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c) Mehrheit gesicherter Forderungen; gegenwärtige und zukünftige

Der Kredit, die gesicherte Forderung, kann ein einzelner sein, z.B. ein Darlehensrückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die geschäftlichen Verhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner können aber auch eine Mehrzahl von Forderungen hervorbringen, die allesamt der Sicherung bedürfen. Es kann sich beispielsweise um sämtliche Forderungen handeln, die durch eine dauernde Geschäftsverbindung zwischen Gläubiger und Schuldner entstehen, z.B. im Verhältnis von Bank und Kunde. Gegenstand der Sicherung sind in diesem Fall nicht nur gegenwärtige, sondern auch erst in der Zukunft entstehende Forderungen (§§ 765 Abs. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB, nachf. Rn. 38) sowie Forderungen auf Zinsen und Kosten (BGH NJW 2008, 3064 mit Bspr. K. Schmidt JuS 2009, 190). Die Parteien müssen nur klarstellen, welche Forderung in den Bestand der gesicherten Forderungen aufgenommen sein sollen, damit bestimmt werden kann, wofür die Sicherheit bestellt wurde und im gegebenen Falle (unten Rn. 73) ihre Verwertung betrieben werden kann.

Die Globalisierung auf der Seite der zu sichernden Forderungen kann Probleme aufwerfen, wenn das Sicherungsverhältnis durch Allgemeine Geschäftsbedingungen begründet wird. Ist Anlass der Kreditsicherung eine einzige Forderung, z.B. der Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag, werden aber durch die AGB auch andere Forderungen zum Gegenstand der Sicherung gemacht, kann deren Einbeziehung an § 305c oder § 307 BGB scheitern (unten Rn. 173, 985, 1131, 1721).

3. Dingliches Verwertungsrecht und treuhänderische Vollrechtsübertragung

Die Realsicherheiten lassen sich weiter unterteilen nach der Art der Berechtigung, die der Kreditgeber an dem Vermögensgegenstand hat. Wird ihm das Eigentum an einer Sache übertragen oder die Inhaberschaft an einem Recht, wird er Vollrechtsinhaber, ist dem früheren Rechtsinhaber gegenüber aber verpflichtet, mit dem Gegenstand nicht wie ein Vollrechtsinhaber zu verfahren (z.B. § 903), sondern Rücksicht zu üben nach Maßgabe des Sicherungszwecks (nachf. Rn. 72). Darin liegt eine treuhänderische Bindung (unten Rn. 1191). Man spricht von Sicherungstreuhand (fiducia), die Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung sein kann. Beim Eigentumsvorbehalt wird auf den Kreditgeber nichts übertragen, sondern er behält, was er schon hat, und der Kreditnehmer bekommt solange kein Eigentum, wie er den Kredit noch schuldet. Auch der Eigentümer der Vorbehaltsware darf mit ihr nicht nach Belieben verfahren, sondern nur im Rahmen des Sicherungszwecks (unten Rn. 795).

Der Kreditnehmer (oder ein Dritter, der für ihn einspringt) braucht sich des Eigentums oder der Rechtsinhaberschaft aber nicht zu begeben und kann trotzdem den Sicherungszweck erfüllen. Das Gesetz hält nämlich beschränkte dingliche Rechte bereit, deren Inhalt das Recht zur Verwertung des sichernden Vermögensgegenstands durch den Gläubiger ist. Die Beschränktheit des dinglichen Verwertungsrechts bedeutet, dass Eigentum resp. Inhaberschaft und alle anderen Rechte wie das Nutzungsrecht und das Veräußerungsrecht beim Kreditnehmer bleiben (bzw. dem Dritten, der Eigentümer oder Rechtsinhaber des Sicherungsgegenstands ist). Kreditsicherheiten in der Form beschränkter dinglicher Rechte, die den sichernden Vermögensgegenstand als Verwertungsrecht belasten, sind die Pfandrechte: die Grundpfandrechte an unbeweglichen Sachen (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) und die Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten; hinzu kommt die Reallast.

4. Gesetzliche Typen und kautelarische Ausprägungen

Das Gesetz stellt einige der skizzierten Sicherheiten als Typen zur Verfügung und formt sie aus. Andere dagegen sind Rechtsinstitute, die durch das Gesetz nicht als Kreditsicherheiten konzipiert sind, die aber, soweit Privatautonomie reicht, von der Kreditsicherungspraxis für Kreditsicherungszwecke nutzbar gemacht worden sind.

Man hat sich also vertragliche Gestaltungen ausgedacht, mit denen etwa die Übereignung von Sachen gem. §§ 930, 929 oder die Abtretung von Forderungen gem. § 398 so ausgestaltet werden, dass sie dem Zweck, andere Forderungen zu sichern, dienen können. Es wurden mithin neben den gesetzlichen Kreditsicherungstypen solche durch vertragliche Kautelen geschaffen, die demgemäß kautelarische Kreditsicherheiten sind („gekorene Sicherheiten“, Rehbein, in: Festschr. Heinsius 1991, S. 659; Langenfeld, in: Festschr. Rheinisches Notariat 1998, S. 3). Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen sind die Bürgschaft, auch die Kreditsicherung durch bestimmte Wertpapiere, sowie die Pfandrechte: Grundpfandrechte, Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten, außerdem der einfache Eigentumsvorbehalt sowie eine Reallast. Kautelarische Kreditsicherheiten sind Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, Erweiterungs- und Verlängerungsformen des Eigentumsvorbehalts als Sachsicherheiten; Forderungsgarantie, Sicherungs-Schuldbeitritt und Modifikationen als Personalsicherheiten.

Warum kam es zur Ausformung kautelarischer Kreditsicherheiten? Einige gesetzliche Kreditsicherungstypen werden den Bedürfnissen der Wirtschaftspraxis nicht oder nicht hinreichend gerecht und erweisen sich als wenig tauglich. Dies gilt für die Mobiliarpfandrechte; lästig an ihnen ist das Erfordernis der Offenlegung, der Kundbarmachung der Tatsache, dass eine Kreditsicherheit bestellt worden ist (Publizität), sei es durch das Erfordernis der Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Kreditgläubiger beim Sachpfand (§ 1205 Abs. 1 Satz 1: Faustpfandprinzip als Ausschluss einer Mobiliarhypothek), sei es durch die Anzeige an den Schuldner beim Forderungspfand (§ 1280). Freilich hat der Gesetzgeber die Last der Offenkundigkeit, der Publizität, den Beteiligten des Kreditsicherungsverhältnisses mit Bedacht auferlegt, und die kautelarischen Kreditsicherheiten stehen damit vor der Frage, ob sie, da sie gerade vom Gesetzestypus abweichen, überhaupt wirksam begründet werden können. Darin liegt die Frage nach der Reichweite von Privatautonomie, die nicht nur durch Gesetzes- oder Sittenverstoß markiert ist, sondern auch durch institutionelle Schranken, also durch begrenzte Verwendungsmöglichkeiten für ein Rechtsinstitut, wenn und soweit die Schranken ihm innewohnen. So mag man sich fragen, ob das Rechtsinstitut der Übereignung durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstituts gem. §§ 930, 929 für alle Zwecke, eben auch für Kreditsicherungszwecke, verwendet werden darf oder ob es vielleicht gerade die Last der Offenkundigkeit ist, die seine Verwendung für Kreditsicherungszwecke verbietet. Bei der Suche nach der Antwort leistet die Feststellung, dass ein Kreditsicherungstypus nicht im Gesetz erwähnt ist, nicht mehr als einen vorläufigen Anhaltspunkt; das Gesetz erfasst ja durchaus nicht jeden Vertragstyp, vielmehr erscheinen Regelungen oft entbehrlich, ohne dass Zweifel an ihrer Zulässigkeit bestehen. So ist in den Gesetzesmaterialien der Garantievertrag als allgemeiner Fall der Bürgschaft erwähnt, doch darüber „spezielle Normen aufzustellen, ist … kein Bedürfnis“ (Mot. II 657/658, bei Mugdan S. 367). Die Sicherungsabtretung ist in § 216 Abs. 2 Satz 1 genannt und steht folglich nicht vor einer institutionellen Schranke. Ein Institutionsmissbrauch ist als Folge dessen nicht ersichtlich (näher unten Rn. 1195). Keine Freiheit besteht freilich für die Schaffung neuer, durch das Gesetz nicht vorgesehener dinglicher Rechte: Ihre abschließende Regelung ist dem Gesetz vorbehalten (numerus clausus der Sachenrechte). Dem Gesetz ist nun aber eine dinglich wirkende, rechtsgeschäftlicher Abbedingung unzugängliche Regelung zu entnehmen dahin, dass die Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand mittels Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO durch den Kreditschuldner als Sicherungsgeber unterbunden werden kann (Rn. 1367). Daraus folgt allerdings eine Aufteilung der dinglichen Zuordnung sowohl für den Sicherungsnehmer wie für den Sicherungsgeber (Wieling, Sachenrecht I, § 18 II.2, S. 827), die Entstehung eines faktischen Sondervermögens ähnlich dem trust des anglo-amerikanischen Rechts (Chr. Wilhelm, Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich, S. 33, 348), die Zweifel an der Wirksamkeit und Zulässigkeit einer Vollrechtsübertragung am Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer, den Kreditgläubiger, begründen mögen. Danach wäre die Sicherungstreuhand als seinem Wesen nach besitzloses Pfandrecht, als Mobiliarhypothek, den Vorschriften über das Mobiliarpfandrecht (§§ 1204 ff. BGB) zu unterwerfen, sodass der Sicherungsnehmer nicht Eigentum erlangen würde. Rechtsprechung und Rechtspraxis sind dem aber nicht gefolgt und bejahen den Eigentumsübergang auf den Sicherungsnehmer.

Die gesetzlichen Regelungen über Kreditsicherheiten geben für die meisten Fallgestaltungen eine Antwort, das System ist weitgehend geschlossen, Konflikte sind bedacht und eine Lösung vorgegeben worden. Kautelarische Kreditsicherheiten haben notwendigerweise keine besondere, auf die Kreditsicherung zugeschnittene gesetzliche Konfliktlösung, eine solche richtet sich vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts. Die Anwendung allgemeiner Grundsätze zur Lösung des besonderen Konflikts von Kreditsicherheiten lässt freilich viele Zweifel offen und eindeutige Antworten oftmals ausbleiben. Als Folge dessen ist die Konfliktlösung für kautelarische Kreditsicherheiten zu einem Schwerpunkt der Dogmatik im Kreditsicherungsrecht geworden (unten Rn. 1226, 1645 ff.).

Eine andere Frage ist, wie eine im Gesetz ausgeformte Kreditsicherheit entsteht. Sie kann durch Rechtsgeschäft, nämlich durch Willenserklärungen der Beteiligten, die auf seine Entstehung gerichtet sind, begründet werden oder kraft Gesetzes entstehen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind (rechtsgeschäftliche und gesetzliche Kreditsicherheiten, nachf. Rn. 60).

5. Abhängigkeit der Sicherheit vom Kredit

Wenn der Kreditgläubiger den Sicherungsgeber bzw. den von diesem zur Verwertung gestellten Gegenstand in Anspruch nimmt, soll er wegen seines Kredits befriedigt werden, nicht aber mehr erhalten. Die Bestärkung der Schuld soll also nicht zu einem zusätzlichen Gewinn für den Kreditgläubiger führen. Der rechtstechnische Weg, den Gleichklang von Sicherheit und Kredit herzustellen, kann verschieden ausgestaltet sein. Ausgangspunkt dieser Gestaltung sind die Verträge, welche die Kreditsicherung begleiten und zu sich ergänzenden Schuldverhältnissen führen.

a) Grundgeschäft, Sicherungsvertrag und Bestellung der Sicherheit

Durch das Grundgeschäft entsteht die Forderung, um deren Sicherung es geht, z.B. die Forderung des Darlehensgebers auf Rückerstattung des zur Verfügung gestellten Darlehens durch den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 aufgrund eines zwischen beiden abgeschlossenen Darlehensvertrags. Der eigentliche Darlehensvertrag enthält keine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Sicherung des Rückerstattungsanspruchs; vielmehr ist, vom Grundgeschäft getrennt und davon unabhängig, allenfalls durch das Teilnichtigkeitskonzept von § 139 BGB miteinander verbunden (nachf. Rn. 63), ein weiterer Vertrag abzuschließen, durch den die Pflicht des Darlehensnehmers begründet wird, die noch fehlende Sicherung zu vollziehen. Dieser obligatorische Vertrag pflegt als Sicherungsvertrag bezeichnet zu werden (näher Rn. 61 ff.). Durch den Sicherungsvertrag wird das Grundverhältnis um ein Sicherungsschuldverhältnis ergänzt, auch durchführbar als Nebenbestimmung zum Darlehensvertrag. Der Vollzug des Sicherungsvertrags liegt in der Bestellung der versprochenen Sicherheit, z.B. des Abschlusses einer dinglichen Einigung nach § 873 auf Eintragung einer Hypothek (§ 1115) oder des Abschlusses eines Bürgschaftsvertrags nach § 765 Abs. 1 zwischen Gläubiger und Bürgen (nachf. Rn. 69). Das Vollzugs- resp. Erfüllungsgeschäft findet seinen Rechtsgrund, die causa, im Sicherungsvertrag, nicht etwa im Grundverhältnis (pointiert BGH v. 27.2.2018 – XI ZR 224/17, Rn. 17, NJW 2018, 1683). Es gilt also eine dogmatische Konstruktion zu finden, durch die sich das Grundverhältnis trotzdem auf die bestellte Sicherheit auswirkt, sodass Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit besteht.

b) Akzessorietät

Änderungen im Grundverhältnis, z.B. die ratenweise Tilgung des Darlehens, können sich auf die Sicherheit, die in Erfüllung des Sicherungsvertrags bestellt worden war, dadurch auswirken, dass das Gesetz selbst diese Rechtsfolge bestimmt. Demgemäß richtet sich die Befriedigungsmöglichkeit aus der Sicherheit kraft Gesetzes nach dem Umfang der gesicherten Forderung, die im Grundverhältnis entstanden war und sich im Laufe der Zeit, insbesondere durch Tilgungsleistungen des Darlehensnehmers, geändert haben kann. Der Kredit bestimmt das Schicksal der Sicherheit (nicht aber auch umgekehrt, Medicus JuS 1971, 497). Dieser den Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit herstellende gesetzliche Mechanismus wird als Akzessorietät bezeichnet (accessio: Annäherung, Beitritt, Anlehnung, grundlegend Heinemeyer, Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten, 2018; Klauer, Festschr. Kronke 2020, S. 1769, 1775). Der Gleichklang tritt unmittelbar, also ohne die Notwendigkeit einer zusätzlichen Rechtshandlung, ein. Beispielsweise behält der Hypothekar seine Hypothek nur insoweit, als die gesicherte Forderung noch besteht (§ 1163 Abs. 1 Satz 2). Deshalb steht ihm der Erlös aus der Versteigerung des Grundstücks nur in dieser Höhe zu. Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen ist gem. § 767 Abs. 1 Satz 1 nur insoweit begründet, wie die Hauptverbindlichkeit noch offen ist.

Grundtatbestand der Akzessorietät ist die Abhängigkeit der Sicherheit vom jeweiligen Bestand der gesicherten Forderung, dem Kredit. Der Zustand des Kredits als Dauerschuldverhältnis bestimmt den Umfang der Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus der Sicherheit. Im Falle der Interzession (vorst. Rn. 20) richtet sich der Verwertungsanspruch des Gläubigers, des Kreditgebers und Sicherungsnehmers, gegen den Interzessionar, den Dritten als Sicherungsgeber, nach der gesicherten Forderung unter Kreditgeber und Kreditnehmer, dem Schuldner der gesicherten Forderung im Valutaverhältnis. Steht dem Schuldner der gesicherten Forderung ein Gestaltungsrecht zu (wozu auch eine Einrede gehört, Jahr, JuS 1964, 125, 218, 293), ändert sich am Zustand der Sicherheit nichts, solange der Schuldner sein Gestaltungsrecht nicht ausübt; hat er es getan, folgt aus der Akzessorietät, dass sich die Sicherheit nach der gesicherten Forderung in ihrem durch das ausgeübte Gestaltungsrecht veränderten Zustand befindet (s. unten Rn. 286). Erhebt der Schuldner beispielsweise die ihm zustehende Einrede der Stundung, kann auch die Sicherheit nur nach Maßgabe der Stundung verwirklicht werden, bei einer Bürgschaft nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Gesetz kann aber über den Grundtatbestand der Akzessorietät hinausgehen und dem Sicherungsgeber Rechtspositionen aus Gestaltungsrechten des Schuldners einräumen, auch wenn der Schuldner ein solches nicht ausgeübt, z.B. die Einrede der Stundung nicht erhoben hatte (BGH WM 2016, 1826 Rn. 26). So bestimmt § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass der Bürge als Sicherungsgeber die dem Schuldner der gesicherten Forderung zustehenden Einreden geltend machen kann. Gemeint ist, dass der Bürge oder ein anderer Interzessionar die Einrede des Schuldners aus dem Valutaverhältnis zu seiner eigenen Verteidigung gegen den Anspruch des Gläubigers aus der Sicherheit im Außenverhältnis verwenden kann; der Interzessionar kann nicht etwa in das Rechtsverhältnis im Valutaverhältnis eingreifen. Diese Erweiterung des Grundtatbestands der Akzessorietät mag man Akzessorietät in der Durchsetzung (Medicus, JuS 1971, 497, 500) nennen.

Nicht als Ausprägung von Akzessorietät sind Absprachen unter Gläubiger und Sicherungsgeber anzusehen, welche die Verwertung betreffen, z.B. deren zeitweise Aussetzung trotz Verwertungsreife (Moratorium), die für akzessorische wie für nichtakzessorische Sicherheiten getroffen werden können, z.B. nach § 1157 BGB (unten Rn. 280, 326) für Grundschuld und Hypothek (vgl. Rn. 336).

Wird eine akzessorische Sicherheit für eine künftige, also erst später entstehende Forderung bestellt (vorst. Rn. 24), kann die Sicherheit, z.B. ein Pfandrecht, gegenwärtig noch nicht bestehen. Vielmehr ist der Bestand der Sicherheit aufschiebend bedingt durch die Entstehung der Forderung. Entsprechendes gilt, wenn die gesicherte Forderung ihrerseits unter aufschiebender Bedingung steht (vgl. § 765 Abs. 2 BGB). Natürlich kann auch die Bestellung der Sicherheit selbst unter Bedingungen gestellt, beispielsweise von einer Gesellschafterstellung oder dem Bestand einer Ehe abhängig gemacht werden (vgl. unten Rn. 1031, 1034). Offen ist, ob eine Novation der gesicherten Forderung das Erlöschen akzessorischer Sicherheiten bewirkt (Wacke, DNotZ 2000, 615; Gröschler, NJW 2000, 247, 249).

Akzessorisch sind die gesetzlichen Kreditsicherungstypen mit Ausnahme der Grundschuld sowie der Reallast (Rn. 445 ff.) ausgestaltet: Die Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 Satz 1) als Personalsicherheit, das Sach- und Rechtspfandrecht (§§ 1210, 1273), das Grundpfandrecht in Gestalt der Hypothek im Kern (wenngleich deren Erwerb ohne Forderung möglich ist, unten Rn. 321). Nicht akzessorisch ist jedoch die Grundschuld (unten Rn. 114). Mit der Akzessorietät von Realsicherheiten einher geht typischerweise das Recht desjenigen Sicherungsgebers, der den Kredit eines Dritten bestärkt (der also als Interzessionar nicht selbst Kreditschuldner ist), den Kredit abzulösen (§§ 1142, 1192, 1223, vorst. Rn. 20), wodurch die gesicherte Forderung nicht erlischt, sondern auf den Sicherungsgeber übergeht (§§ 1143, 1225), der dadurch gem. § 401 BGB auch das Grundpfandrecht erwirbt (und Rn. 275).

c) Abstraktheit, Kausalität und Kausalabhängigkeit

Der durch Akzessorietät herbeigeführte Gleichklang von Sicherheit und Kredit kann, jedenfalls bei den Realsicherheiten (vgl. unten Rn. 1734), nur durch gesetzliche Bestimmung erreicht werden. Eine Grundschuld kann bereits definitionsgemäß nicht akzessorisch ausgestaltet werden, weil sie in ihrem Bestand eine Forderung gerade nicht vorsetzt (§ 1192 Abs. 1). Eine Sicherungsübertragung (vorst. Rn. 26) führt gem. § 929 oder 398 zum Vollrecht des Kreditgläubigers, das bestehen bleibt, selbst wenn seine causa, nämlich der Sicherungsvertrag, wegfallen sollte; in diesem Fall entsteht nur ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch aus Leistungskondiktion. Das Abstraktionsprinzip verhindert also unmittelbare Auswirkungen auf den Bestand des zur Sicherheit übertragenen Rechts. Das Grundverhältnis (vorst. Rn. 34) ist noch nicht einmal causa der Sicherungsübertragung, sodass Veränderungen etwa im Darlehensschuldverhältnis den Bestand des übertragenen Rechts umso weniger berühren. Natürlich ist das Grundverhältnis Ursache für den Abschluss des obligatorischen Sicherungsvertrags und dieser für die Bestellung der Sicherheit, aber Letztere, die Sicherungsübertragung, ist in ihrem Bestand unabhängig von ihrer causa und allemal vom Grundverhältnis (Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten, 1999, S. 136; Eisenhardt, in: Festschr. Kroeschell 1997, S. 215; Schindler, ebda., S. 1033). Die Sicherungsübertragung ist also kausalunabhängig. Eine unmittelbare Auswirkung des Grundgeschäfts auf die bestellte Realsicherheit ist nur dadurch denkbar, dass das Bestellungsgeschäft, also dingliche Einigung oder Abtretung, unter auflösende Bedingung gestellt werden; als auflösende Bedingung können die Parteien den Wegfall der gesicherten Forderung durch Tilgung vereinbaren, sodass die Wirkung des dinglichen Geschäfts gem. § 158 Abs. 2 BGB endet und der frühe Rechtszustand wieder eintritt, der Kreditgläubiger die Vollrechtsinhaberschaft also verliert. Aber dieses Verfahren ist für die teilweise, insbesondere ratenweise Tilgung der gesicherten Forderung nicht durchführbar. Durchführbar ist aber eine mittelbare Verknüpfung von Grundgeschäft und Sicherungsübertragung. Mittelbar heißt, dass der Gleichklang von Sicherheit und Kredit nicht von selbst, sondern durch ein Rechtsgeschäft herbeigeführt wird. Dieses Rechtsgeschäft liegt zunächst darin, dass der Gläubiger als Vollrechtsinhaber der Sicherheit verpflichtet wird, bei der Verwertung des Sicherungsgegenstands nicht den vollen Erlös zu behalten, sondern nur denjenigen Anteil, der seine Forderung deckt, und den Mehrerlös an den Schuldner, z.B. den Darlehensnehmer, abzuführen. Im Falle einer Globalsicherheit (vorst. Rn. 21) kann die Verpflichtung des Gläubigers begründet werden, einen Teil der Sicherheiten freizugeben, wenn sie nicht mehr benötigt werden, insbesondere bei Verminderung der gesicherten Forderung durch Tilgung (nachf. Rn. 82, 84 und unten Rn. 1218). Die Gegenstände werden dadurch freigegeben, dass sie durch Verfügungsgeschäft auf den früheren Rechtsinhaber, den Kreditschuldner oder einen Dritten als Interzessionar (vorst. Rn. 20), zurückübertragen werden. Fällt der Sicherungszweck ganz weg, ist die gesicherte Forderung also vollständig getilgt, ist der Sicherungsgegenstand oder sind im gegebenen Falle sämtliche Sicherheiten zurückzuübertragen. Im Falle der Garantie als nicht-akzessorischer Sicherheit kann der Gläubiger, an den der Garant geleistet hatte, zur Rückzahlung verpflichtet sein (unten Rn. 1689).

Der Ort der Vertragspflicht des Gläubigers, also auf Abführung eines Mehrerlöses, der teilweisen oder vollständigen Freigabe der Sicherungsgegenstände ist wiederum (vorst. Rn. 34) nicht das Grundverhältnis, sondern der Sicherungsvertrag. Der Sicherungsvertrag begründet also nicht nur die Pflicht des Schuldners, die vereinbarte Sicherheit zu stellen, sondern auch Pflichten des Gläubigers gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis. Die Begründung dieser Pflichten des Gläubigers bewirkt keine Änderung im Bestand des Sicherungsgegenstandes oder eines an seine Stelle getretenen Verwertungserlöses, sondern erst die Erfüllung dieser Pflichten. Die Erfüllungshandlung liegt in einem Rechtsgeschäft, nämlich der Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes oder Teilen einer Globalsicherheit oder in der Übereignung des Mehrerlöses nach §§ 929, 398 BGB. Im Gegensatz zur Akzessorietät bewirken Veränderungen im Grundverhältnis also keine unmittelbare Rechtsänderung am Sicherungsgegenstand, sondern nur eine mittelbare, nämlich nach Durchführung eines Rechtsgeschäfts. Sobald es durchgeführt ist, besteht Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit wie bei Akzessorietät. Akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten führen also zum selben Ergebnis, aber auf unterschiedlichem dogmatischem Weg (A. Michel, Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nicht-akzessorischer Konstruktionen, 2000, S. 56; Habersack, AcP 198 – 1998 –, 152, 153).

Für den Kreditgläubiger hat die Nicht-Akzessorietät den Vorteil, dass er die Sicherheit länger in der Hand behält, nämlich bis das Rechtsgeschäft durchgeführt wird; er kann seinem Schuldner im gegebenen Falle z.B. Zurückbehaltungsrechte gegen den Übertragungsanspruch entgegensetzen. Die Nicht-Akzessorietät kann allerdings bewirken, dass der Kreditgläubiger Sicherheiten behält, die den Wert des Kredits in einem Maß überschreiten, das mit den guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) unvereinbar ist (unten Rn. 1202 ff.): Es entsteht das Problem der Übersicherung.

Die fehlende unmittelbare Abhängigkeit zwischen gesicherter Forderung aus dem Grundverhältnis und Sicherheit ist zutreffend mit Abstraktheit bezeichnet, wenngleich Abstraktheit auch zwischen Verfügungsgeschäft und causa, also zwischen Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung besteht. Im letzten Fall wird mit Abstraktheit aber nur das allgemeine, mit dem Trennungsprinzip einhergehende Verhältnis von obligatorischem und dinglichem Geschäft bezeichnet (Jauernig, JuS 1994, 721), aber nicht die kreditsicherungsrechtlich virulente Frage, wie Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit herzustellen ist. Abstrakt zum obligatorischen Geschäft, dem Sicherungsvertrag, ist auch die Bestellung der akzessorischen Hypothek nach §§ 873, 1115. Das kreditsicherungsrechtlich relevante Verhältnis zwischen Grundgeschäft und Sicherheit wird präziser mit Nicht-Akzessorietät bezeichnet, sodass die Kategorien akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten nebeneinander stehen.

Nicht-akzessorisch mit der gesicherten Forderung verbunden sind die kautelarischen Realsicherheiten, weil der in der Akzessorietät liegende Mechanismus zwischen Grundgeschäft und Bestellungsgeschäft nur durch Gesetz bestimmt werden kann. Durch Rechtsgeschäft ist eine Verknüpfung allenfalls im Wege der auflösenden Bedingung möglich (vorst. Rn. 40). Immerhin erwägenswert mag eine rechtsgeschäftliche Akzessorietätskonstruktion bei kautelarischen Personalsicherheiten sein, wo die Bestellung der Sicherheit in einem obligatorischen Vertrag liegt (unten Rn. 1734 a.E.). Mit der Grundschuld erfasst auch das Gesetz eine abstrakte, nicht-akzessorische Sicherheit.

Die Forderungsgarantie als nicht-akzessorische Personalsicherheit kennzeichnet sich dadurch, dass die Einstandspflicht gerade auch dann besteht, wenn die gesicherte Forderung mit Einwendungen behaftet ist. Nur die Erfüllung wirkt für den Garanten (den Sicherungsgeber), im Übrigen endet der Anspruch des Kreditgläubigers aus der Garantie trotz Einwendungen gegen die Forderung erst an der Grenze zum Rechtsmissbrauch (unten Rn. 1683).