Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios

2.1.1.7. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito.

“La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia en la medida en que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedad de beneficencia pública, EsSalud, Ministerio Público, Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y operaciones económicas que comprometen en forma directa el presupuesto del Estado y que, por lo tanto, pueden verse perjudicados por el desprendimiento de su patrimonio que corre a consecuencia de los actos colusorios” (García y Castillo, 2008, p. 100).

Aquí resulta importante establecer que cuando el operador jurídico (fiscal o juez) concluye que el hecho concreto se subsume en la fórmula legislativa de colusión realizado en agravio de una entidad u organismo estatal, solo esta se constituye en sujeto pasivo. Se excluye al Estado. Para entender mejor este aspecto debemos citar la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2005. Allí se argumenta en forma razonable que:

“Estando a las múltiples ejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República, en el sentido que tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito, es decir, en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy EsSalud es quien solo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación civil” (R.N. N° 3017-2004-Huánuco).

2.1.2. Tipicidad subjetiva

Tanto la colusión simple como la agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente, conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó con la intención especial de obtener algún provecho patrimonial.

Aquí solo “es posible el dolo directo” (Abanto, 2003, p. 268). Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al Estado.

“De acuerdo con la estructura de la colusión simple y agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto subjetivo. En la simple, el agente dolosamente concierta con los terceros interesados para buscar, o mejor, defraudar al Estado. El agente concierta con la intención de defraudar el patrimonio público”24. En tanto que, en la agravada, el agente público por medio de la concertación dolosamente defrauda al Estado. El agente por medio del concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio público.

“Se debe precisar que la fórmula legislativa empleada por el legislador, solo admite la comisión activa del delito de colusión simple y agravada. No es de recibo la interpretación que alega que es posible la comisión por omisión. No es posible suponer siquiera que el funcionario o servidor público obre “concertándose” con los particulares interesados con actos omisivos. Concertar implica actos comisivos de las partes. Si una de las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal”. En cambio, Rojas sostiene que “es posible la colusión desleal por omisión (guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas, hacer lo no debido, etc.), caso en el cual es posible la concurrencia del dolo eventual” (Rojas, 2002, p. 288).

2.1.3. Autoría y participación

Las dos modalidades de colusión son delitos de infracción de deber especialísimos25 y debido “a su estructura típica son de infracción de deber” (Pariona, 2017, p. 107). En esta el autor o agente, aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales la competencia de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Nadie más puede ser autor de las modalidades de colusión. Y por supuesto, como tiene tal competencia siempre debe actuar respetando entre otros, los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores que le impone la ley, en el caso del Perú el artículo 2 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

“En efecto, solo pueden ser agentes del delito de colusión aquellas personas que tienen la condición de funcionarios o servidores públicos. Pero ello no basta, es necesario que aquellos tengan dentro de sus atribuciones funcionales el deber específico de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o contrataciones, concesiones u otra operación semejante representando al Estado. Incluso el agente puede tener el deber de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad y transparencia”26. En el hecho concreto, debe verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Si no se verifica la relación funcional, el delito en hermenéutica no se configura.

Ahora el tipo penal engloba la conducta del funcionario o servidor público que infringiendo sus deberes funcionales pacta o acuerda con los interesados para perjudicar el patrimonio del Estado en forma “directa o indirecta”. Esto es, el agente que tiene competencia para participar en las contrataciones y adquisiciones públicas puede por sí mismo participar en la concertación con los particulares interesados, o también puede hacer que otra persona (allegado a él se entiende) participe en la concertación con el objetivo de sacar provecho patrimonial de los contratos, adquisiciones o concesiones que realice. La corrupción ha llegado a niveles insospechados que este último supuesto es el que más se ventila en los estrados judiciales por lo que la apertura del tipo penal resulta razonable.

Analizando el tipo penal 384 antes de la última modificatoria, Castillo Alva, siguiendo los argumentos de Abanto Vásquez, respecto de esta última circunstancia, enseñaba que el tipo penal impone una segunda y más importante restricción:

La de exigir que el sujeto público se encuentre autorizado para participar en los contratos o en el negocio o, en general, los actos jurídicos patrimoniales que interesan a la administración. Por lo tanto, el sujeto público debe contar con un título habilitante o con una mínima representación para intervenir en aquellos actos jurídicos de carácter económico-patrimonial en los que la administración tiene interés de concretar. Lo decisivo, entonces, es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial más que la calidad de funcionario. Esto deberá determinarse, las más de las veces, con la ayuda de las leyes y reglamentos administrativos que regulan las actividades públicas (García y Castillo, 2008, p. 92).

Este aspecto básico en la configuración del delito de colusión ha sido entendido de manera adecuada por la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 1 de marzo de 2005, se establece que:

En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, director de Administración de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la institución agraviada, por lo cual carecía de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artículo 384 del Código Penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta ningún indicio de participación en dicho ilícito, razón por la cual la absolución venida en grado se encuentra arreglada a ley (R. N. N° 1477-2004-Arequipa).

En el mismo sentido, antes de la modificatoria del tipo penal, enseñaba que “solo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos” (Rojas, 2002, p. 279; Abanto, 2003, p. 262; García y Castillo, 2008, p. 32). No puede ser autor, por lo tanto, cualquier funcionario o servidor que no tenga las facultades específicas de decisión que la formula legislativa exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelevancia penal.

La ejecutoria suprema del 22 de agosto de 2001 considera que:

El colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores públicos cuando solo eran particulares contratados por el alcalde para que en su condición de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna (Exp. N° 753-2001-Amazonas).

Asimismo, al tratarse de un delito de infracción de deber, no es posible que dos o más sujetos públicos que participan en el pacto colusorio con los terceros interesados respondan a título de coautoría, pues cada sujeto público al actuar de esa forma habría infringido el deber especial personal que le impone la ley penal y, por tanto, solo responderían como autores. Posición contraria sostiene Pariona, quien luego de insistir que el delito de colusión es uno de infracción de deber, concluye que es posible la coautoría, pues “la decisión sobre los contratos públicos se encuentra a cargo de funcionarios con deberes compartidos, donde la decisión válida requiere la intervención o consentimiento de todos” (Pariona, 2017, p. 110).

Si dos o más sujetos públicos pactan con el tercero interesado para defraudar al Estado, responden como autores paralelos27. Recuérdese que, en este tipo de delitos, el dominio del hecho ya no es relevante para la determinación de la autoría y las otras formas de intervención delictiva. En el mismo sentido, no es posible la materialización de la autoría mediata, pues cuando el sujeto público instrumentaliza a otro mediante (engaño o coacción) para que participe en el acto mismo de la concertación, responde como autor simplemente, pues con su proceder está infringiendo directamente sus deberes especiales impuestos por la ley penal28. La única exigencia es que ese otro como mínimo empiece a concertar.

Los demás funcionarios o servidores públicos que no tengan esa relación funcional con el objeto del delito, así como los extraños a la administración, de verificarse su participación junto al sujeto público obligado en la comisión del hecho punible, responderán penalmente en su condición de cómplices del delito de colusión.

También se sabe que en la administración pública el sujeto público competente, no siempre interviene de manera directa y personal en los procesos de contratación estatal, sino que lo hace —de manera regular y en el marco de la ley— delegando a otro su representación. En estos casos, “no existe impedimento alguno para considerar a estos delegados, encargados o representantes como autores del delito de colusión si se conciertan ilícitamente con los interesados” (Pariona, 2017, p. 53).

En cuanto a la participación es perfectamente posible la instigación, que se verifica cuando el agente público hace nacer la resolución criminal en los sujetos públicos con vinculación funcional con el objeto del delito. En efecto, la ejecutoria suprema de fecha 17 de febrero de 2010, precisa un caso de instigación en el delito de colusión. Allí se argumenta que:

“Es claro que los altos funcionarios no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad —finalmente concretada— de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación —sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución— el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa” (R. N. N° 1015-2009-Puno-Sala Penal Permanente).

“Los interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de modo alguno se les puede imputar el delito a título de autores. Por dos razones: primero, no tienen la relación funcional que exige el tipo penal”29; y segundo, no tienen el deber funcional específico de cautelar y respetar los principios de transparencia y trato justo a los postores.

“Aquellos tienen la calidad de cómplices del delito, pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula legislativa, sería imposible la comisión del delito” (Rojas, 2002, p. 290; Abanto, 2003, p. 316; García y Castillo, 2008, pp. 54 - 152).

En doctrina se conoce al delito de colusión como un delito de encuentro. Incluso en la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2019, se señala como una de las características de la colusión la circunstancias de que “es de participación necesaria —concretamente de encuentro— que requiere de la intervención de un particular o extraneus… con quien el sujeto público se pone de acuerdo… ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica” (R. N. N° 1743-2018-Huánuco).

En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 6 de julio de 2005, precisa que:

Al encausado Mosquera Ángeles se le ha procesado indebidamente por encubrimiento real […], presupuestos que en el caso de autos no se advierte; sino más bien el ilícito previsto en el artículo 384° del Código Penal, toda vez que al haberse cometido irregularidades en el proceso de adquisición referida, entramos a la esfera de los ‘delitos contra la administración pública’ en sus diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto por tratarse de delitos especiales solo lo cometen los funcionarios o servidores públicos quienes jerárquica y disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o entidad pública y como consecuencia de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello menester señalar que los de la materia están referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores públicos —intraneus—; también lo es que en el ejercicio de sus actividades funcionariales participan en algunas ocasiones como en el caso de autos con particulares en su condición de —extraneus— que de manera individual o colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de la esfera de protección de estos últimos, actuando los primeros a título de autor y los segundos como partícipes (R.N. N° 124-2005-Ancash).

“No obstante, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, queda establecido que la sola participación no fundamenta la participación punible del interesado. Es necesario un aporte adicional a su participación en cualquiera de las modalidades de adquisiciones o contrataciones públicas. La idea parte del hecho que la colusión es un delito de encuentro. Significa que para la configuración del delito resulta necesaria la realización de dos conductas de sujetos distintos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el hecho típico” (Abanto, 2003, p. 427).

Los sujetos distintos son, por un lado, los funcionarios o servidores públicos; y, por el otro, los terceros interesados que, como ya se ha precisado, pueden ser personas naturales o jurídicas que tienen interés de contratar con el Estado.

“Que el delito de colusión se configure como un delito de encuentro no implica, sin embargo, que la intervención necesaria se convierta por esa sola circunstancia en participación punible, sino que para ello esta intervención necesaria debe asumir determinadas características en cuanto al bien jurídico y la forma de lesión que legitimen una imputación en calidad de partícipe” (García y Castillo, 2008, p. 54). En el curso de la investigación se tiene que verificar el contubernio, el acuerdo o la concertación entre el sujeto público y el tercero interesado para defraudar las expectativas patrimoniales del Estado. El tercero interesado tiene que intervenir en tal concertación. Si ello no se acredita sin duda, no podrá imputársele delito alguno. Esto sucederá, por ejemplo, cuando el sujeto público le propone una concertación para defraudar al Estado y el tercero interesado en lugar de aceptar realiza la denuncia correspondiente.

En la misma línea, Abanto enseña que “los particulares intervinientes son partícipes necesarios, cuya conducta por sí sola o sea por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión, es impune toda vez que para ser partícipes del delito deberán aportar en la comisión del hecho delictivo del autor” (Abanto, 2003, p. 316). No obstante, no es de recibo lo sostenido por Abanto cuando afirma que “es difícil de constar el aporte del tercero interesado en la comisión del delito a excepción de los actos de instigación (si hicieran surgir la idea criminal en el sujeto público) que puedan significar un aporte mínimo en el hecho principal” (Abanto, 2003, p. 316). El tercero interesado no solo puede participar como instigador, sino también cuando acepta la concertación propuesta por el autor.

Ahora bien, es “más común que los terceros interesados en la concertación, actúen ofreciendo una comisión a los funcionarios o servidores públicos si se llega a concretar la adquisición o contratación. También ocurre cuando los terceros interesados aceptan entregar una comisión al funcionario o servidor público de resultar favorecido con la adquisición o contratación pública. La ventaja patrimonial puede ser actual o futura.

Lo concreto es que la colusión se produce cuando mediante la concertación, el interesado da, ofrece o promete dar una ventaja patrimonial al funcionario o servidor público de resultar favorecido con la adquisición o contratación pública.

En la modalidad en la cual el agente público actúa en forma indirecta, igual serán imputados el delito de colusión en su modalidad de complicidad, aquellas personas que participan en los acuerdos colusorios con los terceros interesados representando al agente público”.

En suma: Solo los sujetos públicos en los cuales concurra la relación funcional serán autores del delito de colusión; los demás, incluidos los terceros interesados, así como los intermediarios del sujeto público, serán cómplices del mismo delito. Sin duda, a efectos de individualizar la pena a imponer, el Juez impondrá mayor pena al autor que al cómplice por la circunstancia que el autor al realizar el delito infringe deberes especiales impuestos por la administración pública, en cambio, los demás intervinientes, al no infringir algún deber especial su conducta es menos reprochable penalmente (Salinas, 2019, p. 375).

Postura distinta plantea el profesor Pariona, quien sostiene que el título de imputación de los interesados como cómplices del delito de colusión, no es correcto, debido a que el comportamiento desplegado por los interesados no se subsume en la complicidad, pues el entendimiento de la complicidad en la dogmática penal ha sido siempre de ayuda a otro a la comisión de un delito. Esta situación que no se presenta en la colusión, toda vez que aquí el interesado realiza el delito junto con el sujeto público. Los dos son igualmente responsables y, por tanto, no se puede señalar en absoluto que el interesado es simplemente un cómplice o colaborador (Pariona, 2017, p. 121).

Asimismo, sigue argumentando el citado profesor, que no puede ser cómplice, debido a que resiente el principio de accesoriedad de la participación. Según este principio, la participación es accesoria del hecho punible cometido por el autor. La autoría es independiente a la complicidad. En el caso de la colusión, el interesado no es cómplice puesto que su intervención es imprescindible para su configuración. La intervención del interesado no es accesoria. La intervención del interesado es fundante del delito de colusión. El comportamiento del interesado no configura la complicidad primaria, menos una complicidad secundaria (Pariona, 2017, p. 122).

Finaliza Pariona, proponiendo que “el legislador proceda a criminalizar el comportamiento del interesado en un tipo penal particular en la Parte Especial del Código Penal, que vaya junto a la colusión en una suerte de colusión activa, de modo parecido al delito de cohecho” (Pariona, 2017, p. 122).

Al respecto consideramos que, si se aplica la teoría del dominio del hecho para resolver la autoría y participación en el delito de colusión, es posible que lleguemos a iguales conclusiones; sin embargo, como ya hemos dejado establecido al constituir el delito de colusión un delito de infracción de deber, otras son las reglas que deben aplicarse para determinar el título de imputación del tercero interesado.

En otro extremo, no podemos seguir sosteniendo que los terceros interesados son cómplices primarios, toda vez que como ya se mencionó la “diferencia entre complicidad primaria y secundaria se da en la teoría del dominio del hecho que explica la autoría y participación de los delitos comunes o de dominio. En cambio, según la teoría de infracción de deber que explica la autoría y participación de los delitos especiales como lo es el delito de colusión, solo hay autores y cómplices”30.

Este aspecto aún no se tiene claro en la jurisprudencia de la Corte Suprema, pues todavía viene indicado que el empresario que se colude con los sujetos públicos sería cómplice primario. En efecto, en la ejecutoria suprema del 18 de mayo de 2017, se precisan los siguientes hechos:

“Los condenados Oré Quiñones y Valle Utrilla, regidores de la Municipalidad Provincial de Pallasca, conjuntamente con el alcalde Vásquez Heredia —ya fallecido— integraron una Comisión Municipal para la adquisición de un camión volquete, en el año dos mil siete. En todo momento, contaron con la intervención del condenado Flores Escudero, gerente municipal quien dio la conformidad a la orden de compra y emitió el comprobante de pago, pese a que no se había recibido el camión. La adquisición del camión volquete fue a la empresa Equipamiento Municipal del Perú Sociedad Anónima Cerrada, a cargo de la encausada recurrente Abarca Paredes. Con ella se firmó el contrato y se encargó de la asesoría del trámite administrativo. Para concretar esta indebida adquisición —vía compra directa—, se falsificaron informes técnicos y legales, cotizaciones y estudios de mercado. La Municipalidad agraviada desembolsó cuatrocientos quince mil ochocientos soles por el citado camión volquete, no obstante que su valor solo ascendía a dos cientos treinta y seis mil cuatrocientos setenta soles con cuarenta céntimos” (Fundamento 3, R. N N° 2675-2016-El Santa-Primera Sala Penal Transitoria).

Con base en aquellos hechos se sostiene que “lo cierto es que la mencionada empresa estaba vinculada a la encausada Abarca Paredes, quien en la fecha de los hechos era subgerente general. Ella, además, firmó el contrato de compra venta del camión volquete, y cobró el cheque de pago por esa venta —su intervención, por consiguiente, no fue meramente nominal, sino que tenía control sobre la empresa cuestionada—. No solo se festinaron trámites, falsificaron documentos y se dirigió la adquisición a una directa por la causal de emergencia, sino que, a propósito de lo anterior, se adquirió un bien a un precio sobrevaluado. Por estas razones, por unanimidad, declararon no haber nulidad en la sentencia en el extremo que condenó a Ilia Abarca Paredes como cómplice primaria del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad Provincial de Pallasca” (R. N. N° 2675-2016-El Santa).

2.2. El delito de peculado

Otro delito de infracción de deber lo constituye el delito de peculado. Es el delito objeto de investigación y acusación más frecuente en las fiscalías y juzgados y, por tanto, es el que ha sido objeto de muchas y variadas sentencias definitivas.

Iniciando la hermenéutica de este ilícito penal, consideramos necesario dejar establecido que “nos vamos a referir fundamentalmente a la doctrina y jurisprudencia peruana, toda vez que la fórmula legislativa que recoge el tipo penal 387 del CP es diferente a las fórmulas legislativas de los tipos penales de los códigos penales foráneos. Así, por ejemplo, en el Perú los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector es sustrajere”31. Igual, el artículo 432 del Código Penal español32 utiliza los verbos rectores excediéndose en la administración o apropiaren.

También en el Código Penal español no existe la figura delictiva de peculado culposo como sí existe en el Código Penal peruano y en el argentino33.

En tal sentido, las citas a los autores argentinos, españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá solamente para efectos de hacer Derecho penal comparado. Sin embargo, ello no significa que no tomemos interés ni se conozca la doctrina extranjera. Esta siempre es importante para conocer la concepción doctrinal que inspira y fundamenta nuestro sistema penal y conocer cómo está legislado en otros países el tema que se trate y orientar el conocimiento del Derecho penal a la universalización de sus conceptos centrales. Pero en tanto ello no llegue, debemos tener bastante cuidado al momento de interpretar y aplicar la norma penal a la realidad peruana (Salinas, 2019, p. 404; 2008, pp. 125-150).

En ese orden de ideas y como cultura general en Derecho penal, resulta trascendente indicar que el término peculado proviene de dos voces latinas: pecus que significa ganado y latus que significa hurto. En consecuencia, etimológicamente significa hurto de ganado. En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra, servía como medio de cambio comercial y definía el estatus socioeconómico de los ciudadanos. “En la República ya se utilizó el término peculado para indicar el hurto de cosas de valor. Es en el Imperio romano donde se llega a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes públicos” (Rojas, 2002, p. 315). Esta última definición es la que ha prevalecido hasta nuestros días.

En nuestro sistema penal, luego de la modificación de la fórmula legislativa producida por el Decreto Legislativo N° 1243 del 22 de octubre de 2016, el contenido del tipo penal es como sigue:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa”.

2.2.1. Tipicidad objetiva

El tipo penal 387 regula el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa.

Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública.

En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el estado (Salinas, 2019, p. 406).

Estos conceptos aparentemente sencillos generan en la doctrina y en la práctica jurisprudencial vivas discusiones como veremos enseguida al analizar cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que requiere el delito de peculado. Primero, analizaremos los elementos del peculado doloso y, luego, los elementos típicos del delito de peculado culposo.

2.2.1.1. Modalidades de peculado doloso

1. Peculado por apropiación. Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyos los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados con razón al cargo que desempeña dentro de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o, en su caso, un tercero que, como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración.