Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios

La conducta del sujeto público se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, estos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. “El sujeto simplemente no administra los bienes orientándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si fueran suyos” (Abanto, 2003, p. 342). Actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas argumenta que “apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, de manera que los separa de la esfera funcional de la administración pública y los coloca en situación de disponer de estos” (Rojas, 2002, p. 335).

La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del sujeto público, impliquen negocio que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no comprendiendo actos de agotamiento (Rojas, 2002, p. 336).

Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que:

Conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora; asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para abrir una cuenta corriente para la compra de un ómnibus, sin embargo, dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento (Exp. N° 2337-2001-Lima, Rojas, 2005, T. II, p. 321).

2. Peculado por utilización. La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el autor no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero34. Esto presupone “una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle un destino privado temporal sin agotarlo, para volverlo luego a la esfera de la administración pública” (Abanto, 2003, p. 344). Así se precisa en la ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 2005, cuando se argumenta que “la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero” (R. N. N° 3632-2004-Arequipa, San Martín, 2006, p. 619).

Aquí es necesario hacer la siguiente precisión: En el artículo 388 del Código Penal encontramos el peculado de uso que muchos podemos pensar que es idéntico al peculado en su modalidad de utilizar del artículo 387 del Código Penal. Sin embargo, la diferencia salta con la sola lectura de ambos tipos penales. En efecto, en el artículo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales públicos en tanto que en el artículo 388 se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387 siempre que los bienes públicos no estén representados por los instrumentos de trabajo de la administración. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388.

Es común en la doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto por apropiación como por utilización “puede configurarse por omisión impropia” (Rojas, 2002, p. 337; Abanto, 2003, p. 343). En efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el agente, muy bien con conocimiento y voluntad, puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda de que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal.

Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del bien público o allegados a él no se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita. Segundo, cuando el agente garante del bien público o allegados a él, se benefician con el acto del tercero, donde el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de imputación será investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el grado de complicidad. Es evidente un acuerdo previo entre el agente garante y el tercero para cometer el hecho punible en perjuicio de la administración pública. Solo así se explica que aquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bien público confiado a su cargo y luego se aprovecha del producto de la sustracción. Se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la apropiación del bien público.

Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente:

“El primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero” (Fundamento 7, Acuerdo Plenario N° 4-2005, 30 de septiembre de 2005).

“En otro aspecto, nos parece una exageración del legislador haber equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y sancionarlo con la misma pena. No es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlos para luego ser devueltos y que continúen siendo de la administración pública”35. Esto nos convence para sostener que el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor sanción al que se apropió de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos.

2.2.1.2. Perjuicio patrimonial

Asimismo, para configurarse el delito de peculado es necesario que, con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal.

En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal (ES. 13-03-2003, Exp. N° 3858-2001-La Libertad).

Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se ha orientado en esta dirección al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o, en su caso, de valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo. Así, la ejecutoria suprema del 23 de setiembre de 2008 argumenta que:

“Constituye ya una línea jurisprudencial definida, considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia técnica (valorativa o contable), en razón de que esta permite establecer la existencia de los bienes, apreciar el destino de los mismos y demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que, por lo tanto, de las conclusiones en ella contenidas y en la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del aspecto material del delito” (R. N. N° 889-2007-Lima, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema).

La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que, según la Corte Suprema, “primero, permite determinar la existencia de los bienes públicos; segundo, posibilita apreciar la aplicación de estos, y tercero, permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado y salidas de la esfera estatal” (Rojas, citando reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, 2002, p. 347).

Si en la conducta rotulada como peculado que se atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta es irrelevante penalmente por atípica.

Si esta es la interpretación jurisprudencial y la orientación de la doctrina mayoritaria, no es de recibo lo sostenido por Barrios, cuando tomando como sustento la doctrina argentina argumenta que el peculado “es un delito contra la Administración Pública y no contra la propiedad: a consecuencia de que el servidor traiciona sus deberes, quebranta la correcta marcha patrimonial de la Administración Pública”. Por ende, respecto al bien jurídico, el perjuicio ‘patrimonial’ no es exigible para la configuración de este ilícito penal (Barrios, 2010, p. 174).

No hay forma de tipificar una conducta determinada como peculado sancionada en el artículo 387 del Código Penal, si no concurre el elemento objetivo de perjuicio patrimonial contra el Estado. Asimismo, el perjuicio patrimonial nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, pues como lo vamos a ver más adelante, el patrimonio público no es realmente el bien jurídico que se pretende cautelar o proteger con el delito en hermenéutica jurídica.

2.2.1.3. ¿Es relevante la cuantía del perjuicio patrimonial?

El tipo penal 387 no hace referencia a cuantía alguna como lo hace el Código Penal español. Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Estado sea mínimo, igual se configura el delito de peculado. De este modo lo tiene establecido la jurisprudencia desde la aplicación del Código Penal de 1924. En efecto, en la ejecutoria suprema del 21 de diciembre de 1990 se argumenta que “el delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como falta” (Exp. N° 808-90-Callao, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, 1993, p. 141). En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 3 de junio de 1991 prescribe que “por la naturaleza del delito de peculado, ni el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el patrimonio tal ilícito penal” (Exp. N° 1141-90-Loreto).

En ejecutoria suprema mucho más reciente, de fecha 13 de enero de 2004, se considera con propiedad que en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos —peculado— no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en vía extrapenal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio y realizados por funcionario o servidores públicos (Exp. N° 3682-2002-La Libertad, San Martín, 2006, p. 738).

Aquí cabe precisar que la Sala Plena de la Corte Suprema, por el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ, Ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010, propuso se modifique el contenido del artículo 387 del CP, para imponer una cuantía mínima al delito de peculado (2 unidades impositivas tributarias para el doloso y 2 remuneraciones mínimas vitales para el culposo). En la exposición de motivos del citado proyecto se argumentó que el sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiación de un bien por parte del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstracción del valor de lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demagógica por parte del legislador. Por ello se plantea que al igual que en los delitos contra el patrimonio se establezca un límite cuantitativo para configurar el peculado como un delito; un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital. Ello no significa que la conducta del funcionario que se apropie de un bien, por debajo del límite, quede sin consecuencia alguna. Para ello, sirve el derecho administrativo disciplinario, cuya sanción mayor es la destitución del funcionario o servidor, sin desmedro de que devuelva el bien o el valor de lo apropiado.

Sin embargo, tal propuesta no caló en los legisladores. Más bien la Comisión de Justicia, en su dictamen36 sobre el citado Proyecto de Ley, señaló que la Corte Suprema con su propuesta estaría propiciando o induciendo a apropiaciones pequeñas… De ser así, donde queda la tesis de la infracción del deber, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial… el criterio de costo económico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual no implica que, en la práctica, las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o de bagatela, en el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o debe hacerlo) en su análisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien jurídico… En este escenario de reforma del delito de peculado, se consideran no felices varias de las propuestas. Planteándose en cambio un texto sustitutorio que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias.

Ante tal revés, la Suprema Corte reformuló su posición y en la exposición de motivos de un segundo Proyecto de Ley” (N° 4898/2010-PJ), ingresado al Congreso de la República el 4 de julio de 2011, señaló que, en atención a que, según el estado de la discusión, del derecho penal comparado y de los últimos proyectos de ley, se acepta la configuración de la entidad del perjuicio… como una circunstancia con entidad para construir un tipo base y tipos agravado y privilegiado. En esta perspectiva… se ha considerado necesario fijar un monto como supuesto de grave perjuicio… La alternativa que se alcanza está referida a las sanciones penales, que se reequilibran en atención a la opción sumida.

En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima, situación que consideramos adecuada con una política frontal de lucha contra la corrupción. Tan corrupto es aquel que se apropia de diez soles como aquel que se apropia de diez millones de soles. Aspecto que solo podrá ser tomado en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena por imponer al acusado si eventualmente se acredita su responsabilidad penal luego de finalizar el debido proceso.

2.2.1.4. Destinatarios de la apropiación

Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropiación o el destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto de utilización. El beneficiario o destinatario puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como “para el otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso contrario sería autor del hecho si se verifica que tiene relación funcional con el objeto del delito, o en su caso, si no hay relación funcional será cómplice del delito.

En consecuencia, “el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero” (Considerando 7, Acuerdo Plenario N° 4-2005, 30 septiembre de 2005).

La utilización del término “otro” significa que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el autor, sino también puede comprometer a un tercero vinculado con aquel. Tiene como presupuesto en este último caso que el autor haya consumado el delito, vale decir, “se haya apropiado del patrimonio público para tener luego la posibilidad real o potencial de disponer del patrimonio apropiado y entregarlo a un tercero” (Rojas, 2002, 339).

El “otro” de modo alguno quedará sin sanción. Será investigado y juzgado por el delito de inducción, si se verifica que el otro fue el que hizo nacer en el agente la voluntad criminal; o por receptación, o el grave delito de lavado de activos.

2.2.1.5. Relación funcional del agente y el objeto del delito

El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, mejor, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo con razón al cargo que tiene asignado dentro de la administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto “este elemento no se verifica, el delito de peculado no se configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio”. Rojas con propiedad enseña que “si el agente se apropiara o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita” (Rojas, 2002, p. 331).

En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña dentro de la administración estatal37. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos o directivas de la institución pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto directo con el patrimonio público o darlo por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. Abanto, enseña que “el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasión de sus funciones. El funcionario incompetente solo podría cometer delitos contra la propiedad” (Abanto, 2003, p. 337). En parecido sentido, Amoretti (2007, p. 223).

Este aspecto incluso ha sido establecido como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 4-2005, del 30 de septiembre de 2005. Allí se prescribe:

Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por lo tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública38.

En parecido sentido, la sentencia casatoria del 26 de julio de 2018 concluye que, no de los elementos del tipo objetivo del delito de peculado es que el sujeto público, respecto de los bienes públicos objeto de apropiación —apartándolos de su destino o desviándolo de las necesidades del servicio (separación definitiva de la esfera de dominio público)—, los tenga a su cargo. Es decir, que con ocasión de sus funciones el funcionario concernido ostente su custodia material o la capacidad de disposición e inversión sobre ellos, de suerte que no puedan salir de la institución pública sin su decisión (Fundamento 4, Casación N° 1004-2017-Moquegua).

La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para limitar el círculo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que tienen los caudales o efectos públicos por razón del cargo que realizan, excluyendo las casos de autoría a los que no gozan de tal relación funcional; y, en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser advertido por los operadores de justicia, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas penales (Alcócer, 2005, p. 97).

Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener que el hecho punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por el funcionario o servidor público en virtud del cargo que desempeña en la administración pública.

2.2.1.6. Relación funcional de hecho

Por otro lado, simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis.

No obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes o continuados y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto, que cualquier persona toma conocimiento de que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos. “El funcionario de facto ejerce funciones en forma lícita, pero sin cumplir en realidad con los requisitos legales o sin haber cumplido con las formalidades de ley” (Abanto, 2003, p. 360).

La actuación de estos funcionarios, al contar con la anuencia, orden o disposición de los directos responsables de la administración o custodia del patrimonio estatal, es pública, exclusiva, pacífica y continuada.

No debe obviarse que, en nuestro sistema jurídico penal, es doctrina legal vinculante el criterio de que la relación funcional del sujeto público con el objeto del delito como es el patrimonio público implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre los bienes públicos y puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes púbicos al funcionario o servidor público que originalmente por su nivel o facultad específicas no poseía (Fundamento 15, Acuerdo Plenario N° 1-2010-/CJ-116; Casación N° 442-2017-Ica).

Con base a la doctrina legal, el operador jurídico no debe limitarse a ubicar la orden o disposición escrita para acreditar la relación funcional. Aquí al final debe primar el principio de supremacía de la realidad. Si la administración, custodia o percepción del fondo público es continuada, pacífica, pública y por disposición de funcionario competente, resulta hasta irrazonable alegar luego que no existe relación funcional debido a que no hay orden o disposición escrita.

Este es el caso, por ejemplo, de un secretario de juzgado que por orden del juez asume el deber de custodiar determinado bien que constituye cuerpo del delito u otro documento. En la ejecutoria suprema del 8 de julio de 2002 se grafica esta modalidad de peculado. Allí se argumenta que al haberse verificado que el procesado, en su calidad de secretario judicial, tuvo en custodia una tarjeta de ahorros, la cual fue encargada a su persona por la juez de la causa, a efectos [de] que por mandato judicial se hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor del agraviado, sin embargo, de manera indebida sustrajo de dicha cuenta de ahorros sumas de dinero, configurándose así el delito de peculado doloso (Exp. N° 2007-2001-Santa, Salazar, 2004, p. 289).

En este supuesto, se subsume a cabalidad y coherencia el hecho real de peculado atribuido a Vladimiro Montesinos. En efecto, por Resolución Suprema N° 279-96-PCM de agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor II del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual se hallaba dentro de la esfera de la administración pública39. Por declaración del mismo procesado, se sabe que por orden del expresidente de la República, Alberto Fujimori, participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y Villalobos Candela40, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos, “todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente” (ES del 14-11- 2003, R. N. N° 1813-2003-Lima). De modo que, al procesado Montesinos, al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo que, al financiar la campaña política de su coprocesado Bedoya de Vivanco, incurrió en el delito de peculado en calidad de autor (R. N. N° 1813-2003-Lima).

En esta misma línea de interpretación, el Tribunal Constitucional en sentencia del proceso de Habeas Corpus del 23 de noviembre de 2004, señaló que, si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal (Exp. N° 2758-2004-HC/TC-Lima)41.

En contra de esta interpretación, Amoretti, analizando el Acuerdo Plenario N° 4-2005 de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debido a que “no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que percibió, al no ser desleal o infiel con el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe” (Amoretti, 2007, p. 233). Planteamiento que no podemos compartir toda vez que el funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o, en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del presidente de la República42, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma automática la obligación o, mejor, el deber de manejar, administrar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación al destino que tienen fijados dentro de la administración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de no lesionar el patrimonio estatal.

El planteamiento de Amoretti Pachas tiene sentido solo en el supuesto que un extraño o particular a la administración, asuma de facto o de hecho funciones de administrar fondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber de fidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no puede invocarse para el caso de Montesinos Torres, quien como llegó a acreditarse en el proceso que concluyó con sentencia condenatoria, al tiempo de la comisión del delito de peculado, era funcionario público y administraba en forma pacífica, pública y continuada los fondos del SIN.

Para afianzar la doctrina legal vinculante ante citada, también la relación funcional de hecho ha sido asumida por la Corte Suprema invocando el principio de primacía de la realidad. Es decir, en un caso en concreto, así el agente público que ha dispuesto del erario público no tenga formalmente el título de administrar, custodiar o percibir el fondo púbico, si se llega a acreditar que en realidad cumplía cualquiera de esas funciones al interior de la institución pública en forma pacífica, exclusiva y continuada puede responder como autor del delito de peculado. En efecto, en la sentencia casatoria del 11 de junio de 2019, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha precisado que: