догматически) воспринимаемого законодательства и фактического правового поведения людей – носителей статусов субъектов права. Очевидно, что не любой нормативно-правовой акт может быть назван с социологической или естественно-правовой точек зрения правовым, не любой закон действительно (в гегелевском смысле) образует содержание правопорядка. Многие нормативные акты, к сожалению, не являются правовыми, когда, например, они не принимаются (т. е. отторгаются) населением, не обеспечены финансовыми возможностями, противоречат логике функционирования общества (или истории) и т. д. Все это говорит о том, что режим законности необходимо рассматривать более широко, чем это делается сегодня в теории права, и включать, прежде всего, критику самого законодательства.

Теория естественного права предлагает такой критерий – моральную оправданность законодательства. Законы должны соответствовать априорным принципам морали или – это уступка постсовременности – господствующему в обществе представлению о справедливости. Однако естественно-правовой подход к обоснованию законности сегодня невозможно эксплицировать и операционализировать в силу изменившихся социокультурных условий современного постиндустриального, мультикультурного общества. В мультикультурном социуме (независимо от того, проводится ли в нем политика мультикультурализма) найти такие юридически значимые ситуации, по поводу которых был бы консенсус среди представителей разных культур, практически невозможно. Поэтому даже формула Г. Радбруха⁵⁵, в которой предлагается минимальный консенсус по поводу крайних форм, дающих основание для общественного согласия об их категорическом неприятии (например, массовые убийства, террористические акты, геноцид и т. п.), сегодня не работает, если достаточно многочисленные жители европейских государств, получающих в них пособия или находящиеся в статусе беженцев, дружно приветствовали события 11.09.2001.

Гораздо более перспективным для осмысления проблематики законности по сравнению с юридическим нормативизмом и юснатурализмом является социолого-правовой подход. Исходя из социологического правопонимания необходимо вести речь не о законности как идее (требовании), но о законности как аспекте социальной реальности, включающей в себя и ментальный, и фактический пласты или моменты, обусловливающие друг друга. При этом фактическое взаимодействие обусловливает соответствующее представление о феномене законности, которое, в свою очередь, продуцирует последующие взаимодействия. С другой стороны, законность необходимо рассматривать не в статике, а в динамике, как воспроизводящуюся реальность. В таком случае следует говорить о режиме законности, включающем в себя три стадии, обусловливающие (находящиеся в диалоге) друг друга, и предъявляющем требования к самому законодательству. Первой стадией режима законности является выявление потребности в правовом регулировании определенного вида общественных отношений. Второй стадией выступает процесс объективации этой потребности и формулирования нормы права в соответствующей форме. Третьей стадией является реализация формы права в правопорядке.

Такой подход не отрицает позитивистскую традиционную концепцию законности, но «вписывает» ее в более широкий – социолого-правовой контекст. Все обязаны соблюдать и исполнять законы. Этот момент представлен движением от второй стадии режима законности к третьей: законодательство воплощается (должно реализовываться) в правопорядке. Однако теория, претендующая на статус научной, должна оценивать и предъявлять научно обоснованные требования к законодательству, что происходит (должно происходить) на первой стадии режима законности. Кроме того, между третьей и первой стадиями должна быть предусмотрена (и в какой-то форме она всегда существует) обратная связь, предполагающая оценку того, как реализуется нормативный правовой материал в правопорядке, какова его социальная эффективность для того, чтобы снова производить его – законодательства – корректировку. Этот классический социолого-правовой подход предполагает постоянную динамику обозначенных выше стадий и может быть назван «режимом законности».

Предложенная схема режима законности является своеобразным идеальным типом (в том смысле, который вкладывал в этот термин М. Вебер). На практике приходится считаться, во-первых, с уже существующей системой законодательства, некоторая часть которой неизбежно противоречит потребностям общества (идеального законодательства не существует в принципе), во-вторых, с амбивалентностью всех социальных явлений (в том числе и права), вследствие чего любые наши представления об оптимальном применительно к общественной жизни всегда вероятностны. Тем не менее концепция законности, если она претендует на статус научности, должна, прежде всего, критически оценивать существующую систему законодательства и параллельно требовать точного и неуклонного ее соблюдения.

Рассмотрим эти стадии режима законности с постклассической точки зрения.