Czytaj książkę: «Recht der Kreditsicherheiten»
Recht der Kreditsicherheiten
Recht der Kreditsicherheiten
Sachen und Rechte, Personen
von
Dr. iur. Dr. h.c. Peter Bülow Professor an der Universität Trier
10., neu bearbeitete Auflage

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Vorwort
Vorwort
Eine Inhaberschuldverschreibung als Kreditsicherheit bedarf der Übergabe, doch hat die Digitalisierung Einzug gehalten: Nach dem Gesetz zur Einführung elektronischer Wertpapiere (eWpG) kann die Inhaberschuldverschreibung körperlos begeben und übertragen werden. Dem trägt die Neuauflage Rechnung. Am Rande ist auch das neue Gesetz für faire Verbraucherverträge und das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht sowie das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs von Bedeutung und natürlich die Fortentwicklung des Insolvenzrechts.
Grundlegende und wegweisende gerichtliche Entscheidungen führten das Recht voran, man denke nur an das BGH-Urteil zur Anwendung der Eigentumsvermutungs-Regelung nach § 1006 BGB zugunsten des Vermieters an den eingebrachten Sachen, zur Arbeitnehmer-Bürgschaft und zur Frage der Widerruflichkeit von Bürgschaften, zum Abtretungsverbot nach § 354a HGB, zur Drittwirkung bei einer Sicherungsabtretung, zum Factoring-Geschäft und viele weitere Entscheidungen, begleitet von Stellung beziehender Literatur.
Redaktionsschluss war Anfang April 2021.
| Trier, im April 2021 | Peter Bülow |
Aus dem Vorwort zur 3. Auflage
Aus dem Vorwort zur 3. Auflage
Die Rechtsmaterie bringt es mit sich, dass sich für ihre Gliederung zwei unterschiedliche Blickwinkel anbieten: Man kann die Kreditsicherheiten nach ihrer Qualität einteilen und Real-, Rechts- und Personalsicherheiten abhandeln, muss dann aber bei jeder Kreditsicherungsart ihre rechtliche Grundlegung, nämlich ihren gesetzlichen oder kautelarischen Charakter, jedes Mal erneut erörtern, vielleicht ein dem Kreditsachbearbeiter dienliches Vorgehen; man kann aber auch die rechtliche Grundlegung zum Ausgangspunkt des systematischen Aufbaus machen, also zunächst die gesetzlichen Kreditsicherungstypen und sodann die kautelarischen Ausformungen aufarbeiten und Real-, Rechts- und Personalsicherheiten das eine Mal unter jenem, das andere Mal unter diesem rechtlichen Kriterium erörtern. Für die rechtliche Durchdringung der Kreditsicherheiten erscheint der letztgenannte Aufbau der richtige (durch den zum Beispiel der Treuhandcharakter von Erstreckungsformen des Eigentumsvorbehalts deutlicher gemacht werden kann), und er wurde den beiden Vorauflagen folgend beibehalten.
Inhaltsübersicht
Inhaltsübersicht
Vorwort
Aus dem Vorwort zur 3. Auflage
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Schrifttum
Einführung: Allgemeine Lehren. Kredit und Kreditsicherung, gesetzliche Typen und Kautelarjurisprudenz
I.Kreditsicherung und Misstrauen
II.Standort im Zivilrecht
III.Kreditarten: Darlehen, Finanzierungshilfen und Vorleistung
IV.Arten der Kreditsicherheiten
V.Kreditsicherung und Gesamtschuld
VI.Die Beteiligten der Kreditsicherheit
VII.Rechtsgeschäfte im Umfeld einer Kreditsicherheit
VIII.Gang der Darstellung
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen
1. AbschnittPfandrechte
I.Wesensmerkmale
II.Pfandrechte an Grundstücken (Grundpfandrechte)
III.Pfandrecht an beweglichen Sachen
IV.Pfandrecht an Rechten
2. AbschnittEinfacher Eigentumsvorbehalt
I.Überblick
II.Zustandekommen
III.Rechtsstellung des Verkäufers
IV.Rechtsstellung des Käufers: Anwartschaftsrecht
V.Realisierung des Eigentumsvorbehalts
3. AbschnittPersonalsicherheiten
I.Bürgschaft
II.Andere gesetzliche Personalsicherheiten
2. Kapitel Kautelarische Kreditsicherungen
1. AbschnittSicherungstreuhand
I.Gemeinsame Grundlagen
II.Sicherungsübereignung
III.Sicherungsabtretung
2. AbschnittBesondere Formen der Sicherungstreuhand – Erstreckungen des Eigentumsvorbehalts
I.Verlängerter Eigentumsvorbehalt
II.Verarbeitungsklauseln
III.Erweiterter Eigentumsvorbehalt
IV.Übertragener Eigentumsvorbehalt
3. AbschnittKautelarische Personalsicherheiten
I.Forderungsgarantie
II.Sicherungsschuldbeitritt (Sicherungsgesamtschuld)
III.Dokumenten-Akkreditiv
IV.Delkredere
V.Ersatzsicherheiten
VI.Realisierung kautelarischer Personalsicherheiten
VII.Kautelarisches Wertpapierrecht
3. Kapitel Sicherungskollisionen
1. AbschnittSicherungskonkurrenzen
I.Rangbestimmung (vertikale Aufteilung)
II.Anteilserwerb (horizontale Aufteilung)
2. AbschnittSicherungskonflikte
I.Prioritätsgrundsatz
II.Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt
III.Factoring und verlängerter Eigentumsvorbehalt
IV.Globalzession durch verlängerten Eigentumsvorbehalt und andere Sicherungsabtretungen
V.Verlängerte Verarbeitungsklauseln
VI.Kommissionsklauseln
Paragraphenregister
Sachregister
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Aus dem Vorwort zur 3. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Schrifttum
Einführung: Allgemeine Lehren. Kredit und Kreditsicherung, gesetzliche Typen und Kautelarjurisprudenz
I.Kreditsicherung und Misstrauen
II.Standort im Zivilrecht
III.Kreditarten: Darlehen, Finanzierungshilfen und Vorleistung
1.Geldkredit, Waren- und Dienstleistungskredit
2.Strukturen der gesicherten Forderung
IV.Arten der Kreditsicherheiten
1.Personal- und Realsicherheiten
a)Personalsicherheiten: Haftung des Sicherungsgebers mit seinem gesamten Vermögen
b)Realsicherheiten: Haftung beschränkt auf den Vermögensgegenstand
aa)Sachen und Rechte
bb)Dateneinträge (Token)
cc)Immaterielle Güter
dd)Elektronische Wertpapiere
2.Vervielfältigungslagen
a)Drittsicherung (Interzession)
b)Mehrfachsicherungen (Globalsicherheiten), Drittwirkung der Abtretung
c)Mehrheit gesicherter Forderungen; gegenwärtige und zukünftige
3.Dingliches Verwertungsrecht und treuhänderische Vollrechtsübertragung
4.Gesetzliche Typen und kautelarische Ausprägungen
5.Abhängigkeit der Sicherheit vom Kredit
a)Grundgeschäft, Sicherungsvertrag und Bestellung der Sicherheit
b)Akzessorietät
c)Abstraktheit, Kausalität und Kausalabhängigkeit
d)Gesamtschuld
V.Kreditsicherung und Gesamtschuld
1.Gesamtschuld als Personalsicherheit
2.Gesamtschuldverhältnis zwischen Hauptschuldner und Sicherungsgeber
3.Gesamtschuldverhältnis unter mehreren Sicherungsgebern
VI.Die Beteiligten der Kreditsicherheit
VII.Rechtsgeschäfte im Umfeld einer Kreditsicherheit
1.Kreditgeschäft und Sicherungsgeschäft
2.Der Sicherungsvertrag: Begriff und Wesen
a)Verfügung und causa
b)Beteiligung Dritter
c)Sicherungsversprechen als causa einer Personalsicherheit
d)Ausprägungen von Sicherungsverträgen
3.Inhalt des Sicherungsvertrags zwischen Gläubiger und Schuldner oder Interzessionar
a)Der Sicherungszweck
b)Zeitablauf und Sicherungsfall
c)Vertragspflichten
aa)Rechtsverhältnisse bis zur Fälligkeit der gesicherten Forderung – Begründungsphase und Latenzphase
bb)Rechtsverhältnisse bei Fälligkeit – Abwicklungsphase und Subsidiarität des Zugriffs auf die Sicherheit
cc)Rechtsverhältnisse nach Eintritt des Sicherungsfalls – Ausübungsphase und Verwertungsphase, insbesondere bei Interzession
VIII.Gang der Darstellung
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen
1. AbschnittPfandrechte
I.Wesensmerkmale
A.Abschlussfreiheit und zwingendes Recht
B.Zuweisung der Verwertungsbefugnis; Teilrechtsabspaltung
1.Dogmatische Begründung des Pfandrechts
2.Pfandrecht als beschränktes dingliches Recht
3.Causa des Pfandrechts
C.Arten der Pfandrechte und gemeinsame Merkmale
II.Pfandrechte an Grundstücken (Grundpfandrechte)
A.Grundlagen
1.Grundpfandrechte und Grundbuch
a)Publizität
b)Rangordnung
c)Verfügung über das belastete Grundstück
d)Gang der Darstellung
2.Arten der Grundpfandrechte
a)Hypothek und Grundschuld: akzessorische und abstrakte (nicht-akzessorische) Pfandrechte
b)Eigentümergrundpfandrechte
c)Brief- und Buchgrundpfandrechte
d)Gesamtgrundpfandrechte
e)Eurogrundpfandrecht
3.Grundpfandrechtsprinzipien
B.Gegenstand der Haftung
1.Haftungsverbund
2.Das Grundstück und zugeschriebene Grundstücke
3.Einfache, nicht wesentliche Bestandteile
4.Erzeugnisse
5.Zubehör
a)Haftung und Entwidmung
b)Vorbehaltseigentum
6.Miet- und Pachtforderungen
a)Haftungsausmaß
b)Insbesondere: Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung
7.Wiederkehrende Leistungen
8.Versicherungsforderungen
C.Begründung von Grundpfandrechten
1.Dinglicher Pfandvertrag
2.Buch oder Brief
a)Einigung über Briefausschluss
b)Brieferteilung
c)Änderung
3.Die causa: Sicherungsvertrag als obligatorischer Vertrag
a)Dogmatische und praktische Bedeutung
b)Bestimmung des Sicherungsumfangs durch den Sicherungsvertrag, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen
aa)Die Zweckerklärung
bb)Vorformulierte Sicherungszweckerklärung
cc)Änderung des Sicherungszwecks
c)Schwebende Wirksamkeit durch Widerruflichkeit und Nichtigkeit wegen Übersicherung
d)Abstraktes Schuldversprechen, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
e)Verpflichtung, nicht zu verfügen
D.Rechtsverhältnisse zwischen Eigentümer und Gläubiger bis zur Pfandreife (Latenzphase)
1.Kein durchsetzbarer Verwertungsanspruch des Gläubigers
2.Beeinträchtigung des Grundstücks
a)Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
b)Zubehör
3.Außerordentliche Kündigung des Sicherungsvertrags
E.Rechtsverhältnisse nach Eintritt der Pfandreife bis zur Verwertung (Abwicklungs- resp. Ausübungsphase)
1.Leistung des Schuldner-Eigentümers im Falle der Hypothek
a)Übergang der Hypothek
b)Fehlerhafte Forderung
2.Leistung des Schuldner-Eigentümers im Falle der Sicherungsgrundschuld
a)Leistungswahlrecht
b)Berechtigung zur Leistung durch Kündigung der Grundschuld
c)Leistung auf die gesicherte Forderung: Rückübertragung der Grundschuld
d)Leistung auf die Grundschuld: Eigentümergrundschuld
e)Leistung sowohl auf Forderung wie Grundschuld
f)Leistungsbestimmung
3.Leistung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist (Interzession und Ablösung)
a)Hypothek und Grundschuld
b)Besonderheiten bei der Grundschuld
c)Regress des Eigentümers: Aufwendungsersatz und Übergang der gesicherten Forderung sowie des Grundpfandrechts
aa)Aufwendungsersatz
bb)Übergang der hypothekengesicherten Forderung
cc)Das Problem des Ausgleichs unter mehreren Sicherungsgebern
dd)Anspruch auf Abtretung der grundschuldgesicherten Forderung, Probleme der isolierten Abtretung und Doppelleistungsgefahr
d)Übergang des Grundpfandrechts
4.Verteidigung des Eigentümers
a)Einwände bei Hypothek und Grundschuld
b)Besonderheiten der Verteidigung des mit einer Hypothek belasteten Eigentümers bei Interzession
c)Verteidigung des Grundschuldners
F.Rechtsgeschäftliche Übertragung von Grundpfandrechten sowie des Rückübertragungsanspruchs
1.Übertragung des Grundpfandrechts durch den Berechtigten
a)Buchgrundpfandrechte
b)Briefgrundpfandrechte
2.Übertragung durch den Nichtberechtigten
a)Gutgläubiger Erwerb und Publizität
b)Briefgrundpfandrechte
aa)Formelle und materielle Legitimation
bb)Form der Abtretungserklärung
cc)Divergenz zwischen Brief und Grundbuch
c)Besonderheiten der Hypothek
aa)Durchbrechung der Akzessorietät
bb)Das Problem der Doppelleistungsgefahr
cc)Einreden
3.Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und neuem Grundpfandgläubiger
a)Schutz des Eigentümers durch §§ 1157, 892 BGB
b)Insbesondere: Schutz des grundschuldbelasteten Eigentümers
aa)Das Problem des gutgläubig-einredefreien Erwerbs nach § 1157 Satz 2 BGB
bb)Problemlösung durch das Risikobegrenzungsgesetz
c)Reichweite des Erhalts eigentümerbezogener Einreden bei der Sicherungsgrundschuld
aa)Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Veräußerer
bb)Partei des Sicherungsvertrags bei der Interzession
cc)Einreden außerhalb des Sicherungsvertrags
dd)Nichtigkeit des Sicherungsvertrags
ee)Eintragung im Grundbuch
ff)Erwerb durch Ablösung nach § 1150 BGB
gg)Keine entsprechende Anwendung auf die Hypothek
d)Besonderheiten bei Treuhandverhältnissen
e)Zusammenfassung
f)Legitimation des Gläubigers (Ausübung des Anspruchs aus dem Grundpfandrecht) und Befreiung des Schuldners (Liberation) – § 1156 BGB
4.Abtretung des Anspruchs auf Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld
a)Abtretbarkeit
b)Nachrangiger Grundpfandgläubiger als Zessionar
c)Insolvenz
d)Anspruch auf Verzicht
G.Gesetzlicher Übergang der Grundpfandrechte
1.Hypothek
a)Übergang auf den Eigentümer
b)Übergang auf den persönlichen Schuldner
c)Übergang auf einen Dritten
2.Grundschuld
a)Im Allgemeinen kein gesetzlicher Übergang
b)Rechtsgeschäft statt cessio legis
H.Erlöschen der Grundpfandrechte
1.Aufhebung
2.Verwertung
3.Kondiktion und Rücktritt
I.Eigentümergrundpfandrechte – Zusammenfassung und weitere Besonderheiten
1.Erscheinungsformen
2.Verfügung über das Eigentümergrundpfandrecht
3.Gesetzliche Löschungsansprüche
J.Besondere Formen der Grundpfandrechte
1.Sicherungshypothek
2.Wertpapierhypothek
3.Höchstbetragshypothek
4.Rentenschuld
5.Schiffe und Flugzeuge
6.Gesamtgrundpfandrechte
a)Haftung und Begründung
b)Leistung auf die Gesamthypothek
c)Leistung auf die Gesamtgrundschuld
K.Anhang: Sicherungsreallast
L.Realisierung der Grundpfandrechte
1.Verwertung durch Zwangsvollstreckung
a)Andere Verwertungsarten, insb. Verfallabreden
b)Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung
c)Arten der Immobiliarzwangsvollstreckung nach den Zugriffsobjekten
aa)Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung
bb)Beschlagnahme
cc)Übernahmeprinzip
dd)Zwangsverwaltung
d)Ablösung zur Vollstreckungsvermeidung (§ 1150)
aa)Gefahr des Rechtsverlusts für Dritte
bb)Ablösungsleistung an einen Nichtberechtigten
e)Rückgewähranspruch bei der Grundschuld
2.Zwangsvollstreckung durch Dritte
a)Rangwahrung durch Immobiliarvollstreckungsrecht
b)Mobiliarvollstreckung in den Rückübertragungsanspruch
c)Forderungsvollstreckung, Grundschuld
3.Insolvenz
a)Insolvenz des Sicherungsgebers (Grundstückseigentümer)
b)Insolvenz des Sicherungsnehmers (Kreditgeber, Bank)
III.Pfandrecht an beweglichen Sachen
A.Grundlagen
1.Das Problem der Publizität durch Besitz
2.Praktische Bedeutung
3.Mobiliarpfandrechtsprinzipien
a)Akzessorietät
b)Spezialität
c)Rangverhältnisse
4.Grenzüberschreitende Verpfändung
B.Begründung des Vertragspfandrechts
1.Pfandvertrag
2.Übergabe
a)Pfandrechtliche Besonderheiten
b)Ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Übergabe
c)Besonderheiten für Wertpapiere
3.Gutgläubiger Erwerb
C.Rechtsverhältnisse zwischen Verpfänder, Eigentümer und Pfandgläubiger
1.Recht zum Besitz
2.Verwahrungspflicht
3.Recht zur Nutzung
4.Abwehr- und Herausgabeansprüche
5.Beweislast, insbesondere § 1006 BGB
6.Ablösung
a)Leistung des Verpfänders
b)Herausgabe der Pfandsache
c)Cessio legis
7.Verteidigung des Verpfänders gegen die Verwertung
D.Rechtsgeschäftlicher Übergang des Pfandrechts
1.Erwerb vom Berechtigten
a)Abtretung der gesicherten Forderung
b)Herausgabeanspruch
c)Haftung des Pfandrechtserwerbers
2.Erwerb vom Nichtberechtigten
E.Erlöschen des Pfandrechts
1.Erlöschen der gesicherten Forderung
2.Rückgabe des Pfandes
a)Freiwilligkeit
b)Anspruch auf Rückgabe
3.Verzicht
4.Konsolidation und Konfusion
F.Insbesondere: Gesetzliche Pfandrechte
1.Arten
2.Entstehung und anwendbares Recht
3.Das Problem des gutgläubigen Erwerbs
4.Einzelne Pfandrechte
a)Vermieter, Gastwirt, Verpächter
b)Früchtepfandrecht
c)Handelsrecht
G.Verwertung des Sachpfandrechts
1.Verkaufsandrohung: Subsidiaritätsgrundsatz im Kreditsicherungsverhältnis
2.Verwertungsformen
a)Pfandverkauf durch Versteigerung
b)Versteigerung durch Gerichtsvollzieher
c)Abweichende Vereinbarung
d)Billiges Ermessen
3.Rechtsfolgen der Verwertung
a)Erlös
b)Vormaliger Eigentümer der Pfandsache
c)Ersteher
d)Dritte
e)Insbesondere: Gesetzliche Pfandrechte
H.Vollstreckung
1.Einzelzwangsvollstreckung
a)Gewahrsam und Eigentum
b)Drittwiderspruchsklage
c)Vorzugsklage
d)Nichtbesitzer
2.Insolvenz
a)Insolvenz des Pfandgläubigers
b)Insolvenz des Eigentümers
IV.Pfandrecht an Rechten
A.Grundlagen
1.Objekt der Verpfändung
2.Praktische Bedeutung
3.Gesetzliche Pfandrechte
B.Die Regelungen im Einzelnen
1.Begründung des Pfandrechts
a)Pfandvertrag und Sicherungsvertrag (Verpfändungsvertrag)
b)Forderungen
c)Briefgrundpfandrecht
d)Wertpapiere
e)Unternehmen, Mitgliedschaftsrechte
f)Marke und Firma
2.Einwirkung auf das verpfändete Recht
3.Übertragung
C.Realisierung des Rechtspfandrechts
1.Verwertung
a)Grundsatz: Vollstreckungstitel und Pfändung
b)Forderungen: Einziehung
c)Unternehmen
d)Wertpapiere
2.Zwangsvollstreckung
3.Insolvenz
2. AbschnittEinfacher Eigentumsvorbehalt
I.Überblick
II.Zustandekommen
1.Regelfall und Regelungsgehalt von § 449 Abs. 1 BGB
a)Modifizierte Leistungspflichten
b)Treuhandgeschäft
2.Divergenz zwischen Kaufvertrag und Verfügungsgeschäft
a)Individualerklärungen und Abwehrklauseln in AGB
b)Dissens im Verfügungsgeschäft und Folgerungen für den Vertragsschluss
3.Auflösende Bedingung, Drittforderungen, nachträgliche Vereinbarung
4.Streckengeschäft und Durchhandeln mit Lieferscheinen
III.Rechtsstellung des Verkäufers
1.Gestaltungsalternativen für den Verkäufer
2.Ausübung des Eigentumsvorbehalts
3.Rücktritt
a)Voraussetzungen
b)Rücktritt trotz Verjährung
4.Andere Rechtsbehelfe
a)Schadensersatz statt der Leistung
b)Vertragswidriger Gebrauch
5.Isolierte oder kumulative Erklärung von Rücktritt oder Vorbehaltsausübung
6.Dauer der Eigentümerstellung
a)Bedingungseintritt
b)Verzicht auf den Vorbehalt
c)Wegerwerb durch Dritte
d)Veräußerung durch den Verkäufer
IV.Rechtsstellung des Käufers: Anwartschaftsrecht
A.Begriff und Wesen
B.Verfügung über das Anwartschaftsrecht
1.Übertragung
2.Recht der beweglichen Sachen
3.Rechtsstellung des Erwerbers
a)Abhängigkeit vom Kaufvertrag
b)Nachträgliche Änderung des Kaufvertrags
c)Durchgangs- oder Direkterwerb
d)Übergang der Belastungen
4.Verfügung des Käufers über das Eigentum
a)Erlöschen des Anwartschaftsrechts
b)Schuldrechtliche Rückabwicklung
5.Gutgläubiger Erwerb
a)Ersterwerb
b)Zweiterwerb
c)Wegerwerb
C.Rechtsschutz für den Anwartschaftsinhaber
1.Herausgabe und Abwehr
2.Schadensersatz
V.Realisierung des Eigentumsvorbehalts
1.Verwertung
2.Zwangsvollstreckung in die Vorbehaltssache
a)Gläubiger des Käufers
b)Gläubiger des Verkäufers
3.Insolvenz
a)Käuferinsolvenz
b)Verkäuferinsolvenz
3. AbschnittPersonalsicherheiten
I.Bürgschaft
A.Sicherungsrechtliche Grundsätze
1.Wesen der Bürgschaft
2.Rechtsgrund der Einstandspflicht des Bürgen
3.Akzessorietät, Bestimmtheit und Kalkulierbarkeit
a)Die Hauptverbindlichkeit als Maß der Einstandspflicht
b)Die Bestimmung der Hauptverbindlichkeit
c)Überschaubarkeit und Kalkulierbarkeit
d)Beweislast
4.Publizität, Priorität, Spezialität
5.DCFR
B.Bürgschaftsvertrag
1.Zustandekommen
2.Dreipersonenverhältnis
3.Vertragspflichten
4.Wirksamkeit
a)Sitten- und Gesetzwidrigkeit
b)Formwidrigkeit
c)Einbeziehung in den Vertrag und Treuwidrigkeit (Formularbürgschaften)
aa)Die Problematik der weiten Zweckerklärung
bb)Überraschende Klausel
cc)Inhaltskontrolle
dd)Individualabsprache
ee)Anlasskonformität
ff)Andere Klauseln
d)Widerruflichkeit
aa)Haustür-(Außergeschäftssraum-)Geschäft
bb)Fernabsatzgeschäft
cc)Verbraucherkreditgeschäft
dd)Vorrang
e)Anfechtung und Geschäftsgrundlage
5.Übertragung
6.Ende des Bürgschaftsverhältnisses
a)Erfüllung
b)Nichteintritt und Wegfall des Sicherungszwecks
c)Kündigung
d)Bedingung, Aufhebung, Geschäftsgrundlage
e)Befreiung
C.Inanspruchnahme des Bürgen
1.Anspruch des Gläubigers
a)Ausbleiben der Erfüllung durch den Hauptschuldner (Subsidiaritätsgrundsatz)
b)Bestand der Hauptverbindlichkeit
c)Änderungen der Hauptverbindlichkeit
d)Ausnahmsweise bestandsunabhängige Einstandspflicht
e)Einstweilige bestandsunabhängige Einstandspflicht (Erstes Anfordern)
aa)Begriff und Wesen
bb)Person des Bürgen
cc)Erstprozess – Rückforderungsprozess
2.Einwände des Bürgen aus dem Recht des Hauptschuldners
a)Einreden des Hauptschuldners
b)Gestaltungsrechte des Hauptschuldners
c)Verzicht des Bürgen
3.Einwände des Bürgen aus eigenem Recht
a)Einrede der Vorausvollstreckung
b)Einwendung der Sicherheitenaufgabe
aa)Regressvereitelung durch Aufgabe
bb)Insbesondere: Mitbürgschaft
cc)Schuldbeitritt
c)Einwände aus bürgschaftsfremden Gründen, Verjährung der Bürgschaftsforderung
D.Rückgriff des Bürgen nach Leistung
1.Forderungsübergang und Aufwendungsersatzanspruch
2.Sicherheitenübergang
a)Gesetz und Rechtsgeschäft
b)Sicherungsgeberausgleich
E.Erscheinungsformen der Bürgschaft und ähnliche Rechtsverhältnisse
1.Mitbürgschaft
a)Gesamtschuldverhältnis
b)Gesamtschuldnerausgleich
c)Verhältnis zu Teil- und Höchstbetragsbürgschaft
2.Nach- und Rückbürgschaft
a)Insolvenz des Hauptbürgen
b)Insolvenz des Hauptschuldners nach cessio legis
3.Kreditauftrag und Aval; Pfandzession
4.Zeitbürgschaft
a)Fortdauer der Bürgenhaftung
b)Abgrenzung zur Kontokorrentbürgschaft
5.Bürgschaft auf Erstes Anfordern, selbstschuldnerische und Ausfallbürgschaft
6.Bürgschaft zur Sicherheitsleistung
a)Prozessbürgschaft
b)Steuer- oder Zollbürgschaft
c)Stammeinlagenbürgschaft, Verschmelzung
7.Staatsbürgschaft
8.Bau- und Mietrecht
9.Eigenkapitalersetzende Bürgschaft
a)Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG
b)Neues Recht und Übergang
c)Bürgschaft des Gesellschafters für Darlehen eines Dritten nach früherem Eigenkapitalersatzrecht
d)Bürgschaft für Gesellschafterdarlehen
F.Realisierung der Bürgschaft
1.Verwertung und Zwangsvollstreckung
2.Insolvenz
a)Insolvenz des Hauptschuldners
b)Insolvenz des Gläubigers
c)Insolvenz des Bürgen
II.Andere gesetzliche Personalsicherheiten
A.Wechsel und Scheck
1.Aussteller- und Indossantenhaftung
2.Begebung zur Sicherheit
3.Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzfragen
B.Gesellschaften, Konzern
1.Befunde
2.Bürgenähnliche Haftung
3.Gesetzeslücke: Faktischer und GmbH-Konzern
2. Kapitel Kautelarische Kreditsicherungen
1. AbschnittSicherungstreuhand
I.Gemeinsame Grundlagen
A.Vollrechtsübertragung statt Einräumung beschränkten dinglichen Rechts (Verwertungsbefugnis)
1.Die Probleme: Publizität, Nutzungsmöglichkeit
2.Umgehung und Institutionsmissbrauch
3.Verstoß gegen die guten Sitten und Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben resp. überraschende Klauseln
a)Das dingliche Geschäft als Bezugsort
b)Übersicherung
aa)Das virulente Problem: revolvierende Globalsicherheiten
bb)Sicherungswert und Deckungsgrenze
cc)Anfängliche Übersicherung
dd)Nachträgliche Übersicherung
(1)Die Entwicklung der Rechtsprechung
(2)Der Abschluss der Entwicklung durch die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen
ee)Insbesondere: Arbeitnehmerentgelte
ff)Alternativkonzept: Vollrechtsübertragung nur zum Teil
c)Knebelung
d)Gläubigergefährdung
e)Insolvenzverschleppung
f)Verleitung zum Vertragsbruch
g)Subjektive Voraussetzungen des Sittenverstoßes
4.Gesetzwidrigkeit
5.Scheingeschäft
6.Formwidrigkeit
7.Schwebende Wirksamkeit durch Widerruflichkeit
8.Mehrfachübertragungen
9.Nichtigkeitsfolgen
a)Dingliche Rechtslage und Kondiktion
b)Schuldrechtliche Schadensersatzpflicht des Sicherungsnehmers, insbesondere Nr. 16 AGB-Banken
B.Interessenausgleich durch Sicherungsvertrag
1.Causa der Sicherheitenbestellung und ihr Verhältnis zum Kredit
a)Sicherungszweck und Nicht-Akzessorietät
b)Form
c)Widerruflichkeit
d)Nichtigkeitsfolgen
2.Parteien des Sicherungsvertrages
a)Dritter als Sicherungsnehmer
b)Dritter als Sicherungsgeber (Interzession)
3.Inhalt des Sicherungsvertrages
a)Pflichten des Sicherungsgebers
b)Pflichten des Sicherungsnehmers
4.Verfügungen des Sicherungsnehmers über den Sicherungsgegenstand
a)Sicherheitenübergang
b)Keine doppelte Inanspruchnahme
5.Besonderheiten bei der Sicherung einer Drittschuld (Interzession)
a)Dritter als Partei des Sicherungsvertrags
b)Kreditschuldner als Partei des Sicherungsvertrags
C.Außenhaftung
1.Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung
2.Vermögensübernahme
3.Eheliches Güterrecht
D.Realisierung der Sicherungstreuhand
1.Überblick
2.Verwertung des Sicherungsgegenstandes
a)Anwendung der Pfandrechtsbestimmungen?
b)Besonderheiten der Verwertung von Sicherungsgut
c)Besonderheiten der Verwertung von Forderungen und Rechten
d)Besonderheiten der Verwertung im Falle erstreckter Eigentumsvorbehalte
3.Insolvenz
a)Insolvenz des Sicherungsgebers
b)Insolvenz des Sicherungsnehmers
c)Besonderheiten für den verlängerten Eigentumsvorbehalt
d)Besonderheiten für den erweiterten Eigentumsvorbehalt
e)Sicherheiten-Pool
4.Zwangsvollstreckung
a)Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer (Kreditgläubiger)
b)Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsgeber (Kreditschuldner)
II.Sicherungsübereignung
A.Grundlagen
1.Besitzlose Mobiliarsicherheit
2.Kautelarische Risiken
B.Eigentumsverschaffung durch Besitzkonstitut
1.Bestimmtheit der Sache
a)Globalsicherheiten mit festem Bestand
b)Insbesondere: Eigentumsvorbehalt
c)Bestimmtheit der Personen
2.Besonderheiten der Globalsicherheiten mit wechselndem Bestand
a)Antizipiertes Besitzkonstitut
b)Bestimmbarkeit
c)Bestimmtheit durch Ausführungshandlung (Raumsicherung, Markierung, Mantelübereignung)
d)Durchgangs- oder Direkterwerb
e)Zur Abgrenzung: Insichgeschäft
f)Sicherungskonflikte
3.Bestimmtheit des Besitzkonstituts
a)Typisierte und ähnliche Verhältnisse
b)Ausführungshandlung?
c)Rechtsgeschäftliche Wirksamkeit
4.Eigenbesitz des Sicherungsnehmers
a)Besitzstufen
b)Eigentumsvorbehalt
c)Wechsel der Besitzverhältnisse
5.Nutzungen
6.Form
C.Andere Formen der Sicherungsübereignung
1.Einigung und Übergabe § 929 BGB
a)Unmittelbarer Besitz
b)Mittelbarer Besitz
c)Besitzlosigkeit der Sache
2.Einigung und Abtretung § 931 BGB
a)Anspruch auf Herausgabe
b)Abtretung
3.Verbriefte und verbriefende Sachen
a)Traditionspapiere
b)Inhaber- und Orderpapiere
D.Gutgläubiger Erwerb
1.Guter Glaube
a)Vorbehaltsware
b)Sicherungsgut
c)Verfügungsbefugnis
2.Besitzerwerb
a)Besitzkonstitut (§ 933 BGB)
b)Abtretung eines Herausgabeanspruchs (§ 934 BGB)
c)Traditionspapiere
III.Sicherungsabtretung
A.Rechtsverschaffung durch Abtretung
1.Verhältnis der Abtretung zum Sicherungsvertrag
a)Trennung und Abstraktion
b)IPR
c)Die Rolle des Schuldners
d)Rechtsstellung des Zessionars
aa)Bindung an den Sicherungszweck
bb)Gestaltungsrechte und Nebenforderungen, insbesondere aus Verzug
cc)Grenzüberschreitende Mehrfachabtretung
e)Legalzession
2.Wirksamkeitsvoraussetzungen
a)Existenz des Rechts und Inhaberschaft des Zedenten; Kondiktionslagen
b)Bestimmtheitsgrundsatz
c)Abtretungsverbote
3.Vorausabtretung
a)Durchführbarkeit
b)Durchgangs- oder Direkterwerb
c)Abtretungsverbot
d)Mehrfachabtretung
4.Globalzession
5.Schuldnerschutz
a)Bestandsschutz und Vertrauensschutz
b)Erweiterter Vertrauensschutz bei der Aufrechnung
c)Prozessualer Schutz
d)Verjährungsfragen
e)Einziehungsermächtigung
6.Insbesondere: Unternehmen und Unternehmensanteile
a)Gesellschaften
b)Einzelunternehmen
c)Außenhaftung
B.Abgrenzung zu anderen Übertragungsformen
1.Inkassozession
2.Einziehungsermächtigung
a)Dogmatische Begründung
b)Prozessstandschaft
c)Causa
3.Einziehungsvertretung
2. AbschnittBesondere Formen der Sicherungstreuhand – Erstreckungen des Eigentumsvorbehalts
I.Verlängerter Eigentumsvorbehalt
1.Abtretung der Forderung aus dem Weiterverkauf
a)Sicherungszweck
b)Wirksamkeit
c)Causa
d)Einziehungsermächtigung
e)Tilgung des Erstkaufpreises, insbesondere durch Wertpapier
f)Kollisionen
2.Gestattung zur Weiterveräußerung der Vorbehaltsware
a)Ordnungsgemäßer Geschäftsverkehr
b)Widerruf
c)Folgen fehlender Veräußerungsbefugnis: Gutgläubiger Erwerb, Einziehungsermächtigungsanschein
d)Rückabwicklung des Zweit-Kaufvertrages
II.Verarbeitungsklauseln
1.Originärer Eigentumserwerb
2.Person des Verarbeiters (Herstellers)
a)Unmöglichkeit objektiver Bestimmung
b)Bestimmung durch die Parteien
c)Mehrere Lieferanten
3.Wert der Verarbeitung
4.Anwartschaftsrecht des Käufers
5.Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit
III.Erweiterter Eigentumsvorbehalt
1.Fortbestand des vorbehaltenen Eigentums als Sicherungseigentum
2.Erscheinungsformen
a)Uneigentlicher Kontokorrentvorbehalt
b)Eigentlicher Kontokorrentvorbehalt
c)Konzernvorbehalt
d)Kombination mit Verlängerungsformen
3.Wirksamkeit der Erweiterungsformen
a)Konzernvorbehalt auf der Verkäuferseite und auf der Käuferseite
b)Institutionsmissbrauch
c)Übersicherung und Gläubigergefährdung
d)Allgemeine Geschäftsbedingungen: Fehlende Einbeziehung in den Vertrag und Treuwidrigkeit
IV.Übertragener Eigentumsvorbehalt
1.Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt
2.Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt
a)Abgewandelte Bedingung
b)Übertragung der Anwartschaft
3. AbschnittKautelarische Personalsicherheiten
I.Forderungsgarantie
1.Begriff und Abgrenzung
2.Garantievertrag
a)Dreipersonenverhältnis, Rechtsgrund
b)Nicht-Akzessorietät
c)Form
3.Inanspruchnahme des Garanten
a)Anspruchsvoraussetzungen
b)Verteidigung des Garanten
c)Regress des Hauptschuldners beim Gläubiger bei fehlendem materiellen Garantiefall
4.Rückgriff nach Leistung des Garanten an den Gläubiger
a)Aufwendungsersatzanspruch gegen den Hauptschuldner
b)Kein Forderungsübergang, aber Anspruch auf Abtretung
c)Regress des Hauptschuldners beim Gläubiger
d)Eigenkapitalersetzende Garantie
5.Übertragung
6.Ende des Garantieverhältnisses
7.Insbesondere: Garantie auf Erstes Anfordern
a)Formeller Garantiefall
b)Rechtsmissbrauch
c)Rückforderung vom Gläubiger
II.Sicherungsschuldbeitritt (Sicherungsgesamtschuld)
1.Begriff und Abgrenzung
a)Nutzbarmachung der Gesamtschuldregeln
b)Gleichgründige (paritätische) Gesamtschuld und Sicherungsgesamtschuld; Rechtsgrund
c)Institutionelle Wirksamkeit und Auslegung
2.Schuldbeitrittsvertrag
a)Verhältnis zum Kreditvertrag
b)Wirksamkeit der Vertragserklärungen
3.Übertragung
4.Inanspruchnahme des Sicherungsgesamtschuldners und Regress
a)Anspruchsbegründende Voraussetzungen
b)Verteidigung des Sicherungsgesamtschuldners
c)Ausgleichung unter den Gesamtschuldnern
III.Dokumenten-Akkreditiv
1.Begriff
2.Anspruch des Gläubigers gegen die Akkreditivbank
a)Anspruchsbegründende Voraussetzungen
b)Einwände der Akkreditivbank
3.Rückgriff der Akkreditivbank beim Auftraggeber
4.Übertragung
IV.Delkredere
V.Ersatzsicherheiten
1.Patronatserklärung
a)Harte Patronatserklärung
b)Weiche Patronatserklärung
2.Organschaft
3.Kommanditrevers
4.Sicherheitenleihe
5.Sicherungsnießbrauch
6.Andere Ersatzsicherheiten
VI.Realisierung kautelarischer Personalsicherheiten
VII.Kautelarisches Wertpapierrecht
1.Garantieindossament
2.Euroscheckverfahren
3. Kapitel Sicherungskollisionen
1. AbschnittSicherungskonkurrenzen
I.Rangbestimmung (vertikale Aufteilung)
1.Pfandrechte untereinander
2.Pfandrechte und Sicherungstreuhand oder Anwartschaftsrecht
a)Konkurrenzlagen
b)Verwirklichung des besseren Rangs
3.Kautelarische Realsicherheiten
II.Anteilserwerb (horizontale Aufteilung)
1.Miteigentum
2.Verarbeitererwerb
a)Ausgangslage
b)Problemlagen
c)Lösung bei Dispositivität von § 950 BGB hinsichtlich der Person des Herstellers
d)Lösung bei zwingender Natur von § 950 BGB
e)Konkurrenz des Herstellers mit Sicherungseigentümer
f)Insolvenz
3.Antizipation
2. AbschnittSicherungskonflikte
I.Prioritätsgrundsatz
II.Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt
1.Priorität der Bank
2.Konfliktvermeidung durch Nichtigkeit der Erstabtretung: Vertragsbruchlehre
a)Sitten- und gesetzwidriges Handeln des Globalzessionars
b)Rettung durch Vertragsgestaltung
c)Ausgleich durch Kondiktion
d)Grenzen der Vertragsbruchslehre
3.Näheprinzip
4.Teilungslehre
a)Feststellung der Teilungsquoten
b)Beliebigkeit der Berechnungsarten
c)Priorität bei Antizipation
5.Vertragsbruchslehre und erweiterter Eigentumsvorbehalt
6.Hinterlegungsrecht des Zweitkäufers
III.Factoring und verlängerter Eigentumsvorbehalt
1.Das Konfliktpotential
2.Anwendbarkeit der Vertragsbruchslehre
a)Die Lage des Lieferanten nach und ohne Abtretung an den Factor
b)Die Unterschiedlichkeit der Lage bei echtem und unechtem Factoring
3.Rückbesinnung auf die Rechtsgeschäftslehre
a)Kriterien der Vertragsbruchslehre
b)Ausgangspunkt: Priorität der Abtretung an den Lieferanten
c)Der Ernstfall: Priorität der Abtretung an den Factor
4.Kontroverse im vergleichenden Überblick
5.Factoring und erweiterter Eigentumsvorbehalt
IV.Globalzession durch verlängerten Eigentumsvorbehalt und andere Sicherungsabtretungen
1.Erweiterung des verlängerten Eigentumsvorbehalts durch Globalzession
2.Einschränkung des verlängerten Eigentumsvorbehalts auf Rücktrittsfall
3.Schutz des Abkäufers
V.Verlängerte Verarbeitungsklauseln
1.Kollidierende Abtretungen der Lieferanten
2.Kollidierende Abtretungen Dritter
3.Verlängerte Sicherungsübereignung
VI.Kommissionsklauseln
1.Abtretungsfiktion im Recht der Kommission
2.Übertragung auf Sicherungsgeschäfte
Paragraphenregister
Sachregister
Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | anderer Ansicht |
| a.a.O. | am angegebenen Ort |
| a.E. | am Ende |
| a.F. | alte Fassung |
| a.M. | anderer Meinung |
| abl. | ablehnend |
| ABlEG | Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Nummer, Seite und Datum) |
| Abs. | Absatz |
| Abschn. | Abschnitt |
| abw. | abweichend |
| AbzG | Abzahlungsgesetz vom 16.5.1894 (RGBl 450), aufgehoben am 1.1.1991 durch Art. 10 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze vom 17.12.1990 (BGBl I, 2840) |
| AcP | Archiv für civilistische Praxis (Band [Jahrgang], Seite) |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäische Union (früher EGV), in Kraft seit 1.12.2009 (ABlEU 2007 C 306/1) |
| AG | Amtsgericht; Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Jahr und Seite) |
| AGB | Allgemeine Geschäftsbedingungen |
| AGB-Banken | Allgemeine Geschäftsbedingungen der (privaten) Banken i.d.F. vom 1.4.2002 |
| AGB-Bundesbank | Allgemeine Geschäftsbedingungen der Deutschen Bundesbank i.d.F. vom 8.3.2004 |
| AGBG | Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen i.d.F. vom 29.6.2000 (BGBl I, 946), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 6 Nr. 4 SchRModG vom 26.11.2001 (BGBl I, 3187) |
| AGB-Postbank | Allgemeine Geschäftsbedingungen der Postbank vom 1.1.2003 |
| AGB-Sparkassen | Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen, i.d.F. vom 1.4.2002 |
| Alt. | Alternative |
| AnfG | Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens vom 5.10.1994 (BGBl I, 2911) (Neufassung durch Artt. 1, 110 Abs. 1 EGInsO), zuletzt geändert am 29.3.2017 (BGBl. I, 654) |
| Anh. | Anhang |
| Anm. | Anmerkung |
| AnwBl | Anwaltsblatt (Jahr und Seite) |
| AnwKomm | Anwaltkommentar BGB (Nomoskommentar) |
| AO | Abgabenordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 1.10.2002 (BGBl I, 3866), zuletzt geändert am 18.4.2017 (BGBl. I, 905) |
| ArchBürgR | Archiv des Bürgerlichen Rechts (Band, Jahr und Seite) |
| Art./Artt. | Artikel |
| Aufl. | Auflage |
| AuslInvG | Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen i.d.F. vom 9.9.1998 (BGBl I, 2601), aufgehoben durch InvestmentmodernisierungsG (s. InvG) |
| AWD | Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (4.1958–20.1974; davor und danach RIW s. dort) |
| Az. | Aktenzeichen |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BAnz | Bundesanzeiger (Jahr, Nummer und Seite) |
| BauFordSiG | Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen v.1.6.1909 (früher GSB), zuletzt geändert am 29.7.2009 (BGBl. I, 2436) |
| BauGB | Baugesetzbuch i.d.F. der Bekanntmachung vom 23.9.2004 (BGBl I, 2414), zuletzt geändert am 19.6.2020 (BGBl. I, 1981) |
| BauR | Baurecht (Jahr und Seite) |
| BayObLG | Bayerisches Oberstes Landgericht (bis 2004) |
| BB | Der Betriebsberater (Jahr und Seite) |
| BBankG | Gesetz über die Deutsche Bundesbank i.d.F. der Bekanntmachung vom 22.10.1992 (BGBl I, 1782), zuletzt geändert am 22.12.2011 (BGBl I, 2959) |
| Bd. | Band |
| BeckOGK | Beck-online Großkommentar |
| BeckRS | Beck Rechtsprechung (online-Dienst), Jahr, fortlaufende Nummer |
| Beil. | Beilage |
| Bem. | Bemerkung |
| betr. | Betreffend |
| BetrAVG | Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG, BetriebsrentenG) v. 19.4.1974, BGBl I S. 3610, zuletzt geändert am 24.6.2020, BGBl I, 1248, 271 |
| BeurkG | Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl I, 1513), zuletzt geändert am 30.11.2019 (BGBl. I, 1942, 1946) |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BFHE | Entscheidungen des Bundesfinanzhofes (Band und Seite) |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl 195), i.d.F. der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl I, 42), zuletzt geändert am 16.10.2020 BGBl I, 2187, 2194) |
| BGB-InfoV | Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-Informationspflichten-Verordnung), i.d.F. der Bekanntmachung vom 5.8.2002 (BGBl I, 3002), geändert am 17.1.2011 (BGBl I, 34) |
| BGBl | Bundesgesetzblatt, Teil (Jahr und Seite) |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Band und Seite); amtliche Sammlung |
| BinnenSchG | Binnenschifffahrtsgesetz vom 15.6.1895 betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (RGBl 301 i.d.F. vom 20.5.1898, RGBl 369), zuletzt geändert am 5.7.2016 (BGBl I, 147) |
| BKR | Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr und Seite) |
| BörsG | Börsengesetz vom 21.6.2002 (BGBl I, 2010), zuletzt geändert am 20.11.2019 (BGBl I, 1626, 1662) |
| BR-Drucks. | Drucksache des deutschen Bundesrates (Nummer/Jahr, Seite) |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl I, 565), zuletzt geändert am 19.6.2020 (BGBl I, 1403) |
| BrV | Bankrechtliche Vereinigung e.V. |
| BSpKG | Gesetz über Bausparkassen vom 16.11.1972 (BGBl I, 2097), i.d.F. vom 15.2.1991 (BGBl I, 454), zuletzt geändert am 25.3.2019 (BGBl I, 357) |
| Bspr. | Besprechung |
| BStBl | Bundessteuerblatt, Teil (Jahr und Seite) |
| BT-Drucks. | Drucksache des deutschen Bundestages (Legislaturperiode/Nummer und Seite) |
| BuB | Bankrecht und Bankpraxis (Loseblattwerk) |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band und Seite) |
| BwNotZ | Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (Jahr und Seite) |
| bzw. | beziehungsweise |
| c.i.c. | culpa in contrahendo |
| CISG | Convention on Contracts for the International Sale of Goods vom 11.4.1980, UN-Kaufrecht (BGBl II, 1989, 588) |
| COVInsAG | COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz v.27.3.2020, BGBl I, 569, geändert am 25.9.2020 (BGBl I, 2016) |
| CR | Computer und Recht (Jahr und Seite) |
| DAR | Deutsches Autorecht (Jahr und Seite) |
| d.h. | das heißt |
| DB | Der Betrieb (Jahr und Seite) |
| Depot.G | Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren i.d.F. der Bekanntmachung vom 11.1.1995 (BGBl I, 34), zuletzt geändert am 30.6.2016 (BGBl I, 1514, BGBl. I 2017, Seite 559) |
| ders. | derselbe |
| DesignG | Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design v. 24.2.2014 (BGBl I, 122), geändert durch Art. 15 Gesetz v. 17.7.2017 (BGBl I, 2541, 2525) |
| DGVZ | Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung (Jahr und Seite) |
| Die Bank | Die Bank (Jahr und Seite) |
| dies. | dieselbe(n) |
| diff. | differenzierend |
| Diss. | Dissertation |
| DJT | Deutscher Juristentag |
| DJZ | Deutsche Juristenzeitung (Jahr und Spalte von 1896 bis 1936) |
| DNotZ | Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahr und Seite) |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung (Jahr und Seite) |
| DR | Deutsches Recht (Jahr und Seite von 1931 bis 1945; ab 1939 vereinigt mit JW) |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung (Jahr und Seite) |
| DStR | Deutsches Steuerrecht (Jahr und Seite) |
| DVBl | Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr und Seite) |
| DZWIR | Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr und Seite) früher DZWiR |
| ebda. | ebenda |
| ec | eurocheque/Euroscheck |
| ECU | European Currency Unit (Vorläufer Euro) |
| EG | Europäische Gemeinschaft(en) |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuches i.d.F. der Bekanntmachung vom 21.9.1994 (BGBl I, 2494, ber. 1997 I, 1061), zuletzt geändert am 10.7.2020 (BGBl I, 1643) |
| EGInsO | Einführungsgesetz zur InsO vom 5.10.1994 (BGBl I, 3836), zuletzt geändert am 10.7.2020 (BGBl I, 1643) |
| EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl II, 766), zuletzt geändert am 24.12.2002 (ABlEG 2002, C 325/33), jetzt AEUV |
| EGZPO | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung v. 30.1.1877 (RGBl I, 244), zuletzt geändert am 12.12.2019 (BGBl I, 2633) |
| Einf. | Einführung |
| Einl. | Einleitung |
| Entw. | Entwurf |
| Erl. | Erläuterungen |
| EStG | Einkommensteuergesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 8.10.2009 (BGBl I, 3366, 3862), zuletzt geändert am 29.6.2020 (BGBl I, 1512) |
| et al. | et alii |
| etc. | et cetera |
| EU | Europäische Union (ab 1.1.1993) |
| EuG | Europäisches Gericht 1. Instanz |
| EuGH | Gerichtshof der Europäischen Union |
| EuGHE | Sammlung der Entscheidungen des EuGH (Jahr und Seite) |
| EuGVVO | Verordnung (EG) Nr. 1215/2012 v. 12.12.2012 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ,ABlEU L 351/1 v. 20.12.2012) – Brüssel Ia VO –, zuletzt geändert am 26.11.2014 ABlEU 54/1 v. 25.2.2015 |
| EuGVÜ | Übereinkommen vom 27.9.1968 der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 3.6.1971 (BGBl II 1972, 846) i.d.F. vom 29.11.1996 (BGBl II 1998, 1412), seit 1.3.2002 nur noch wirksam im Verhältnis zu Dänemark (s. EuGVO) |
| EUV | Vertrag über die Europäische Union (Vertrag von Maastricht) vom 7.12.1992 (ABlEG 1992 C 191/1, BGBl I 1992 II, 1251), zuletzt geändert durch den Vertrag von Lissabon v. 13.12.2007 (ABlEU C 306/1) |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) |
| e.V. | eingetragener Verein |
| EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (bis 1992, jetzt: EU) |
| eWpG-E | Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren, welches zunächst auf Inhaberschuldverschreibungen anwendbar sein soll, bmjv.de |
| EWiR | Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Kommentare), mit Kennziffer, später Jahr und Seite |
| EWS | Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Jahr und Seite) |
| f./ff. | folgend/fortfolgend |
| FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 17.12.2008 (BGBl I, 2586), früher FGG. zuletzt geändert am 19.3.2020 (BGBl I, 541) |
| FamRZ | Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Jahr und Seite) |
| FernUSG | Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht vom 4.12.2000 (BGBl I, 1670), zuletzt geändert am 29.3.2017 (BGBl I, 931) |
| Festschr. | Festschrift |
| FilmförderungsG | Gesetz über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films v. 23.12.2016 (BGBl. I, 626, 639) |
| FLF | Finanzierung – Leasing – Factoring (Jahr und Seite) |
| Fn. | Fußnote |
| FuR | Familie und Recht (Jahr und Seite) |
| G | Gesetz |
| GBO | Grundbuchordnung i.d.F der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBl I, 1114), zuletzt geändert am 16.10.2020 (BGBl I, 2187, 2195) |
| Gebr | Gebrauchsmustergesetz v. 1.6.1891, geändert 17.7.2017 (BGBl I, 2541, 2543), jetzt Design-Gesetz |
| gem. | gemäß |
| GenG | Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i.d.F. der Bekanntmachung vom 11.4.2017 (BGBl I, 802), zuletzt geändert am 12.8.2020 (BGBl I, 1874, 1876) |
| GewO | Gewerbeordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 22.2.1999 (BGBl I, 202), zuletzt geändert am 19.10.2020 (BGBl I, 1403) |
| GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl I, 1), zuletzt geändert am 19.9.2020 (BGBl I, 2248) |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl 477), zuletzt geändert am 17.7.2017 (BGBl I, 2446, 2492); s. auch MoMiG |
| GmbHR | GmbH-Rundschau (Jahr und Seite) |
| Großkomm. | Großkommentar |
| Gruch. | Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (1857 bis 1933), begründet von Gruchot (Band, Jahr und Seite) |
| GRUR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr und Seite) |
| GRURint | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil (Jahr und Seite) |
| GSB | Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen, jetzt BauFordSiG |
| GWB | Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen i.d.F. der Bekanntmachung vom 25.7.2020 (BGBl I, 1474, 1477), zuletzt geändert am 22.2.2021 (BGBl I, 266, 272) sowie DigitalisierungsG, BGBl I, 2 v. 18.1.2021 |
| HBG | Hypothekenbankengesetz vom 9.9.1998 (BGBl I, 2674), zuletzt geändert am 22.8.2002 (BGBl I, 3387), aufgehoben durch PfandBG |
| h.L. | herrschende Lehre |
| h.M. | herrschende Meinung |
| Halbbd. | Halbband |
| HdWW | Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaften, 1977 ff. (Band und Seite) |
| HGB | Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl I, 219), zuletzt geändert am 19.8.2020 (BGBl I, 1874) |
| HRR | Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr und Nr.) |
| Hs. | Halbsatz |
| HWiG | Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften i.d.F. vom 29.6.2000 (BGBl I, 955), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 6 Nr. 5 SchRModG vom 26.11.2001 (BGBl I, 3187) |
| i.d.F. | in der Fassung |
| IHR | Internationales Handelsrecht (Jahr und Seite) |
| InsO | Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I, 2866) in der ab 1.1.2021 geltenden Fassung durch Art 5 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts v. 16.10.2020, SanInsFoG, WM 2020, 2248 vom 22.12.2020 (BGBl I, 3256) |
| InsO-E | Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung, BR-Drucks. 1/92 |
| InvG | Investmentgesetz v. 15.3.2003 (BGBl I, 2676), jetzt KAGB |
| IPR | Internationales Privatrecht |
| IPrax | Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr und Seite) |
| IStR | Internationales Steuerrecht (Jahr und Seite) |
| i.S.v. | im Sinne von |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| JA | Juristische Arbeitsblätter |
| Jb. | Jahrbuch |
| JBl. | Juristische Blätter (Jahr und Seite), Wien |
| JR | Juristische Rundschau (Jahr und Seite) |
| Jura | Juristische Ausbildung (Jahr und Seite) |
| JurA | Juristische Analysen (Jahr und Seite) bis 3/1971 |
| JurBüro | Juristisches Büro (Jahr und Seite) |
| JuS | Juristische Schulung (Jahr und Seite) |
| JW | Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite, bis 1945) |
| JZ | Juristenzeitung (Jahr und Seite) |
| KabelpfandG | Kabelpfandgesetz vom 31.3.1925 (RGBl I, 37), außer Kraft getreten durch das Postneuordnungsgesetz am 22.9.1994 (BGBl I, 2325) |
| KAGB | Kapitalanlagegesetzbuch v. 4.7.2013 (BGBl. I, 1981), zuletzt geändert am 19.3.2020 (BGBl. I, 529) |
| KAGG | Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften i.d.F. der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I, 2726), aufgehoben durch InvG |
| Kap. | Kapitel |
| KG | Kommanditgesellschaft; Kammergericht |
| KO | Konkursordnung vom 10.2.1877 (RGBl 351), zuletzt geändert am 25.8.1998 (BGBl I, 2489), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.1999 gem. Art. 2 Nr. 4 i.V.m. Art. 110 EGInsO vom 5.10.1994 (BGBl I, 2911) |
| Komm. | Kommentar |
| krit. | kritisch |
| KritJ | Kritische Justiz (Jahr und Seite) |
| KritV | Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Jahr und Seite) |
| KTS | Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand und Schiedsgerichtswesen (Jahr und Seite) |
| KWG | Gesetz über das Kreditwesen i.d.F. der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I, 2776), zuletzt geändert am 10.10.2020 (BGBl I, 1633, 1635) |
| LAG | Landesarbeitsgericht |
| lat. | lateinisch |
| LG | Landgericht |
| lit. | litera |
| LM | Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Nummer und Paragraph, bis 2002) |
| LMK | Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring (Jahr und Seite resp. Digitalnummer) |
| LuftRechteG | Gesetz über die Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl I, 57 und 223 mit AusführungsVO in BAnz. Nr. 61 vom 1.4.1959), zuletzt geändert am 19.5.2015 (BGBl I, 5504) |
| m. | mit |
| MaBV | Makler- und Bauträgerverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 7.11.1990 (BGBl I, 2479), zuletzt geändert am 19.5.2018 (BGBl I, 550) |
| m.a.W. | mit anderen Worten |
| MarkenG | Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) vom 11.12.2016 (BGBl I, 3082), zuletzt geändert am 4.4.2016 (BGBl I, 2357) |
| MarkenVO | Markenverordnung v. 12.12.2018 (BGBl. I, 2446), zuletzt geändert am 2.6.2016 (BGBl. I, 1354) |
| MDR | Monatsschrift für deutsches Recht (Jahr und Seite) |
| MedR | Medizinrecht (Jahr und Seite) |
| MittBayNotK | Mitteilungen des Bayrischen Notarvereins (Jahr und Seite) |
| MittRhNotK | Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Jahr und Seite, jetzt: RNotZ) |
| MoMiG | Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008 (BGBl I, 2026) |
| Mot. I-V | Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (Erste Lesung) (Bd. I Allgemeiner Teil; Bd. II Recht der Schuldverhältnisse; Bd. III Sachenrecht; Bd. IV Familienrecht; Bd. V Erbrecht) |
| MünchKomm | Münchener Kommentar zum BGB |
| Mugdan | Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 |
| m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
| NdsRPfl | Niedersächsische Rechtspflege (Jahr und Seite) |
| n.F. | neue Fassung |
| nachf. | nachfolgend |
| NJ | Neue Justiz (Jahr und Seite) |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) |
| NJW-RR | NJW-Rechtsprechungsreport (Jahr und Seite) |
| Nr. | Nummer |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Jahr und Seite) |
| NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr und Seite) |
| NZG | Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) |
| NZM | Neue Zeitschrift für Mietrecht (Jahr und Seite) |
| NZV | Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (Jahr und Seite) |
| o. | oben |
| OASG | OpferanspruchssicherungsG (G zur Sicherung der zivilrechtlichen Ansprüche der Opfer von Straftaten) vom 8.5.1998 (BGBl I, 905) |
| ÖBA | Österreichisches Bankarchiv (Jahr und Seite) |
| OFD | Oberfinanzdirektion |
| OGH | Oberster Gerichtshof der Republik Österreich |
| OHG | Offene Handelsgesellschaft |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OLGE | Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Jahr und Seite, ab 1929 aufgegangen in HRR) |
| OLG-NL | Entscheidungen der Oberlandesgerichte der neuen Länder (Jahr und Seite) |
| OLGVertrÄndG | Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten vom 23.7.2002 (BGBl I, 2850) |
| OLGZ | Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr und Seite), amtliche Entscheidungssammlung |
| OlSchVO | Verordnung über Lagerscheine vom 16.12.1931 (BGBl III, 4. Nr. 4102-1), außer Kraft getreten am 25.6.1998 (BGBl I, 1604) |
| p.a. | per annum (pro Jahr) |
| PAngVO | Preisangabeverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 18.10.2002 (BGBl I, 4197), zuletzt geändert am 17.7.2017 (BGBl I, 2396, 2408) |
| PatentanwO | Patentanwaltsordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 8.12.1977 (BGBl I, 2491), zuletzt geändert am 19.6.2020 (BGBl I, 1403, 1404) |
| PatentG | Patentgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 16.12.1980 (BGBl I, 1), zuletzt geändert am 20.11.2019 (BGBl I, 1126, 1195) |
| PfandBG | Pfandbriefgesetz vom 22.5.205 (BGBl I, 1373), zuletzt geändert am 26.11.2019 (BGBl I, 1626, 16854) |
| PfandleiherVO | Verordnung über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher v. 1.12.1961 i.d.F. der Bekanntmachung vom 1.6.1976 (BGBl I, 1334), zuletzt geändert am 28.4.2016 (BGBl I, 1046) |
| PKrG | Pachtkreditgesetz vom 5.8.1951 (BGBl I, 494), zuletzt geändert am 8.11.1985 (BGBl I, 2065) |
| ProdHaftG | Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz) vom 15.12.1989 (BGBl I, 2198), zuletzt geändert am 17.7.2017 (BGBl I, 2421, 2422) |
| Prot. I-VI | Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches; s. auch Mol. |
| PWW/Bearbeiter | Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg), BGB Kommentar, 2006 |
| RabattG | Gesetz über Preisnachlässe vom 25.11.1933 (RGBl I, 1011) i.d.F. vom 31.7.1986 (BGBl I, 1169), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften vom 23.7.2001 (BGBl I, 1663) |
| RAG | Reichsarbeitsgericht; zugleich amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band und Seite) |
| RAnz | Deutscher Reichsanzeiger (Jahr, Nr. und Seite) |
| RDG | Rechtsdienstleistungsgesetz v. 12.12.2007 (BGBl I, 2840), zuletzt geändert am 30.12.2020 (BGBl. I, 3320 bis 3323); früher RechtsberatungsG |
| RefE | Referentenentwurf |
| RegE | Regierungsentwurf |
| resp. | Respektive (beziehungsweise) |
| Rez. | Rezension |
| RFHE | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsfinanzhofs (Band und Seite) |
| RG | Reichsgericht |
| RGBl. | Reichsgesetzblatt, Teil (Jahr und Seite) |
| RGRK-BGB | Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs – Kommentar (Band und Seite), bis 12. Auflage 2000 |
| RGZ | Amtliche Sammlung der Reichsgerichtsrechtsprechung in Zivilsachen (Band und Seite) |
| RIW | Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr und Seite); Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (von 1958 bis 1975 AWD s. dort) |
| Rn. | Randnummer |
| RNotZ | Rheinische Notar-Zeitschrift (Jahr und Seite) |
| RPfl | Der deutsche Rechtspfleger (Jahr und Seite) |
| RPflG | Rechtspflegergesetz i.d.F. der Bekanntmachung v. 14.4.2014 (BGBl. I, 778), zuletzt geändert am 19.3.2020 (BGBl I, 541) |
| RpflBl | Rechtspflegerblatt (Jahr und Seite) |
| RRa | Reiserecht aktuell (Jahr und Seite) |
| RVG | Rechtsanwaltsvergütungsgesetz v. 5.5.2004 (BGBl I, 718, 788), zuletzt geändert am 10.12.2019 (BGBl I, 2128) |
| s. | siehe |
| S. | Seite |
| Savigny Rom.Abt. | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte – Romanistische Abteilung (Band und Seite) |
| ScheckG | Scheckgesetz vom 14.8.1933 (RGBl I, 597), zuletzt geändert am 31.8.2015 (BGBl I, 1474) |
| SchiffsRechteG | Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken i.d.F. vom 30.9.1992 (BGBl I, 1760), zuletzt geändert am 21.1.2013 (BGBl I, 91 ) |
| SchiffsregisterO | Schiffsregisterordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBl I, 1133), zuletzt geändert am 28.1.2013 (BGBl I, 91) |
| SchweizJZ | Schweizerische Juristenzeitung (Band und Seite) |
| scil. | scilicet (nämlich) |
| Seuff. A. | Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band und Nummer) |
| SigG | Signaturgesetz vom 16.52001 (BGBl I, 876), zuletzt geändert am 7.8.2013 (BGBl I, 3154), außer Kraft 19.7.2917 (BGBl I, 2745, 2756) |
| SJZ | Süddeutsche Juristenzeitung (Band und Seite, ab 1950 JZ, s. dort) |
| skept. | skeptisch |
| sog. | sogenannt |
| s.o. | siehe oben |
| Sp. | Spalte |
| Sparkasse | Die Sparkasse (Jahr und Seite) |
| StB | Der Steuerberater (Jahr und Seite) |
| StGB | Strafgesetzbuch i.d.F. der Bekanntmachung vom 13.11.1998 (BGBl I, 3322), zuletzt geändert am 3.12.2020 (BGBl I, 2600) |
| StPO | Strafprozessordnung v. 7.4.1987 (BGBl I, 1074, 1309), zuletzt geändert am 9.10.2020 (BGBl I, 2075) |
| str. | streitig |
| s.u. | siehe unten |
| TranspR | Transportrecht (Jahr und Seite) |
| TVG | Tarifvertragsgesetz i.d.F. min 25.8.1969 (BGBl I, 1323), zuletzt geändert am 20.5.2020 (BGBl I, 1055, 1057) |
| Tz | Textzahl |
| TzWrG | Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (Teilzeit-Wohnrechtegesetz) i.d.F. vom 29.6.2000 (BGBl I, 957), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 6 Nr. 6 SchRModG vom 26.11.2001 (BGBl I, 3187) |
| u. | unten |
| u.a. | unter anderem |
| UCC | Uniform Commercial Code der Vereinigten Staaten von Amerika |
| UklaG | Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.8.2002 (BGBl I, 3422), zuletzt geändert am 26.11.2020 (BGBl I, 2568, 2570) |
| UmwG | Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I, 3210, ber. 1995 I, 428), zuletzt geändert am 19.12.2019 (BGBl I, 2694) |
| UNCITRAL | United Nations Commission on International Trade Law |
| UrhRG | Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl I, 1273), zuletzt geändert am 28.11.2018 (BGBl I, 2014) |
| UStG | Umsatzsteuergesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 21.2.2005 (BGBl I, 386), zuletzt geändert am 29.6.2020 (BGBl I, 1512) |
| usw. | und so weiter |
| UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb i.d.F. der Bekanntmachung v. 3.3.2010 (BGBl I, 254), zuletzt geändert am 25.11.2020 BGBl. I, 2568) |
| v. | von/vom |
| VAG | Versicherungsaufsichtsgesetz i.d.F. vom 1.4.2015 (BGBl I, 434), zuletzt geändert am 19.3.2020 (BGBl I, 529) |
| VerbrKrG | Gesetz über Verbraucherkredite zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze i.d.F. vom 29.6.2000 (BGBl I, 940), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 6 Nr. 3 SchRModG vom 26.11.2001 (BGBl I, 3187) |
| VerlagsG | Gesetz über das Verlagsrecht vom 19.6.1901/BGBl III, 441 – 1), zuletzt geändert am 22.3.2002 (BGBl I, 1155) |
| vgl. | vergleiche |
| VIZ | Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht (Jahr und Seite) |
| VO | Verordnung |
| VOB | Verdingungsordnung für Bauleistungen Teile, A, b und C, Beil. BAnz. 79 Nr. 208 S. 4 (Neufassung Ende 2006) |
| Vor., Vorbem. | Vorbemerkung |
| vorst. | vorstehend |
| VuR | Verbraucher und Recht (Jahr und Seite) |
| VVG | Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 23.11.2007 (BGBl I, 2631), zuletzt geändert am 21.6.2019 (BGBl I, 846) |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 23.1.2003 (BGBl I, 102), zuletzt geändert am 21.6.2019 (BGBl I, 846, 854) |
| Warn. | Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (Band und Nummer), ab 1961: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
| WEG | Wohnungseigentumsgesetz WEG (Gesetz betr. das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht)vom 15.3.1951 (BGBl I, 175; BGBl III. 4. Nr. 403 – 1), zuletzt geändert am 16.10.2020 (BGBl I, 2187) |
| WG | Wechselgesetz vom 21.6.1933 (RGBl I, 399), zuletzt geändert am 31.8.2015 (BGBl I, 1474) |
| WiB | Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr und Seite) |
| WiGVBl. | Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes (Teil und Seite) |
| WiR | Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite, bis 1974) |
| WM | Wertpapiermitteilungen, Teil IV (Jahr und Seite) |
| WoBauG | Zweites Wohnungsbaugesetz (Wohnungsbau- und Familiengesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 19.8.1994 (BGBl I, 2137), zuletzt geändert am 16.12.1997 (BGBl I, 2070, 2986), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 2 des Gesetzes zur Reform des Wohnungsbaurechts vom 13.9.2001 (BGBl I, 2393) |
| WoVermittG | Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 4.11.1971 (BGBl I, 1745, 1747), zuletzt geändert am 21.4.2015 (BGBl I, 610) |
| WpHG | Wertpapierhandelsgesetz i.d.F. vom 9.9.1998 (BGBl I, 2708), zuletzt geändert am 24.6.2017 (BGBl I, 1693) |
| WRP | Wettbewerb in Recht und Praxis (Jahr und Seite) |
| WuB | Wirtschafts- und Bankrecht (Entscheidungssammlung mit Kennziffer) |
| z.B. | zum Beispiel |
| ZBB | Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr und Seite) |
| ZfBR | Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (Jahr und Seite) |
| ZfgG | Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen (Jahr und Seite) |
| ZfIR | Zeitschrift für Immobilienrecht (Jahr und Seite) |
| ZfRV | Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Jahr und Seite) |
| ZGR | Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) |
| ZGS | Zeitschrift für Vertragsgestaltung, Schuld- und Haftungsrecht (Jahr und Seite, bis 2011) |
| ZHR | Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Band [Jahr] und Seite) |
| ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Jahr und Seite) |
| ZIR | Zeitschrift für Immobilienrecht (Jahr und Seite) |
| ZKW | Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (Jahr und Seite) |
| ZLW | Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (Jahr und Seite) |
| ZMR | Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Jahr und Seite) |
| ZPO | Zivilprozessordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 5.12.2005 (BGBl I, 3202; 2006, I, 431), zuletzt geändert am 12.12.2019 (BGBl I, 2633) |
| ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr und Seite) |
| ZVG | Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl 369, 713), zuletzt geändert am 16.10.2019 (BGBl I, 2187, 2195) |
| ZZP | Zeitschrift für Zivilprozess (Band [Jahr] und Seite) |
| ZugabeVO | Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft; Erster Teil: Zugabewesen (Zugabeverordnung) vom 9.3.1932 (RGBl I, 121), zuletzt geändert am 25.7.1994 (BGBl I, 1688), aufgehoben am 1.1.2002 durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23.07.2001 (BGBl I, 1661) |
| zust. | zustimmend |
| z.T. | zum Teil |
| zzgl. | zuzüglich |
Schrifttum
Schrifttum
| Bankrechtshandbuch | s. Schimansky/Bunte/Lwowski |
| Bankrecht und Bankpraxis (BuB) | s. Gößmann/Schröter/Weber |
| Handbuch Bankrecht | s. Derleder/Knops/Bamberger |
| Baumbach/Hefermehl/Casper | Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht des Zahlungsverkehrs,. Kommentar, 24. Aufl. 2020 |
| Baumbach/Hopt | Handelsgesetzbuch, Kommentar 40. Aufl. 2021 |
| Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle | Zivilprozessordnung, Kommentar, 79. Aufl. 2021 |
| Baur/StürnerStadler | Sachenrecht, Lehrbuch, 19. Aufl. 2021 |
| Baur/Stürner | Insolvenzrecht, Lehrbuch, 13. Aufl. 2007 |
| Baur/Stürner/Bruns | Zwangsvollstreckungsrecht. 14. Aufl. 2021 |
| Baumgärtel/Laumen/Prütting BeckOGK | Handbuch der Beweislast, 4. Aufl. 2019, bearb. u.a. von Kessen, Bülow, Hepting, Repgen, Eyink Beck-online-Großkommentar, z.B. §§ 765–778 BGB (Madaus) Stand 2020 |
| Becker-Eberhard | Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, 1993 |
| BuB | s. Gößmann/Schröter/Weber |
| Bülow | WG, ScheckG Kommentar, 5. Aufl. 2013 |
| Bülow/Artz | Verbraucherkreditrecht, Kommentar, 10. Aufl. 2019 |
| Bülow/Artz | Verbraucherprivatrecht (Lehrbuch), 6. Aufl. 2018 |
| Bülow/Artz | Handelsrecht (Grundriss), 7. Aufl. 2015 |
| Canaris | Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971 |
| Canaris | Handelsrecht, Lehrbuch, 24. Aufl. 2006 |
| Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.) | Anwaltkommentar (Nomos-Komm.) BGB, 5. Aufl. 2021 |
| Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg.) | Handbuch zum deutschen und europäischen Bank- und Kapitalmarktrechtrecht, 3. Aufl. 2017 |
| Ehmann | Die Gesamtschuld, 1972 |
| Enneccerus/Lehmann | Recht der Schuldverhältnisse, Lehrbuch, 15. Aufl. 1958 |
| Enneccerus/Nipperdey | Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Lehrbuch, 2 Halbbände, 15. Aufl. 1959/60 |
| Erman | Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 16. Aufl. 2020, §§ 421 ff. bis 12. Aufl. 2008, bearb. von Ehmann |
| Esser/E. Schmidt | Schuldrecht Bd. I, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 8. Aufl. 1998 (Teilband 1), und 7. Aufl. 1993, 2. Halbband |
| Esser/Weyers | Schuldrecht Bd. II, Besonderer Teil, Lehrbuch, 8. Aufl. 1998 |
| Flume | Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I/1: Die Personengesellschaft, 1977 Bd. I/2: Die Juristische Person, 1983 Bd. II: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992 |
| Gernhuber (Hrsg.) | Handbuch des Schuldrechts Bd. I: Schadensersatz, 2. Aufl. 1990 (Herm. Lange) Bd. II Sukzessionen, 2. Aufl. 1999 (Nörr/Scheying/Pöggeler) Bd. III: Die Erfüllung und ihre Surrogate. 2. Aufl. 1994 (Gernhuber) Bd. IV: Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. 2016 (Reuter/Martinek) Bd. V: Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, 1984 (Selb) Bd. X: Geld- und Geldgeschäfte, 2003 (Heermann) |
| Gößmann/Schröter/Weber (Hrsg.) | Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Loseblattwerk Stand 2017 |
| Gottwald/Haas | Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl. 2020 |
| Habersack, Mathias | Examens-Repelitorium Sachenrecht, 5. Aufl. 2007 |
| Hadding/Schneider (Hrsg.) | Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979 |
| Hager, Johannes | Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990 |
| Heck | Grundriß des Sachenrechts, 1930 |
| Heymann | Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl., Bd. I. 1995; Bd. II, 1996; Bd. III, 1999; Bd. IV, 2005; bearb. u.a. von Emmerich, Honsell, Horn |
| v. Hoffmann/Thorn | Internationales Privatrecht, 10. Aufl. 2020 |
| Hofmann, Paul | Handelsrecht, Lehrbuch, 11. Aufl. 2002 |
| Hueck/Canaris | Recht der Wertpapiere, Lehrbuch, 12. Aufl. 1986 |
| Jauernig | Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 18. Aufl. 2016, bearb. u.a. von Stadler, Stürner, Teichmann, Vollkommer |
| Kümpel/Wittig | Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011 |
| Larenz/Wolf/Neuner | Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. 2020 |
| Larenz | Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987 Bd. II: Schuldrecht AT 1. Halbband, 13. Aufl. 1986 |
| Larenz/Canaris | Bd. II: Schuldrecht BT 2. Halbband, 13. Aufl. 1994 |
| Lwowski/Fischer/Langenbucher, | Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. 2011 |
| Medicus, Dieter | Allgemeiner Teil des BGB, Lehrbuch, 10. Aufl. 2010 |
| Medicus/Petersen | Bürgerliches Recht, Examinatorium, 25. Aufl. 2015 |
| Münchener Kommentar | Münchener Kommentar zum BGB 8. Aufl. 2019 ff., bearb. u.a. von Roth (§§ 398 ff.), H.P. Westermann (§ 449), Habersack (§§ 765 ff.), Oechsler (Anh. 33 929-936), Lieder (§§ 1113 ff.), Damrau (§§ 1204 ff.) |
| Mugdan | Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Lesung (Motive), 2. Lesung (Protokolle) 1899 |
| Palandt | Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 80 . Aufl. 2021 , bearb. u.a. von Grüneberg (§§ 398 ff.); Weidenkaff (§ 449), Sprau (§§ 765 ff.), Herrler (§§ 929 ff., 1204 ff.) |
| Prütting, Hanns | Sachenrecht, 37 . Aufl. 2020 |
| Prütting/Gehrlein/Wegen/Weinreich (Hrsg.) | BGB, Kommentar, 15 . Aufl. 2020 |
| Raiser, Ludwig | (s. auch Wolff/Raiser) Dingliche Anwartschaften, 1961 |
| Raiser/Veil | Recht der Kapitalgesellschaften, Lehrbuch, 5. Aufl. 2010 |
| Reinhardt/Schultz | Gesellschaftsrecht, Lehrbuch, 2. Aufl. 1981 |
| Reinicke/Tiedtke | Kaufrecht, Lehrbuch, 7. Aufl. 2004 |
| Reinicke/Tiedtke | Gesamtschuld und Schuldsicherung, Lehrbuch, 2. Aufl. 1988 |
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| RGRK | Reichsgerichtsrätekommentar; Das bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, 12. Aufl. 1974 ff., bis 2000, bearb. u.a. von Weber (§ 398 ff.), Mezger (§ 455), Mormann (§§ 765 ff.), Pikart (§ 929 ff.), Mattern (§§ 1113 ff.), Steffen (§ 1198 ff.); Kregel (§§ 1204 ff.) |
| Rimmelspacher/M.Sürner | Kreditsicherungsrecht, Examinatorium, 3. Aufl.2017 |
| Rosenberg/Schwab/Gottwald | Zivilprozessrecht, Lehrbuch, 18. Aufl. 2018 |
| Saenger (Hrsg.) | Zivilprozessordnung, Kommentar, 7. Aufl. 2017 |
| Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.) | Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017 |
| Schmidt, Karsten | Gesellschaftsrecht, Lehrbuch, 5. Aufl. 2017 |
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| Schmidt, Karsten | Insolvenzordnung, 20. Aufl. 2020 |
| Serick | Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. I: Der einfache Eigentumsvorbehalt (1963), Bd. II: Die einfache Sicherungsübertragung – Erster Teil (1965), Bd. III: Die einfache Sicherungsübertragung – Zweiter Teil (1970), Bd. IV: Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts und der Sicherungsübertragung – Erster Teil: Verlängerungsformen und Kollisionen (1976), Bd. V: Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts, (1982), Bd. VI: Dritter Teil: Sonstiges; Insolvenzrecht (Vergleich); Insolvenzrechtsreform (1986) |
| Serick | Deutsche Mobiliarsicherheiten: Aufriß und Grundgedanken, 1988; 2. Aufl. 1993: Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung – Neue Rechtsentwicklungen |
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| Staub | Großkommentar HGB, 5. Aufl. seit 2008; (3. Aufl.: Großkommentar HGB; 2. Aufl.: RGRK-HGB), bearb. u.a. von Canaris, §§ 352 ff. (Anh. § 357: Bankvertragsrecht bearb. von Renner, Grigoleit), |
| Staudinger | Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearb. u.a. von Matusche-Beckman l, (§ 449) 2019, Horn, (§§ 765 ff.) 2012, Wiegand, (§§ 929 ff.) 2011, Wolfsteiner, (§§ 1113 ff.) 2009, Wiegand (§§ 1204 ff.), 2009, Herresthal, Kaiser, Mülbert, 12. Aufl., bearb. u.a. von Hopt/Mülbert, (§§ 607–610) 1988 |
| Thomas/Putzo | Zivilprozessordnung, Kommentar, 40. Aufl. 2020 |
| v. Tuhr | Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. I (1910), Bd. II, 1. Halbband (1919), 2. Halbband (1918) |
| Ulmer/Brandner/Hensen | AGB-Gesetz, Kommentar, 12. Aufl. 2016 |
| Westermann, Harm Peter | BGB-Sachenrecht, 12. Aufl. 2012 |
| Westermann, Harry | Lehrbuch des Sachenrechts, 5. Aufl. 1966 mit Nachtrag 1973; 8. Aufl. 2011, bearb. v. H.P. Westermann, Eickmann, Gursky |
| Wieling | Sachenrecht, Bd. I: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 2. Aufl. 2006 |
| Wieling/Finkenauer | Sachenrecht, 6. Aufl. 2020 |
| Wilhelm, Christopher | Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich, 2017 |
| Wilhelm, Jan | Sachenrecht, Lehrbuch, 4. Aufl. 2010 |
| Wolf, Ernst | Lehrbuch des Sachenrechts, 2. Aufl. 1979 |
| Wolf/Wellenhofer | Sachenrecht, Lehrbuch, 35. Aufl. 2016 |
| Wolf/Lindacher/Pfeiffer | AGB-Recht, 7. Aufl. 2020 |
| Wolff/Raiser | Sachenrecht, Lehrbuch, 10. Aufl. 1957 |
| Zöllner | Wertpapierrecht, Lehrbuch, 14. Aufl. 1987 |
Einführung: Allgemeine Lehren. Kredit und Kreditsicherung, gesetzliche Typen und Kautelarjurisprudenz
Einführung: Allgemeine Lehren. Kredit und Kreditsicherung, gesetzliche Typen und Kautelarjurisprudenz
I. Kreditsicherung und Misstrauen
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Nach alter Banker-Weisheit ist der sicherste Kredit derjenige, für den man keine Sicherheit braucht. Wer Kredit gibt und dafür Sicherheit verlangt, lässt es nicht bei dem Vertrauen bewenden, das im Begriff des Kredits liegt, sondern zieht in seine Überlegungen die Möglichkeit ein, der Kreditnehmer werde den Kredit im späteren Fälligkeitszeitpunkt nicht tilgen und Zinsen nicht zahlen. Nur für diesen Fall will er auf die Sicherheit zurückgreifen. Hat der Kreditgeber aber zu Recht keinerlei Zweifel, dass sich der Kreditnehmer vertragstreu verhalten wird, braucht er keine Sicherheit. Das Verlangen nach Kreditsicherheit ist also Ausdruck von Misstrauen, nämlich Misstrauen in die Solvenz und Zahlungswilligkeit des Kreditnehmers, die Sorge vor dessen wirtschaftlicher Krise. Was bleibt, ist die Hoffnung, dass die Krise nicht eintritt und im Nachhinein festgestellt werden kann, dass es keiner Kreditsicherheit bedurft hatte und ihre Bestellung gegenstandslos wird. Die angenehmste Kreditsicherheit ist diejenige, auf die man nicht zurückzugreifen braucht. Die Bestellung der Kreditsicherheit ist demnach ein Hilfsgeschäft, ein Sekundärgeschäft, das ein Hauptgeschäft, die Kreditgewährung, voraussetzt, und das gleichsam im Hintergrund ruht, solange der Kredit vereinbarungsgemäß abgewickelt wird und erst dann hervortritt, wenn dies nicht mehr der Fall ist. Dann tritt die Abwicklung der Kreditsicherheit an die Stelle der gescheiterten Tilgung des Kredits. Kreditsicherung bedeutet Bestärkung des Kredits. Eine Person oder ein Gegenstand tritt hinzu, um, lediglich im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder auch nur der Zahlungsunwilligkeit, einzuspringen. Wenn Kreditsicherung trotzdem so große wirtschaftliche Bedeutung hat, so aus dem Grunde, dass die Sorge vor der Krise des Kreditnehmers nicht nur allgegenwärtig ist, sondern dass die Sorge oft auch Wirklichkeit wird. Und weil Krise oft Insolvenz bedeutet, misst sich der Wert einer Kreditsicherheit an ihrer Bewährung dort.
II. Standort im Zivilrecht
2
Kreditsicherheiten sind demgemäß rechtliche Institutionen, die das Ziel haben, die Erfüllung einer Forderung zu gewährleisten. Die Sicherung liegt darin, dass der Gläubiger auf die Sicherheit zurückgreifen kann, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung zuwider nicht leistet, sodass der Rückgriff auf die Sicherheit an die Stelle der Leistung des Schuldners tritt und auf diese Weise doch noch zur Befriedigung des Gläubigers führt. Mit welchen rechtlichen Konstruktionen die Befriedigung des Gläubigers herbeigeführt wird, richtet sich nach der Art der Kreditsicherheit; die Konstruktionen sind ganz unterschiedlich.
3
Das Gesetz – d.h. vor allem: das BGB – regelt nur Teile des Kreditsicherungsrechts. Es finden sich ins Einzelne gehende Regelungen über die Belastung von Grundstücken mit Grundpfandrechten (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, §§ 1113 bis 1203), auch mit Reallasten (§ 1105), von beweglichen Sachen mit Faustpfandrechten (§§ 1204 bis 1258) und von Rechten mit Pfandrechten (§§ 1273 bis 1296). Bereits ihr Standort im Sachenrecht verrät, dass es um Verfügungsgeschäfte geht, während die Gesetzesverfasser keine Notwendigkeit sahen, auch die obligatorische Grundlage dafür, die causa, das Verpflichtungsgeschäft, in Normen zu fassen. Das Gesetz kennt darüber hinaus auch gesetzliche Pfandrechte, die ihren Schwerpunkt im Handelsrecht haben (§§ 397, 441, 464, 475g, 674, 755 HGB oder auch 89, 97, 103 BinnenschiffahrtsG, 8, 25 bis 75 SchiffsrechteG, 4, 57 LuftrechteG), aber durchaus auch im BGB vorkommen (§§ 562, 583, 592, 647, 704). Die Einstandspflicht eines für den Schuldner haftenden Dritten als schuldrechtliche Personalsicherheit erfasst die Bürgschaft in §§ 765 bis 778 BGB. Andere Arten der Garantiehaftung zu kodifizieren, sahen die Gesetzesverfasser wiederum keinen Anlass. Hinzu kommt die rudimentäre Regelung des Eigentumsvorbehalts in § 449 BGB.
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Neben diesen gesetzlichen Kreditsicherungstypen entwickelten sich in der Rechtspraxis andere Arten, die aus allgemeinen Rechtsinstituten zusammenkonstruiert sind wie Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (Sicherungstreuhand, vgl. § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB), die §§ 929 ff., 398 BGB instrumentalisieren oder etwa wie die Forderungsgarantie.
5
Man sieht daraus, dass das Recht der Kreditsicherheiten zahlreiche Rechtsbereiche des Privatrechts berührt und eine typische Querschnittsmaterie ist. Aber natürlich gibt es gemeinsame Prinzipien, die alle Kreditsicherheiten verbindet, und die es, gleichsam als Allgemeinen Teil des Kreditsicherungsrechts, herauszuarbeiten gilt, während man die einzelnen Kreditsicherungsarten als Besonderen Teil ansehen mag, in dem es wiederum allgemeine Grundsätze gibt, etwa zur Sicherungstreuhand (Hadding, in: Festschr. Frotz, Wien 1994, S. 459).
6
Eine Zukunftsaufgabe ist die Rechtsharmonisierung im europäischen Binnenmarkt oder doch die gegenseitige Anerkennung durch die Mitgliedstaaten der EU (Kiesgen, Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, 2004; Pajunk, Die Bedeutung und Reichweite der Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit des EGV, 1999, S. 165 ff.). Die Normierung europäischen Verbraucherkreditrechts in Gestalt der Richtlinie 2008/48/EG hätte Gelegenheit gegeben, auch Sicherungsgeschäfte zu erfassen; hiervon wurde jedoch Abstand genommen (Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 10. Aufl. 2019, Einführung Rn. 5).
III. Kreditarten: Darlehen, Finanzierungshilfen und Vorleistung
1. Geldkredit, Waren- und Dienstleistungskredit
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Bei dem Wort Kredit mag man zuerst an den Geldkredit denken, das zurückzuzahlende Darlehen nach § 488 BGB, das in der Tat den wichtigsten Fall bildet. Kredit ist aber auch die vertragliche Vorleistung, also die von einem Vertragsteil erbrachte Leistung, deren Gegenleistung durch den anderen Teil noch aussteht. Der Rechtsanwalt, der seinen Mandanten berät und ihm danach die Rechnung schickt, hat die Beratung vorgeleistet und Dienstleistungskredit gewährt, ebenso der Dienstleistungsunternehmer, der den Rechnungsbetrag stundet (einen Zahlungsaufschub als Finanzierungshilfe gewährt, § 506 BGB). Die Autowerkstatt, die ein Auto repariert und danach die Rechnung stellt, hat ihre Arbeit vorgeleistet und das darin liegende Werk als Kredit gewährt. Der Verkäufer einer Sache, der liefert und den Kaufpreis stundet, hat die Sache vorgeleistet und Warenkredit gewährt. Das Misstrauen des Vorleistenden liegt in der Sorge, der andere Vertragsteil werde die Gegenleistung nicht erbringen, und er überlegt sich, wie er in diesem Fall auf eine Kreditsicherheit zurückgreifen kann. Der Vorleistungskredit bedarf der Sicherheit für die Gegenleistung, der Geldkredit der Sicherheit für den Rückzahlungsanspruch und darüber hinaus ebenfalls für die Gegenleistung, nämlich in Gestalt des Anspruchs auf die Zinsen und andere Kapitalnutzungsentgelte.
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Die Art des Kredits beeinflusst die Art der Kreditsicherheit. Der vorleistende Rechtsanwalt hat kaum praktikable Möglichkeiten, seinen Dienstleistungskredit zu sichern; sein Misstrauen beseitigt er am besten, indem er die Gegenleistung, sein Honorar (oder doch einen Vorschuss), verlangt, bevor er tätig wird, also die Vorleistung unterlässt. Wer ein Auto repariert, hat für sein vorgeleistetes Werk einen Vermögenswert des Bestellers in der Hand, der die Werklohnforderung zu befriedigen geeignet ist (§ 647 BGB). Der Verkäufer gibt zwar den Besitz an der Ware auf, braucht sich aber nicht aller rechtlichen Beziehungen zu ihr zu entkleiden, nämlich nicht des Eigentums an der Ware. Der Geldkreditgeber dagegen gibt eigenes Vermögen her und muss sich andere Vermögenswerte hereinnehmen. Immer geht es darum, dass dem Kreditgeber Vermögenswerte zur Verfügung stehen, auf die er anstelle der vom Kreditnehmer zu erbringenden Leistung zurückgreifen kann. Das Maß der Kreditsicherung ist der Kredit; der Kreditgeber soll, wenn er sich an die Kreditsicherheit hält, nicht mehr bekommen, als die vom Kreditnehmer zu erbringende Leistung ausmacht (nachf. Rn. 33).
2. Strukturen der gesicherten Forderung
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Aus dem Kredit erwächst die Forderung, die gesichert werden soll. Die Sicherheit kann schon bestellt werden, auch wenn die Forderung noch nicht fällig, also betagt ist oder unter Bedingungen steht, die noch nicht eingetreten sind; so ist Voraussetzung für den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens gemäß § 488 BGB, dass der Darlehensnehmer das Geld empfangen hatte, aber eine Hypothek pflegt schon vor der Auszahlung, der Valutierung, bestellt zu werden (vgl. § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB, unten Rn. 392). Die Forderung braucht es noch nicht einmal zu geben, sondern sie kann erst in der Zukunft entstehen; so ist es beispielsweise möglich, eine Hypothek gemäß § 1113 Abs. 2 für eine künftige Forderung zu bestellen, gleichermaßen eine Bürgschaft gemäß § 765 Abs. 2 zu übernehmen. Die Sicherheit braucht außerdem nicht nur für eine einzige, sondern kann auch für eine Vielzahl von Forderungen bestellt werden, z.B. für alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung zwischen Kreditgläubiger und Schuldner (nachf. Rn. 24).
IV. Arten der Kreditsicherheiten
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Kreditsicherung heißt also, dem Kreditgeber Vermögenswerte zur Verfügung zu stellen, aus denen er sich für die ausbleibende Leistung auf seine Forderung befriedigen kann. In Frage kommen Vermögenswerte aller Art; entsprechend mannigfach sind auch die rechtlichen Konstruktionen, durch die Vermögen zur Verfügung gestellt werden kann. Man mag daran denken, den Kreditgeber zum Inhaber oder Eigentümer des Vermögensgegenstandes zu machen. Man kann ihm auch lediglich das Recht einräumen, den Vermögensgegenstand zu verwerten. Oder man gibt ihm einen Anspruch gegen eine andere Person, die ihrerseits Vermögensträger ist, sodass der Kreditgeber erst bei der Verwirklichung dieses Anspruchs auf Vermögensgegenstände des Vermögensträgers zugreifen kann, nämlich durch Zwangsvollstreckung. Die Kreditsicherheiten lassen sich demgemäß einteilen nach der Art der Berechtigung des Kreditgläubigers – Anspruch gegen einen Vermögensträger oder Recht an einem Vermögensgegenstand –, nach der Art der Berechtigung an einem Vermögensgegenstand – Rechtsinhaberschaft oder Verwertungsrecht – und nach der Art des Vermögensgegenstandes – Rechte oder Sachen.
1. Personal- und Realsicherheiten
a) Personalsicherheiten: Haftung des Sicherungsgebers mit seinem gesamten Vermögen
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Soll die Kreditsicherung darin liegen, dass der Kreditgeber einen Anspruch erhält, den er bei Krise des Kreditnehmers für den Rückzahlungsanspruch bzw. den Anspruch auf die Vorleistung geltend machen kann, so nutzt es dem Kreditgeber nichts, wenn der neue Anspruch gegenüber dem Kreditnehmer besteht: Ihm gegenüber hat er ja schon den primären Anspruch aus dem Kredit. Deshalb springt eine andere Person, ein Vermögensträger, ein. Gegen ihn hat der Kreditgeber den neuen, sekundären Anspruch, der neben den primären Anspruch aus dem Kredit tritt. Das gesamte Vermögen der anderen Person ist Haftungsmasse für den Kredit. Stellt sich eine Person mit ihrem Vermögen zur Kreditsicherung zur Verfügung, spricht man von Personalsicherheit (Interzession). Weil der Schuldner gegenüber dem Gläubiger eine Verbindlichkeit hat (Valutaverhältnis), erklärt sich der Dritte, der Vermögensträger als Interzessionar, dem Schuldner gegenüber bereit, für die Verbindlichkeit einzustehen (Deckungsverhältnis), indem er sich gegenüber dem Gläubiger eben dazu verpflichtet (Außenverhältnis).
12
Personalsicherheiten sind die Bürgschaft, die Forderungsgarantie, der Sicherungs-Schuldbeitritt und Modifizierungen davon, auch Formen der wertpapierrechtlichen Haftung (unten Rn. 1159, 1768).
b) Realsicherheiten: Haftung beschränkt auf den Vermögensgegenstand
aa) Sachen und Rechte
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Soll die Kreditsicherung darin liegen, dass dem Kreditgeber ein Recht an einem Vermögensgegenstand eingeräumt wird, kann der Kreditgeber diesen Vermögensgegenstand bei Krise des Kreditnehmers verwenden und sich daran schadlos halten. Er braucht also nicht erst, wie bei einer Personalsicherheit, einen Anspruch gegen einen Dritten durchzusetzen. Der Vermögensgegenstand, auf den der Gläubiger zugreifen kann, wird zur Realsicherheit. Brauchte der Kreditgeber auf den Vermögensgegenstand nicht zurückzugreifen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hatte (vorst. Rn. 1), ist der Vermögensgegenstand von der Last zu befreien. Die Realsicherheiten können nach der Art des zur Verfügung gestellten Gegenstands Sachsicherheiten sein (der Begriff wird gelegentlich synonym mit Realsicherheiten gebraucht), nämlich unbewegliche und bewegliche Sachen, oder Rechtssicherheiten, soll heißen Rechte aller Art, z.B. Forderungen, dingliche und andere absolute Rechte. Realsicherheiten sind das Pfandrecht an Sachen und Rechten, der Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung. Unter ihnen sind Sachsicherheiten die Grundpfandrechte und das Pfandrecht an beweglichen Sachen, die Sicherungsübereignung, der Eigentumsvorbehalt. Rechtssicherheiten sind die Pfandrechte an Rechten und die Sicherungsabtretung.
bb) Dateneinträge (Token)
14
Ein Dateneintrag in einer Datenbank (siehe § 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG), meist blockchaingestützt (D. Paulus, JuS 2019, 1049; Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2019, S. 56), kann rechtlich relevante Umstände – nicht verkörpern, sondern eher vergeistigen – zum Beispiel einen Vertrag darstellen, durch den der Berechtigte am Dateneintrag, der Nutzer, Ansprüche erlangt, etwa auf Kaufpreiszahlung (Adam, Daten als Rechtsobjekte, NJW 2020, 2063, 2066), oder einen Sicherungsvertrag (Rn. 61), eine Sicherungszweckerklärung (Rn. 173). Der Nutzer kann seine Berechtigung am Dateneintrag auf einen anderen übertragen, was als konkludente Abtretung (§ 398 BGB) des Anspruchs (zum Beispiel auf Kaufpreiszahlung, § 433 Abs. 2 BGB) auf den Zessionar zu würdigen sein kann. Die Abtretung kann den Zweck haben, einen – anderen – Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten zu sichern, sodass auf diese Weise eine Sicherungszession vollzogen werden kann. Auch dürfte ein Dateneintrag einen Vermögenswert darstellen, der in der Insolvenz des Dateninhabers in die Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO) fallen kann.
15
Wo das Gesetz zur Übertragung einen Realakt voraussetzt wie bei der Übereignung einer beweglichen Sache nach § 929 BGB durch Übergabe, die Verschaffung unmittelbaren Besitzes, oder wie bei einer Inhaberschuldverschreibung nach § 793 BGB die Verbriefung (wenn nicht als elektronisches Wertpapier begeben, Rn. 19) oder bei Schriftformerfordernis nach § 126 BGB, ist ein Dateneintrag aber untauglich (tauglich aber Textform nach § 126b BGB und natürlich elektronische Form nach § 126a, Freitag, Schriftenreihe der bankrechtlichen Vereinigung, Band 40, 2020, S. 3, 14f.). Gleiches gilt für die Begründung eines Faustpfandrechts nach § 1205 Abs. 1 BGB (Rn. 545). Jedoch sind Begründung und Übertragung auch durch Mobilisierung des mittelbaren Besitzes möglich (Rn. 551), nämlich gemäß § 930 BGB resp. § 1205 Abs. 2, der sich auf Vereinbarung gründet, die das Besitzmittlungsverhältnis bildet. Insoweit ist ein Dateneintrag für die Kreditsicherung tauglich (Bülow WM 2019, 1141; B. Westermann WM 2018, 1205, 1209).
16
Wird beispielweise ein blockchaingestützter Dateneintrag übertragen, bedarf ein Erwerber eines virtuellen Werkzeugs, um an den Inhalt des Eintrags zu gelangen, im analogen Bereich etwa durch eine Münze oder Marke, englisch Token. Diese Bezeichnung ist auch im digitalen Bereich in Gebrauch. Zugleich wird mit „Token“ auch der Dateneintrag selbst bezeichnet und die „Tokenisierung“ des Rechts beschworen (Kaulartz/Matzke, NJW 2018, 3278).
17
Den Handel mit Daten regeln die Richtlinie 2019, 770/EU vom 20.5.2019, ABlEU L 136/1 (Digitale Inhalte Richtlinie) und die Richtlinie 2019/771/EU vom 20.5.2019, ABlEU L136/28; Staudenmayer, ZEuP 2019, 663; Reiner Schulze, ZEuP 2019, 695.
cc) Immaterielle Güter
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Objekt der Kreditsicherung können Sachen und Rechte sein (Rn. 13), aber auch immaterielle Güter (Chr. Keller, Geistiges Eigentum als Kreditsicherheit, ZIP 2020, 1052 m.w.N.), seien sie als Dateneintrag verankert (Rn. 14) oder nicht. So ist an Computersoftware zu denken, deren technisches Wissen in einem Quellcode verborgen ist und die im Sicherungsfall dem Sicherungsnehmer offenbart wird (Rn. 1190) oder an künstliche Intelligenz (patentierbar, Bolz, ZJS 2020, 218). Das Urheberrecht selbst ist nicht übertragbar, wohl aber Nutzungsrechte daran. So kann etwa eine Lizenz (§ 31 UrhRG) Gegenstand einer Sicherungsabtretung sein (Rn. 1467).
dd) Elektronische Wertpapiere
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Eine Besonderheit der Digitalisierung stellt die Inhaberschuldverschreibung nach § 793 BGB dar. Sie kann, gleichsam ein kodifikatorisches Pilotprojekt (Casper, BKR Sonderausgabe 2020, S. 2; Döding/Wentz, Der Referentenentwurf zur Einführung von elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren, WM 2020, 2312; Segna, Elektronische Wertpapiere im zentralen Register, WM 2020, 2301; Dubovitskaya, Gesetzentwurf zur Einführung von elektronischen Wertpapieren: ein zaghafter Schritt nach vorn, ZIP 2020, 2551), als elektronisches Wertpapier nach § 2 eWpG begeben werden. Statt der Urkunde wird eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister nach § 4 eWpG vorgenommen. Als Dateieintrag (Rn. 14) kann sie Gegenstand des Rechtsverkehrs sein, z.B. auch zum Zwecke der Verpfändung nach § 1293 BGB oder zum Zwecke der Übertragung nach § 929: Gemäß § 2 Abs. 3 eWpG gilt ein elektronisches Wertpapier als Sache i.S.v. § 90 BGB.
2. Vervielfältigungslagen
a) Drittsicherung (Interzession)
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Der Vermögensgegenstand, der dem Kreditgeber als Realsicherheit zur Verfügung gestellt wird, kann dem Kreditnehmer gehören, aber das braucht nicht so zu sein. Wie sich ein Dritter für die Schuld des Kreditnehmers verbürgt, so kann auch ein Dritter einen ihm gehörenden Gegenstand zur Verfügung stellen, damit die Kreditschuld gesichert werde, und stellt sich helfend zwischen Gläubiger und Schuldner. Sicherungsgeber (nachf. Rn. 56) ist also nicht der Kreditnehmer, sondern der Dritte. Auch dieser Dritte ist wie ein Bürge Interzessionar (vorst. Rn. 11, oder besser: Interzedent? So Ganter, Bankrechtshandbuch, § 90 Rn. 259). Aber nicht nur ein einziger Dritter kann die Schuld bestärken, sondern auch – vielleicht neben dem Kreditschuldner selbst – mehrere Dritte. Sie können unterschiedliche Sicherheiten stellen: Der Kreditschuldner selbst bestellt eine Grundschuld, ein anderer verbürgt sich, der letzte tritt eine Forderung an den Gläubiger zur Sicherung derselben Schuld ab, oder an mehreren Grundstücken wird eine Gesamthypothek bestellt (§ 1132). Daran können sich vier Problemkreise knüpfen, nämlich
| – | ob der Dritte das Recht hat, den Kredit des Schuldners, um der Verwertung seines zur Verfügung gestellten Gegenstandes zuvorzukommen, ablösen zu dürfen (unten Rn. 235 ff., 368), |
| – | ob sich der Dritte gegen seine Inanspruchnahme mit zwar bestehenden, aber vom Hauptschuldner nicht ausgeübten Gestaltungsrechten verteidigen kann (so für die Bürgschaft §§ 768, 770, unten Rn. 1058 ff.), |
| – | wie er seine Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszwecks lastenfrei zurückbekommt (nachf. Rn. 65 ff. sowie vorst. Rn. 13) und |
| – | wie sich mehrere Dritte, die interzediert haben, untereinander ausgleichen (Sicherungsgeberausgleich, unten Rn. 274, 1130). |
b) Mehrfachsicherungen (Globalsicherheiten), Drittwirkung der Abtretung
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aa) Gläubiger und Sicherungsgeber können vereinbaren, dass nicht nur ein einziger Gegenstand (Singularsicherheit), sondern mehrere, sogar eine Vielzahl von Gegenständen zur Sicherung des Kredits bestellt werden sollen (Globalsicherheit). Die Mehrfachsicherung, sei es durch den Kreditnehmer selbst oder durch Dritte, kann notwendig sein, damit die einzelnen Sicherungsgegenstände in ihrer Gesamtheit den Wert des Kredits decken. Aber die Kumulation von Sicherheiten kann auch dazu führen, dass der Gläubiger mehr Sicherheiten erhält als er braucht, also die gesicherte Forderung hinter dem Wert der Sicherheiten oder einer Singularsicherheit zurückbleibt, sodass sich das Problem der Übersicherung (nachf. Rn. 40 und unten Rn. 1202) stellt. Es kann vor allem bei nicht-akzessorischen Sicherheiten auftreten (nachf. Rn. 35 f.).
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bb) Auch in anderer Hinsicht bedarf die Bestellung mehrerer Sicherheiten der Konfliktlösung, nämlich dann, wenn nicht für ein und dieselbe Forderung mehrere Sicherheiten bestellt werden, sondern an ein und demselben Gegenstand für die Forderungen mehrerer Gläubiger mehrere Sicherheiten, z.B. mehrere Hypotheken an einem einzigen Grundstück. Es gilt der Grundsatz der Priorität, indem z.B. diejenige Hypothek den Vorrang hat, die zuerst (und damit an erster Stelle) im Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Grundsatz gilt für Personalsicherheiten nicht: Schließt ein und derselbe Bürge mit mehreren Gläubigern Bürgschaftsverträge ab, hat der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für den Vorrang keine Bedeutung. Die Priorität ist allenfalls eine vollstreckungsrechtliche Frage, indem das Pfändungspfandrecht desjenigen Gläubigers Vorrang hat, der es als erster begründete (§ 804 ZPO).
23
cc) Es kann vorkommen, dass ein Gläubiger als Inhaber einer Forderung diese Forderung nicht nur an einen Zessionar abtritt, sondern außerdem (wohl in unredlicher Weise) an einen weiteren Zessionar (Mehrfachabtretung, Rn. 1528, 1649 ff.). Auch hierfür waltet das Prioritätsprinzip. Schwierig wird es, wenn einer der Zessionare oder beide nicht dem deutschen Recht unterliegen, sodass die Rechtsverhältnisse nach Internationalem Privatrecht zu lösen sind. Keine Lösung bietet Art. 14 Rom-I-VO (593/2008 vertragliche Schuldverhältnisse), wie der EuGH feststellte (Urteil v. 9.10.2019 – C-548/18, Rn. 31; NJW 2019, 3368). Der BGH wendet das Forderungsstatut an (das auf die Forderung anwendbare Recht, BGHZ 111, 376, näher unten Rn. 1447).
c) Mehrheit gesicherter Forderungen; gegenwärtige und zukünftige
24
Der Kredit, die gesicherte Forderung, kann ein einzelner sein, z.B. ein Darlehensrückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die geschäftlichen Verhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner können aber auch eine Mehrzahl von Forderungen hervorbringen, die allesamt der Sicherung bedürfen. Es kann sich beispielsweise um sämtliche Forderungen handeln, die durch eine dauernde Geschäftsverbindung zwischen Gläubiger und Schuldner entstehen, z.B. im Verhältnis von Bank und Kunde. Gegenstand der Sicherung sind in diesem Fall nicht nur gegenwärtige, sondern auch erst in der Zukunft entstehende Forderungen (§§ 765 Abs. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB, nachf. Rn. 38) sowie Forderungen auf Zinsen und Kosten (BGH NJW 2008, 3064 mit Bspr. K. Schmidt JuS 2009, 190). Die Parteien müssen nur klarstellen, welche Forderung in den Bestand der gesicherten Forderungen aufgenommen sein sollen, damit bestimmt werden kann, wofür die Sicherheit bestellt wurde und im gegebenen Falle (unten Rn. 73) ihre Verwertung betrieben werden kann.
25
Die Globalisierung auf der Seite der zu sichernden Forderungen kann Probleme aufwerfen, wenn das Sicherungsverhältnis durch Allgemeine Geschäftsbedingungen begründet wird. Ist Anlass der Kreditsicherung eine einzige Forderung, z.B. der Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag, werden aber durch die AGB auch andere Forderungen zum Gegenstand der Sicherung gemacht, kann deren Einbeziehung an § 305c oder § 307 BGB scheitern (unten Rn. 173, 985, 1131, 1721).
3. Dingliches Verwertungsrecht und treuhänderische Vollrechtsübertragung
26
Die Realsicherheiten lassen sich weiter unterteilen nach der Art der Berechtigung, die der Kreditgeber an dem Vermögensgegenstand hat. Wird ihm das Eigentum an einer Sache übertragen oder die Inhaberschaft an einem Recht, wird er Vollrechtsinhaber, ist dem früheren Rechtsinhaber gegenüber aber verpflichtet, mit dem Gegenstand nicht wie ein Vollrechtsinhaber zu verfahren (z.B. § 903), sondern Rücksicht zu üben nach Maßgabe des Sicherungszwecks (nachf. Rn. 72). Darin liegt eine treuhänderische Bindung (unten Rn. 1191). Man spricht von Sicherungstreuhand (fiducia), die Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung sein kann. Beim Eigentumsvorbehalt wird auf den Kreditgeber nichts übertragen, sondern er behält, was er schon hat, und der Kreditnehmer bekommt solange kein Eigentum, wie er den Kredit noch schuldet. Auch der Eigentümer der Vorbehaltsware darf mit ihr nicht nach Belieben verfahren, sondern nur im Rahmen des Sicherungszwecks (unten Rn. 795).
27
Der Kreditnehmer (oder ein Dritter, der für ihn einspringt) braucht sich des Eigentums oder der Rechtsinhaberschaft aber nicht zu begeben und kann trotzdem den Sicherungszweck erfüllen. Das Gesetz hält nämlich beschränkte dingliche Rechte bereit, deren Inhalt das Recht zur Verwertung des sichernden Vermögensgegenstands durch den Gläubiger ist. Die Beschränktheit des dinglichen Verwertungsrechts bedeutet, dass Eigentum resp. Inhaberschaft und alle anderen Rechte wie das Nutzungsrecht und das Veräußerungsrecht beim Kreditnehmer bleiben (bzw. dem Dritten, der Eigentümer oder Rechtsinhaber des Sicherungsgegenstands ist). Kreditsicherheiten in der Form beschränkter dinglicher Rechte, die den sichernden Vermögensgegenstand als Verwertungsrecht belasten, sind die Pfandrechte: die Grundpfandrechte an unbeweglichen Sachen (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) und die Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten; hinzu kommt die Reallast.
4. Gesetzliche Typen und kautelarische Ausprägungen
28
Das Gesetz stellt einige der skizzierten Sicherheiten als Typen zur Verfügung und formt sie aus. Andere dagegen sind Rechtsinstitute, die durch das Gesetz nicht als Kreditsicherheiten konzipiert sind, die aber, soweit Privatautonomie reicht, von der Kreditsicherungspraxis für Kreditsicherungszwecke nutzbar gemacht worden sind.
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Man hat sich also vertragliche Gestaltungen ausgedacht, mit denen etwa die Übereignung von Sachen gem. §§ 930, 929 oder die Abtretung von Forderungen gem. § 398 so ausgestaltet werden, dass sie dem Zweck, andere Forderungen zu sichern, dienen können. Es wurden mithin neben den gesetzlichen Kreditsicherungstypen solche durch vertragliche Kautelen geschaffen, die demgemäß kautelarische Kreditsicherheiten sind („gekorene Sicherheiten“, Rehbein, in: Festschr. Heinsius 1991, S. 659; Langenfeld, in: Festschr. Rheinisches Notariat 1998, S. 3). Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen sind die Bürgschaft, auch die Kreditsicherung durch bestimmte Wertpapiere, sowie die Pfandrechte: Grundpfandrechte, Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten, außerdem der einfache Eigentumsvorbehalt sowie eine Reallast. Kautelarische Kreditsicherheiten sind Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, Erweiterungs- und Verlängerungsformen des Eigentumsvorbehalts als Sachsicherheiten; Forderungsgarantie, Sicherungs-Schuldbeitritt und Modifikationen als Personalsicherheiten.
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Warum kam es zur Ausformung kautelarischer Kreditsicherheiten? Einige gesetzliche Kreditsicherungstypen werden den Bedürfnissen der Wirtschaftspraxis nicht oder nicht hinreichend gerecht und erweisen sich als wenig tauglich. Dies gilt für die Mobiliarpfandrechte; lästig an ihnen ist das Erfordernis der Offenlegung, der Kundbarmachung der Tatsache, dass eine Kreditsicherheit bestellt worden ist (Publizität), sei es durch das Erfordernis der Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Kreditgläubiger beim Sachpfand (§ 1205 Abs. 1 Satz 1: Faustpfandprinzip als Ausschluss einer Mobiliarhypothek), sei es durch die Anzeige an den Schuldner beim Forderungspfand (§ 1280). Freilich hat der Gesetzgeber die Last der Offenkundigkeit, der Publizität, den Beteiligten des Kreditsicherungsverhältnisses mit Bedacht auferlegt, und die kautelarischen Kreditsicherheiten stehen damit vor der Frage, ob sie, da sie gerade vom Gesetzestypus abweichen, überhaupt wirksam begründet werden können. Darin liegt die Frage nach der Reichweite von Privatautonomie, die nicht nur durch Gesetzes- oder Sittenverstoß markiert ist, sondern auch durch institutionelle Schranken, also durch begrenzte Verwendungsmöglichkeiten für ein Rechtsinstitut, wenn und soweit die Schranken ihm innewohnen. So mag man sich fragen, ob das Rechtsinstitut der Übereignung durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstituts gem. §§ 930, 929 für alle Zwecke, eben auch für Kreditsicherungszwecke, verwendet werden darf oder ob es vielleicht gerade die Last der Offenkundigkeit ist, die seine Verwendung für Kreditsicherungszwecke verbietet. Bei der Suche nach der Antwort leistet die Feststellung, dass ein Kreditsicherungstypus nicht im Gesetz erwähnt ist, nicht mehr als einen vorläufigen Anhaltspunkt; das Gesetz erfasst ja durchaus nicht jeden Vertragstyp, vielmehr erscheinen Regelungen oft entbehrlich, ohne dass Zweifel an ihrer Zulässigkeit bestehen. So ist in den Gesetzesmaterialien der Garantievertrag als allgemeiner Fall der Bürgschaft erwähnt, doch darüber „spezielle Normen aufzustellen, ist … kein Bedürfnis“ (Mot. II 657/658, bei Mugdan S. 367). Die Sicherungsabtretung ist in § 216 Abs. 2 Satz 1 genannt und steht folglich nicht vor einer institutionellen Schranke. Ein Institutionsmissbrauch ist als Folge dessen nicht ersichtlich (näher unten Rn. 1195). Keine Freiheit besteht freilich für die Schaffung neuer, durch das Gesetz nicht vorgesehener dinglicher Rechte: Ihre abschließende Regelung ist dem Gesetz vorbehalten (numerus clausus der Sachenrechte). Dem Gesetz ist nun aber eine dinglich wirkende, rechtsgeschäftlicher Abbedingung unzugängliche Regelung zu entnehmen dahin, dass die Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand mittels Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO durch den Kreditschuldner als Sicherungsgeber unterbunden werden kann (Rn. 1367). Daraus folgt allerdings eine Aufteilung der dinglichen Zuordnung sowohl für den Sicherungsnehmer wie für den Sicherungsgeber (Wieling, Sachenrecht I, § 18 II.2, S. 827), die Entstehung eines faktischen Sondervermögens ähnlich dem trust des anglo-amerikanischen Rechts (Chr. Wilhelm, Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich, S. 33, 348), die Zweifel an der Wirksamkeit und Zulässigkeit einer Vollrechtsübertragung am Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer, den Kreditgläubiger, begründen mögen. Danach wäre die Sicherungstreuhand als seinem Wesen nach besitzloses Pfandrecht, als Mobiliarhypothek, den Vorschriften über das Mobiliarpfandrecht (§§ 1204 ff. BGB) zu unterwerfen, sodass der Sicherungsnehmer nicht Eigentum erlangen würde. Rechtsprechung und Rechtspraxis sind dem aber nicht gefolgt und bejahen den Eigentumsübergang auf den Sicherungsnehmer.
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Die gesetzlichen Regelungen über Kreditsicherheiten geben für die meisten Fallgestaltungen eine Antwort, das System ist weitgehend geschlossen, Konflikte sind bedacht und eine Lösung vorgegeben worden. Kautelarische Kreditsicherheiten haben notwendigerweise keine besondere, auf die Kreditsicherung zugeschnittene gesetzliche Konfliktlösung, eine solche richtet sich vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts. Die Anwendung allgemeiner Grundsätze zur Lösung des besonderen Konflikts von Kreditsicherheiten lässt freilich viele Zweifel offen und eindeutige Antworten oftmals ausbleiben. Als Folge dessen ist die Konfliktlösung für kautelarische Kreditsicherheiten zu einem Schwerpunkt der Dogmatik im Kreditsicherungsrecht geworden (unten Rn. 1226, 1645 ff.).
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Eine andere Frage ist, wie eine im Gesetz ausgeformte Kreditsicherheit entsteht. Sie kann durch Rechtsgeschäft, nämlich durch Willenserklärungen der Beteiligten, die auf seine Entstehung gerichtet sind, begründet werden oder kraft Gesetzes entstehen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind (rechtsgeschäftliche und gesetzliche Kreditsicherheiten, nachf. Rn. 60).
5. Abhängigkeit der Sicherheit vom Kredit
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Wenn der Kreditgläubiger den Sicherungsgeber bzw. den von diesem zur Verwertung gestellten Gegenstand in Anspruch nimmt, soll er wegen seines Kredits befriedigt werden, nicht aber mehr erhalten. Die Bestärkung der Schuld soll also nicht zu einem zusätzlichen Gewinn für den Kreditgläubiger führen. Der rechtstechnische Weg, den Gleichklang von Sicherheit und Kredit herzustellen, kann verschieden ausgestaltet sein. Ausgangspunkt dieser Gestaltung sind die Verträge, welche die Kreditsicherung begleiten und zu sich ergänzenden Schuldverhältnissen führen.
a) Grundgeschäft, Sicherungsvertrag und Bestellung der Sicherheit
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Durch das Grundgeschäft entsteht die Forderung, um deren Sicherung es geht, z.B. die Forderung des Darlehensgebers auf Rückerstattung des zur Verfügung gestellten Darlehens durch den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 aufgrund eines zwischen beiden abgeschlossenen Darlehensvertrags. Der eigentliche Darlehensvertrag enthält keine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Sicherung des Rückerstattungsanspruchs; vielmehr ist, vom Grundgeschäft getrennt und davon unabhängig, allenfalls durch das Teilnichtigkeitskonzept von § 139 BGB miteinander verbunden (nachf. Rn. 63), ein weiterer Vertrag abzuschließen, durch den die Pflicht des Darlehensnehmers begründet wird, die noch fehlende Sicherung zu vollziehen. Dieser obligatorische Vertrag pflegt als Sicherungsvertrag bezeichnet zu werden (näher Rn. 61 ff.). Durch den Sicherungsvertrag wird das Grundverhältnis um ein Sicherungsschuldverhältnis ergänzt, auch durchführbar als Nebenbestimmung zum Darlehensvertrag. Der Vollzug des Sicherungsvertrags liegt in der Bestellung der versprochenen Sicherheit, z.B. des Abschlusses einer dinglichen Einigung nach § 873 auf Eintragung einer Hypothek (§ 1115) oder des Abschlusses eines Bürgschaftsvertrags nach § 765 Abs. 1 zwischen Gläubiger und Bürgen (nachf. Rn. 69). Das Vollzugs- resp. Erfüllungsgeschäft findet seinen Rechtsgrund, die causa, im Sicherungsvertrag, nicht etwa im Grundverhältnis (pointiert BGH v. 27.2.2018 – XI ZR 224/17, Rn. 17, NJW 2018, 1683). Es gilt also eine dogmatische Konstruktion zu finden, durch die sich das Grundverhältnis trotzdem auf die bestellte Sicherheit auswirkt, sodass Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit besteht.
b) Akzessorietät
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Änderungen im Grundverhältnis, z.B. die ratenweise Tilgung des Darlehens, können sich auf die Sicherheit, die in Erfüllung des Sicherungsvertrags bestellt worden war, dadurch auswirken, dass das Gesetz selbst diese Rechtsfolge bestimmt. Demgemäß richtet sich die Befriedigungsmöglichkeit aus der Sicherheit kraft Gesetzes nach dem Umfang der gesicherten Forderung, die im Grundverhältnis entstanden war und sich im Laufe der Zeit, insbesondere durch Tilgungsleistungen des Darlehensnehmers, geändert haben kann. Der Kredit bestimmt das Schicksal der Sicherheit (nicht aber auch umgekehrt, Medicus JuS 1971, 497). Dieser den Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit herstellende gesetzliche Mechanismus wird als Akzessorietät bezeichnet (accessio: Annäherung, Beitritt, Anlehnung, grundlegend Heinemeyer, Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten, 2018; Klauer, Festschr. Kronke 2020, S. 1769, 1775). Der Gleichklang tritt unmittelbar, also ohne die Notwendigkeit einer zusätzlichen Rechtshandlung, ein. Beispielsweise behält der Hypothekar seine Hypothek nur insoweit, als die gesicherte Forderung noch besteht (§ 1163 Abs. 1 Satz 2). Deshalb steht ihm der Erlös aus der Versteigerung des Grundstücks nur in dieser Höhe zu. Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen ist gem. § 767 Abs. 1 Satz 1 nur insoweit begründet, wie die Hauptverbindlichkeit noch offen ist.
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Grundtatbestand der Akzessorietät ist die Abhängigkeit der Sicherheit vom jeweiligen Bestand der gesicherten Forderung, dem Kredit. Der Zustand des Kredits als Dauerschuldverhältnis bestimmt den Umfang der Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus der Sicherheit. Im Falle der Interzession (vorst. Rn. 20) richtet sich der Verwertungsanspruch des Gläubigers, des Kreditgebers und Sicherungsnehmers, gegen den Interzessionar, den Dritten als Sicherungsgeber, nach der gesicherten Forderung unter Kreditgeber und Kreditnehmer, dem Schuldner der gesicherten Forderung im Valutaverhältnis. Steht dem Schuldner der gesicherten Forderung ein Gestaltungsrecht zu (wozu auch eine Einrede gehört, Jahr, JuS 1964, 125, 218, 293), ändert sich am Zustand der Sicherheit nichts, solange der Schuldner sein Gestaltungsrecht nicht ausübt; hat er es getan, folgt aus der Akzessorietät, dass sich die Sicherheit nach der gesicherten Forderung in ihrem durch das ausgeübte Gestaltungsrecht veränderten Zustand befindet (s. unten Rn. 286). Erhebt der Schuldner beispielsweise die ihm zustehende Einrede der Stundung, kann auch die Sicherheit nur nach Maßgabe der Stundung verwirklicht werden, bei einer Bürgschaft nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Gesetz kann aber über den Grundtatbestand der Akzessorietät hinausgehen und dem Sicherungsgeber Rechtspositionen aus Gestaltungsrechten des Schuldners einräumen, auch wenn der Schuldner ein solches nicht ausgeübt, z.B. die Einrede der Stundung nicht erhoben hatte (BGH WM 2016, 1826 Rn. 26). So bestimmt § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass der Bürge als Sicherungsgeber die dem Schuldner der gesicherten Forderung zustehenden Einreden geltend machen kann. Gemeint ist, dass der Bürge oder ein anderer Interzessionar die Einrede des Schuldners aus dem Valutaverhältnis zu seiner eigenen Verteidigung gegen den Anspruch des Gläubigers aus der Sicherheit im Außenverhältnis verwenden kann; der Interzessionar kann nicht etwa in das Rechtsverhältnis im Valutaverhältnis eingreifen. Diese Erweiterung des Grundtatbestands der Akzessorietät mag man Akzessorietät in der Durchsetzung (Medicus, JuS 1971, 497, 500) nennen.
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Nicht als Ausprägung von Akzessorietät sind Absprachen unter Gläubiger und Sicherungsgeber anzusehen, welche die Verwertung betreffen, z.B. deren zeitweise Aussetzung trotz Verwertungsreife (Moratorium), die für akzessorische wie für nichtakzessorische Sicherheiten getroffen werden können, z.B. nach § 1157 BGB (unten Rn. 280, 326) für Grundschuld und Hypothek (vgl. Rn. 336).
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Wird eine akzessorische Sicherheit für eine künftige, also erst später entstehende Forderung bestellt (vorst. Rn. 24), kann die Sicherheit, z.B. ein Pfandrecht, gegenwärtig noch nicht bestehen. Vielmehr ist der Bestand der Sicherheit aufschiebend bedingt durch die Entstehung der Forderung. Entsprechendes gilt, wenn die gesicherte Forderung ihrerseits unter aufschiebender Bedingung steht (vgl. § 765 Abs. 2 BGB). Natürlich kann auch die Bestellung der Sicherheit selbst unter Bedingungen gestellt, beispielsweise von einer Gesellschafterstellung oder dem Bestand einer Ehe abhängig gemacht werden (vgl. unten Rn. 1031, 1034). Offen ist, ob eine Novation der gesicherten Forderung das Erlöschen akzessorischer Sicherheiten bewirkt (Wacke, DNotZ 2000, 615; Gröschler, NJW 2000, 247, 249).
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Akzessorisch sind die gesetzlichen Kreditsicherungstypen mit Ausnahme der Grundschuld sowie der Reallast (Rn. 445 ff.) ausgestaltet: Die Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 Satz 1) als Personalsicherheit, das Sach- und Rechtspfandrecht (§§ 1210, 1273), das Grundpfandrecht in Gestalt der Hypothek im Kern (wenngleich deren Erwerb ohne Forderung möglich ist, unten Rn. 321). Nicht akzessorisch ist jedoch die Grundschuld (unten Rn. 114). Mit der Akzessorietät von Realsicherheiten einher geht typischerweise das Recht desjenigen Sicherungsgebers, der den Kredit eines Dritten bestärkt (der also als Interzessionar nicht selbst Kreditschuldner ist), den Kredit abzulösen (§§ 1142, 1192, 1223, vorst. Rn. 20), wodurch die gesicherte Forderung nicht erlischt, sondern auf den Sicherungsgeber übergeht (§§ 1143, 1225), der dadurch gem. § 401 BGB auch das Grundpfandrecht erwirbt (und Rn. 275).
c) Abstraktheit, Kausalität und Kausalabhängigkeit
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Der durch Akzessorietät herbeigeführte Gleichklang von Sicherheit und Kredit kann, jedenfalls bei den Realsicherheiten (vgl. unten Rn. 1734), nur durch gesetzliche Bestimmung erreicht werden. Eine Grundschuld kann bereits definitionsgemäß nicht akzessorisch ausgestaltet werden, weil sie in ihrem Bestand eine Forderung gerade nicht vorsetzt (§ 1192 Abs. 1). Eine Sicherungsübertragung (vorst. Rn. 26) führt gem. § 929 oder 398 zum Vollrecht des Kreditgläubigers, das bestehen bleibt, selbst wenn seine causa, nämlich der Sicherungsvertrag, wegfallen sollte; in diesem Fall entsteht nur ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch aus Leistungskondiktion. Das Abstraktionsprinzip verhindert also unmittelbare Auswirkungen auf den Bestand des zur Sicherheit übertragenen Rechts. Das Grundverhältnis (vorst. Rn. 34) ist noch nicht einmal causa der Sicherungsübertragung, sodass Veränderungen etwa im Darlehensschuldverhältnis den Bestand des übertragenen Rechts umso weniger berühren. Natürlich ist das Grundverhältnis Ursache für den Abschluss des obligatorischen Sicherungsvertrags und dieser für die Bestellung der Sicherheit, aber Letztere, die Sicherungsübertragung, ist in ihrem Bestand unabhängig von ihrer causa und allemal vom Grundverhältnis (Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten, 1999, S. 136; Eisenhardt, in: Festschr. Kroeschell 1997, S. 215; Schindler, ebda., S. 1033). Die Sicherungsübertragung ist also kausalunabhängig. Eine unmittelbare Auswirkung des Grundgeschäfts auf die bestellte Realsicherheit ist nur dadurch denkbar, dass das Bestellungsgeschäft, also dingliche Einigung oder Abtretung, unter auflösende Bedingung gestellt werden; als auflösende Bedingung können die Parteien den Wegfall der gesicherten Forderung durch Tilgung vereinbaren, sodass die Wirkung des dinglichen Geschäfts gem. § 158 Abs. 2 BGB endet und der frühe Rechtszustand wieder eintritt, der Kreditgläubiger die Vollrechtsinhaberschaft also verliert. Aber dieses Verfahren ist für die teilweise, insbesondere ratenweise Tilgung der gesicherten Forderung nicht durchführbar. Durchführbar ist aber eine mittelbare Verknüpfung von Grundgeschäft und Sicherungsübertragung. Mittelbar heißt, dass der Gleichklang von Sicherheit und Kredit nicht von selbst, sondern durch ein Rechtsgeschäft herbeigeführt wird. Dieses Rechtsgeschäft liegt zunächst darin, dass der Gläubiger als Vollrechtsinhaber der Sicherheit verpflichtet wird, bei der Verwertung des Sicherungsgegenstands nicht den vollen Erlös zu behalten, sondern nur denjenigen Anteil, der seine Forderung deckt, und den Mehrerlös an den Schuldner, z.B. den Darlehensnehmer, abzuführen. Im Falle einer Globalsicherheit (vorst. Rn. 21) kann die Verpflichtung des Gläubigers begründet werden, einen Teil der Sicherheiten freizugeben, wenn sie nicht mehr benötigt werden, insbesondere bei Verminderung der gesicherten Forderung durch Tilgung (nachf. Rn. 82, 84 und unten Rn. 1218). Die Gegenstände werden dadurch freigegeben, dass sie durch Verfügungsgeschäft auf den früheren Rechtsinhaber, den Kreditschuldner oder einen Dritten als Interzessionar (vorst. Rn. 20), zurückübertragen werden. Fällt der Sicherungszweck ganz weg, ist die gesicherte Forderung also vollständig getilgt, ist der Sicherungsgegenstand oder sind im gegebenen Falle sämtliche Sicherheiten zurückzuübertragen. Im Falle der Garantie als nicht-akzessorischer Sicherheit kann der Gläubiger, an den der Garant geleistet hatte, zur Rückzahlung verpflichtet sein (unten Rn. 1689).
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Der Ort der Vertragspflicht des Gläubigers, also auf Abführung eines Mehrerlöses, der teilweisen oder vollständigen Freigabe der Sicherungsgegenstände ist wiederum (vorst. Rn. 34) nicht das Grundverhältnis, sondern der Sicherungsvertrag. Der Sicherungsvertrag begründet also nicht nur die Pflicht des Schuldners, die vereinbarte Sicherheit zu stellen, sondern auch Pflichten des Gläubigers gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis. Die Begründung dieser Pflichten des Gläubigers bewirkt keine Änderung im Bestand des Sicherungsgegenstandes oder eines an seine Stelle getretenen Verwertungserlöses, sondern erst die Erfüllung dieser Pflichten. Die Erfüllungshandlung liegt in einem Rechtsgeschäft, nämlich der Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes oder Teilen einer Globalsicherheit oder in der Übereignung des Mehrerlöses nach §§ 929, 398 BGB. Im Gegensatz zur Akzessorietät bewirken Veränderungen im Grundverhältnis also keine unmittelbare Rechtsänderung am Sicherungsgegenstand, sondern nur eine mittelbare, nämlich nach Durchführung eines Rechtsgeschäfts. Sobald es durchgeführt ist, besteht Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit wie bei Akzessorietät. Akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten führen also zum selben Ergebnis, aber auf unterschiedlichem dogmatischem Weg (A. Michel, Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nicht-akzessorischer Konstruktionen, 2000, S. 56; Habersack, AcP 198 – 1998 –, 152, 153).
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Für den Kreditgläubiger hat die Nicht-Akzessorietät den Vorteil, dass er die Sicherheit länger in der Hand behält, nämlich bis das Rechtsgeschäft durchgeführt wird; er kann seinem Schuldner im gegebenen Falle z.B. Zurückbehaltungsrechte gegen den Übertragungsanspruch entgegensetzen. Die Nicht-Akzessorietät kann allerdings bewirken, dass der Kreditgläubiger Sicherheiten behält, die den Wert des Kredits in einem Maß überschreiten, das mit den guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) unvereinbar ist (unten Rn. 1202 ff.): Es entsteht das Problem der Übersicherung.
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Die fehlende unmittelbare Abhängigkeit zwischen gesicherter Forderung aus dem Grundverhältnis und Sicherheit ist zutreffend mit Abstraktheit bezeichnet, wenngleich Abstraktheit auch zwischen Verfügungsgeschäft und causa, also zwischen Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung besteht. Im letzten Fall wird mit Abstraktheit aber nur das allgemeine, mit dem Trennungsprinzip einhergehende Verhältnis von obligatorischem und dinglichem Geschäft bezeichnet (Jauernig, JuS 1994, 721), aber nicht die kreditsicherungsrechtlich virulente Frage, wie Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit herzustellen ist. Abstrakt zum obligatorischen Geschäft, dem Sicherungsvertrag, ist auch die Bestellung der akzessorischen Hypothek nach §§ 873, 1115. Das kreditsicherungsrechtlich relevante Verhältnis zwischen Grundgeschäft und Sicherheit wird präziser mit Nicht-Akzessorietät bezeichnet, sodass die Kategorien akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten nebeneinander stehen.
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Nicht-akzessorisch mit der gesicherten Forderung verbunden sind die kautelarischen Realsicherheiten, weil der in der Akzessorietät liegende Mechanismus zwischen Grundgeschäft und Bestellungsgeschäft nur durch Gesetz bestimmt werden kann. Durch Rechtsgeschäft ist eine Verknüpfung allenfalls im Wege der auflösenden Bedingung möglich (vorst. Rn. 40). Immerhin erwägenswert mag eine rechtsgeschäftliche Akzessorietätskonstruktion bei kautelarischen Personalsicherheiten sein, wo die Bestellung der Sicherheit in einem obligatorischen Vertrag liegt (unten Rn. 1734 a.E.). Mit der Grundschuld erfasst auch das Gesetz eine abstrakte, nicht-akzessorische Sicherheit.
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Die Forderungsgarantie als nicht-akzessorische Personalsicherheit kennzeichnet sich dadurch, dass die Einstandspflicht gerade auch dann besteht, wenn die gesicherte Forderung mit Einwendungen behaftet ist. Nur die Erfüllung wirkt für den Garanten (den Sicherungsgeber), im Übrigen endet der Anspruch des Kreditgläubigers aus der Garantie trotz Einwendungen gegen die Forderung erst an der Grenze zum Rechtsmissbrauch (unten Rn. 1683).
d) Gesamtschuld
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Durch den Schuldbeitritt (kumulative Schuldübernahme) bestärkt der Beitretende die Verbindlichkeit des Schuldners, indem er mit diesem ein Gesamtschuldverhältnis gem. §§ 421 ff. BGB zum Zwecke der Sicherung bildet (Sicherungsgesamtschuld). Unmittelbare Wirkung für den Beitretenden haben gem. §§ 422 bis 424 nur Erfüllung, Erlass und Gläubigerverzug, während gem. § 425 andere Tatsachen nur für oder gegen denjenigen Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten. Die gesamtschuldnerische Bindung ist also nur teilweise akzessorisch, freilich unter dem Vorbehalt, dass sich aus dem Schuldverhältnis nicht ein anderes ergibt (§ 425 Abs. 1 BGB, unten Rn. 1708). Eine andere Frage ist, ob einerseits mehrere Sicherungsgeber (vorst. Rn. 20) oder andererseits Hauptschuldner und Dritter, z.B. der Bürge, Gesamtschuldner sind (unten Rn. 1084) und in welchem Verhältnis Gesamtschuldner als solche zu den Kreditsicherheiten stehen (nachf. Rn. 47 ff.).
V. Kreditsicherung und Gesamtschuld
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Das Verhältnis von Kreditsicherungsrecht und dem Recht der Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB wirft neben dem Problem der Abhängigkeit der Sicherheit vom Kredit (vorst. Rn. 46) Fragen ganz unterschiedlicher Richtung auf. Zunächst gilt es zu klären, wann ein Gesamtschuldverhältnis zugleich eine Personalsicherheit (vorst. Rn. 11) darstellt. Eine weitere Frage ist, ob der Sicherungsgeber (z.B. der Bürge) und der Schuldner der gesicherten Forderung (Hauptschuldner) Gesamtschuldner sind. Diese Frage stellt sich nur, wenn Kreditschuldner und Sicherungsgeber verschiedene Personen sind (Kreditsicherung für eine Drittschuld), stets bei den Personalsicherheiten, im besonderen Fall bei den Realsicherheiten. Schließlich ist fraglich, ob mehrere Sicherungsgeber untereinander Gesamtschuldner sind.
1. Gesamtschuld als Personalsicherheit
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Ein Gesamtschuldverhältnis kann dadurch begründet werden, dass auf der einen Vertragsseite mehrere Personen stehen: Zwei Gewerbetreibende kaufen zusammen einen Bürocomputer, Eheleute kaufen gemeinsam ein Auto, mehrere Kaufleute nehmen zusammen einen Kredit auf. In diesen Fällen kann der Gläubiger im Allgemeinen die Leistung gem. § 421 Satz 1 BGB nach seinem Belieben von jedem Schuldner ganz oder teilweise fordern. Insofern ist seine Aussicht auf Befriedigung bestärkt wie bei einer Personalsicherheit. Aber während sich die Personalsicherheit dadurch kennzeichnet, dass sie eine einseitige Pflicht des Interzessionars begründet und der Gläubiger allenfalls Nebenpflichten hat, steht der Gläubiger im typischen Fall des Vertragsschlusses mit mehreren Personen auf der Gegenseite zugleich in der Schuld dieser Personen, hat also z.B. gegenüber allen die Vertragspflicht eines Verkäufers oder Darlehensgebers; diese können Gesamtgläubiger gem. § 428 BGB sein oder Leistung an alle gem. § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB fordern können. Der Gläubiger auf der einen und die Mehrheit der Vertragspartner auf der anderen Seite stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis, im Synallagma. Soweit die Mehrheit der Vertragspartner in ihrer Eigenschaft als Gesamtschuldner betrachtet werden, hat sich ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger aus gleichem, primärem Schuldgrund ergeben, nicht aber hat der eine die Schuld des anderen bestärkt, ist nicht der eine hinzugetreten, um für den anderen einzuspringen (unten Rn. 1717). Deshalb sind solche paritätischen oder gleichgründigen Gesamtschulden (Ehmann, Die Gesamtschuld, 1972, S. 359) nicht Personalsicherheiten (Interzessionen), auch nicht der Schuldbeitritt aus eigenem Interesse des Beitretenden, der ebenfalls eine gleichgründige Gesamtschuld entstehen lässt mit der Besonderheit, dass die Gemeinsamkeit des Versprechens (§ 427 BGB) nicht zeitgleich, sondern nachträglich herbeigeführt wird (Erman/Ehmann, § 427 Rn. 6). Hierbei ist der Begriff der Gleichstufigkeit nicht hilfreich (so aber Bartels, Der vertragliche Schuldbeitritt im Gefüge gegenseitiger Dauerschuldverhältnisse, 2003, S. 34 sowie JZ 2000, 608, 610; krit. dagegen Sonja Meier, Gesamtschulden, 2010, S. 909 ff.).
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Das schließt nicht aus, dass der eine mit einem anderen, sei es von Anfang an oder nachträglich, das Gesamtschuldverhältnis nur aus der Absicht begründen will, dem Gläubiger einen weiteren Schuldner zu bieten, ohne selbst auch Gläubiger der Leistungspflicht des Kredit gebenden Gläubigers zu werden. In diesem Fall begründet das Gesamtschuldverhältnis eine einseitige Verpflichtung des Gesamtschuldners und dient mithin der Bestärkung der Hauptschuld. Die Gesamtschuld ist als Sicherungsgesamtschuld Personalsicherheit, nämlich als Typus des Schuldbeitritts zu Sicherungszwecken (unten Rn. 1708 ff.), und unterliegt im Gegensatz zur Ausgangslage der Gesamtschuld dem Grundsatz der Subsidiarität, der die Anwendung von § 421 Satz 1 BGB ausschließt (nachf. Rn. 85).
2. Gesamtschuldverhältnis zwischen Hauptschuldner und Sicherungsgeber
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Bei der Interzession kann der Gläubiger, der Kreditgeber, sowohl den Hauptschuldner wie den Sicherungsgeber oder doch dessen Gegenstand (das Grundstück, das Sicherungsgut) in Anspruch nehmen. Zwar begründet der Umstand allein, dass ein Gläubiger mehrere Schuldner wegen desselben Zugriffsgegenstandes in Anspruch nehmen kann, noch kein Gesamtschuldverhältnis; allerdings sind das Sicherungsverhältnis und das Hauptschuldverhältnis durch den Sicherungszweck miteinander verbunden, was bereits als ausreichend für ein Gesamtschuldverhältnis angesehen wird (Erman/Ehmann, § 421 BGB Rn. 40, 45). Jedoch sind die einzelnen Kreditsicherungsarten abweichend vom Regelungsmuster der Gesamtschuld nach §§ 421 ff. ausgestaltet. Für die einzelnen Kreditsicherungsarten ergibt sich vielmehr:
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Der Gläubiger kann den Bürgen nach der – wenn auch dispositiven – Regelung von § 771 (unten Rn. 1078 ff.), den Sicherungstreugeber aufgrund des Sicherungsvertrags (nachf. Rn. 61 ff.) nicht wie gem. § 421 BGB nach Belieben in Anspruch nehmen, sondern muss sich zunächst an den Hauptschuldner halten (Subsidiarität, näher nachf. Rn. 85). Bei den akzessorischen Kreditsicherheiten bewirkt die Erfüllung der gesicherten Forderung durch den Hauptschuldner oder der Erlass das Ende der Kreditsicherung (§§ 767, 1163, 1210). Die Leistung des Sicherungsgebers führt zum Übergang der gesicherten Forderung auf ihn (§§ 774, 1143, 1225), der anders als im Fall von § 426 Abs. 2 Satz 1 ein vollständiger ist. Bei den nichtakzessorischen Sicherheiten (Grundschuld, Sicherungstreuhand) hängt das Schicksal der gesicherten Forderung von rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten ab (unten Rn. 267, 1300).
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Was das Innenverhältnis von Sicherungsgeber und Kreditschuldner angeht, so ist ein gesamtschuldnerischer Ausgleich nach § 426 BGB durch den gesetzlichen Forderungsübergang ausgeschlossen. Allerdings kann der Sicherungsgeber aus dem Innenverhältnis Einwände geltend machen (§ 774 Abs. 1 Satz 3 BGB, unten Rn. 1100). Bei den nichtakzessorischen Kreditsicherheiten entsteht bei Leistung des Sicherungsgebers, sofern die Kreditforderung nicht gem. § 267 BGB erlischt, ein obligatorischer Anspruch auf Abtretung gegen den Gläubiger (unten Rn. 1300). Das Reglement über den Gesamtschuldnerausgleich ist also nicht anwendbar, wenngleich der sicherungsrechtliche Ausgleich wesensähnlich ist. Das Problem endet in der Definition: Erkennt man ein Gesamtschuldverhältnis nur dann an, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Gesamtschuld anwendbar sind, besteht es zwischen Hauptschuldner und Interzessionar nicht; begreift man die Gesamtschuld aus dem Wesen des Ausgleichsverhältnisses, ohne dass es auf die Anwendbarkeit von § 426 ankäme, mag man die Gesamtschuld bejahen.
3. Gesamtschuldverhältnis unter mehreren Sicherungsgebern
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Der Hauptschuldner kann den Kredit durch mehrere Sicherheiten bestärken: Er kann z.B. mehrere Mitbürgen stellen oder mehrere Dritte veranlassen, dass jeder von ihnen eine bewegliche Sache oder ein Grundstück verpfändet oder jene zur Sicherheit übereignet oder dass an zwei Grundstücken eine Hypothek und eine Grundschuld bestellt wird etc. (Mehrfachsicherung, vorst. Rn. 22). Sind die Sicherungsgeber untereinander Gesamtschuldner, gleichen sie sich also gem. § 426 BGB aus?
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Mehrere Bürgen (Mitbürgen) sind, wie § 769 bestimmt, Gesamtschuldner. Die Vorschrift ist eine gesetzliche Vermutung, die widerlegbar ist. Es muss also auch nicht-gesamtschuldnerische Mitbürgschaften geben: Das richtet sich nach dem Einzelfall. Für die Mitverpfändung verweist § 1225 Satz 2 BGB zwar auf die Bürgenvorschrift von § 774, der in Abs. 2 wiederum auf § 426 verweist. Das bedeutet aber lediglich, dass gesamtschuldnerischer Ausgleich nur dann stattfindet, falls Gesamtschuld unter den Mitverpfändern vereinbart oder sonst begründet wurde. In anderen Fällen sind die Mitverpfänder, davon geht das Gesetz aus, also nicht Gesamtschuldner. Die Eigentümer mehrerer Grundstücke, die Hypotheken bestellt haben (Gesamtgrundpfandrecht, unten Rn. 435), sind nur kraft besonderer Begründung im Einzelfall Gesamtschuldner, wie aus § 1173 Abs. 2 folgt (unten Rn. 428); Gleiches gilt für Gesamtgrundschulden. Für die Sicherungstreuhand sowie für das Zusammentreffen nicht gleichartiger Sicherheiten kommt es ebenfalls auf die vertraglichen (oder auch deliktischen, § 840 BGB) Umstände des Einzelfalls an, ob die Sicherungsgeber Gesamtschuldner sind (unten Rn. 581, 1106). Als Folge dessen ist zweifelhaft, ob mehrere Sicherungsgeber untereinander im Allgemeinen Gesamtschuldner sind. Sieht man allerdings im gemeinsamen Sicherungszweck das verbindende Element (Erman/Ehmann, § 421 BGB Rn. 46 sowie vorst. Rn. 50), welches zur Folge hat, dass der Gläubiger die Leistung nur einmal erhalten soll, ist das Gesamtschuldverhältnis unter mehreren Sicherungsgebern zu bejahen.
VI. Die Beteiligten der Kreditsicherheit
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An der Begründung der Kreditsicherheit sind der Kreditgeber und Kreditnehmer beteiligt und, wenn ein Dritter die Sicherheit stellt, dieser als Interzessionar. Sie treten im Kreditsicherungsverhältnis in verschiedenen Funktionen auf, nach denen sie bezeichnet werden: Wer den Kredit gibt, ist Gläubiger dessen, der den Kredit nimmt. Der Kreditgeber ist also Kreditgläubiger, der Kreditnehmer ist Kreditschuldner. Betrachtet man die Beteiligten bei der Hingabe der Kreditsicherheit, ist es der Kreditgläubiger, der sie nimmt und der Kreditschuldner, der sie gibt: Der Kreditgläubiger ist Sicherungsnehmer, der Kreditschuldner ist Sicherungsgeber.
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Stellt nicht der Kreditschuldner selbst, sondern ein Dritter die Sicherheit, so ist er der Sicherungsgeber (s. auch nachf. Rn. 65) und Interzessionar (man mag ihn als denjenigen, der einspringt, auch als Interzedenten bezeichnen, vorst. Rn. 20). Eine andere Frage ist, ob der Kreditschuldner oder der Dritte zugleich Partei des obligatorischen Sicherungsvertrags (nachf. Rn. 61, 66) ist. Wenn dies der Kreditschuldner ist, bleibt der Dritte zwar Sicherungsgeber, ist dem Gläubiger aber nicht obligatorisch verbunden. Bei den Personalsicherheiten hat der Gläubiger zwei Schuldner, nämlich den Interzessionar und den Kreditnehmer, den man als Hauptschuldner bezeichnet.
57
Bei der Bestellung eines Pfandrechts wird der Kreditgläubiger zum Pfandgläubiger und Pfandnehmer, der Kreditschuldner wird Verpfänder und Pfandschuldner. Verpfänder kann auch der vom Kreditschuldner verschiedene Eigentümer der Sache oder Inhaber des Rechts als Interzessionar sein. Bei der Sicherungsübereignung wird der Kreditgläubiger Sicherungseigentümer des Sicherungsguts, er ist Treuhänder des Kreditnehmers, dieser ist Treugeber. Ist die Kreditsicherheit eine Forderung, tritt eine weitere Person hinzu, nämlich diejenige, gegenüber der die Forderung besteht, also der Forderungsschuldner. Der Kreditschuldner ist Gläubiger des Forderungsschuldners und Sicherungsgeber des Kreditgläubigers, oder ein Dritter, der eine Forderung als Sicherheit stellt, ist Gläubiger des Forderungsschuldners. Wird eine Forderung im Wege der Sicherungsabtretung auf den Kreditgläubiger übertragen, ist der Kreditgläubiger als Sicherungsnehmer zugleich Sicherungszessionar und der Kreditschuldner als Sicherungsgeber (oder der Dritte) Sicherungszedent. Es gibt also zwei Schuldner und zwei Forderungen: Die Kreditforderung und die Forderung, die die Kreditsicherheit darstellt. Man bezeichnet sie als gesicherte Forderung und Sicherungsforderung. Ist eine Sache die Kreditsicherheit, so heißt sie Sicherungsgut, gegebenenfalls Pfandsache oder verpfändete Sache (während eine gepfändete Sache diejenige ist, die der Gerichtsvollzieher in der Zwangsvollstreckung durch Pfändung in Beschlag nimmt, § 808 ZPO).
58
Beim Vorbehaltskauf ist Sicherungsgut die unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Sache, die Vorbehaltsware; Kreditgläubiger ist derjenige, der die Vorbehaltsware liefert, also der Vorbehaltsverkäufer (Lieferant), und Kreditschuldner ist derjenige, dem die Vorbehaltsware vorgeleistet wurde und der die Gegenleistung, den Kaufpreis, schuldet, also der Vorbehaltskäufer.
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Die Personalsicherheiten kennzeichnen sich dadurch aus, dass ein Dritter (Interzessionar, vorst. Rn. 11, 20, 56) da sein muss, gegen den der Kreditgläubiger einen obligatorischen Anspruch erhält. Der Kreditgläubiger wird auch Gläubiger des Dritten, dieser wird Schuldner des Kreditgläubigers. Der Bürge ist (sekundärer) Schuldner des Kreditgläubigers, der Kreditschuldner als primärer Schuldner heißt Hauptschuldner (vorst. Rn. 56).
VII. Rechtsgeschäfte im Umfeld einer Kreditsicherheit
1. Kreditgeschäft und Sicherungsgeschäft
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Kreditsicherheiten haben ihren Ursprung in einem Rechtsgeschäft, nämlich in dem Vertrag, der als Kredit das Grundgeschäft (vorst. Rn. 34) bildet: Darlehensvertrag, Kaufvertrag, Werkvertrag. Das gilt auch für gesetzliche Kreditsicherheiten (vorst. Rn. 32); so setzt das gesetzliche Unternehmerpfandrecht aus § 647 einen wirksamen Werkvertrag voraus, das Pfandrecht des Kommissionärs aus § 397 HGB einen wirksamen Kommissionsvertrag etc. Während jedoch gesetzliches Pfandrecht heißt, dass ein beschränktes dingliches Recht am Vertragsgegenstand entsteht (vorst. Rn. 27), ohne dass der Vertragswille der Parteien auf diese Rechtsfolge gerichtet sein müsste, kennzeichnen sich die rechtsgeschäftlichen Kreditsicherheiten gerade dadurch, dass ihre Entstehung und die Verpflichtung dazu vom erklärten Willen der Parteien abhängen. Verpflichtungsgeschäft ist der Sicherungsvertrag, dessen Vollzug die Bestellung der Sicherheit (§§ 873, 929, 1205, 398).
2. Der Sicherungsvertrag: Begriff und Wesen
a) Verfügung und causa
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aa) Die Bestellung eines Pfandrechts, die Übertragung einer Sache oder eines Rechts zur Sicherheit ist eine Rechtsänderung, also eine Verfügung über den Gegenstand, der zur Realsicherheit wird (vorst. Rn. 13). Die Rechtsänderung tritt im Allgemeinen ein ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund, die causa dafür; Verpflichtung und Verfügung sind voneinander getrennte und in ihrem unmittelbaren Bestand unabhängige Geschäfte (Trennungs- und Abstraktionsprinzip, vgl. vorst. Rn. 44). Die causa liegt in einem obligatorischen Geschäft, durch das sich derjenige, der den Kredit haben will, verpflichtet, die Verfügung über den Sicherungsgegenstand herbeizuführen. Dieses Verpflichtungsgeschäft liegt nicht im zugrundeliegenden Geschäft: Darlehen, Kauf, Bestellung eines Werks begründen die Pflicht zur Kapitalüberlassung, Übereignung, Herstellung, aber nicht zur Sicherheitenbestellung. Neben das zu sichernde Grundgeschäft tritt ein weiteres Geschäft, dessen Inhalt eben die Pflicht zur Sicherheitenbestellung ist (BGH WM 2012, 737 Rn. 17; WM 2003, 2410 zu III.1.b). Die Willensübereinstimmung der Parteien zur Begründung dieser Pflicht ist ebenfalls ein Vertrag, der eigenständig neben denjenigen Vertrag tritt, der das Kreditgeschäft ist. Dieser, die Pflicht zur Sicherheitenbestellung begründende Vertrag, ist im Allgemeinen der Sicherungsvertrag (Sicherungsabrede, zum Begriff Sicherungszweckerklärung als Teil des Sicherungsvertrags nachf. Rn. 77; denkbar ist auch eine Schenkung, ein Auftrag). Er ist causa der dinglichen Verträge aus §§ 873 i.V.m. 1113 bzw. 1191 oder 1199, 1205, 1293, 398, 929 BGB (Jost, Die Dogmatik des Sicherungsvertrags, 2012, S. 36), die man als Sicherstellungsvertrag bezeichnen mag (BGH NJW 1998, 2097 zu II. 1.), wenngleich dadurch die Abstraktheit des dinglichen Geschäfts vom obligatorischen Geschäft eher vernebelt wird. Erweist sich der Sicherungsvertrag als fehlerhaft, bleibt das Bestellungsgeschäft wirksam, ist aber Gegenstand der Leistungskondiktion. Ist der Sicherungsvertrag ein Formularvertrag, unterliegt er der Kontrolle durch die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB (unten Rn. 173 ff., 1218 ff.).
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bb) Die Parteien schließen den Sicherungsvertrag ab zu dem Zweck, das zwischen ihnen bestehende Grundverhältnis, namentlich die Darlehens- oder sonstige Kreditgewährung, zu sichern. Das Grundgeschäft ist folglich ursächlich für den Abschluss des Sicherungsvertrags. Das Darlehen wird meist nur gegen Sicherheit zur Verfügung gestellt. Aber es ist gerade nicht causa der Sicherheitenbestellung (vorst. Rn. 34), sondern allein der Sicherungsvertrag. Infolgedessen kann der Fall eintreten, dass die Wirksamkeitskontrolle gem. §§ 138, 307 BGB allein das Sicherungsgeschäft, aber nicht das Grundgeschäft ergreift, sodass der sitten- oder treuwidrig handelnde Sicherungsnehmer riskiert, das Darlehen ohne Sicherheit gewährt zu haben. Würde man den Darlehensvertrag als zusätzliche causa ansehen, also eine Doppelcausa durch Darlehensvertrag und Sicherungsvertrag annehmen, die bei nichtigem Sicherungsvertrag noch zum Rechtsgrund bei wirksamem Darlehensvertrag führt, bliebe der Sitten- oder Treueverstoß für den Bestand der Sicherheit ohne Folgen. Er ist aber grundlegender Wertungsparameter der Privatrechtsordnung. Die Lehre von der Doppelcausa (so Richrath, Die Übersicherungsproblematik bei nichtakzessorischen Kreditsicherheiten, 1995, S. 39 ff.) ist ein unhaltbarer Irrweg (Bülow, NJW 1997, 641; Guse, Grundschuld und Übersicherung, 2002, S. 39; Becker-Eberhard, Festschr. Huber 2006, S. 121, 138; Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006, S. 98).
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cc) Die Gesetzesverfasser sahen keine Notwendigkeit, den Sicherungsvertrag über die allgemeine Bestimmung von § 311 Abs. 1 BGB hinaus zu regeln (er war aber für den Fall des Pfandrechts als obligatorischer Verpfändungsvertrag erwogen worden, Mot. II, S. 684 ff., bei Mugdan S. 382 ff. sowie Mot. III, S. 4191, bei Mugdan S. 921); der Sicherungsvertrag ist im Allgemeinen (s. aber unten Rn. 188, 1252) formlos wirksam und kann stillschweigend und zusammen mit dem Kreditvertrag abgeschlossen werden. Kreditvertrag und Sicherungsvertrag sind zwar rechtlich von einander getrennt, aber als zusammenhängend gewollt, sodass bei Nichtigkeit eines der beiden Verträge das Konzept von § 139 BGB zur Lösung des Teilnichtigkeitsproblems herangezogen werden kann (HKK-Dorn, §§ 139–141 BGB Rn. 6): Ist der Kreditvertrag nichtig, wird im Allgemeinen Gesamtnichtigkeit anzunehmen sein, sodass auch der Sicherungsvertrag nichtig ist (mit der Folge, dass die gleichwohl bestellte Sicherheit kondizierbar ist, unten Rn. 1247); ist dagegen der Sicherungsvertrag nichtig, dürfte der gem. § 139 zu ermittelnde hypothetische Parteiwille meist dahin gehen, dass Restgültigkeit in Bezug auf den Kreditvertrag anzunehmen ist.
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dd) Personalsicherheiten sind obligatorische Geschäfte: Bürge oder Garant verpflichten sich gegenüber dem Gläubiger, in der Krise des Hauptschuldners mit ihrem Vermögen einzustehen. Auch diese Geschäfte können ihren Rechtsgrund in einem Vertrag zwischen Hauptschuldner und Gläubiger, also im Valutaverhältnis (vgl. vorst. Rn. 11) haben, in welchem sich der Hauptschuldner verpflichtet, einen Bürgen, Garanten oder auch Sicherungsgesamtschuldner (vorst. Rn. 46) beizuschaffen (nachf. Rn. 68; BGH NJW 2005, 1576, 1578; dies verkennend OLG Hamm WM 2007, 1839, 1840). Ein solcher Vertrag zwischen Hauptschuldner und Gläubiger ist ebenfalls ein Sicherungsvertrag, der durch den Abschluss des Bürgschafts- oder Garantievertrags gegenüber dem Kreditgläubiger im Außenverhältnis vollzogen wird. Der Interzessionar verpflichtet sich seinerseits gegenüber dem Hauptschuldner, so zu verfahren; dieses Schuldverhältnis, das Deckungsverhältnis, wird durch einen Sicherungsauftrag (§ 662 BGB) gebildet (nachf. Rn. 67). Denkbar ist allerdings auch, dass der Bürgschafts- oder Garantievertrag den Rechtsgrund in sich selbst trägt, sodass die Rechtsfigur eines gesonderten Sicherungsvertrags in diesem Fall obsolet ist (unten Rn. 924).
b) Beteiligung Dritter
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Besonderer Betrachtung bedarf der Sicherungsvertrag für den häufig auftretenden Fall, dass am Sicherungsverhältnis nicht nur die Parteien des Kreditvertrages beteiligt sind, sondern auch Dritte.
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(1) Dritte sind notwendigerweise am Personalsicherheitenverhältnis beteiligt: Bürge oder Garant treten als weitere Schuldner neben den Hauptschuldner, der den Kredit nimmt. Aber Dritte können auch einem Realsicherheitenverhältnis hinzutreten, nämlich wenn sie es sind, die den Sicherungsgegenstand stellen und nicht der Kreditschuldner selbst (vorst. Rn. 20). Fraglos sind sie Partei des dinglichen Bestellungsvertrages, des Verfügungsgeschäfts (§§ 929, 873, 398 BGB) und damit zugleich Sicherungsgeber (vorst. Rn. 56). Aber das bedeutet nicht notwendig, dass sie zugleich Partei des Sicherungsvertrages im Außenverhältnis mit dem Gläubiger sind. Das kann auch der Hauptschuldner sein mit der Folge, dass Grundlage der Sicherheitenbestellung unter Gläubiger und Drittem ein obligatorischer Vertrag unter anderen Parteien, nämlich der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und Hauptschuldner im Valutaverhältnis ist. Dieses Valutaverhältnis ist zugleich und zuvörderst der Sitz des Grundgeschäfts (vorst. Rn. 34).
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In Erfüllung dieses Sicherungsvertrages erteilt der Kreditnehmer dem Dritten einen Auftrag (§ 662 BGB), dessen Inhalt es ist, mit dem Kreditgläubiger als Sicherungsnehmer das Verfügungsgeschäft über den Sicherungsgegenstand abzuschließen, z.B. eine Grundschuld am Grundstück des Dritten zu bestellen. Man mag diesen Auftrag, der auch konkludent und etwa auch im Rahmen einer Ehe (BGH WM 2015, 772 Rn. 20) erteilt werden kann, Sicherungsauftrag nennen. Ob Dritter oder Hauptschuldner Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, richtet sich nach dem Einzelfall. Typischerweise stellt der Dritte den Sicherungsgegenstand nur aufgrund seiner geschäftlichen Beziehungen mit dem Hauptschuldner (im sog. Deckungsverhältnis, hierzu OLG Koblenz WM 2008, 2293) zur Verfügung, kennt den Gläubiger aber oft gar nicht. Deshalb wird meist anzunehmen sein, dass der Hauptschuldner und nicht der Dritte Partei des obligatorischen Sicherungsvertrages ist. Der Sicherungsgeber ist folglich in diesem Fall nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages, obwohl er notwendigerweise Partei des Verfügungsgeschäfts ist.
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(2) Für den Fall, dass der obligatorische Vertrag zwischen Gläubiger und Drittem zustande kommt – stets der die Personalsicherheit bildende Vertrag (Bürgschaftsvertrag, Garantievertrag, Schuldbeitrittsvertrag), seltener der Sicherungsvertrag als causa der Realsicherheit, vorst. Rn. 66 –, kann sich auch der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger gebunden haben. Zwar wird der Kreditgläubiger den Abschluss des Kreditvertrages häufig davon abhängig machen, dass der Kreditschuldner einen Dritten stellt, der die geforderte Sicherheit bietet, dies kann zur Bedingung erhoben werden (§ 158), die aufschiebend oder auflösend gestaltet werden kann. Aber der Kreditvertrag kann auch endgültig bindend abgeschlossen und der Kreditschuldner darüber hinaus verpflichtet werden, den Dritten, also z.B. einen tauglichen Bürgen, zu stellen. Der Gläubiger könnte Erfüllung verlangen. Grundlage dafür ist wieder ein Sicherungsvertrag eigenen Inhalts im Valutaverhältnis (Sicherungsversprechen nachf. Rn. 69), der neben Kreditvertrag, Sicherungsvertrag zwischen Drittem und Gläubiger resp. Bürgschaftsvertrag, Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (vorst. Rn. 67) und gegebenenfalls dinglichen Bestellungsakt tritt.
c) Sicherungsversprechen als causa einer Personalsicherheit
69
Der Sicherungsvertrag im Valutaverhältnis (vorst. Rn. 68) liegt meist auch einer Personalsicherheit zugrunde. Der die Personalsicherheit bildende Vertrag (Bürgschaftsvertrag, Garantievertrag, Schuldbeitrittsvertrag) ist selbst obligatorischer Vertrag, der im Außenverhältnis zwischen Drittem und Gläubiger abgeschlossen wird (vgl. vorst. Rn. 64). Dieser Vertrag kann seinen Rechtsgrund in dem Versprechen des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger im Valutaverhältnis, eine Personalsicherheit zu stellen, haben. Das Versprechen des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger, das ebenso wie im Falle einer Realsicherheit ein Sicherungsvertrag ist (vorst. Rn. 66), ist die causa für das Recht des Gläubigers, den Dritten im Sicherungsfall in Anspruch zu nehmen (unten Rn. 906).
d) Ausprägungen von Sicherungsverträgen
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Zusammenfassend zeigt sich, dass ein Sicherungsvertrag, der die Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit begründet, unterschiedliche Standorte im Sicherungsgefüge haben kann. Ausgangspunkt ist der Sicherungsvertrag, der unter denselben Parteien wie im Grundgeschäft abgeschlossen wird, also unter Gläubiger und Schuldner der gesicherten Forderung, dem Kredit. Hier kann der Sicherungsvertrag auf die Stellung einer Realsicherheit oder einer Personalsicherheit gerichtet sein; im letzten Fall mag man den Sicherungsvertrag als Sicherungsversprechen bezeichnen (vorst. Rn. 69). Personalsicherheiten sind Interzessionen, wie sie auch Realsicherheiten zugrunde liegen können. Typischerweise verpflichtet sich der Interzessionar gegenüber dem Schuldner, dem Gläubiger die Sicherheit zu bestellen, also die Verpflichtung zu vollziehen. Die Verpflichtung des Interzessionars gegenüber dem Schuldner wird meist durch einen Auftrag nach § 662 BGB begründet werden, sodass von einem Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (vgl. vorst. Rn. 11) gesprochen werden kann (vorst. Rn. 67). Im Außenverhältnis zwischen Interzessionar und Gläubiger wird der Personalsicherungsvertrag, z.B. der Bürgschaftsvertrag nach § 765, abgeschlossen, dessen causa das Sicherungsversprechen im Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ist (vorst. Rn. 69). Bei einer Realsicherheit kann auch der Sicherungsvertrag im Außenverhältnis zwischen Interzessionar und Gläubiger zustande kommen, dessen causa ebenfalls im Valutaverhältnis liegt (vorst. Rn. 68), aber es wird häufig vorkommen, dass im Außenverhältnis gar keine Verpflichtung zur Bestellung der Realsicherheit begründet wird, sondern das Sicherungsversprechen im Valutaverhältnis alleinige causa ist (vorst. Rn. 66). Grundfall des Sicherungsvertrags ist die gegenüber dem Gläubiger eingegangene Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit im Valutaverhältnis; diese Verpflichtung kann auch im Außenverhältnis zwischen Interzessionar und Gläubiger begründet werden (vorst. Rn. 66).
3. Inhalt des Sicherungsvertrags zwischen Gläubiger und Schuldner oder Interzessionar
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Ausgangspunkt der Willensübereinstimmung unter den Parteien (Gläubiger und Schuldner, aber auch ein Dritter und der Gläubiger, vorst. Rn. 66) ist es, die Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit zu begründen, die causa des Bestellungsgeschäfts ist (vorst. Rn. 61, 69).
a) Der Sicherungszweck
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Umfang und Ausgestaltung dieser Verpflichtung, welcher der Anspruch des Gläubigers entspricht, richten sich nach dem Zweck, den die Parteien mit der Sicherheitenbestellung erreichen wollen. Vertragszweck ist nicht die Bestellung der Sicherheit schlechthin, sondern die Sicherung der Forderung, die der Schuldner noch nicht erfüllt hat. Die zu sichernde und nach Vollzug gesicherte Forderung ist das Maß des Vertragsinhalts und der Auslegung des Vertrags. Dieser Forderung dient die Sicherheit. Keine Sicherheit hat Bestand ohne Forderung. Der Zweck des Sicherungsvertrags ist der Sicherungszweck. Dieser begründet die treuhänderische Bindung nicht-akzessorischer Sicherheiten (vorst. Rn. 26, Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 812).
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Der Sicherungszweck erschließt sich zuvörderst aus der Identität der gesicherten Forderung oder auch einer Mehrzahl davon. Nur wenn feststeht, welche Forderung es ist, die gesichert werden soll, kann beurteilt werden, ob sie erfüllt oder noch offen ist, so dass der Sicherungsfall eintreten könnte (nachf. Rn. 74). Der Sicherungszweck bestimmt die Rücksichtnahmen, die einen Gläubiger im Schuldverhältnis treffen. Aus ihm folgt die Entstehung, Veränderung und Beendigung von Vertragspflichten im Zeitablauf des Sicherungsverhältnisses. Ist der Sicherungsvertrag allerdings zugleich ein Verbrauchervertrag (§§ 13, 14, 310 Abs. 3 BGB) und wurde er in einer Haustür-(Außergeschäftsraum-)situation nach § 312b BGB abgeschlossen, hat der Verbraucher richtiger Ansicht nach das Widerrufsrecht aus § 355 BGB, durch dessen Ausübung die Bindung an die Vertragserklärung endet (unten Rn. 187).
b) Zeitablauf und Sicherungsfall
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Das Sicherungsverhältnis teilt sich in aufeinander folgende zeitliche Phasen, die der Dauer des Kreditverhältnisses, in dem die gesicherte Forderung begründet ist, folgen (Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 252). Das Sicherungsverhältnis beginnt mit der Begründung der Sicherheit (Begründungsphase). Solange die gesicherte Forderung nicht fällig ist, ruht das Sicherungsverhältnis im Hintergrund (vorst. Rn. 1) und erledigt sich, wenn der Schuldner erfüllt (Latenzphase). Die Erledigung des Sicherungszwecks begründet die Notwendigkeit, den Sicherungsgegenstand von der Last der Sicherungsfunktion zu befreien, ihn insbesondere wieder zurückzuführen (Abwicklungsphase). Im Nachhinein hatte sich gezeigt, dass der Gläubiger auf die Sicherheit nicht zurückzugreifen brauchte (vorst. Rn. 1). Erfüllt der Schuldner die gesicherte Forderung aber nicht, obwohl er sie erfüllen müsste, wird der latent gewesene Sicherungszweck virulent. Der Gläubiger darf auf die Sicherheit zugreifen, weil und soweit der Schuldner nicht leistet (Ausübungsphase). Der Sicherungsfall ist eingetreten. Der Gläubiger kann sich nun überlegen, ob er von seinem Recht auf Zugriff auf die Sicherheit Gebrauch macht, d.h. zur Verwertung des Sicherungsgegenstandes schreitet (Verwertungsphase). Sie kann bei einer als Sicherheit bestellten beweglichen Sache in deren freihändiger Veräußerung oder öffentlicher Versteigerung liegen, bei einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung in deren Einziehung beim Schuldner dieser Forderung, bei einer Personalsicherheit in der, vielleicht klageweisen, Inanspruchnahme des Interzessionars. Sofern der Gläubiger aufgrund der Verwertung Leistungen erlangte, hat er mit dem Schuldner abzurechnen. Wie sich die Rechtsbeziehungen unter den Parteien in all diesen Phasen gestalten, kann dem Sicherungszweck entnommen werden (nachf. Rn. 92).
75
Die Parteien können die sich aus dem Sicherungszweck ergebenden Rechtsverhältnisse ausdrücklich bestimmen, so dass sich allenfalls die Frage stellen kann, ob ein Sitten- oder Treueverstoß (§§ 138, 307 BGB) darin liegt, dass die ausbedungenen Vertragsbedingungen in unerträglicher Weise den Sicherungszweck missachten. Wo die Parteien keine ausdrücklichen Regelungen treffen, ist ihr rechtsgeschäftlicher Wille auf die Erreichung des Vertragszwecks gerichtet, was zugleich bedeutet, dass der Sicherungszweck dem Vertrag – mangels etwaiger entgegenstehender Anhaltspunkte im Einzelfall – konkludent zugrunde liegt und deshalb die Auslegung über Umfang und Ausgestaltung der Vertragspflichten in jeder seiner zeitlichen Phasen bestimmt.
c) Vertragspflichten
aa) Rechtsverhältnisse bis zur Fälligkeit der gesicherten Forderung – Begründungsphase und Latenzphase
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In der Begründungsphase hat der Schuldner die Pflicht, das Pfandrecht zu bestellen resp. dem Gläubiger den Sicherungsgegenstand zu übertragen, also das Verfügungsgeschäft abzuschließen, z.B. eine bewegliche Sache nach § 929 BGB zu übereignen (s. auch unten Rn. 1261 a.E.) oder eine Forderung gemäß § 398 BGB abzutreten resp. für den Abschluss eines Personalsicherungsvertrags zu sorgen (vorst. Rn. 69). Der Gläubiger hat in dieser Phase keine Hauptpflicht, wohl aber die Nebenpflicht alles zu unterlassen, was gegen die Erreichung des Vertragszwecks gerichtet ist (nachf. Rn. 80). Erst im weiteren Verlauf des Sicherungsverhältnisses können den Gläubiger Rücksichtnahme- und Handlungspflichten treffen, z.B. bei nichtakzessorischen Realsicherheiten zur Rückgewährung des Sicherungsgegenstandes nach Wegfall des Sicherungszwecks (nachf. Rn. 82), zur bestmöglichen Verwertung (nachf. Rn. 92). Der Sicherungsvertrag ist mithin kein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen von §§ 320 ff. BGB anwendbar wären, aber im Falle nichtakzessorischer Sicherheiten auch nicht ein schlicht einseitig verpflichtender, sondern ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag (aber kein Gesellschaftsvertrag nach § 705 BGB, weil der Sicherungszweck dem Interesse des Kreditgebers, aber nicht gemeinsamem Zweck dient, anders Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006, S. 102). Bei akzessorischen Sicherheiten, wo nach Erledigung des Sicherungszwecks die Zuordnung des Sicherungsgegenstandes oder das Ende der Haftung aus dem Gesetz und ohne die Notwendigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns folgt, ist der Sicherungsvertrag im Allgemeinen einseitig verpflichtend.
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(1) Da die Sicherheitenbestellung zweckgebunden ist, muss im Sicherungsvertrag zugleich der Sicherungszweck, also bestimmt werden, welche Forderung mit der Sicherheit gesichert werden soll. Die Parteien können den der Forderung unterworfenen Sicherungszweck stillschweigend oder durch ausdrückliche Sicherungszweckerklärung bestimmen. Die hinreichend genaue Bestimmung der gesicherten Forderung ist bei den akzessorischen Sicherheiten unerlässlich, um den Bestand der Sicherheit festmachen zu können (vorst. Rn. 35); ohne Bestimmung der gesicherten Forderung scheitert die Sicherheitenbestellung. Das gilt auch für die Bürgschaft. Bei den abstrakten Sicherheiten ist die Bestimmung der gesicherten Forderung gleichermaßen unentbehrlich, weil sonst der Sicherungsfall (vorst. Rn. 74) und infolgedessen das Verwertungsrecht des Gläubigers (nachf. Rn. 92) nicht festgestellt werden können.
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Die Sicherheit kann auf eine einzige Forderung bezogen sein oder auch auf eine Vielzahl, vielleicht zukünftiger Forderungen, vielleicht aus der gesamten Geschäftsverbindung (vorst. Rn. 24, Kontokorrentsicherheit, man spricht von „weiter Sicherungszweckerklärung“ im Gegensatz zur Begrenzung des Sicherungszwecks der Sicherheit auf eine oder auch mehrere fest umgrenzte Forderungen, Rehbein, Festschr. Heinsius 1991, S. 659 sowie unten Rn. 1028, 250); die ursprüngliche gesicherte Forderung kann im Wege des Abänderungsvertrages durch eine neue ersetzt werden (s. § 1180 für die Hypothek). Inhalt des Sicherungsvertrages kann sein, dass der Kreditschuldner neue Sicherheiten herbeischaffen muss, wenn die bislang gestellten an Werthaltigkeit verloren haben, so Nr. 13 AGB-Banken, 16 AGB-Postbank, 22 AGB-Sparkassen (Nachsicherung, Wenzel, WiB 1994, 596; OLG Nürnberg NJW-RR 2013, 65). Auf der anderen Seite hat der Sicherungsgeber im Allgemeinen keinen Anspruch auf Austausch einer von ihm gestellten Sicherheit gegen eine ihm genehmere (BGH v. 30.6.2017 – XI ZR 398/02, ZIP 2017, 2479).
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(2) Da der Gläubiger mit der Kreditsicherheit legitimerweise seine eigenen Interessen wahrt, hat er im Allgemeinen keine Obhuts- und Aufklärungspflichten (Diligenzpflichten, unten Rn. 936) gegenüber dem Schuldner oder drittem Sicherungsgeber. Beispielsweise braucht der Gläubiger den Schuldner nicht über steuerrechtliche Veränderungen, die mit der Sicherheit zusammenhängen, zu unterrichten (BGH NJW 1998, 305; WM 1992, 977). Den Interzessionar braucht er nicht über das Risiko aufzuklären, tatsächlich aus der Sicherheit in die Haftung genommen zu werden (BGHZ 125, 206, 208; BGH WM 1994, 1064; 1996, 475; 1997, 1045). Der Gläubiger haftet dem einen Sicherungsgeber nicht für die Werthaltigkeit einer weiteren, von einem anderen gestellten Sicherheit (BGH WM 1994, 1064). Bei erneuter Kreditvergabe an den Schuldner braucht er auf die Interessen des Interzessionars keine Rücksicht zu nehmen. Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner über die Verrechnung von Teilleistungen (vgl. § 366 BGB), die sich zu Lasten des Interzessionars auswirken, muss dieser hinnehmen (BGH WM 1993, 1078). Nur wenn der Gläubiger einen Irrtum des Sicherungsgebers erkennt, ist er zur Aufklärung darüber verpflichtet (BGH WM 1996, 475; 1991, 315); er darf einen Irrtum nicht veranlassen (BGH WM 1997, 1045). In Ausnahmefällen (s. auch unten Rn. 1003) hat der Gläubiger dem Sicherungsgeber einen konkreten Wissensvorsprung zugute kommen zu lassen, z.B. wenn eine Bank selbst Initiatorin eines von ihr finanzierten – und zu sichernden – Anlagemodells ist (BGH WM 1992, 901; NJW 2006, 2099 Rn. 51 ff.; Ganter, WM 1998, 2045, 2051 sowie unten Rn. 1266).
80
Der Gläubiger als Sicherungsnehmer hat jedoch die allgemeine Nebenpflicht, alles zu unterlassen, was die Erreichung des Sicherungszwecks beeinträchtigen würde (OLG Schleswig WM 2011, 1128), namentlich hat er in der Latenzphase den Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes nach Tilgung der gesicherten Forderung zu wahren (nachf. Rn. 82), der nichtakzessorischen Sicherheiten immanent und Ausprägung der treuhänderischen Bindung ist (vorst. Rn. 26 und unten Rn. 1191; OLG München WM 2010, 1459). Deshalb darf der Sicherungsnehmer seine Vollrechtsinhaberschaft nur mit Rücksicht auf den Sicherungszweck ausüben und das Sicherungsgut vor Eintritt des Sicherungsfalls (nachf. Rn. 88) nicht verwerten, die zur Sicherheit abgetretene Forderung nicht einziehen (unten Rn. 1472, 1331), in der treuhänderisch übernommenen Gesellschafterstellung das Stimmrecht nicht gegen die legitimen Interessen des Sicherungsgebers, der wieder Gesellschafter werden soll, ausüben (unten Rn. 1552 f.); bei einer in der Zwangsversteigerung gem. § 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG (unten Rn. 479) stehen gebliebenen Sicherungsgrundschuld hat der Gläubiger die Interessen des Sicherungsgebers zu wahren, z.B. wenn der Ersteher des Grundstücks die Grundschuld ablösen will (unten Rn. 486). Die Pflicht zur Rücksichtnahme folgt nicht nur aus dem Vertragszweck, sondern auch aus dem gem. § 241 Abs. 2 BGB zu wahrenden Integritätsinteresse des Sicherungsgebers.
81
(3) Ist die Bestellung der Sicherheit vollzogen, kann der Gläubiger vom Schuldner der gesicherten Forderung aber mangels Fälligkeit noch nicht Erfüllung verlangen (oder auch, weil die Forderung einredebehaftet ist, unten Rn. 1263), hoffen die Parteien, dass es nicht zum Sicherungsfall kommt, sich der Sicherungszweck also erledigt. Das Sicherungsverhältnis befindet sich in der Latenzphase. Würde der Schuldner später erfüllen, erhielte er den Sicherungsgegenstand zurück. Deshalb hat der Gläubiger die Pflicht, die Rückführung der Sicherheit nicht zu gefährden, also alles zu unterlassen, was die dem Schuldner wieder einzuräumende Rechtsstellung beeinträchtigten würde (s. schon vorst. Rn. 80). Deshalb darf der Gläubiger als Sicherungseigentümer mit der Sache nicht nach Belieben verfahren, also seine dingliche Rechtsstellung aus § 903 BGB nicht ohne Rücksicht auf den Sicherungszweck ausüben. Namentlich darf er nicht die Herausgabe der Sicherheit betreiben, und er darf sie nicht verwerten. Der Pfandgläubiger hat gem. § 1215 BGB die Pflicht eines Verwahrers (unten Rn. 566). Der Sicherungszessionar darf die Sicherungsforderung (vorst. Rn. 57) nicht einziehen; einziehungsbefugt bleibt im Allgemeinen vielmehr der Zedent (unten Rn. 1559 ff.). Andererseits sind natürlich die Rechte des Gläubigers für den möglichen Eintritt des Sicherungsfalls zu wahren; deshalb darf das mit einem Grundpfandrecht belastete Grundstück nicht verschlechtert werden (§§ 1133 ff., unten Rn. 224). Der Vorbehaltslieferant (§ 449 BGB) kann den vertragswidrigen Gebrauch der Vorbehaltssache durch den Käufer unterbinden (unten Rn. 823), darf sein Vorbehaltseigentum aber seinerseits nur mit Rücksicht auf den späteren Eigentumserwerb des Käufers ausüben.
bb) Rechtsverhältnisse bei Fälligkeit – Abwicklungsphase und Subsidiarität des Zugriffs auf die Sicherheit
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(1) Ist der Zeitpunkt der Fälligkeit da, gibt es zwei Möglichkeiten, nämlich dass der Schuldner die gesicherte Forderung erfüllt oder dass er trotz Fälligkeit und mangels Einrede nicht leistet. Im ersten Fall ist der Sicherungszweck erledigt. Akzessorische gesetzliche (oben Rn. 44) Sicherheiten erlöschen: Die verpfändete bewegliche Sache ist nicht mehr belastet (§ 1252, unten Rn. 594), sodass der vormalige Pfandgläubiger kein Recht zum Besitz mehr hat (§ 986 BGB, unten Rn. 543) und der Vindikation des vormaligen Schuldners ausgesetzt ist; die Fremdhypothek wird zur Eigentümergrundschuld (§ 1163 Abs. 1 Satz 2, unten Rn. 367); der Bürge ist frei. Nichtakzessorische Sicherheiten treten in die Abwicklungsphase ein. Nicht-Akzessorietät heißt gerade, dass die Erfüllung der gesicherten Forderung den Bestand der Sicherheit unmittelbar nicht berührt, sondern aufgrund der kausalen Verknüpfung mit ihr nur mittelbar (oben Rn. 40). Die Mittelbarkeit der Verknüpfung liegt im Sicherungsvertrag. Danach sind diejenigen Rechtshandlungen zu vollziehen, die den vormaligen Schuldner wieder in seine frühere Rechtsstellung versetzen. Die zur Sicherheit übereignete Sache ist auf den vormaligen Schuldner gem. § 929 BGB zurückzuübereignen, die zur Sicherheit abgetretene Forderung gem. § 398 BGB zurückabzutreten, gleichermaßen die Sicherungsgrundschuld gem. § 1154 BGB (unten Rn. 215, 241) oder die zur Sicherheit übertragene Marke nach §§ 27 MarkenG, 413, 398 BGB (Brämer, Die Sicherungsabtretung von Markenrechten, 2005, S. 386); der Garant ist aus der Haftung zu entlassen (Rn. 1695). Der obligatorische Rückgewähranspruch ist Inhalt des Sicherungsvertrags. Dieser Anspruch entsteht nicht erst mit dem Wegfall des Sicherungszwecks, sondern schon mit Bestellung der Sicherheit, jedoch gem. § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingt durch den Zweckwegfall, also die Tilgung der gesicherten Forderung (unten Rn. 241).
83
Im Falle der Sicherheitenbestellung für eine Drittschuld, bei der der Dritte nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, hat dieser aus dem Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (vorst. Rn. 66) einen typisierten Anspruch gegen den Kreditnehmer als Schuldner auf Geltendmachung des Rückübertragungsanspruchs gegenüber dem Sicherungsnehmer als Gläubiger und zugleich auf Abtretung dieses Anspruchs auf sich selbst (nachf. Rn. 90 und unten Rn. 201).
84
Es gibt praktisch bedeutsame Fälle, in denen der Sicherungszweck, jedenfalls teilweise, noch vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung wegfällt, nämlich in bestimmten Fällen von Globalsicherheiten (oben Rn. 21). Erstreckt sich die Rechtsübertragung auch auf erst in der Zukunft entstehende Forderungen oder etwa auf Sachen, die ein zur Sicherheit übereignetes Warenlager auffüllen (revolvierende Globalsicherheiten, im Einzelnen unten Rn. 1202 ff. sowie vorst. Rn. 21), kann sich ergeben, dass sich der Sicherheitenbestand in einer Weise vergrößert, die den Umfang der gesicherten Forderung in erheblicher Weise übersteigt; die Höhe des Sicherheitenbestandes ist vom Sicherungsinteresse des Gläubigers nicht mehr gedeckt. Inhalt des Sicherungsvertrages ist es, denjenigen Teil der Sicherheiten freizugeben, der das Sicherungsinteresse des Gläubigers übersteigt, also vom Sicherungszweck nicht gedeckt ist.
85
(2) Erfüllt der Schuldner die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht, wird das latent gewesene Sicherungsverhältnis virulent. Der Gläubiger kann seine Rechtsstellung als Sicherungsnehmer wahrnehmen, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Dessen Voraussetzungen sind mit dem Eintritt des Fälligkeitszeitpunktes allein allerdings noch nicht erfüllt, sodass auch die Ausübungsphase noch nicht beginnt. Das Wesen des Sicherungsverhältnisses liegt in seiner Funktion, Ersatz für die ausgebliebene Leistung des Schuldners zu sein. Deshalb steht es nicht im Belieben des Gläubigers, ob er Leistung vom Schuldner verlangt oder ob er die Sicherheit in Anspruch nimmt. Vielmehr muss feststehen, dass der Schuldner nicht leistet, obwohl er leisten müsste. Deshalb muss sich der Gläubiger vergewissern, dass die vertragsgemäße Leistung des Schuldners ausblieb, um zur Ausübung seines Sicherungsrechtes berechtigt zu sein, oder es muss ein vereinbarter Leistungstermin verstrichen sein. Aus dem Wesen des Sicherungsverhältnisses, in interessengerechter Auslegung, folgt mithin dessen Subsidiarität (streitig: a.A. MünchKomm/Habersack, vor § 765 BGB Rn. 15: Fälligkeit der gesicherten Forderung genüge). Sie ist der bürgschaftsrechtlichen Subsidiarität nach § 771 BGB vorgelagert und unterscheidet sich von dieser durch ihre weit geringeren Anforderungen, indem sie nicht Vollstreckungsversuche beim Hauptschuldner, sondern schlicht die nicht befolgte Aufforderung an den Hauptschuldner resp. das Verstreichen des Termins voraussetzt. Die Subsidiarität bestimmt den Sicherungsfall sogar bei Garantie oder Bürgschaft auf Erstes Anfordern (unten Rn. 1699, 1052). Sie kommt für das Mobiliarpfandrecht durch das Erfordernis der Verkaufsandrohung nach § 1234 BGB (unten Rn. 634), bei den Grundpfandrechten durch die Notwendigkeit, sich einen Vollstreckungstitel zu beschaffen (§ 1147 BGB, unten Rn. 460) und bei der Sicherungsgrundschuld durch das Kündigungserfordernis nach § 1193 BGB, zum Ausdruck. Da die Aufforderung des Gläubigers zur Leistung im Allgemeinen die Voraussetzungen einer Mahnung erfüllt, tritt der Sicherungsfall meist erst bei Verzug nach § 286 BGB ein. Die Subsidiarität der Befriedigung aus der Sicherheit unterscheidet das Sicherungsverhältnis von einer gleichgründigen Gesamtschuld (§ 421 BGB, vorst. Rn. 51 und unten Rn. 1729), kennzeichnet aber gerade auch die Sicherungsgesamtschuld (was Pöggeler, JA 2001, 65, 70 verkennt).
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Die Subsidiarität setzt voraus, dass der Sicherungszweck noch besteht, also nicht durch Erfüllung der gesicherten Forderung weggefallen ist. Die Erfüllung ist gem. § 362 BGB rechtsvernichtende Einwendung, mit der sich der Schuldner gegen den Anspruch des Gläubigers verteidigen kann. Als Folge dieses Grundtatbestands ist auch die Subsidiarität als Einwand des Sicherungsgebers, der gegenüber dem Verwertungsanspruch des Sicherungsnehmers erhoben wird, aufzufassen, nicht jedoch als negative Anspruchsvoraussetzung für die Verwertung (Bülow, ZIP 1999, 985, 986).
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Die Parteien des Sicherungsvertrages können den Sicherungsfall von Umständen abhängig machen, die neben die Fälligkeit treten müssen. So kann beispielsweise die Auslegung ergeben, dass der Interzessionar nur haften soll, solange er Gesellschafter der Schuldnerin oder Ehegatte des Schuldners ist (vgl. unten Rn. 1033); der Sicherungsgeber kann zur Kündigung befugt sein (unten Rn. 218, 1028).
cc) Rechtsverhältnisse nach Eintritt des Sicherungsfalls – Ausübungsphase und Verwertungsphase, insbesondere bei Interzession
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(1) Im Allgemeinen begründet der Verzug den Sicherungsfall, sodass die Ausübungsphase beginnen kann. Sie bedeutet im Falle einer Interzession (oben Rn. 20) immer noch nicht, dass der Gläubiger ohne weiteres zur Verwertung des Sicherungsgegenstandes, also zur Versteigerung des mit dem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks, zum freihändigen Verkauf der zur Sicherheit übereigneten Sache (unten Rn. 1319), zur Einziehung der abgetretenen Forderung schreiten könnte. Vielmehr zeigt sich auch in dieser Phase die Subsidiarität des Sicherungsverhältnisses (vorst. Rn. 85), indem auch der Interzessionar Gelegenheit erhalten muss, den Gläubiger anstelle des Hauptschuldners zu befriedigen und auf diese Weise der Verwertung des Sicherungsgegenstandes zuvorzukommen. Dieser Grundgedanke kommt ebenfalls in den Regelungen von §§ 1234 und 1147 BGB zum Ausdruck. Bei den Personalsicherheiten verwirklicht sich die Subsidiarität durch die allgemeine zivilprozessuale Regel, dass der klagende Gläubiger unter den Voraussetzungen von § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens trägt, wenn der beklagte Interzessionar keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hatte, also die Leistung von ihm nicht vorprozessual verlangt worden war.
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Am Beginn der Ausübungsphase gibt es im Falle der Interzession wiederum zwei Möglichkeiten, nämlich dass der Sicherungsgeber zur Abwendung der Verwertung auf die gesicherte Forderung leistet oder dass er es zur Verwertung kommen lässt. Im ersten Fall stellt sich die Frage, welche Wirkung die Leistung des Interzessionars auf die gesicherte Forderung hat. Leistet der Interzessionar im Verhältnis zum Hauptschuldner als Dritter i.S.v. § 267 BGB, erlischt die gesicherte Forderung (§ 362 BGB). Im Falle akzessorischer, also gesetzlicher (oben Rn. 44) Sachsicherheiten hat der Interzessionar dagegen ein Ablösungsrecht (§§ 1142, 1223 BGB), welches bewirkt, dass die gesicherte Forderung nicht untergeht, sondern kraft Gesetzes auf den Interzessionar übergeht. Dieser Forderungsübergang erleichtert den Regress des Interzessionars beim Hauptschuldner. Für kautelarische Realsicherheiten ist statt dessen die Vertragspflicht des Gläubigers anzunehmen, die gesicherte Forderung gegen die Leistung des Interzessionars an diesen abzutreten, sodass sie nicht erlischt (unten Rn. 262, 1300).
90
Die Abwendung der Verwertung hat das Ziel, die Sicherheit auf den Interzessionar zurückzuführen. Der Interzessionar kann selbst Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger sein und hat infolgedessen selbst Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes (vorst. Rn. 83). Ist aber nicht er, sondern der Hauptschuldner Partei des Sicherungsvertrags (vorst. Rn. 60), ist dieser zugleich Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Sicherungsnehmer. Dem zwischen Hauptschuldner und Interzessionar abgeschlossenen Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (Rn. 67) ist jedoch die Vertragspflicht zu entnehmen, den Rückübertragungsanspruch, nachdem der Interzessionar für den Hauptschuldner geleistet hatte, an den Interzessionar abzutreten, wie dies auch in der Abwicklungsphase der Fall ist (vorst. Rn. 83). Hat der Hauptschuldner den Rückübertragungsanspruch an den Interzessionar abgetreten, ist dieser als Zessionar Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Kreditgläubiger als Sicherungsnehmer geworden und bekommt das Sicherungsgut zurück. Danach ist die Ausübungsphase beendet. Aber das Deckungsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Drittem, dem Interzessionar, kann auch anderes ergeben: Hatte der Interzessionar die Sicherheit bestellt, weil er zugleich Schuldner des Hauptschuldners war und auf diese Weise seine Schuld tilgen wollte, kann der Sicherungsauftrag der Regelung von § 1164 BGB entsprechend (unten Rn. 373) so auszulegen sein, dass der Rückübertragungsanspruch beim Sicherungsauftraggeber, der zugleich Kreditnehmer und Partei des Sicherungsvertrages ist, bleibt, der Dritte, der Interzessionar, also keinen Anspruch auf Abtretung des Rückübertragungsanspruchs hat (unten Rn. 1271).
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Bei Personalsicherheiten findet der Forderungsübergang kraft Gesetzes statt, nämlich bei der Bürgschaft nach § 774 BGB (unten Rn. 930) und beim Schuldbeitritt nach § 426 Abs. 2 BGB (unten Rn. 1737), nicht jedoch bei der Garantie (unten Rn. 1688).
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(2) Lässt es der Sicherungsgeber, sei er mit dem Schuldner identisch oder sei er Interzessionar, auf die Verwertung ankommen, sind die Rechtsverhältnisse bei den gesetzlichen Realsicherheiten bis ins Einzelne ausgeformt (unten Rn. 452, 633, 754), bei den Personalsicherheiten liegen sie in der Inanspruchnahme des Interzessionars (unten Rn. 1145, 1766). Die Verwertung kautelarischer und damit nicht-akzessorischer (oben Rn. 43) Realsicherheiten richtet sich nach dem Sicherungsvertrag; danach hat der Sicherungsnehmer diejenige Verwertungsart auszuwählen, welche den bestmöglichen Erlös verspricht. Er hat also eine Prognose über die Erlösaussichten anzustellen (unten Rn. 1320). Demgemäß kann der freihändige Verkauf, die Versteigerung (unten Rn. 1317), aber auch der Selbsteintritt (unten Rn. 1324) geboten sein. Ein Mehrerlös, der den Anspruch des Gläubigers übersteigt, ist dem Sicherungsgeber als Partei des Sicherungsvertrages zu erstatten (unten Rn. 1311); dieser wird zum Gläubiger einer Geldforderung gegen den Sicherungsnehmer. Die vollständige Befriedigung des Gläubigers als Maß des Verwertungsverfahrens prägt auch die Regelung von § 818 ZPO, wonach eine Zwangsversteigerung einzustellen ist, sobald der Erlös zur Befriedigung hinreicht (BGH NJW 2007, 1276 Tz. 15 mit Anm. G. Vollkommer S. 1278).
VIII. Gang der Darstellung
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Um zu verstehen, aus welchen Gründen die Kautelarpraxis von gesetzlichen Kreditsicherungstypen abweicht, muss man diese gesetzlichen Typen kennen. Im ersten Kapitel sind deshalb die gesetzlichen Kreditsicherungstypen dargestellt, im zweiten Kapitel kautelarische Kreditsicherheiten. Das dritte Kapitel befasst sich mit der Darstellung und der Lösung der Fragen, die sich stellen, wenn mehrere Sicherungsnehmer auf dieselbe Kreditsicherheit zugreifen wollen.
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen
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Sicherungsmittel für einen Kredit können bewegliche und unbewegliche Sachen sein, Rechte und Personen. Für die Kreditsicherung durch eine Person stellt das Gesetz die Bürgschaft als Typus zur Verfügung. An Sachen und Rechten kann der Gläubiger dadurch gesichert werden, dass ihm die Befugnis übertragen wird, Sache oder Recht zu verwerten und sich aus dem Verwertungserlös zu befriedigen. Darin verkörpert sich der Typus des Pfandrechts. Im Falle des Kaufs beweglicher Sachen kann sich der Verkäufer im Hinblick auf den noch nicht erbrachten Kaufpreis dadurch sichern, dass trotz Übergabe der Sache der Eigentumserwerb des Käufers nicht eintritt: Hierin liegt der gesetzliche Typus des Eigentumsvorbehalts.
Inhaltsverzeichnis
1. Abschnitt Pfandrechte
2. Abschnitt Einfacher Eigentumsvorbehalt
3. Abschnitt Personalsicherheiten
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen › 1. Abschnitt Pfandrechte
1. Abschnitt Pfandrechte
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Nach dem Gegenstand, auf dem das Pfandrecht lastet, unterscheidet das Gesetz Grundpfandrechte, Pfandrechte an beweglichen Sachen und Pfandrechte an Rechten.
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen › 1. Abschnitt Pfandrechte › I. Wesensmerkmale
I. Wesensmerkmale
A. Abschlussfreiheit und zwingendes Recht
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Sollen nach dem Willen der Parteien des Sicherungsgeschäfts, Sicherungsgeber (der auch Interzessionar sein kann, oben Rn. 20) und Sicherungsnehmer, bewegliche oder unbewegliche Sachen oder Rechte (z.B. Forderungen) den Kredit sichern, stellt das Gesetz die Pfandrechte als Kreditsicherungstypen zur Verfügung. Die Ausformung der Rechtsbeziehungen unter den Beteiligten einer Pfandrechtsbestellung ist durch den gesetzlichen Typus in den meisten Einzelheiten zwingend vorgegeben, und der Privatautonomie sind Grenzen gesetzt: Zwar ist die Frage, ob das Pfandrecht überhaupt bestellt werden soll, den Parteien überlassen, aber weitgehend nicht die Frage, wie es ausgestaltet ist. Haben die Parteien ein Pfandrecht erst einmal bestellt, müssen sie sich dem gesetzlichen Muster unterwerfen, auch wenn es ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen, Vorstellungen und Wünschen nicht entsprechen sollte. Schon hier ist der Ursprung für Überlegungen der Parteien gelegt, wie sie Rechtsgegenstände als Kreditsicherungsmittel nutzbar machen können, ohne den Typus des Pfandrechts zu wählen (oben Rn. 28) – Privatautonomie ist ja gerade nicht begrenzt, solange es um den Vertragsschluss selbst geht.
B. Zuweisung der Verwertungsbefugnis; Teilrechtsabspaltung
1. Dogmatische Begründung des Pfandrechts
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Das Ziel des Pfandrechts liegt in der Verwertung des Gegenstandes und der Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös, nachdem der Sicherungsfall (oben Rn. 74) eingetreten ist. Die Art der Verwertung steht dem Pfandgläubiger als Sicherungsnehmer nicht frei, sondern kann sich nur in den vom Gesetz zugelassenen Bahnen vollziehen, in erster Linie durch öffentliche Versteigerung (unten Rn. 452 ff., 640 ff., 756). Die Verwertung durch Veräußerung des verpfändeten, belasteten Gegenstands bleibt durch die Verpfändung unberührt, steht also nach wie vor dem verpfändenden Rechtsinhaber (Pfandschuldner) zu und ist Teil des umfassenden, durch § 903 BGB für den Fall einer Sache beschriebenen Herrschaftsrechts des Eigentümers, gleichermaßen des Inhabers einer Forderung oder eines anderen Rechts. Die Befugnis zur Verwertung durch Versteigerung wird dem Pfandgläubiger als Belastung des Rechtsgegenstands zugewiesen und ist ein beschränktes dingliches Recht daran. Es entsteht durch Verfügungsgeschäft zwischen Rechtsinhaber und Gläubiger, dem Pfandvertrag nach §§ 1205, 1273, 873 BGB. Der Rechtsinhaber selbst ist auf der anderen Seite zur Verwertung des Gegenstandes durch öffentliche Versteigerung nach §§ 1228 ff., 1277 resp. dem ZVG nicht befugt, weder nach noch ohne Verpfändung (unten Rn. 394). Der Pfandgläubiger erhält ein dingliches Recht der Art, wie es der Rechtsinhaber vorher nicht hatte und nicht erlangen kann. Dies unterscheidet das Pfandrecht vom Nießbrauch, wo dem Nießbraucher als beschränkt dinglich Berechtigtem die ausschließliche Nutzungsbefugnis an der Sache (§ 1030) oder am Recht (§ 1068) übertragen wird, die vorher dem Rechtsinhaber als Teil seines umfassenden Herrschaftsrechts zugewiesen war. Man kann im Falle des Pfandrechts folglich nicht mit Fug davon sprechen, dass aus der umfassenden Herrschaftsbefugnis des Inhabers ein Teil davon abgespalten würde[1]. Was der Inhaber nicht hat, kann er nicht abspalten; was er aber hat, nämlich die Verwertungsbefugnis im Wege der Veräußerung, behält er und spaltet es ebenfalls nicht ab.
Anmerkungen
[1]
So aber die Lehre von der Teilrechtsabspaltung, Baur/Stürner, § 3 B. (Rn. 23, S. 18); § 36 II. 2. a. (Rn. 62, S. 401); § 60 I. 2. (S. 610); s. auch Enneccerus/Nipperdey, § 79 A. I. 4. (S. 459); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 384, zur Theorie der Realobligation (der Eigentümer schulde die Geldsumme, hafte aber nur aus dem Grundstück) so jetzt noch Eickmann, in: Westermann, Sachenrecht, § 93, S. 686 und in MünchKomm. § 1147 BGB Rn. 4, sowie zur Theorie der dinglichen Schuld (der Haftung mit dem Grundstück entspreche eine persönliche Schuld des Eigentümers) s. die Darstellung bei Baur/Stürner, § 36 II. 2. a. dd. (Rn. 68, S. 400); die Gesetzesformulierungen in §§ 1113, 1192, 1199 sind wie diejenigen in § 1204 Abs. 1 zu verstehen (Befriedigung aus der Sache).
2. Pfandrecht als beschränktes dingliches Recht
98
Das Pfandrecht ist demgemäß ein beschränktes dingliches Recht, das seinem Inhaber, dem Pfandgläubiger, eine besonders ausgestaltete Verwertungsbefugnis zuweist[1]. Das Pfandrecht wird dem Gläubiger, gegenüber jedermann wirkend, insbesondere gegenüber dem Eigentümer, als dingliches Recht eingeräumt und berechtigt ihn weder zur Nutzung der Sache[2] oder des Rechts noch zur Verfügung darüber oder zu sonstiger Ausübung von Herrschaft über den Gegenstand. Der Gläubiger darf nach Maßgabe des Gesetzes nur die Verwertung betreiben, mit den Worten von § 1204 Abs. 1: Befriedigung aus der Sache (resp. dem Recht) suchen. Nur die Befugnis zur Befriedigung aus dem Gegenstand und nichts weiter ist ihm zugeordnet, alle anderen dinglichen Befugnisse bleiben beim Eigentümer oder Inhaber, insbesondere kann dieser den Gegenstand veräußern und auf diesem Wege – belastet mit dem beschränkten dinglichen Recht des Gläubigers, Rn. 26 – verwerten.
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Indem der Rechtsinhaber zur Verwertung des Pfandgegenstandes durch Veräußerung trotz Verpfändung unverändert befugt bleibt, stehen beide Verwertungsbefugnisse, die des Rechtsinhabers und die des Pfandgläubigers, nebeneinander und schließen sich gegenseitig aus. Mit dem Pfandrecht findet eine additive Zuweisung der Verwertungsbefugnis statt.
Anmerkungen
[1]
Dernburg, Das Pfandrecht, 1860, S. 97; zweifelnd Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 68 ff.
[2]
Es gibt freilich den Sonderfall der Antichresis gem. § 1213, unten Rn. 569.
3. Causa des Pfandrechts
100
Verpfändung bedeutet den dinglichen Vollzug der Zuweisung des Verwertungsrechts auf den Pfandgläubiger. Obligatorische Grundlage, causa dieser Verfügung, des Pfandvertrags (§§ 1205, 1273, 873), ist ein Sicherungsvertrag (oben Rn. 60), durch den sich Pfandgläubiger und Verpfänder zur Durchführung der Verpfändung verpflichten; man spricht von Verpfändungsvertrag[1] (oben Rn. 63). Dieser Sicherungsvertrag wird oft zusammen mit dem Kreditvertrag abgeschlossen, ist von diesem als eigenständiger Vertrag aber zu trennen.
Anmerkungen
[1]
Motive II, S. 684 ff., bei Mugdan S. 382 ff.; Motive III, S. 4191, bei Mugdan S. 921.
C. Arten der Pfandrechte und gemeinsame Merkmale
101
Das Gesetz formt die Pfandrechte unterschiedlich nach der Art der sichernden Rechtsgegenstände aus:
In §§ 1113 bis 1203 sind die Pfandrechte an Grundstücken geregelt (Grundpfandrechte: Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld), in §§ 1204 bis 1258 das Pfandrecht an beweglichen Sachen und in §§ 1273 bis 1296 das Pfandrecht an Rechten als Mobiliarpfandrechte.
102
Die gesetzliche Ausgestaltung gilt dem dinglichen Recht des Pfandrechtserwerbers und -inhabers, des Pfandgläubigers, während die davon getrennte und in ihrem unmittelbaren Bestand unabhängige obligatorische Grundlage, der Sicherungsvertrag (Verpfändungsvertrag), nur Teil der allgemeinen Regelung von §§ 311 Abs. 1, 241 BGB ist. Die Pfandrechtsbestimmungen des Gesetzes befassen sich also nur mit dem sachenrechtlich-dinglichen Teil der Kreditsicherung.
103
Das Gesetz kennt ferner Pfandrechte, die als gesetzliche Folge eines schuldrechtlichen Vertrags, also kraft Gesetzes entstehen (gesetzliche Pfandrechte, oben Rn. 60) und solche, die durch gerade darauf gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen des Gläubigers der zu sichernden Forderung und dem Eigentümer der Pfandsache oder dem Inhaber des verpfändeten Rechts begründet werden, also durch Vertrag. Dieses durch Rechtsgeschäft, also durch dingliche Einigung (§§ 873, 1205, 1273) begründete Pfandrecht ist Gegenstand der gesetzlichen Vorschriften. Für die gesetzlichen Pfandrechte sind diese Vorschriften teilweise, z.B. durch § 1257, für anwendbar erklärt.
104
Gemeinsam sind den Pfandrechten die Grundsätze der Publizität, also dem Erfordernis, die Begründung des beschränkten dinglichen Rechts kundbar zu machen (sei es durch Registereintragung, Besitzeinräumung oder Anzeige an Dritte), der Priorität, also dem Vorrang des früher bestellten Pfandrechts vor dem später an demselben Gegenstand bestellten, und der Spezialität, also der Pfandrechtstauglichkeit nur für einzelne bestimmte Gegenstände, nicht für Sach- oder Rechtsgesamtheiten als solche.
105
Typischerweise, aber nicht notwendigerweise gilt der Grundsatz der Akzessorietät für die Pfandrechte. Akzessorietät bedeutet die unmittelbare Abhängigkeit des Bestands des Pfandrechts vom Bestand der gesicherten Forderung (oben Rn. 35 f.). Der Grundsatz der Akzessorietät gilt zwar für die Hypothek (§ 1163, jedenfalls teilweise, s. oben Rn. 39 und unten Rn. 321), für das Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten (§ 1252) – und auch für die Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 Satz 1) –, aber nicht für die Grundschuld: Erlischt die gesicherte Forderung, bleibt die Grundschuld dem Gläubiger unverändert zugeordnet, und er verliert sie erst, wenn er sie auf den Eigentümer (oder einen Dritten, unten Rn. 381) rechtsgeschäftlich überträgt (wozu er obligatorisch verpflichtet ist, unten Rn. 215). Bis dahin behält er sie in der Hand und kann sie sich z.B. im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts dienstbar machen (zu Fällen der unmittelbaren Änderung der Zuordnung auch bei der Grundschuld unten Rn. 227). Die sich für die kautelarischen Kreditsicherungsformen notwendigerweise ergebende dingliche Unabhängigkeit von Sicherheitenbestand und Forderungsbestand (oben Rn. 44) ist also durch die Grundschuld vorgezeichnet.
106
Sofern der Eigentümer seine Sache oder der Inhaber seine Rechte nicht für eine eigene Schuld zum Pfand hergibt, sondern als Interzessionar (oben Rn. 20) für die Verbindlichkeit eines Dritten, des Schuldners, kann er, um Sache oder Recht vor der Verwertung zu bewahren, die Verbindlichkeit des Dritten selbst begleichen, ohne durch den Widerspruch des Dritten oder die Ablehnung der Leistung durch den Gläubiger gehindert werden zu können (anders gem. § 267 Abs. 2), so §§ 1142, 1192, 1223 Abs. 2; das gilt auch für die Sicherungstreuhand (unten Rn. 1299). Diese Leistung zum Zwecke der Ablösung der Schuld, also nicht zum Zwecke der Erfüllung, führt nicht zum Erlöschen der gesicherten Forderung gem. § 362, sondern zu einem Wechsel in der Zuständigkeit für die Forderung: Sie geht auf den Eigentümer oder Rechtsinhaber über, so ordnen es §§ 1143, 1192, 1225, auch 774 an (cessio legis, die nicht für kautelarische Sicherungen eintreten kann, s. unten Rn. 1300; zur Grundschuld unten Rn. 262).
1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen › 1. Abschnitt Pfandrechte › II. Pfandrechte an Grundstücken (Grundpfandrechte)
II. Pfandrechte an Grundstücken (Grundpfandrechte)
Literatur:
Ahrens, Von der Position als Sicherungsvertragspartei unabhängige Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld aufgrund des Kausalgeschäfts, AcP 200 (2000), 123; Altmeppen, Die Dogmatik zur Grundbuchfähigkeit der GbR, ZIP 2011, 1937; ders., Rechtsentwicklung der GbR trotz § 899a BGB nicht aufzuhalten, NJW 2011, 1905; Armbrüster, Die hoffnungsvollen Grundpfandgläubiger, JuS 1989, 824; Basty, Der Rückzahlungsvorbehalt nach § 3 Abs. 1 Satz 3 der Makler- und Bauträgerverordnung, WM 1995, 1525; Baur, Entwicklungstendenzen im Sachenrecht, JA 1987, 161; Bayer/Wandt, Das Verhältnis zwischen Bürgen und Grundschuldbesteller, JuS 1987, 271; Beck, Zur „verdeckten Nachverpfändung“ von Grundstücken, NJW 1970, 1781; H.-J. Becker, Ausgleich zwischen mehreren Sicherungsgebern nach Befriedigung des Gläubigers, NJW 1971, 2151; Peter Becker, Das Anspruchssystem der privatrechtlichen Reallast (§§ 1105 ff. BGB), JA 2013, 171; Behnke, Das neue Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz, NJW 1998, 3078; Bestellmeyer, Die grundbuchmäßige Euro-Umstellung von Grundpfandrechten, Rpfl 1999, 368; Blaurock, Aktuelle Probleme aus dem Kreditsicherungsrecht, 3. 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Hopt 2010, S. 2679; dies., Grundstücksgeschäfte mit der BGB-Gesellschaft, JuS 2010, 1048; Weller, Die Sicherungsgrundschuld, JuS 2009, 967; Wenner, Gleitender und fester Rang der Grundpfandrechte im deutschen, schweizerischen und österreichischen Recht, 1990; Wenzel, Sicherungszweckerklärung bei Drittgrundschulden nach der neuen Bürgschaftsrechtsprechung, ZfIR 1997, 13; H.P. Westermann, Verdeckte Nachverpfändung von Grundstücken, NJW 1970, 1023; ders., Das Schicksal von Gesellschaftersicherheiten nach Veränderungen im Mitgliederkreis der Gesellschaft, in: Festschr. 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Wolff, Noch einmal: Gutgläubiger Erwerb bei einer mehrstufig gesicherten Forderung, JuS 1990, 994; Wolfsteiner, Neue Verjährungsfristen: Sofortmaßnahmen bei Grundpfandrechten, DNotZ 2001, 902; ders., Zur Verjährung des Rückgewährsanspruch und zum Rechtscharakter des § 1169 BGB, DNotZ 2003, 321; Wolfsteiner/Stöcker, Nicht-akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa, DNotZ 1999, 451; Zeiss, Der rechtliche Grund (§ 812 BGB) für Schuldanerkenntnisse und Sicherheitsleistungen, AcP 164 (1964), 50; Zelzsche, Die Drittwirkung des Sicherungsvertrags beim Immobilienkredithandel, AcP 209 (2009), 543; Zimmer, Grundpfandrechtsbestellung, Schuldanerkenntnis und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in der neueren Rechtsprechung des BGH, MDR 2006, 306.
Fälle:
1. B ist Inhaber einer Hypothek am Grundstück von E, der darauf ein Speditionsunternehmen betreibt. E erwirbt einen LKW unter Eigentumsvorbehalt. B schreitet zur Verwertung des Grundstücks. Kann B den LKW in Beschlag nehmen?
(Lösung: Rn. 142 ff., 470 f.).
2a. B ist Inhaber einer Grundschuld am Grundstück von E, die für ein Darlehen bestellt wurde. Beide hatten vereinbart, dass Zahlungen von E als Leistung auf das Darlehen gelten sollen. E überweist den Darlehensbetrag mit dem Vermerk: Grundschuldablösung. E verlangt von B Berichtigung des Grundbuchs dahin, dass ihm die Grundschuld als Eigentümergrundschuld zustehe. Mit Recht?
(Lösung: Rn. 215, 272)
2b. Im vorangegangenen Fall hatte B die Forderung an Z abgetreten. Z verlangt von E Zahlung. Dieser verweist auf seinen Grundbuchberichtigungsanspruch gegen B. Mit Recht?
(Lösung: Rn. 266)
3. E ließ für S eine Hypothek zugunsten von G bestellen. E befriedigt G bei Fälligkeit der Forderung. S hatte neben der Hypothek auch einen Bürgen gestellt. E verlangt von diesem Tilgung der Forderung an sich selbst. Mit Recht?
(Lösung: Rn. 260)
4. B ist Inhaber einer Hypothek am Grundstück von E. B überträgt die Hypothek an A, dieser an Z. Später ficht B die Übertragung an A wirksam an. Z verlangt von E Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück aus der Hypothek. B verlangt von E Erfüllung der Forderung. Wie ist die Rechtslage?
(Lösung: Rn. 321, 322)
5. B ist Inhaber einer Hypothek am Grundstück von E. Beide hatten Stundung vereinbart. Trotzdem kündigt B die Verwertung des Grundstücks an. Daraufhin tilgt nunmehr N, der Nießbraucher an dem Grundstück ist, die Forderung. Er betreibt selbst die Verwertung des Grundstücks. E wendet die Stundung ein. Mit Recht?
(Lösung: Rn. 286, 495)
A. Grundlagen
1. Grundpfandrechte und Grundbuch
a) Publizität
107
Das Anliegen des Gesetzes, die Rechtsverhältnisse an Sachen kundbar zu machen, es also dem interessierten Betrachter zu ermöglichen, die Rechtsverhältnisse zu erkennen, wird bei beweglichen Sachen durch den Besitz verwirklicht; darauf gründet sich die Vermutung aus § 1006 Abs. 1, darauf beruht der Erwerb vom Nichtberechtigten gem. § 932. Einen anderen Weg geht das Gesetz bei unbeweglichen Sachen, den Grundstücken, gleichermaßen bei Wohnungseigentum (§ 7 WEG). Publizitätsmittel ist hier ein öffentliches Register, das Grundbuch. Der Besitz an einem Grundstück sagt also nichts über die dingliche Rechtslage aus, insbesondere nichts über die Eigentumsverhältnisse (der Besitzer kann Pächter oder Mieter sein) und ebenso wenig über die Frage, ob der Eigentümer sein Grundstück verpfändet hat. Über den Bestand eines dinglichen Verwertungsrechts an einem Grundstück – also eines Grundpfandrechts – gibt vielmehr das Grundbuch Auskunft. Die Eintragung in das Grundbuch ist konstitutiv für die Entstehung des Grundpfandrechts. Ebenso wenig wie ein Grundstück selbst im Rechtssinne ohne Grundbuch bestehen kann, ist es möglich, dass ein Grundpfandrecht ohne Grundbucheintragung existiert. Während der unmittelbare Besitz im Allgemeinen (vgl. aber §§ 854 Abs. 2, 857 BGB) ein natürlicher, physisch fassbarer Umstand ist, der die Beziehung der Sache zu einer Person darstellt, ist das Grundbuch und die das dingliche Recht konstituierende Eintragung die Umsetzung eines gedanklichen, künstlichen Umstands, mit dem rechtliche Kategorien gesetzt werden. Dieser Einsatz ist frei von Schranken, die die Natürlichkeit eines Umstandes wie z.B. des Besitzes setzen mag, wenn er rechtlich vereinnahmt wird, und der Einsatz kann gänzlich funktional gestaltet werden. So kann der Bestand des Grundpfandrechts je nach Typ neben der Eintragung von der Brieferteilung abhängig gemacht werden, diese ausgeschlossen oder vorgeschrieben werden (Sicherungshypothek oder Inhabergrundschuld, s. nachf. Rn. 167 ff.).
b) Rangordnung
108
Das Mobiliarpfandrecht erlischt gem. § 1256, wenn es mit dem Eigentum zusammenfällt (Konsolidation, unten Rn. 614). Bei den Grundpfandrechten ist das anders. Das ursprüngliche oder nachträglich entstehende Eigentümergrundpfandrecht gehört, in ganz unterschiedlichen Konstellationen (nachf. Rn. 392 ff.), zur (jedenfalls zeitweisen) typischen Erscheinungsform von Grundpfandrechten, und die wiederum beruht auf der Konzeption des Grundbuchs, verbunden mit dem Prioritätsgrundsatz, der gerade auch für Grundpfandrechte gilt.
109
aa) Der Prioritätsgrundsatz regelt unter anderem die Frage, wie sich das in der Begründung des Grundpfandrechts liegende Verwertungsrecht verwirklicht, wie also der Gläubiger eines Grundpfandrechts zu seinem Geld kommt, wenn das Grundstück versteigert wird. Ist das Grundstück nur mit einem einzigen Grundpfandrecht belastet, ist die Verwirklichung problemlos: Der Gläubiger bekommt den Verwertungserlös in Höhe seiner Forderung, der Rest geht an den (vormaligen) Grundstückseigentümer (im Einzelnen nach Maßgabe des ZVG, nachf. Rn. 466 ff.). Prioritätsfragen stellen sich nicht, der einzige Gläubiger ist auch der erste. Wenn aber mehrere Gläubiger Grundpfandrechte bestellt haben, wäre denkbar, den Erlös aus der Verwertung des Grundstücks auf alle Gläubiger im Verhältnis des Wertes ihrer Grundpfandrechte zum Versteigerungserlös zu verteilen, falls der Erlös nicht für alle ausreicht, ähnlich der Verteilung im Insolvenzverfahren. Aber eine solche gesetzliche Lösung wäre für die Kreditsicherungspraxis untauglich, wüsste der erste Gläubiger doch nicht, ob nach ihm noch andere Gläubiger kommen und seinen Anteil am Versteigerungserlös schmälern. Ein Gläubiger muss bereits bei Bestellung des Grundpfandrechts abschätzen können, wie hoch der Verwertungserlös sein wird und ob er die dem Grundpfandrecht zugrundeliegende und zu sichernde Forderung deckt. Das ist gewährleistet, wenn die Rechte der Gläubiger nicht, wie im Insolvenzverfahren, im Allgemeinen gleichen Rang haben (§§ 38 ff. InsO), sondern in Rangfolge stehen. Diesen Weg geht das Gesetz für die Grundpfandrechte; die Rangfolge richtet sich nach der Priorität (oben Rn. 104). Das früher bestellte und im Grundbuch eingetragene (nachf. Rn. 110) Grundpfandrecht hat also den Vorrang. Für die Verteilung des Verwertungserlöses heißt das: Zunächst wird der prioritätsältere Grundpfandgläubiger vollständig befriedigt (soweit der Erlös ausreicht). Bleibt ein Überschuss, wird der nächste, d.h. der in zeitlicher Abfolge der Begründung des Grundpfandrechts Zweitplatzierte, vollständig befriedigt, soweit der Erlös dazu ausreicht. Bleibt noch immer ein Überschuss, wird in gleicher Weise der in der zeitlichen Rangfolge nächste Gläubiger befriedigt, einen immer noch verbleibenden Überschuss bekommt der Grundpfandschuldner, der vormalige Grundstückseigentümer, dessen Grundstück versteigert worden ist. Der Rang des Grundpfandrechts, der durch die Priorität begründet wird, ist als Folge dessen der entscheidende Umstand, der den Wert eines Grundpfandrechts ausmacht. Entspricht z.B. das erste Grundpfandrecht dem Grundstückswert und dem Versteigerungserlös, ist ein nachfolgendes Grundpfandrecht wertlos. Aber auch nachfolgende Grundpfandrechte können je nach Grundstückswert einerseits und Höhe vorrangiger Grundpfandrechte andererseits werthaltig sein. Wichtigstes Bewertungskriterium für ein Grundpfandrecht ist jedenfalls der Rang, nach dem Wert richtet sich auch der Preis, der sich am deutlichsten in den Zinsen äußert: Der Gläubiger, der sich durch erstrangiges Grundpfandrecht der Befriedigung sicher sein kann, mag es sich leisten, geringere Zinsen auf die gesicherte Forderung, den Kredit, zu fordern als der Gläubiger, der mit den Zinsen auch dasjenige Risiko berücksichtigen möchte, das in der Sicherung durch nachrangige Grundpfandrechte liegt. Anders als beim Mobiliarpfandrecht ist die Belastung von Grundstücken mit mehreren Grundpfandrechten auch durchaus gängige Kreditsicherungspraxis, sodass der Rangbestimmung auch insoweit große Bedeutung zukommt.
110
Die formal-rechtliche Gewährleistung des Rangs eines Grundpfandrechts, also des Prioritätsprinzips, verwirklicht sich ganz einfach in der Weise, dass die Grundpfandrechte in der Reihenfolge des zeitlichen Eingangs der Anträge auf Eintragung beim Grundbuchamt im Grundbuch eben dort hintereinander eingetragen werden: Was auf dem Grundbuchblatt räumlich an erster Stelle steht, wurde auch zuerst eingetragen und hat mithin Priorität, also den ersten Rang. Der Blick in das Grundbuch offenbart die Reihenfolge und damit die Rangfolge. Unbeschadet bleibt die Möglichkeit, den Rang rechtgeschäftlich durch Rangrücktritt und Eintragung nach § 880 Abs. 2 nachträglich zu verändern[1].
111
bb) Besondere Notwendigkeiten für die Behandlung des Grundpfandrechts ergeben sich, wenn der Sicherungszweck erledigt ist. Die Erledigungsgründe sind vielfach. Zur Erklärung des Zusammenhangs von Grundpfandrecht und Grundbuch diene der Fall, der im ordnungsgemäßen Ablauf einer Kreditsicherheit durch Grundpfandrechte stets eintritt, nämlich der Fall der Tilgung des zugrundeliegenden Kredits. Denkbar wäre, dass Grundpfandrechte wegen Erledigung des Sicherungszwecks (nämlich dem Erlöschen der gesicherten Forderung) ihrerseits erlöschen, doch welche Folgen hätte das für die nachfolgenden Grundpfandrechtsgläubiger? Würden die vorrangigen Grundpfandrechte ersatzlos wegfallen, rückten die anderen nach, träten also in die vorrangige Stelle ein und würden mithin in den Genuss eines besseren Rangs kommen. Bei der hervorragenden wirtschaftlichen Bedeutung, die dem Rang zukommt und die sich im Preis des Grundpfandrechts niederschlägt (s. vorst. Rn. 109 f.), würden den nachrangigen Gläubigern Werte zufließen, für die sie nichts geleistet hatten und die ihnen deshalb nicht gebühren. Um diese Folge zu vermeiden, erlischt das Grundpfandrecht, dessen Sicherungszweck erledigt ist, deshalb nicht, sondern bleibt mit altem Rang bestehen, folglich behalten auch die nachfolgenden Grundpfandrechte ihren Rang. Aber für wen bleibt das Grundpfandrecht bestehen? Wenn der Sicherungszweck erledigt ist, darf es dem ursprünglichen Gläubiger nicht mehr zustehen. Vielmehr ist es nun der Grundeigentümer, der Inhaber des Grundpfandrechts wird (vgl. § 1163 Abs. 1 Satz 2). Folglich entsteht ein Eigentümergrundpfandrecht (in der besonderen Interzessions-Konstellation von § 1164 kommt auch ein Übergang auf den vom Eigentümer verschiedenen Schuldner in Betracht, dazu nachf. Rn. 373). Man mag sich fragen, was der Eigentümer als Inhaber aller Herrschaftsrechte über das Grundstück mit dem beschränkten dinglichen Recht, dem Verwertungsrecht, anfangen soll, wenn er das Grundstück doch durch Veräußerung verwerten kann. Die Antwort ist, dass die Verwendungsmöglichkeit für den Grundeigentümer in der Rangwahrung liegt: Mit dem Eigentümergrundpfandrecht kann er sich den Rang reservieren, um ihn zu anderer Zeit zur Kreditsicherung zu verwenden. Nimmt er etwa später erneut Kredit auf, kann er dem Gläubiger eine gute, nämlich vorrangige Sicherheit, bieten. Er braucht sein Eigentümergrundpfandrecht nur auf den Kreditgläubiger zu übertragen, sodass dieser für den Kredit zum Fremdgrundpfandgläubiger wird. Diese Möglichkeit der Handhabung des Eigentümergrundpfandrechts eröffnet sich dem Eigentümer nicht nur nachträglich, also wenn der Sicherungszweck eines Fremdgrundpfandrechts erledigt ist, sondern auch von vornherein: Der Eigentümer kann das Grundpfandrecht als Eigentümergrundpfandrecht begründen, sein eigenes Grundstück belasten.
Anmerkungen
[1]
Kesseler, ZIP 2013, 1806.
c) Verfügung über das belastete Grundstück
112
Dingliche Belastung einer Sache heißt, dass das beschränkte Recht an der Sache haften bleibt, gleich, wer ihr Eigentümer ist. Ändert sich also am Stand der dinglichen Belastung bei Änderung der Eigentumsverhältnisse an der Sache nichts, so ist damit zugleich gesagt, dass der Verfügung über die belastete Sache nichts entgegensteht – die Verfügung beeinträchtigt den Gläubiger ja nicht, er kann sich an den neuen Eigentümer halten[1]. Der Eigentümer kann also das Eigentum an der Sache auf einen anderen übertragen oder auch die Sache mit anderen dinglichen Rechten wie einem Nießbrauch belasten; Letzteres ist durch den Rang geregelt.
Anmerkungen
[1]
Das gilt selbst dann, wenn das Grundstück ohne Rechtsgrund erworben und danach mit Grundpfandrechten belastet wurde und der vormalige Eigentümer nunmehr kondiziert: Der Bereicherungsschuldner braucht die Grundpfandrechte nicht zu beseitigen, sondern schuldet nur Wertersatz gem. § 818 Abs. 3 BGB, BGHZ 112, 376, dagegen Gursky, JZ 1992, 95 und Anm. Reuter, JZ 1992, 872; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1443. Zur Bemessung des Werts von Grundpfandrechten bei der Schadensfeststellung, z.B. wegen positiver Vertragsverletzung, BGH NJW 1999, 430.
d) Gang der Darstellung
113
Das Gesetz bietet einige Arten von Grundpfandrechten an (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld), die einschneidende dogmatische Unterschiede aufweisen, die aber für die Kreditsicherungspraxis weitgehend gleichwertig und im Wesentlichen austauschbar sind. Nach kurzer Vorstellung der Arten werden zunächst die gemeinsamen Grundsätze und die für alle Arten von Grundpfandrechten geltenden Rechtsregeln dargestellt, um danach die jeweils nur für eine Art anwendbaren Rechtsregeln aufzuzeigen.
2. Arten der Grundpfandrechte
a) Hypothek und Grundschuld: akzessorische und abstrakte (nicht-akzessorische) Pfandrechte
114
Wenn die unterschiedlichen Arten der Grundpfandrechte für ihre Verwender weitgehend gleichwertig sind, mag man sich fragen, warum das Gesetz nicht einen einheitlichen Typus zur Verfügung stellt. Das hat historische Gründe. Die bis zum Inkrafttreten des BGB begangenen Wege der Grundpfandrechte sollten nicht gänzlich neu gebahnt werden[1]. Die Unterscheidung der Grundpfandrechte ist danach geprägt durch die Rechtsinstitute Hypothek einerseits und Grundschuld (mit Rentenschuld) andererseits. Der dogmatische Unterschied liegt in dem Grad der Verknüpfung mit der zugrundeliegenden, der gesicherten Forderung, dem Kredit: Die Hypothek ist mit der Forderung akzessorisch verbunden (wie das Mobiliarpfandrecht, § 1252, unten Rn. 529), also in ihrer Zuordnung auf den Gläubiger vom Bestand der Forderung unmittelbar abhängig. Es entsteht nämlich ein Eigentümergrundpfandrecht (vorst. Rn. 111), solange die zu sichernde Forderung nicht entstanden ist (§ 1163 Abs. 1 Satz 1) oder wenn diese erlischt (Satz 2). Forderung und Hypothek können nur zusammen übertragen werden, nämlich durch Abtretung der Forderung, welcher die Hypothek nach § 401 BGB folgt (§ 1153 Abs. 2, nachf. Rn. 299). Entstehung und Bestand der Grundschuld setzen dagegen überhaupt keine Forderung voraus. Wo die Grundschuld aber zur Sicherung einer Forderung bestellt und zur Sicherungsgrundschuld wird, ist sie in ihrem Bestand von dem Bestand der Forderung zunächst unabhängig, Forderung und Grundschuld könnten auf verschiedene Personen übertragen werden. Freilich: Forderung und Grundschuld sind zwar nicht akzessorisch miteinander verbunden, aber obligatorisch durch den Sicherungszweck, der durch den Sicherungsvertrag (Verpfändungsvertrag) bestimmt wird (Rn. 40, 41). Der Sicherungsvertrag verpflichtet den Gläubiger, die Grundschuld auf den Schuldner nach Wegfall des Sicherungszwecks zu übertragen[2]. Erlischt also die Forderung, für die die Grundschuld bestellt wurde (z.B. aufgrund Tilgung durch den Schuldner), bleibt der Kreditgläubiger nach wie vor Grundschuldgläubiger, aber dieser Gläubigerstellung ist der Zweck, eben der Sicherungszweck entzogen. Darauf gründet sich die treuhänderische Bindung der Sicherungsgrundschuld[3] in Gestalt des Rückübertragungsanspruchs aus dem Sicherungsvertrag (oben Rn. 82). Sollte es an einem wirksamen Sicherungsvertrag fehlen, folgt aus der Nichtentstehung des Sicherungszwecks, dass der Gläubiger das Grundpfandrecht ohne rechtlichen Grund inne hat[4]. Deshalb kann der Eigentümer vom Gläubiger verlangen, dass dieser ihm die Grundschuld gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 oder gem. Satz 2 bei nachträglichem Wegfall[5] übertrage (die dann zur Eigentümergrundschuld wird), oder dass der Gläubiger auf die Grundschuld verzichte (§§ 1169, 1192 Abs. 1) oder sie löschen lasse (freilich gibt es auch Fälle, in denen durch Zahlung sogleich und ipso iure eine Eigentümergrundschuld entsteht, dazu nachf. Rn. 243 ff.). Diesen Rückübertragungs- resp. Bereicherungsanspruch kann der Eigentümer dem Gläubiger bei der Geltendmachung der Grundschuld einredeweise zurückbehaltend (§ 273 BGB) entgegensetzen, wobei er die Beweislast für einredebegründende Tatsachen (Tilgung, Fälligkeit) trägt.
115
Die rechtsgeschäftliche Rückübertragung aufgrund Sicherungsvertrags oder Bereicherungsrechts führt also zur Zuordnung der Grundschuld, die dem Sicherungszweck entspricht und leistet, was sich für die Hypothek kraft Akzessorietät von selbst ergibt. Entsprechendes gilt für die Sicherungstreuhand (unten Rn. 1270).
116
Eine unmittelbare Verknüpfung von Forderung und Grundschuld kann aber dadurch hergestellt werden, dass beide in Bedingungszusammenhang i.S.v. § 162 BGB gebracht werden, wie ja auch Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft, namentlich bei der Sicherungstreuhand (unten Rn. 1255), in dieser Weise miteinander verknüpft werden können.
117
Das Gesetz regelt die Rechtsverhältnisse der Hypothek durch §§ 1113 bis 1190 ausführlich und erklärt diese Vorschriften gem. § 1192 Abs. 1 für anwendbar auf die Grundschuld, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“. Die auf der Akzessorietät beruhenden Hypothekenvorschriften sind auf die Grundschuld also nicht anwendbar.
118
Unanwendbar sind danach §§ 1115 Abs. 1, Hs. 2, 1137 bis 1139, 1153, 1161, 1163 Abs. 1, 1164 bis 1166, 1173 Abs. 1 Satz 2 zur Konfusion, 1174, 1177, 1180, 1184 bis 1187, 1190; zu § 1156 nachf. Rn. 356. Andere Vorschriften, die sich mit der Forderung befassen, gelten für die Grundschuld selbst: Der Eigentümer darf die Grundschuld ebenso wie die Forderung im Falle der Hypothek gem. § 1142 Abs. 1 ablösen, sie geht auf ihn kraft Gesetzes gem. § 1143 über, zur Übertragung der Briefgrundschuld bedarf es gemäß § 1154 Abs. 1 unter anderem der schriftlichen Abtretungserklärung ebenso wie bei der Forderung. Eine schematische Übertragung der Hypothekenregelungen auf die Grundschuld verbietet sich, vielmehr ist nach Funktion der Regelung und Wesen der Grundschuld zu fragen.
Anmerkungen
[1]
Motive III, S. 604–612, bei Mugdan S. 337–341; Buchholz, AcP 203 (2003), 786 (789 ff.).
[2]
BGH MDR 1959, 571; WM 1966, 653.
[3]
BGH NJW 2011, 1500 Tz 12; Buchholz, AcP 203 (2003), 786 (812); B. Schröder, Regress und Rückabwicklung, S. 89, 93.
[4]
Siehe die Darstellung bei Medicus, JuS 1971, 497 (503 zu V. 1.).
[5]
So offenbar gemeint in BGH NJW 1985, 800 zu II.1. (condictio ob causam finitam), zur condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGH WM 2010, 473 = ZIP 2010, 529 Tz. 6, 9; wird die rechtsgrundlos erlangte Grundschuld unentgeltlich weiterübertragen, richtet sich der Anspruch aus § 822 BGB gegen den Erwerber, BGH NJW 1989, 2536 zu 2.a.bb.
b) Eigentümergrundpfandrechte
119
Die Grundpfandrechte lassen sich nach weiteren Kriterien einteilen, die sich gegenseitig überlagern und untereinander kombiniert werden können. Eines dieser Kriterien ist dasjenige der Person ihres Inhabers (vorst. Rn. 111). Das für den Gläubiger als Hypothek bestellte Grundpfandrecht ist in Wahrheit Eigentümergrundschuld, soweit die Forderung erloschen oder (noch) nicht entstanden ist (§ 1163 Abs. 1 Satz 1); außerdem kann der Grundeigentümer für sich selbst eine Eigentümergrundschuld bestellen. Das Eigentümergrundpfandrecht ist Eigentümerhypothek, wenn zwar der Gläubiger befriedigt ist, aber dem Eigentümer eine Regressforderung zusteht, nämlich im Falle der Interzession nach §§ 1142, 1143 (nachf. Rn. 271).
c) Brief- und Buchgrundpfandrechte
120
aa) Grundpfandrechte können Gegenstand des Handels sein, also verkauft und von einem auf einen anderen übertragen werden. Das Übertragungsgeschäft kann, wie bei allen Grundstücksrechten, durch dingliche Einigung und Eintragung im Grundbuch gem. § 873 BGB vollzogen werden. Das ist umständlich. Um den Handel mit Grundpfandrechten zu erleichtern, fördert das Gesetz ihre Umlauffähigkeit dadurch, dass es – und dies als Regelfall, § 1116 Abs. 1 (nachf. Rn. 161) – ihre Verbriefung zulässt, also die Verkörperung des dinglichen Rechts in einem Wertpapier[1], dem Hypotheken- resp. Grundschuldbrief (nachf. Rn. 162). Die Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch wird durch die Übergabe des Wertpapiers nebst schriftlicher Abtretungserklärung (§ 1154 Abs. 1) ersetzt, während zur Begründung des Grundpfandrechts selbst die Eintragung im Grundbuch unverändert erforderlich ist, § 1115 Abs. 1. Das Grundpfandrecht, für das der Brief erteilt wird, heißt Briefgrundpfandrecht. Wird die Erteilung des Briefs ausgeschlossen, spricht man vom Buchgrundpfandrecht. Auch dieses ist zum Handelsverkehr durchaus geeignet, wenn die Übertragung auch umständlicher ist. Brief- wie Buchgrundpfandrechte sind Verkehrsgrundpfandrechte.
121
bb) Dagegen sind Hypothekenpfandbriefe Schuldverschreibungen (§ 793 BGB), die bestimmte Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a KWG) zum Zwecke ihrer eigenen Refinanzierung an Kapitalanleger ausgeben. Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb das Pfandbriefgeschäft umfasst, sind gem. § 1 Abs. 1 PfandBG Pfandbriefbanken; sie bedürfen der Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzaufsicht (§§ 32 KWG, 2 PfandBG). Zur Deckung dienen Hypotheken und Grundschulden (§ 18 PfandBG), die den Anforderungen an §§ 13 bis 17 PfandBG genügen. Entsprechendes gilt für Schiffspfandbriefe (§ 21 PfandBG, vgl. unten Rn. 555) und Flugzeugpfandbriefe (§ 26a PfandBG[2], unten Rn. 554).
122
cc) Erschwert ist die Übertragbarkeit und damit die Umlauffähigkeit in einem Sonderfall der Hypothek, nämlich der sogenannten Sicherungshypothek gem. § 1184 (der Name ist nicht unterscheidungskräftig, Sicherungscharakter hat wohl jedes Grundpfandrecht). Bei ihr ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eingeschränkt, vor allem durch die Unanwendbarkeit von § 1138 (nachf. Rn. 322), also durch die noch engere Verknüpfung des Grundpfandrechts mit der gesicherten Forderung als im Regelfall der Hypothek. Der Akzessorietätsgrundsatz ist konsequent durchgehalten (dazu im Einzelnen nachf. Rn. 403 ff.). Folgerichtig kann die Sicherungshypothek nur Buchhypothek und nicht Briefhypothek sein (§ 1185 Abs. 1), weil sie eben nicht dem Handel dient und kein Verkehrsgrundpfandrecht sein soll, und natürlich keine Grundschuld (wenngleich der Begriff „Sicherungsgrundschuld“ gebräuchlich ist, wenn eine Forderung zugrundeliegt, die zu sichern ist, vgl. § 1192 Abs. 1a und nachf. Rn. 169, 328).
123
dd) In anderer Richtung kann die Verkehrsfähigkeit der Grundschuld noch weiter gesteigert werden: Der Brief als Wertpapier braucht nicht eine bestimmte Person zu bezeichnen, kann vielmehr jeden Inhaber des Briefs legitimieren (§ 1195). Der Brief ist, wenn die Grundschuld als Inhabergrundschuld bestellt und als solche auch im Grundbuch eingetragen wurde (§§ 1192 Abs. 1, 1115 Abs. 1), Inhaberpapier und nicht wie bei Hypotheken- und gewöhnlichen Grundschuldbriefen Rektapapier, das den Berechtigten namentlich nennt, also nur diesen zur Geltendmachung des Rechts befugt[3] (vgl. §§ 1154 Abs. 1, 1192, 952 Abs. 2 BGB). Die Inhabergrundschuld geht durch Übereignung des Briefs nach Maßgabe von § 929 BGB auf den Erwerber über.
Anmerkungen
[1]
Hypotheken- und Grundschuldbrief als Namens- (Rekta-) Papier (vgl. § 952 Abs. 2 BGB): Zöllner, § 3 III. 4. b. (S. 18) sowie unten Rn. 162 (Bindung der Geltendmachung des Rechts an die Papierinnehabung); MünchKomm/Lieder § 1116 BGB Rn. 7; Soergel/Konzen § 1116 BGB Rn. 4; Wertpapier im weiteren Sinn (keine Verfügung über den Brief nach sachenrechtlichen Grundsätzen): RGRK/Mattern § 1116 BGB Rn. 7.
[2]
Schmalenbach/Sester, WM 2009, 725. Die erste Flugzeugpfandbrief-Emission war für das Jahr 2012 vorgesehen (Nord/LB).
[3]
Zöllner, Wertpapierrecht, § 2 II. 2. (S. 11).
d) Gesamtgrundpfandrechte
124
Schließlich können Grundpfandrechte nach der Anzahl der haftenden Grundstücke eingeteilt werden. Meistens ist die auf dem Kredit beruhende Forderung durch ein Grundpfandrecht an einem einzigen Grundstück gesichert. Während man zwar nicht für ein und dieselbe Forderung mehrere Grundpfandrechte bestellen kann, sieht das Gesetz doch vor, dass man ein einziges Grundpfandrecht an mehreren Grundstücken, die einzeln nicht genug werthaltig sein mögen, bestellen kann, sei es, dass die Grundstücke einem einzigen Eigentümer, sei es, dass sie mehreren gehören. Es entsteht ein Gesamtgrundpfandrecht (§§ 1132, 1143 Abs. 2, 1172 bis 1176, 1181 Abs. 2, 1182, 1192 Abs. 1). Das Gesamtgrundpfandrecht kann Buch- oder Briefhypothek oder -grundschuld oder Sicherungsgesamthypothek oder Inhabergesamtgrundschuld oder Eigentümergesamtgrundpfandrecht sein.
e) Eurogrundpfandrecht
125
Im europäischen Binnenmarkt ist der Immobiliarkredit durch die Wohnimmobilienverbraucherkreditvertragsrichtlinie 2014/83/EU harmonisiert, in deutsches Recht umgesetzt mit Wirkung vom 21.3.2016[1]. Die Harmonisierung bezieht sich jedoch auf den Darlehensvertrag (§ 491 Abs. 3 BGB) und die vorvertragliche Phase, aber nicht auf das Grundpfandrecht selbst. Im Übrigen wird durch die Zweite Bankrechtskoordinationsrichtlinie 89/646/EWG[2] das Konzept der gegenseitigen Anerkennung verfolgt, wobei im Internationalen Privatrecht die Rechtswahl unter den Parteien durch die sachenrechtliche Situs-Regel (Recht des jeweiligen Lageorts, lex rei sitae) nach traditioneller Sicht[3] ausgeschlossen ist[4]. Aber Überlegungen zur Schaffung eines einheitlichen Grundpfandrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten werden angestellt, welches die bestehenden nationalen Modelle nicht ablösen, sondern als zusätzlicher Typus für den grenzüberschreitenden Verkehr in die nationalen Sachenrechte aufgenommen werden und nicht akzessorisch sein soll[5]. Insoweit ist die Bezeichnung „Eurohypothek“ nicht ganz präzise. Die dogmatischen Schwierigkeiten eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts liegen in den unterschiedlichen Prinzipien, die Obligation und dinglichen Vollzug verknüpfen. Während in Deutschland das Abstraktions- und Trennungsprinzip waltet (oben Rn. 40), kennen beispielsweise das italienische und das schweizerische Recht das Kausalprinzip, wonach die dingliche Rechtsänderung, z.B. die Entstehung des Grundpfandrechts, nur eintritt, wenn eine wirksame Verpflichtung begründet wurde. Die unwirksame Obligation bewirkt also nicht lediglich eine Kondiktionslage, sondern es entsteht von vornherein kein Grundpfandrecht. Nach dem Konsensprinzip etwa des französischen Rechts wird mit der Obligation auch die Rechtsentstehung vereinbart, sodass, auf die Begrifflichkeit des deutschen Rechts übertragen, ein einziges Rechtsgeschäft sowohl und zugleich den Sicherungsvertrag und die dingliche Einigung nach § 873 BGB enthält. Eine Lösung könnte darin liegen, Regelungsinhalte des Sicherungsvertrags in ein Gesetz (eine EU-Verordnung nach Art. 288 AEUV) zu übernehmen, das in allen Mitgliedstaaten gilt[6].
Anmerkungen
[1]
BGBl. I, S. 396, Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, Einf. Rn. 13a ff., 65 ff.
[2]
ABlEG 1989 L 386, S. 1, außerdem Vorschlag für eine Hypothekarrichtlinie, ABlEG 1985 C 42, S. 4; Eilmannsberger, EuZW 1991, 691.
[3]
V. Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 149, stellt freilich die Vereinbarkeit mit den EU-Grundfreiheiten in Frage, dagegen Wachter, WM 1999, 49 (54).
[4]
V. Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 94 ff.; Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Rn. 177; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 12 Rn. 10; Staudinger, DB 1999, 1589 (1593).
[5]
Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112; P. Meyer, EuZW 2004, 389; Wehrens, WM 1992, 557; Stöcker, Eurohypothek, S. 211; ders., WM 2006, 1941; Bericht in ZEuP 1995, 676; begrüßend Stürner, JZ 1996, 741 (746); Wolfsteiner/Stökker, DNotZ 1999, 451; Diskussionspapier in ZBB 1998, 264; krit. Habersack, JZ 1997, 857 (862): Akzessorietät als gemeineuropäisches Prinzip; für Akzessorietät auch Wachter, WM 1999, 49 (60 f); im Übrigen Weißbuch der Europäischen Kommission zur Integration der europäischen Hypothekarkreditmärkte (COM [2007] 807).
[6]
Kiesgen, Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, S. 223 ff.
3. Grundpfandrechtsprinzipien
126
Das beschränkte dingliche Recht bedarf zu seiner Wirksamkeit der Kundbarmachung. Der Publizitätsgrundsatz, das Erfordernis der Offenkundigkeit für jeden – nach Maßgabe von § 12 GBO – interessierten Dritten (vorst. Rn. 104), ist durch die Eintragung im Grundbuch gewährleistet (§ 1115 Abs. 1). Der Grundsatz der Akzessorietät (oben Rn. 35), die unmittelbare Abhängigkeit des Bestands eines Pfandrechts vom Bestand der gesicherten Forderung (auch einer oder mehrerer künftiger, § 1113 Abs. 2, gleichermaßen für das Mobiliarpfandrecht, § 1204 Abs. 2, unten Rn. 529, und für die Bürgschaft, § 765 Abs. 2, unten Rn. 908)[1], gilt für die Hypothek (vgl. §§ 1163 Abs. 1, nachf. Rn. 367 ff., 1153 Abs. 1, nachf. Rn. 262), jedoch eingeschränkt durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs auch bei nicht bestehender Forderung (§ 1138, dazu nachf. Rn. 321 ff.)[2], uneingeschränkt aber bei der Sicherungshypothek (§ 1185 Abs. 2). Nicht akzessorisch zu einer Forderung ist jedoch die Grundschuld.
127
Der Grundsatz der Spezialität, der die Belastung einer Gesamtheit von Sachen als solcher verhindert[3] und nur die Verpfändung einzelner bestimmter Sachen (auch mehrerer, vorst. Rn. 124), erlaubt, ist ebenfalls durch das Grundbuch gewahrt: Erst nach genauer katastermäßiger Bestimmung wird ein abgegrenzter Teil der Erdoberfläche zum Grundstück im Rechtssinne und erhält ein Grundbuchblatt, und nur dort kann das Grundpfandrecht eingetragen werden. Die Belastung von Grundstücksbruchteilen ist gem. § 1114 möglich (vorst. Rn. 124).
128
Der Grundsatz der Priorität bedeutet, dass das früher bestellte Grundpfandrecht befriedigt wird, ehe das später bestellte bedient wird; er bestimmt den Rang des Grundpfandrechts, der wiederum durch das Grundbuch gewahrt wird (vorst. Rn. 109).
129
Das Grundpfandrecht kann an Grundstücken bestellt werden, die dem Schuldner gehören, aber auch ein Dritter kann für den Schuldner einspringen und seine Sache zum Zwecke der Haftung zur Verfügung stellen. Schuldner und Eigentümer brauchen also nicht identisch zu sein (Interzession, oben Rn. 20). Die Grundpfandrechtsbestellung für eine Drittschuld führt vor allem aus dem Grunde zu besonderen Rechtslagen, als das Grundpfandrecht nicht erlischt, wenn die Forderung getilgt wird, sondern zum Eigentümergrundpfandrecht wird (vorst. Rn. 119) oder bei Leistung durch den Schuldner auf diesen übergehen kann (§ 1164 Abs. 1, nachf. Rn. 375).
Anmerkungen
[1]
Gem. § 762 Abs. 2 keine Verpfändung für Naturalobligationen: RG Warn. 1915, Nr. 177.
[2]
Nach Medicus, JuS 1971, 497 (501) stellt auch die Verwandlung in eine Eigentümergrundschuld eine Durchbrechung des Akzessorietätsgrundsatzes dar; a.A. Büdenbender, JuS 1996, 665 (670).
[3]
Keine Generalhypothek: Kohler, KTS 1988, 241; anders das englische Recht: Belastung des Vermögens als solchem durch floating charge, Schulz-Trieglaff, Grundschuld, S. 33 ff.
B. Gegenstand der Haftung
1. Haftungsverbund
130
Belastet mit dem dinglichen Verwertungsrecht, das dem Gläubiger zugewiesen ist (oben Rn. 98), ist nicht nur das Grundstück selbst als rechtliche Einheit, vielmehr ist Gegenstand der Grundpfandhaftung das Grundstück als wirtschaftliche Einheit. Über das im Grundbuch eingetragene Grundstück (auch: Wohnungseigentum) und seine wesentlichen Bestandteile hinaus (§§ 93, 94 BGB) erstreckt sich das Verwertungsrecht auf
| – | nicht wesentliche Bestandteile (§ 1120 BGB), |
| – | Erzeugnisse (§§ 99 Abs. 1, 1120), |
| – | Zubehör (§§ 97, 1120), |
| – | Miet- und Pachtzinsforderungen als mittelbare Rechtsfrüchte (§§ 99 Abs. 3, 1123 ff.), |
| – | wiederkehrende Leistungen (§ 1126), |
| – | Versicherungsforderungen als Surrogate für Gegenstände, die der Haftung unterlegen hatten (§§ 1127 bis 1130), und schließlich |
| – | zugeschriebene Grundstücke (§§ 890 Abs. 2, 1131). |
131
In §§ 1121 Abs. 1, 2, 1122 Abs. 1, 2, 1123 Abs. 2, 1124 Abs. 1, 2 und 1126 werden Rechtsfolgen von der Beschlagnahme abhängig gemacht. Die Beschlagnahme bezeichnet den Rechtsakt, durch den der Gläubiger – nach Maßgabe von §§ 864 ff. ZPO und §§ 20, 148 ZVG, s. § 1147 BGB – in den Stand gesetzt wird, auf das Grundstück und die in §§ 1120 bis 1131 bezeichneten Vermögensgegenstände zuzugreifen. Die Beschlagnahme ist eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung am Beginn des Verwertungsverfahrens und setzt Pfandreife, also Fälligkeit der gesicherten Forderung resp. der Grundschuld selbst (vorst. Rn. 118) voraus (im Einzelnen nachf. Rn. 452 ff., 469 ff.). Die Beschlagnahme wirkt sich auf den Haftungsverbund aus (nachf. Rn. 139, 146, 147, 150). Bewegliche Sachen, die zum Haftungsverbund des Grundpfandrechts gehören, sind nach Maßgabe von § 865 ZPO der Mobilarzwangsvollstreckung entzogen (nachf. Rn. 467).
2. Das Grundstück und zugeschriebene Grundstücke
132
In erster Linie haftet das Grundstück mit seinen wesentlichen Bestandteilen (§ 93 BGB), namentlich Gebäuden (§ 94), in seinem katastermäßigen Zustand (vorst. Rn. 127), den es bei Bestellung des Grundpfandrechts hatte.
133
Außerdem erstreckt sich das Grundpfandrecht auf zugeschriebene Grundstücke (§ 1131). Dabei geht es um folgendes: Wird das Grundstück nach Grundpfandbestellung geteilt („abgeschrieben“ i.S.v. § 2 Abs. 3 GBO), werden also aus einem Grundstück mehrere selbstständige Grundstücke gemacht, haften alle diese neuen Grundstücke, das Grundpfandrecht wird zum Gesamtgrundpfandrecht[1] (§ 1132 und nachf. Rn. 422 ff.). Werden mehrere Grundstücke zu einem einheitlichen verbunden, so kann dies auf zwei Wegen geschehen: durch Vereinigung gem. § 890 Abs. 1 oder durch Zuschreibung gem. § 890 Abs. 2. Durch die Vereinigung werden die früher selbstständigen Grundstücke Bestandteile des neuen Grundstücks, durch Zuschreibung wird das zugeschriebene Grundstück zum – nicht wesentlichen – Bestandteil des anderen (§§ 5, 6 GBO)[2]. An sich gilt der Grundsatz, dass Verbindung und Trennung von Bestand und Umfang am Grundstück nichts an der bisherigen Belastung ändern[3]. § 1131 schafft dagegen Ausnahmen für den Fall der Zuschreibung (nicht der Vereinigung): Grundpfandrechte des Hauptgrundstücks erstrecken sich auch auf das zugeschriebene Grundstück. Bestanden aber bereits am zugeschriebenen Grundstück Rechte, so gehen diese den neuen Grundpfandrechten vor (§ 1131 Satz 2).
Anmerkungen
[1]
Alltäglich bei der Begründung von Wohnungseigentum, BGH ZIP 1992, 317 zu II. 1.
[2]
BGH WM 2014, 796.
[3]
BGH NJW 2006, 1000 Rn. 13 ff.; NJW 1978, 320 für Dienstbarkeiten; AnwKomm (NK-)/Zimmer, § 1131 Rn. 1.
3. Einfache, nicht wesentliche Bestandteile
134
Bestandteile, die nicht wesentlich sind (§ 93), können zwar Gegenstand eigener Rechte sein, teilen ansonsten aber das Schicksal der Hauptsache und stehen regelmäßig auch im Eigentum des Eigentümers der Hauptsache. Weil das so ist, erstreckt sich die Grundpfandhaftung auch auf sie. Stand der nicht wesentliche Bestandteil aber schon bei Grundpfandbestellung ausnahmsweise im Eigentum eines anderen, erstreckt sich die Grundpfandhaftung darauf nicht, z.B. im Falle eines Eigentumsvorbehalts am Bestandteil (dazu aber nachf. Rn. 138). Wird der nicht wesentliche Bestandteil vom Grundstück getrennt und veräußert, endet die Haftung, wie § 1121 Abs. 1 bestimmt.
135
Wird z.B. die Holztäfelung in einem Gebäude[1] abgetragen, vom Grundstück weggeschafft und veräußert, braucht der neue Eigentümer den Zugriff des Grundpfandgläubigers nicht zu fürchten. Bleiben die nicht wesentlichen Bestandteile auf dem Grundstück, besteht die Haftung trotz Veräußerung fort. Gem. § 1122 Abs. 1 kann die Enthaftung aber auch ohne Veräußerung eintreten, wenn die Bestandteile vom Grundstück in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft getrennt wurden. Im Beispiel könnte § 1122 Abs. 1 anwendbar sein, wenn die Holztäfelung zugunsten energiesparender Wärmedämmungen ausgetauscht wird. Solange die Bestandteile noch auf dem Grundstück, also noch nicht entfernt sind, bleibt es bei der Haftung.
136
Die Enthaftung tritt weiter dann ein, wenn nach der Trennung nicht derivativer Erwerb eines anderen, sondern originärer gem. §§ 954 bis 957 stattfindet, z.B. aufgrund Nießbrauchs. Gleiches gilt, wenn der getrennte Bestandteil durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung (§§ 946 bis 950) zu einer neuen Sache wird. Gem. §§ 949, 950 Abs. 2 erlöschen Rechte Dritter, auch die des Grundpfandgläubigers.
137
Nicht unter die Grundpfandhaftung fallen Scheinbestandteile im Sinne von § 95 wie etwa die Garage, die der Pächter für die Dauer der Pachtzeit errichtet hat[2], oder eine Windkraftanlage[3]oder eine Bronzeskulptur[4]. Der Scheinbestandteil kennzeichnet sich durch die willentliche Zweckbestimmung; danach ist es denkbar, dass ein nicht wesentlicher Bestandteil durch Zweckänderung[5] zum Scheinbestandteil wird[6]. Umgekehrt besteht kein allgemeiner Grundsatz dahin, dass ein Grundeigentümer etwa eine Gartenlaube nur zu vorübergehenden Zweck errichten sollte; der Einzelfall bestimmt den Willen des Eigentümers.[7]Die Grundpfandhaftung bleibt gem. § 1122 Abs. 1 bestehen, solange die Sache nicht vom Grundstück entfernt wurde (vorst. Rn. 135).
Anmerkungen
[1]
Sie ist nicht als wesentlicher Bestandteil in RGZ 158, 362 (367) angesehen worden, ebensowenig ein Stromerzeugungsmodul in einem Wärmekraftwerk, BGH NJW 2012, 778 = WM 2012, 1782, wohl aber eine Transformationsstation, OLG Schleswig NJW-RR 2014, 333, oder Gartenpflanzen, LG Detmold NJW-RR 2014, 712.
[2]
Baur/Stürner, § 39 III. 1. (Rn. 24, S. 517); BGH NJW 1996, 916 mit Komm. Kohler, EWiR § 95 BGB 1/96, 631 und Anm. Welter, WuB IV A. – 1.97: Ladenlokal; 1994, 999: Energieleitungen; 1992, 1101 zu I. 2. a: Kinderschaukel und Sandkasten; Anbau: BGH NJW 1987, 774; Teppichboden: OLG München NJWE-VHR 1996, 202; Sträucher: OLG Düsseldorf NZM 1998, 1020, LG Detmold NJW-RR 2014, 712; MünchKomm/Lieder, § 1120 BGB Rn. 11; Lauer, MDR 1986, 889; der Bestandteil eines Erbbaurechts ist nicht Bestandteil des Grundstücks: BGH NJW 1985, 789 zu II. 2. b. Kein Scheinbestandteil ist Leasinggut im Falle von Finanzierungsleasing mit Vollamortisation, bei dem der Leasingnehmer und Grundstückseigentümer bei Vertragsende Eigentümer des Guts wird, BGH EWiR § 95 BGB 1/99, 103 (Eckardt).
[3]
BGH v. 7.4.2017 – V ZR 52/16, Rn. 14, NJW 2017, 2099 = WM 2017, 1081 mit Rez. Peters WM 2019, 811, Anm. Stieper NJW 2017, 2101, Chatard/Langlitz ZjS 2019, 591, BSpr. K. Schmidt JuS 2017, 102 und Anm. Regenfus LMK 2017, 392694; OLG Schleswig WM 2005, 1909 mit Rezension Ganter, WM 2006, 1081 (1082) und Komm. Joswig, EWiR § 93 BGB 1/06, 485; Diekamp, ZBB 2004, 10 (18); Peters, WM 2013, 2016 (2019). Die Übereignung richtet sich nach §§ 929 ff. BGB, BGH a.a.O. Rn. 6. Umweltschutz (Abschaltanlage wegen Zugvögeln): OVG Koblenz v. 31.10.2019 – 1 A 11643/17.
[4]
OLG Zweibrücken NJW 2016, 821 Rn. 34.
[5]
Hierfür genügt natürlicher Handlungswille, Giesen, AcP 202 (2002), 689 (701); offen BGHZ 37, 353 (358 f) = NJW 1962, 1817; folglich ist auch ein Vertrag möglich, BGH NJW 2006, 990 = WM 2006, 1020 Rn. 16 ff.
[6]
Krit. Woitekwitsch, ZMR 2004, 649 (650); für Windkraftanlagen Peters WM 2007, 2003 (2006) sowie Stieper, WM 2007, 961 für Energieerzeugungsanlagen von Gebäuden.
[7]
BGH Beschluss v. 21.11.2019 – V ZB 75/19, WM 2020, 938.
4. Erzeugnisse
138
Erzeugnisse sind bis zu ihrer Trennung wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§ 93, arg. § 953), insbesondere die Ernte eines landwirtschaftlichen Grundstücks. Für getrennte Erzeugnisse gelten dieselben Bestimmungen wie für nicht wesentliche Bestandteile.
5. Zubehör
a) Haftung und Entwidmung
139
Gem. § 97 ist Zubehör eine bewegliche Sache, die dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache, hier des Grundstücks, zu dienen bestimmt ist und zu ihr in entsprechendem räumlichen Verhältnis steht[1]; die Verkehrsauffassung kann gem. § 97 Abs. 1 Satz 2 Maß geben[2]. Dazu gehören etwa der Fuhrpark eines Hotelgrundstücks oder regelmäßig des Betriebsgrundstücks einer Fabrik oder eines Handelsunternehmens (§ 98 Nr. 1 BGB, nicht aber eines Frachtunternehmens[3]), der Kran auf einem Fabrikgrundstück[4]. Wird die Zubehöreigenschaft der Sache – in den Grenzen ordnungsgemäßer Wirtschaft – aufgehoben (§ 1122 Abs. 2), also die Sache aus ihrer dienenden Funktion entwidmet, endet die Grundpfandhaftung, so etwa, wenn der Kleinbus des Hotels, mit dem Gäste abgeholt wurden, ausgemustert wird und nur noch privaten Zwecken dient. Keine Entwidmung tritt ein, wenn das Zubehör einem Dritten lediglich zur Sicherheit übereignet wird[5], auch nicht bei nur vorübergehender Trennung (§ 97 Abs. 2 Satz 2)[6], aber auch nicht bei endgültiger Stilllegung eines Fabrikgrundstücks im Rahmen einer Insolvenz[7]. Die Veräußerung des Zubehörstücks bewirkt gem. § 1121 Abs. 1 die Enthaftung nur, wenn es vom Grundstück vor der Beschlagnahme (vorst. Rn. 131) entfernt wird. Auch die Übereignung eines Grundstücks erstreckt sich gem. § 926 Abs. 1 Satz 2 BGB im Zweifel auf Zubehör[8], Entsprechendes gilt gem. § 311c für das Verpflichtungsgeschäft[9].
Anmerkungen
[1]
BGH NJW 2006, 993 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 2006, 556; 1994, 864 zu III. 1. a.
[2]
BGH NJW 2009, 1078 betr. Einbauküche, mit Bspr. K. Schmidt JuS 2009, 569 und Anm. Regenfus LMK 2009, 278041.
[3]
BGHZ 85, 234 = NJW 1983, 746: Das Grundstück dient dem Fuhrpark und nicht umgekehrt, abl. Brammertz, Zubehörbegriff, S. 145 ff.; dagegen sind die zu vermietenden Autos eines Mietwagenunternehmens Zubehör des Betriebsgrundstücks, Eckhardt, Jura 1997, 439 (440).
[4]
BGH NJW 1985, 789 zu II. 2. a.; nicht: mobiler Baukran, OLG Koblenz BB 1989, 2138; Baumaterial: BGHZ 58, 309 (311); Baumaschinen, die außerhalb des Betriebsgrundstücks auf Baustellen eingesetzt werden: BGHZ 124, 380 (393) = NJW 1994, 864; Pferd im Reitstall: AG Aschaffenburg DGVZ 1991, 45; Einbauküche: BGH NJW 2009, 1078 = WM 2009, 285; NJW-RR 1990, 586; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 1485; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1039; OLG Zweibrücken RPfl 1993, 169; KG NJW-RR 1996, 1010; LG Berlin NJW-RR 1997, 1097, anders allerdings nach Lage des Einzelfalls: OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 459 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1988, 736; KG BauR 1991, 484; AG Göttingen NJW-RR 2000, 1722; Gartenzwerge? Wieser, NJW 1990, 1971; als Zubehör wurde angesehen Heizöl in Mietshaus: OLG Schleswig SchlHA 1997, 110; Gastank: LG Gießen NJW-RR 1999, 1538; nicht dagegen: Kinderschaukel und Sandkasten, BGH NJW 1992, 1101 zu I. 2. a.; auch nicht: demontable Sauna, AG Ludwigsburg DGVZ 1991, 95; RGRK/Kregel, § 97 BGB Rn. 26; ein Notstromaggregat in Diskothek ist wesentlicher Bestandteil, OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 1632, gleichermaßen ein Fernheizkessel, LG Berlin NJW-RR 2004, 635. Kein Zubehör, was ein Mieter einbringt, OLG Rostock NJW-RR 2012, 222.
[5]
BGH NJW 1979, 2514 zu III. 3. b.; anders aber, wenn die Sicherheit zeitlich vor dem Grundpfandrecht bestellt wurde: Kollhosser, JA 1984, 196 (199 f); MünchKomm/Lieder, § 1120 BGB Rn. 32; RGRK/Mattern, § 1120 BGB Rn. 17.
[6]
Dazu BGH NJW 1986, 59 zu II. 4.
[7]
BGH NJW 1996, 835 mit Komm. Plander, EWiR § 1122 BGB 1/96, 259 und Bspr. K. Schmidt, JuS 1996, 647; BGHZ 56, 298 = NJW 1971, 1701 mit Anm. Mattern, LM Nr. 1 zu § 1122 BGB.
[8]
Dazu OLG Düsseldorf MDR 1993, 143; für den Kaufvertrag gilt § 311c BGB; OLG Celle NJW-RR 1998, 1168.
[9]
Näher Harke, ZfIR 2004, 891.
b) Vorbehaltseigentum
140
aa) Voraussetzung für die Grundpfandhaftung ist, dass der Grundeigentümer auch der Eigentümer des Zubehörs ist, gleich ob er das Eigentum vor oder nach Grundpfandrechtsbestellung erwirbt. Besonderer Betrachtung bedarf die Rechtslage, wenn das Zubehör vom Grundeigentümer unter Eigentumsvorbehalt erworben worden war. Zweifellos unterliegt die Vorbehaltssache dem Zugriff des Grundpfandgläubigers dann, wenn der Grundeigentümer die Bedingung des Eigentumserwerbs gem. §§ 449, 929 BGB erfüllt, also den Kaufpreis für das Zubehör vollständig tilgt: Der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs ist gleichgültig. Wenn das Zubehör zum Zeitpunkt des Zugriffs aber noch dem Vorbehaltsverkäufer gehört, darf der Grundpfandgläubiger natürlich nicht dessen Eigentum beeinträchtigen. Fraglich ist nur, wie es sich auf die Grundpfandhaftung auswirkt, dass der Grundeigentümer als Vorbehaltskäufer zwar nicht Eigentum am Zubehör, aber schon das Anwartschaftsrecht daran erwarb (unten Rn. 840 ff.). Diese Frage wird virulent, wenn der Vorbehaltskäufer und Grundstückseigentümer über das Anwartschaftsrecht verfügt (nachf. Rn. 143) mit dem Ziel, dass der Erwerber des Anwartschaftsrechts in dem Zeitpunkt Eigentümer der Sache wird, in dem die aufschiebende Bedingung eintritt (vollständige Kaufpreiszahlung, § 449 Abs. 1). Erstreckt sich der Zugriff des Grundpfandgläubigers auf die nunmehr dem Erwerber, also einem Dritten, gehörende Sache oder erwirbt der Dritte die Sache lastenfrei (unten Rn. 858)?
141
Richtigerweise ist der Fortbestand der Grundpfandhaftung anzunehmen. Das Anwartschaftsrecht ist ein dingliches Recht zum Besitz (unten Rn. 846), das der Grundeigentümer einbringen mag, ohne dass dadurch in die Rechte Unbeteiligter eingegriffen werden könnte[1], insbesondere nicht in das noch bestehende Eigentum des Verkäufers (vorst. Rn. 140). Aber das Anwartschaftsrecht ist mit der Grundpfandhaftung belastet und setzt sich am späteren Eigentum des Anwartschaftserwerbers fort[2], ebenso wie sich auch das Vermieterpfandrecht aus § 562 BGB auf Anwartschaftsrechte an eingebrachter Vorbehaltsware des Mieters erstreckt[3] (unten Rn. 1773). Wäre das Anwartschaftsrecht nicht mit der Grundpfandhaftung belastbar und könnte der Anwartschaftsrechtserwerber das Volleigentum später lastenfrei erwerben, stünde er besser da, als wenn er gleich das Vollrecht am Zubehör erwürbe (§ 1121 Abs. 1)[4].
142
Die Erstreckung der Grundpfandhaftung auf das Anwartschaftsrecht wird auch dessen praktischer Bedeutung als Mittel der Kreditsicherung für den Vorbehaltskäufer gerecht. Die Erstreckung steigert nämlich den Haftungswert des Grundstücks und als Folge dessen die Kreditwürdigkeit des Vorbehaltskäufers, der zugleich Grundeigentümer ist. Der darin liegende Vorteil für den Grundeigentümer gleicht sich durch die Belastung des unter Eigentumsvorbehalt stehenden Zubehörs mit der Grundpfandhaftung nach § 1120 aus und setzt sich im Falle seiner Veräußerung fort. Deshalb wird der Erwerber des Anwartschaftsrechts wird zwar bei Bedingungseintritt Eigentümer der Sache, ohne dass der Grundeigentümer jemals, etwa in einem Zwischenstadium, auch Eigentümer der beweglichen Sache geworden wäre (Direkt-, kein Durchgangserwerb, unten Rn. 1433 bis 1436), aber das Eigentum des Anwartschaftsrechtserwerbers ist von vornherein belastetes Eigentum, nämlich belastet mit der Grundpfandhaftung gem. § 1120[5]. Der Anwartschaftsrechtserwerber des Zubehörs muss also den Zugriff des Grundpfandgläubigers dulden (hierzu im Einzelnen nachf. Rn. 470).
143
bb) Allerdings könnte der Vorbehaltskäufer als Grundeigentümer die Grundpfandhaftung am Zubehör, das unter Eigentumsvorbehalt steht, vereiteln, indem er das Anwartschaftsrecht durch Rechtsgeschäft, nämlich durch Verzicht (unten Rn. 829), aufhebt (z.B. im Rahmen einer Finanzierung zugunsten einer Bank, die Sicherungseigentümerin des Zubehörstücks werden soll) und nicht lediglich auf einen anderen überträgt, sodass die Grundpfandhaftung enden würde. Umstritten ist, ob der Grundpfandgläubiger die Aufhebung des Anwartschaftsrechts hinnehmen muss[6] oder in analoger Anwendung von § 1276 BGB von seiner Zustimmung abhängig machen kann[7].
144
Nach dieser Vorschrift kann ein verpfändetes Recht durch Rechtsgeschäft nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers aufgehoben werden (unten Rn. 751). Eine entsprechende Regelung für die Grundstücks- oder Mobiliarsachverpfändung enthält das Gesetz nicht. Scheinbar bedarf es dessen nicht: Der Pfandgläubiger ist weder gegen die Zerstörung der Pfandsache durch den Eigentümer und mithin den Untergang seines Pfandrechts geschützt, sondern hat allenfalls Schadensersatzansprüche, noch bedarf er besonderen Schutzes gegen rechtliche Einwirkungen auf die Pfandsache, namentlich durch Dereliktion gem. § 959 BGB, weil sich das Pfandrecht an der nun herrenlosen Sache fortsetzt. Das ist der Grund für die fehlende Entsprechung zu § 1276 beim Sachpfand. Im Gegensatz zur gewöhnlichen Verpfändung des Eigentums an einer Sache besteht im Falle der Verpfändung eines Anwartschaftsrechts an einer Sache aber ebenso wie im Falle der Rechtsverpfändung überhaupt die Möglichkeit, auf das Recht selbst durch Rechtsgeschäft, eben durch die Aufhebung, einzuwirken und dadurch das Pfandrecht zu vereiteln. Dieser Konflikt ist durch die Anwendung von § 1276 auf das Sachpfand zu lösen. Der Eigentümer und Vorbehaltskäufer kann das Anwartschaftsrecht also nicht ohne Zustimmung des Gläubigers aufheben.
Anmerkungen
[1]
Rinke, Kausalabhängigkeit des Anwartschaftsrechts, S. 228.
[2]
BGHZ 35, 85 = NJW 1961, 1349; BGHZ 92, 280 = NJW 1985, 376; Baur/Stürner, § 39 IV.1.b (Rn. 38, S. 520); MünchKomm/Lieder, § 1120 Rn. 33; Eckardt, ZJS 2012, 467 (470); v. Lübtow, JuS 1963, 171.
[3]
BGH NJW 1992, 1156 zu 4. b.
[4]
BGHZ 35, 85 (89 f.) = NJW 1961, 1349 für die Hypothek; BGH NJW 1965, 1475 für das Vermieterpfandrecht.
[5]
Ebenso BGHZ 35, 85 (88 ff. m.w.N.) = NJW 1961, 1349; Holtz, JW 1933, 2573 (2574); a.A. RGZ 140, 223 (226 ff.).
[6]
So BGHZ 92, 280 (290/291) = NJW 1985, 376, zust. Wilhelm, NJW 1987, 1785 (1788), im Ergebnis auch Ludwig, NJW 1989, 1458; Schönfelder, JuS 1998, 445 (448).
[7]
So Tiedtke, NJW 1985, 1305 (1307); 1988, 28; Mand, Jura 2004, 221 (226); M. Reinicke, JuS 1986, 957 (961); Kollhosser, JZ 1985, 370 (373) und JA 1984, 196 (202); Leifker, Anwartschaftsrecht, S. 167 ff., s. auch Unberath/Cziupka, JuS 2010, 619 (622/623); abl. dagegen Scholz, MDR 1990, 679; Rinke, Kausalabhängigkeit des Anwartschaftsrechts, S. 233, hält für die Verpfändung §§ 1273 ff. und nicht §§ 1205 ff. für anwendbar (unten Rn. 848) und gelangt so problemlos zu § 1276.
6. Miet- und Pachtforderungen
a) Haftungsausmaß
145
Gemäß § 1123 Abs. 1 erstreckt sich die Grundpfandhaftung auf Miet- und Pachtforderungen, wenn das verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet ist. Probleme entstehen, wenn die Fälligkeit des Grundpfandrechts einerseits und die Fälligkeit der Miet- und Pachtforderung andererseits auseinanderfallen: Haften auch Forderungen, die früher als das Grundpfandrecht fällig waren? Die Antwort geben §§ 1123 Abs. 2 und 1124:
146
Miet- und Pachtforderungen werden von der Grundpfandhaftung frei, sobald ein Jahr seit ihrer Fälligkeit vergangen ist (und sie vorher nicht in Beschlag genommen wurden, § 1123 Abs. 2 und nachf. Rn. 147). Darüber hinaus werden solche Forderungen gemäß § 1124 Abs. 1 in demjenigen Zeitpunkt frei, in welchem sie der Grundeigentümer eingezogen hatte. Mithin bezieht sich § 1123 Abs. 2 nur auf noch nicht eingezogene, also noch offene Forderungen. Der Einziehung stehen sonstige Verfügungen gleich, z.B. die Verpfändung (§ 1279, unten Rn. 699) oder Abtretung[1], auch eine Stundung[2]. Im Falle der Forderungsverpfändung bleibt die Grundpfandhaftung zwar bestehen, geht aber im Range nach (§ 1124 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs.); bei Abtretung erlischt die Grundpfandhaftung (§ 1124 Abs. 1 Satz 2, 1. Hs.). Der Abtretung der Miet- oder Pachtzinsforderung steht es gleich, wenn das Grundstück veräußert wird, aber ohne die Forderungen, diese also dem – früheren – Grundeigentümer bleiben. Der Gläubiger kann dann also zwar trotz Eigentümerwechsels nach wie vor auf das Grundstück selbst, nicht aber auf die Forderungen zugreifen (§ 1124 Abs. 3).
147
All das gilt für den Fall, dass der Gläubiger nicht zur Realisierung seines Grundpfandrechts geschritten ist: Sobald er das Grundstück in Beschlag nimmt (vorst. Rn. 131), sind die Wirksamkeit von Verfügungen und die Befreiung offener Miet- und Pachtzinsforderungen eingeschränkt (§§ 1123 Abs. 2, 1124 Abs. 1 S. 1, Abs. 2[3]; näher nachf. Rn. 471). Gleichermaßen sind Verfügungen eingeschränkt, die darin liegen, dass der Schuldner – Mieter oder Pächter – gegen die Forderungen aufrechnet (§ 1125).
Anmerkungen
[1]
Auch: an den Grundpfandgläubiger selbst, BGHZ 163, 201 = WM 2005, 1371 mit Anm. Ultsch WuB I F 3 – 5.05 und Komm. R. Weber EWiR § 1124 BGB 1/05, 879; OLG Köln WM 1997, 759 mit Anm. Rehbein, WuB I F 3. – 4.97 und Komm. Johlke, EWiR § 9 AGBG 13/96, 579.
[2]
BGHZ 140, 147 = NJW 1999, 577 (579).
[3]
BGH NJW 2014, 2720 Rn. 18.
b) Insbesondere: Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung
148
Mieter kann eine GmbH oder GmbH & Co KG[1], Vermieter und Grundstückseigentümer ihr Gesellschafter sein, der sein Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet hatte. Die Gesellschaft darf Vermögen, das zur Erhaltung ihres Stammkapitals erforderlich ist, gem. § 30 GmbHG nicht an ihre Gesellschafter auszahlen. Diese Rückzahlungssperre tritt ein, sobald das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht höher als das satzungsgemäße Stammkapital (§ 3 Abs. 1 Nr. 3, § 5, § 42 Abs. 1 GmbHG) ist. In diesem Fall entspricht das Aktivvermögen dem gesamten Eigenkapital (vgl. § 266 Abs. 3 HGB). Hat die Gesellschaft den Mietzins an ihren Gesellschafter aus Mitteln zu bestreiten, die zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich sind, mag die Nutzungsüberlassung zwar eigenkapitalersetzenden Charakter haben. Die daraus früher gezogene Folgerung, dass die Gesellschaft das Grundstück zwar nutzen darf, der Gesellschafter seinen Anspruch auf Miete gegen die GmbH aber, vergleichbar mit einer Stundung[2], nicht durchsetzen kann (s. auch nachf. Rn. 251), soweit die Rückzahlungssperre eingreift, die ihrerseits vom Betrag des Stammkapitals abhängt[3], wurde jedoch durch die GmbH-Rechtsreform mit Wirkung vom 1.11.2008 aufgegeben (unten Rn. 1138). Die Nutzungsüberlassung kann also wirksam zwischen Gesellschafter und GmbH oder anderer Kapitalgesellschaft vereinbart werden[4]. Sie kann aber insolvenzrechtliche Folgen nach § 135 Abs. 3 InsO haben (unten Rn. 520).
149
Für die Grundpfandhaftung hat der eigenkapitalersetzende Charakter der Nutzungsüberlassung keine Bedeutung mehr: Nach § 1123 Abs. 2 BGB kann der Grundpfandgläubiger auf fällige, aber noch nicht getilgte Mieten zugreifen. Solchen Ansprüchen steht die Einwendung des Eigenkapitalersatzes nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht entgegen, sodass der Zugriff des Grundpfandgläubigers gelingt. In Folge der Beschlagnahme (vorst. Rn. 131) kann der Grundpfandgläubiger auf Mieten, die nach der Beschlagnahme (in den durch § 1124 Abs. 2 bestimmten Zeiträumen) entstehen, zugreifen[5]. In der Zwangsverwaltung ist der Verwalter im Übrigen gem. § 152 Abs. 2 ZVG (nachf. Rn. 487) an den Gebrauchsüberlassungsvertrag zwischen GmbH und Gesellschaft gebunden[6].
Anmerkungen
[1]
BGHZ 123, 289 = NJW 1993, 3265 mit Anm. v. Gerkan, WuB II C. – 1.94 und Heidenhain, LM Nr. 7 zu § 32b GmbHG; BGH WM 2001, 316 mit Anm. Balke, WuB II C. – 1.02; 1998, 1778 und Ebbing, WuB II G. – 1.98.
[2]
BGHZ 140, 147 = NJW 1999, 577 (579); K. Schmidt, DB 2008, 1727 (1729). Diese Wirkung endete mit der Insolvenz des Gesellschafters, BGH NJW 2008, 2188 mit Komm. Burg/Blaschke EWiR § 32a GmbHG 3/08, 555.
[3]
BGHZ 109, 55 = NJW 1990, 516 zu II. 3. b.; BGH WM 2005, 747 zu II. 2.; 2006, 621 zu II. 2.; Dahl, NZI 2003, 191. Dem Zessionar der Mietforderung konnte die Einrede des Eigenkapitalersatzes durch die GmbH gem. § 404 BGB entgegen gehalten werden, BGH NJW 2008, 153 = WM 2008, 162.
[4]
BGH NJW 2015, 1109; BGH WM 2013, 1646.
[5]
BGHZ 140, 147 (150 ff.) = NJW 1999, 577 zu II. 3. mit Rezension Jungmann, ZIP 1999, 601 und Anm. Obermüller, WuB II C.-1.99; BGHZ 109, 55 = NJW 1990, 516; 121, 31 (42); 127, 1 und 17, sog. Lagergrundstückentscheidungen, dazu umfassend Fleischer, Finanzplankredite, S. 244 ff. sowie G. Hereck, in: Festschr. Odersky, S. 823 (829) und Brandes, WM 2000, 217 (220 f.); BGH NJW 2008, 1553 = WM 2008, 162; NJW 2006, 1800 Rn. 9; WM 2005, 561 zu II. 1.; NJW 2000, 3565 mit Anm. Friedrich, WuB II C. – 1.01; WM 2000, 525 mit Anm. v. Gerkan, WuB II C. – 2.2000, 316; WM 2001, 316; OLG München EWiR § 32a GmbHG 4/99, 263 (Muth); OLG Schleswig NJW 2012, 2738 = ZIP 2012, 885; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1910 mit Komm. v. Gleichenstein, EWiR § 32a GmbHG 1/99, 23; OLG Karlsruhe ZIP 1996, 918 mit Komm. Fleischer, EWiR § 30 GmbHG 2/96, 553 und Rezension Altmeppen, ZIP 1996, 909; NJW-RR 1998, 1569 mit Komm. Brandes, EWiR § 32a GmbHG 4/97, 991; OLG Köln ZIP 1996, 915 und GmbHR 1996, 367; Stundung: OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 201.
[6]
OLG Düsseldorf ZIP 1998, 810 mit Komm. v. Gleichenstein, EWiR § 32a GmbHG 1/99, 23; Suchan, Sachenwertüberlassungen, S. 89/90; abl. OLG München ZIP 1998, 1917; Uhlenbruck, in: Festschr. Heinsius, S. 841 (846); Gnamm, WM 1996, 189 (191); v. Gerkan, ZGR 1997, 173 (189); v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatz, Rn. 8.28a.
7. Wiederkehrende Leistungen
150
Gem. § 96 gelten Rechte, die mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden sind, als Bestandteile des Grundstücks und sind mithin von der Grundpfandhaftung erfasst. Das bestätigt § 1126 Satz 1 und erfasst die Ansprüche des Grundeigentümers auf derartige wiederkehrende Leistungen, z.B. Reallasten (§ 1105, unten Rn. 445), Überbau- und Notwegrenten (§§ 912, 917), Grunddienstbarkeiten (§§ 1021 Abs. 2, 1022). Auch solche Leistungen werden nach Maßgabe von § 1123 Abs. 2 S. 1 frei, der Grundstückseigentümer kann über sie gem. § 1124 Abs. 1 und 3 verfügen (§ 1126 S. 2). Im Falle der Verwertung (Beschlagnahme) gelten Modifizierungen (Satz 3).
8. Versicherungsforderungen
151
Geht ein Gegenstand, der von der Grundpfandhaftung erfasst ist, unter, ist für diesen Fall aber ein Versicherungsunternehmen verpflichtet zu leisten, erstreckt sich die Grundpfandhaftung auf die Versicherungsforderung (§ 1127 Abs. 1). Diese ist gleichsam Surrogat für den Gegenstand[1]; versicherungsrechtliche Komplementärvorschriften sind §§ 93, 94, 95, 142 bis 149 VVG. Zwar trifft den Grundeigentümer aus dem Gesetz keinerlei Obliegenheit gegenüber dem Gläubiger, überhaupt eine Versicherung abzuschließen (wenngleich das meist besonders vereinbart wird). Besteht aber Versicherungsschutz, bleibt der Haftungsrahmen erhalten. Folgerichtig wird die Versicherungsforderung gem. § 1127 Abs. 2 wieder frei, wenn der versicherte Gegenstand wiederhergestellt oder ersetzt wird: Der Gegenstand haftet in diesem Fall selbst, der Haftungsrahmen bleibt gleich.
152
Besondere Bestimmungen gelten für die Gebäudefeuerversicherung (§ 1128) und sonstige Schadensversicherungen (§ 1129). Der Grundpfandgläubiger hat bei der Gebäudefeuerversicherung im Verhältnis zur Versicherungsforderung eine ähnliche Stellung wie der Gläubiger zu einer verpfändeten Forderung (§§ 1279 ff., unten Rn. 699 ff., 759 ff.): Der Versicherer kann nur an Grundpfandgläubiger und Grundstückseigentümer gemeinschaftlich leisten, solange das Grundpfandrecht noch nicht fällig ist (§§ 1128 Abs. 3, 1281 Satz 1). Um aber die Verwendung des Geldes nicht so lange hinauszuzögern, kann der Versicherer den Versicherungsbetrag an den Grundeigentümer auszahlen, wenn der Schaden dem Grundpfandgläubiger angezeigt wurde und ein Monat ohne Widerspruch verstrichen ist (§ 1128 Abs. 1 Satz 1, 2). Hat seinerseits der Grundpfandgläubiger dem Versicherer das Grundpfandrecht angemeldet, muss der Grundpfandgläubiger der Zahlung an den Grundeigentümer schriftlich zustimmen (§ 1128 Abs. 2). Weitere Anzeigepflichten des Versicherers bestimmt § 142 VVG. Die Gebäudeversicherung kann der Wiederherstellungsklausel gem. § 93 VVG unterliegen, d.h. der Entschädigungsbetrag ist nur zur Wiederherstellung des Gebäudes zu leisten, also zweckbestimmt gem. § 1130[2]. Solche zweckbestimmten Zahlungen haben gem. § 1130 ohne die Anzeigepflicht aus § 1128 Abs. 1 Satz 1 befreiende Wirkung für den Versicherer gegenüber dem Grundpfandgläubiger, aber nur, wenn die bestimmungsgemäße Verwendung sichergestellt ist (§ 94 Abs. 1 VVG, sonst bleibt es bei der Anzeigepflicht) oder der Grundpfandgläubiger der Zahlung an den Grundeigentümer zustimmt (§ 94 Abs. 4 VVG). Dadurch kann der Fall eintreten, dass der Gläubiger gar keinen Zugriff auf die Versicherungsforderung hat[3]. Das Versicherungsverhältnis zwischen Versicherer und Grundeigentümer kann gestört sein[4], z.B. wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wurde (§ 81 Abs. 2 VVG) mit der Folge, dass der Versicherer nicht zu leisten braucht. Der Versicherer ist dann auch gegenüber dem Grundpfandgläubiger, anders als nach der Vorgängervorschrift von § 102 VVG a.F., nicht verpflichtet[5]. Im gegebenen Falle kann er gegenüber dem Hypothekengläubiger nicht einwenden, das Grundstück sei nicht werthaltig gewesen, der Gläubiger wäre also auch ohne das schädigende Ereignis ausgefallen[6]. Zahlt der Versicherer daraufhin an den Grundpfandgläubiger, geht das Grundpfandrecht auf den Versicherer über (§§ 145 VVG)[7].
153
Auch andere der Haftung unterliegende Gegenstände können versichert sein, z.B. Zubehör im Rahmen einer Hausratsversicherung. In diesen Fällen sind gem. § 1129 die Bestimmungen über Miet- und Pachtzinsforderungen (vorst. Rn. 145) anwendbar. Ist hierbei Wiederherstellung ausbedungen, gelten die Regelungen zugunsten des Grundpfandgläubigers aus §§ 93 ff. VVG nicht.
154
Dem Eigentümer der versicherten Sache steht es frei, diese zu veräußern. Der Erwerber tritt dann gemäß § 95 Abs. 1 VVG in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag ein. Der bereits entstandene Anspruch des Veräußerers aus dem Schadensfall, die Versicherungsleistung, ist nicht Gegenstand der Veräußerung nach § 95 VVG, sondern verbleibt beim Veräußerer. Der Anspruch kann separat mitübertragen, also abgetreten werden[8]. Wird allerdings die Zwangsversteigerung über das Grundstück betrieben und kommt es zur Beschlagnahme (Rn. 131), verliert der Eigentümer die Verfügungsbefugnis über die Forderung gemäß § 20 Abs. 2 ZVG. Im Falle der Gebäudeversicherung gilt gemäß § 1128 Abs. 3 BGB aber anderes: Ein Hypothekengläubiger hat von Anfang an die Stellung eines Mobiliar-Pfandgläubigers (§§ 1273 ff. BGB), ohne dass es auf eine Beschlagnahme ankäme und ist dadurch geschützt. Der Eigentümer, der das Grundstück grundpfandrechtsbelastet veräußert, aber ohne die Versicherungsforderung, ist seinerseits geschützt, indem er die Versicherungsforderung nicht mitüberträgt mit der Folge, dass sie aus dem Haftungsverbund des Grundpfandrechts herausfällt (§ 1124 Abs. 3 BGB entsprechend, Rn. 146 a.E.). So kann die Abwicklung des Schadens mit dem Veräußerer ungestört durch die Zwangsversteigerung vollzogen werden.
Anmerkungen
[1]
Motive III S. 660, bei Mugdan S. 372; Staudinger/Wolfsteiner, § 1127 BGB Rn. 2; Hellner/Steuer, BuB, Rn. 4/1976; Soergel/Konzen, § 1127 BGB Rn. 3; Beispielsfälle BGH WM 1981, 488; NJW 1981, 1671; BGHZ 107, 255 = NJW 1989, 2123 mit Anm. Bülow, WuB IV A. – 2.89. Keine Erstreckung auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Versicherer aus c.i.c. (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), BGH NJW 2006, 772 Rn. 13 mit Bspr. Emmerich, JuS 2006, 559 (a.A. Vorinstanz OLG Hamm NJW-RR 2003, 1612).
[2]
Beispielsfall: BGH MDR 1981, 130, auch BGH NJW 1987, 1631; Hoes/Tetzlaff, ZfIR 2001, 354 (356 f.).
[3]
Bankrechtshandbuch/Epp, § 94 Rn. 97.
[4]
Beispielsfall: BGH WM 1981, 488 zu II. 1.
[5]
Wirth, WM 2009, 1731; zu § 102 VVG a.F. BGH NJW 1981, 1671 zu I. 1. und 2.; OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1486; OLG Hamm, Beschluss v. 18.6.2002, 15 W 105/01.
[6]
BGH WM 1997, 358 mit Komm. Littbarski, EWiR § 102 VVG 1/97, 325 und Anm. Reusch, WuB I F 3. – 10.97.
[7]
BGH NJW-RR 2005, 1054 = ZfIR 2005, 504 zu 2. c.
[8]
BGH v. 12.4.2019 – V ZR 132/18, Rn. 6, WM 2019, 1786 mit BSpr. M. Schwab JuS 2020, 359.
C. Begründung von Grundpfandrechten
1. Dinglicher Pfandvertrag
155
Wie alle dinglichen Rechte an Grundstücken bedarf die Begründung von Grundpfandrechten der dinglichen Einigung der Parteien – Grundeigentümer (auch: Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 705 BGB[1]oder die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 WEG[2]) und Grundpfandgläubiger – gem. § 873 Abs. 1 (Pfandvertrag) und der Eintragung im Grundbuch[3]. Die dingliche Einigung über die Belastung des Grundstücks ist ein Verfügungsvertrag, der keiner Form bedarf[4] und auch durch Allgemeine Geschäftsbedingung geschlossen werden kann, so z.B. durch Nr. 14 AGB-Banken und AGB-Postbank, 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen[5] (formgebunden ist nur die Auflassung – die dingliche Einigung im Falle der Übertragung des Eigentums an Grundstücken – gemäß § 925 Abs. 1: gleichzeitige Anwesenheit vor zuständiger Stelle). Zur Eintragung im Grundbuch muss freilich die Eintragungsbewilligung des Berechtigten[6] in beglaubigter oder notariell beurkundeter Form vorgelegt werden (§§ 19, 29 GBO). Die notarielle Beurkundung und nach § 873 Abs. 2 gleichgestellte Formen bewirken auch, dass die Einigung nicht mehr frei widerruflich ist. Die Erklärungen minderjähriger Eigentümer bedürfen gem. § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung[7] (s. auch nachf. Rn. 296), die wertausschöpfende Belastung eines Grundstücks durch einen Ehegatten kann nach Maßgabe von § 1365 BGB (näher unten Rn. 1309) von der Einwilligung des anderen Ehegatten abhängen[8]. Causa ist der Sicherungsvertrag (nachf. Rn. 169), der ebenfalls keiner Form bedarf, § 311b Abs. 1 BGB ist nicht anwendbar[9].
156
Die Einigung kann unter Bedingungen gestellt werden (anders nur bei der Auflassung nach § 925 Abs. 2), z.B. für eine Grundschuld unter der auflösenden Bedingung der Tilgung der zu sichernden Forderung. Auf der anderen Seite kann die Forderung, die gesichert werden soll, unter auflösender oder aufschiebender Bedingung stehen (§ 158). Im letzten Fall entsteht statt einer Hypothek gem. § 1163 Abs. 1 Satz 1 zunächst eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 119), gleichermaßen bei einer künftigen Forderung (§ 1113 Abs. 2, ebenso §§ 765 Abs. 2, 1204 Abs. 2, 883 Abs. 1 Satz 2).
157
Besondere Bestimmungen zur Eintragung enthält § 1115, jedoch nur für Hypotheken, nicht für Grundschulden. Danach muss – in Gemäßheit zum Akzessorietätsgrundsatz – auch die Forderung nach Gläubiger[10], Geldbetrag – in Euro oder anderer Währung, näher § 28 Satz 2 GBO[11] –, ggf. Zinssatz[12], Zinsbeginn[13] (s. auch nachf. Rn. 298) und Nebenleistungen, im Grundbuch eingetragen werden (nicht aber eine Bedingung, vorst. Rn. 156). Dadurch werden nachrangige Gläubiger gegen Veränderungen geschützt[14]. Im Übrigen kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, was für den Inhalt des Grundpfandrechts selbst schon gem. § 874 gilt.
158
Ob bei Nichtigkeit der Willenserklärung, durch welche die Forderung begründet wird, der Bereicherungsanspruch gesichert wird, beantwortet sich wie bei der Bürgschaft durch Auslegung (nachf. Rn. 174 und unten Rn. 1043); wenn nicht, entsteht gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 119).
159
Der Gläubiger kann das einmal entstandene Grundpfandrecht in mehrere selbstständige Grundpfandrechte aufteilen, ohne dass es der Zustimmung des Eigentümers bedürfte (vgl. § 1151)[15].
Anmerkungen
[1]
BGH NJW 2004, 3632 = WM 2004, 1827 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 2004, 1012 und Komm. Joswig, EWiR § 800 ZPO 1/04, 1201; BGH NJW 2006, 3716 mit Komm. Häublein EWiR § 47 GBO 1/07, 279; NJW 2009, 594 = WM 2009, 171 mit Bspr. K. Schmidt JuS 2009, 278, Anm. Saenger LMK 2009, 278043 und Geibel ZJS 2009, 293. Eintragung der Gesellschafter nach § 47 Abs. 2 GBO (s. auch nachf. Rn. 306), näher BGH NJW 2011, 1958 = WM 2011, 1145 mit Rez. Kesseler NJW 2011, 1909, Anm. Reiff LMK 2011, 318834 und Komm. Heckschen EWiR § 20 GBO 1/11, 347; OLG Frankfurt NZG 2018, 780 mit BSpr. K. Schmidt JuS 2019, 263; OLG Düsseldorf ZIP 2017, 575; Wellenhofer, JuS 2010, 1048; aber keine Eintragung der Verpfändung eines Gesellschaftsantels (Rn. 727) an der GbR im Grundbuch, BGH WM 2016, 1973 = ZIP 2016, 1965 mit Anm. Regenfus LMK 2016, 384044, BSpr. K. Schmidt JuS 2017, 168 und Komm. Grädler EWiR 2017, 7. Entsprechende Anwendung auf nichtrechtsfähigen Verein (§ 54 BGB)? Abl. OLG Naumburg ZIP 2015, 168 – keine Eintragung allein unter dem Vereinsnamen, BGH WM 2016, 986 = ZIP 2016, 1163 mit abl. Komm. Prütting EWiR 2016, 361 und BSpr. K. Schmidt JuS 2016, 646 sowie Böttcher NJW 2017, 859 zu I. Zu § 899a siehe Rn. 306. Besonderheiten bei Umwandlung in GbR: BGH WM 2016, 745 mit Komm. Reymann EWiR 2016, 397.
[2]
BGHZ 163, 154 = NJW 2005 206 zu III.5. mit beißend kritischer Rez. Bork ZIP 2005, 1205.
[3]
Die zeitliche Reihenfolge – zuerst Eintragung, dann Einigung – ist beliebig, Wieling AcP 209 (2009), 577 (580 ff.). Keine Eintragung zugunsten eines infolge Verschmelzung nach dem UmwG erloschenen (oder aus anderen Rechtsgründen nicht mehr existierenden) Rechtsträgers, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.8.2020 – I-3 Wx 125/20, ZIP 2020, 1915.
[4]
BGH WM 2016, 2231; BGH NJW 2016, 2035 Rn. 12 mit BSpr. K. Schmidt JuS 2017, 71; Böttcher NJW 2016, 844.
[5]
BGH NJW 1988, 3260 zu III. 2.; NJW-RR 1989, 752 zu III. 1. d. bb.; auch konkludent: OLG Rostock NJW-RR 2006, 1162; Blaurock, Aktuelle Probleme aus dem Kreditsicherungsrecht, S. 1.
[6]
Auch kraft Vertretung oder Ermächtigung, zur Prüfungspflicht des Notars BGH NJW-RR 1998, 133 mit Anm. Reithmann, WuB IV A. – 2.97, OLG Frankfurt WM 1998, 337 (339/340) mit Anm. Bader, WuB I E 1. – 2.98, des Grundbuchamts LG Hamburg RPfl 1998, 469.
[7]
Nicht: Grundpfandrechte zur Finanzierung des Grundstückserwerbs, BGH NJW 1998, 453 mit Bspr. Hohloch, JuS 1998, 269 und Komm. Dauner-Lieb, EWiR § 1821 BGB 1/98, 359; BGHZ 24, 372; RGZ 108, 356 (363).
[8]
BGH NJW 2011, 3783.
[9]
Vgl. BGH v. 8.4.2016 – V ZR 73/14 für Vorkaufsrecht § 1094, WM 2016, 2231; zur Anwendung von § 311b Abs. 1 auf Änderung eines Grundstückskaufvertrags BGH v. 14.9.2018 – V ZR 213/17, Rn. 6, WM 2019, 376
[10]
Instruktiv KG NJW-RR 1998, 447; bei Zwangshypothek: Vollstreckungsgläubiger gem. Titel, BayObLG 2005, 665.
[11]
Hartenfels, WM 1999, Beil. 1, S. 30; Institut für Finanzdienstleistungen, VuR 1998, 117; Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro v. 30.10.1997, BGBl I, 2683; EuGH WM 1999, 946 sowie EuZW 2001, 121 zu Art. 73b EGV.
[12]
Auch: Variabel nach § 288 BGB, BGH NJW 2006, 1341 Rn. 12; a.A. OLG Schleswig ZIP 2003, 250 mit zust. Komm. Demharter, EWiR § 1115 BGB 1/03, 365: Höchstzinssatz.
[13]
BGH NJW 2006, 18 Rn. 16; NJW 1995, 1081 mit Anm. Kutter, DNotZ 1996, 86 und Komm. Clemente, EWiR § 881 BGB 1/95, 445; BayObLG DNotZ 1996, 96; OLG Frankfurt am Main EWiR § 881 BGB 1/96, 649 (Gaberdiel); denkbar auch: frühest möglicher Zeitpunkt der Verzinsung, BayObLG NJW-RR 2004, 1643; vom Zinsbeginn hängt gem. § 199 BGB die Verjährung (§ 902 Abs. 1 Satz 2) ab, keine Hemmung (§ 209) bis Eintritt des Sicherungsfalls: BGHZ 142, 332 = NJW 1999, 3705 mit Rezension Sostmann, MittRhNotK 1999, 274, Anm. Schmidt-Lademann, LM Nr. 29 zu § 197 BGB, Eidenmüller/Terhar, WuB I F 3. – 3.2000; Lakkis, AcP 203 (2003), 763 (779) und Bspr. K. Schmidt, JuS 2000, 495.
[14]
RGZ 104, 352 (355).
[15]
OLG Hamm WM 1988, 112 zu II. 2. b. bb. mit Komm. Eickmann, EWiR § 1151 BGB 1/88, 151.
2. Buch oder Brief
160
Weitere Voraussetzungen für die Begründung von Grundpfandrechten neben der dinglichen Einigung (vorst. Rn. 155) richten sich nach der Art des Grundpfandrechts als Buch- oder Briefgrundpfandrecht, wodurch seine Umlauffähigkeit bestimmt wird (vorst. Rn. 120).
a) Einigung über Briefausschluss
161
Die an sich einfachere Art der Begründung eines Grundpfandrechts, nämlich das Buchgrundpfandrecht, sieht das Gesetz als Ausnahme an: § 1116 Abs. 1 bestimmt lapidar, dass ein Brief zu erteilen sei. Wollen die Parteien die Brieferteilung ausschließen, müssen sie sich auch über diesen Ausschluss einigen. Diese zusätzliche Einigung ist im Grundbuch einzutragen, damit ein potentieller Erwerber des Grundpfandrechts weiß, welche Erwerbsvoraussetzungen er nach Maßgabe von § 1154 beachten muss (dazu nachf. Rn. 308 ff.). Zur Begründung eines Buchgrundpfandrechts sind also erforderlich: Einigung über die Bestellung gem. § 873 Abs. 1, Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung gem. § 1116 Abs. 2 Satz 1, Eintragung des Grundpfandrechts selbst im Grundbuch und Eintragung des Briefausschlusses gem. § 1116 Abs. 2 Satz 3. Wollen die Parteien eine Sicherungshypothek gem. § 1184 bestellen (vorst. Rn. 122 und nachf. Rn. 403 ff.), steht ihnen nur die Form der Buchhypothek zur Verfügung (§ 1185 Abs. 1); außerdem muss die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden (§ 1184 Abs. 2). Folgerichtig bedarf es nicht der Einigung über den Briefausschluss und mithin nicht der Eintragung des Briefausschlusses.
b) Brieferteilung
162
aa) Vereinbaren die Parteien nichts zur Umlauffähigkeit, ist das Grundpfandrecht Briefgrundpfandrecht (§ 1116 Abs. 1). Voraussetzung für die wirksame Begründung ist auch hier die dingliche Einigung gem. § 873 Abs. 1 und die Eintragung im Grundbuch (vorst. Rn. 155 ff.). Hinzu kommt die Übergabe des Briefes vom Grundeigentümer an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1. Ohne den Brief zu haben kann der Grundpfandgläubiger sein beschränktes dingliches Recht nicht durchsetzen. Gem. § 1160 Abs. 1 hat der Eigentümer nämlich ein Widerspruchsrecht (nachf. Rn. 357). Der Gläubiger kann das Grundpfandrecht auch nicht ohne Brief übertragen, wie aus § 1154 Abs. 1 Satz 1 hervorgeht (im Einzelnen nachf. Rn. 337 ff.). Eine Urkunde, die ein privates Recht in der Weise verbrieft, dass es ohne diese Urkunde nicht geltend gemacht werden kann, ist Wertpapier[1]. Da – vom Sonderfall der Inhabergrundschuld abgesehen, s. nachf. Rn. 167 ff. – der Gläubiger im Brief mit Namen vermerkt ist und nur an ihn geleistet werden soll, ist der Brief Namens- oder Rektapapier. Das Eigentum am Brief steht gem. § 952 Abs. 2 dem Gläubiger zu, so dass Gläubigerstellung und Eigentum am Brief kongruent bleiben.
163
Der Brief wird vom Grundbuchamt erteilt (§ 56 GBO) und ist dem Grundeigentümer auszuhändigen (§ 60 Abs. 1 GBO), der ihn dann an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1 übergeben kann. Erst mit dieser Übergabe, so bestimmt es § 1117 Abs. 1, erwirbt der Gläubiger das Grundpfandrecht. Die Übergabe kann in selber Weise ersetzt werden[2] wie die Übergabe bei der Eigentumsverschaffung an beweglichen Sachen (§§ 929 ff.). Ist der Gläubiger also auf irgendeine Weise in den Besitz des Briefs gelangt, können sich die Parteien gem. §§ 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2 nachträglich darüber einigen, dass aufgrund des Besitzes die Gläubigerstellung begründet werden soll. Gem. § 930 kann der Eigentümer den unmittelbaren Besitz behalten und mit dem Gläubiger vereinbaren, dass dieser mittelbarer Besitzer werden soll (Besitzkonstitut, §§ 930, 868, näher unten Rn. 1374). Ist der Brief im Besitz eines Dritten – z.B. des Grundbuchamts –, können die Parteien gem. § 931 die Abtretung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe des Briefes (§ 60 Abs. 1 GBO) vereinbaren. Mit Wirksamwerden des jeweiligen Ersatzrechtsgeschäfts wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts.
164
Aus all dem folgt, dass der Gläubiger Besitzer des Briefes sein kann, ohne das Grundpfandrecht erworben zu haben, nämlich dann, wenn keiner der genannten Besitzerwerbstatbestände gegeben ist. Ob das der Fall ist, kann streitig sein. Um solchen Streit zu schlichten, begründet § 1117 Abs. 3 eine Vermutung: Ist der Gläubiger im Besitz des Briefes – unmittelbarem oder mittelbarem – wird vermutet, dass die Übergabe erfolgt sei. Allerdings reicht die Vermutung gem. § 1117 Abs. 3 noch nicht aus, um davon ausgehen zu können, der Gläubiger sei Grundpfandrechtsinhaber, weil ja auch die unstreitige Briefübergabe dazu nicht ausreicht. Es müssen Einigung gem. § 873 und die Eintragung im Grundbuch hinzukommen. Hier steht die allgemeine Vermutungsregelung von § 891 offen: Ist im Grundbuch für jemanden ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe. Wer also im Grundbuch als Grundpfandgläubiger eingetragen ist und den Brief hat, ihm aber trotzdem die Inhaberschaft streitig gemacht wird, für den streitet gem. § 891 BGB die Vermutung, dass der Brief übergeben worden sei. Diese beiden Vermutungen können nur durch den Beweis des Gegenteils entkräftet werden (§ 292 ZPO). Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Eingetragene als Grundpfandgläubiger anzusehen.
165
Wie ist die Rechtslage, solange der Brief noch nicht übergeben und die Übergabe auch noch nicht ersetzt worden ist? Das Grundpfandrecht ist ja schon im Grundbuch eingetragen und existiert. Kann es gem. § 1117 Abs. 1 nicht dem Gläubiger gehören, so verbleibt der Eigentümer, dem es zusteht, wie § 1163 Abs. 2 bestätigt. Bis zur Übergabe des Briefs besteht also eine Eigentümergrundschuld.
166
bb) Die Entstehung der Eigentümergrundschuld können die Parteien gem. § 1117 Abs. 2 vermeiden. Die Übergabe, der Realakt, kann danach durch eine Vereinbarung, also durch übereinstimmende Willenserklärungen – auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen[3] –, ersetzt werden[4], nämlich durch die sog. Aushändigungsabrede. Danach ist der Gläubiger berechtigt, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 60 Abs. 2 GBO). Bereits mit dem Abschluss dieser Vereinbarung, also vor der tatsächlichen Übergabe durch das Grundbuchamt, wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts. Wird die Aushändigungsabrede zusammen mit der dinglichen Einigung getroffen, kann von Anfang an ein Fremdgrundpfandrecht für den Gläubiger entstehen. In diesem Fall gilt andererseits die Vermutungsregelung aus § 1117 Abs. 3 nicht (vorst. Rn. 164): Der – zukünftige – Hypothekar ist ja weder mittelbarer noch unmittelbarer Besitzer (vorst. Rn. 162 ff.)[5].
167
cc) Eine Inhaberbriefgrundschuld kann nach Maßgabe von § 1195 Satz 1 (vgl. vorst. Rn. 123) begründet werden. Das dingliche Verwertungsrecht kann danach der jeweilige Inhaber des Briefs durchsetzen, der auf diesem nicht namentlich bezeichnet wird. Wie die Inhabergrundschuld bestellt wird, bestimmt § 1195 Satz 2: Aus dem Verweis auf die Vorschriften über Hypotheken für Schuldverschreibungen auf den Inhaber (§ 1188, nachf. Rn. 408) folgt, dass zur Bestellung die einseitige Erklärung des Grundeigentümers genügt.
Anmerkungen
[1]
H.M., siehe nur Zöllner, Wertpapierrecht, § 3 III. 4. b. (S. 18) und oben Fußnote 11.
[2]
Einzelfragen dazu Rutke, WM 1987, 93 und BGH WM 1982, 1431; BGHZ 85, 263; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 711.
[3]
Instruktiv Saar/Posselt, JuS 2002, 778 (780).
[4]
Freilich enthält die Übergabe i.S.v. § 1117 auch ein rechtsgeschäftliches Element, nämlich die Besitzeinräumung zum Zweck des Grundpfandrechtserwerbs: Staudinger/Wolfsteiner, § 1117 BGB Rn. 2; MünchKomm/Lieder, § 1117 BGB Rn. 12. Daher genügt es nicht, wenn der Gläubiger ohne Zustimmung des Erwerbers einseitig von dem Brief Besitz ergreift.
[5]
BayObLGZ 73, 246 (250); RGRK/Mattern, § 1117 BGB Rn. 20.
c) Änderung
168
Das Buchgrundpfandrecht kann in ein Briefgrundpfandrecht, dieses in ein Buchgrundpfandrecht durch Einigung (§ 873) zwischen Eigentümer und Gläubiger sowie Eintragung im Grundbuch umgewandelt werden (§ 1116 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3). Der Grundeigentümer kann das Buchgrundpfandrecht auch von vornherein für sich selbst, also als Eigentümerbuchgrundpfandrecht, bestellen und so den Rang wahren (vorst. Rn. 111).
3. Die causa: Sicherungsvertrag als obligatorischer Vertrag
a) Dogmatische und praktische Bedeutung
169
Der rechtliche Grund für das in der Verpfändung liegende dingliche Rechtsgeschäft, die causa (vorst. Rn. 155), kann ein Auftrag oder eine Schenkung sein (oben Rn. 61), womit sich der Eigentümer zur Verpfändung verpflichtet. Dient die Grundschuld der Sicherung eines Kredits, ist causa ein Sicherungsvertrag[1]. Eine darauf beruhende Grundschuld ist Sicherungsgrundschuld (s. auch vorst. Rn. 122 und nachf. Rn. 328). Der Sicherungsvertrag und nicht etwa der Vertrag über die zu sichernde Forderung, z.B. über einen Kredit als Darlehensvertrag nach § 488 BGB[2], bildet den Rechtsgrund (oben Rn. 40, Partei des Kreditvertrages braucht der Grundeigentümer gar nicht zu sein, er kann das Grundpfandrecht für die Schuld eines Dritten, des Kreditnehmers, begründen, und einem Bürgen ähnlich Interzessionar sein – vorst. Rn. 129 und nachf. Rn. 229; auch Partei des Sicherungsvertrags braucht nicht der Eigentümer, sondern kann der persönliche Schulnder sein, nachf. Rn. 244 und 338). Im Sicherungsvertrag bestimmen die Parteien den Sicherungszweck (oben Rn. 72), namentlich die Forderung, die gesichert werden soll. Dementsprechend verpflichtet der Sicherungsvertrag den Schuldner einseitig, das Grundpfandrecht zu bestellen, während der Gläubiger in der Begründungsphase (oben Rn. 76) allenfalls Nebenpflichten hat. Die Abwicklungsphase, die mit der Erledigung des Sicherungszwecks beginnt (oben Rn. 82), kann aber Vertragspflichten des Gläubigers auslösen, nämlich auf Rückübertragung einer Sicherungsgrundschuld (nachf. Rn. 215), die er treuhänderisch hält. Der Sicherungsvertrag ist nicht Gegenstand der meist zwingenden gesetzlichen Regelungen über die Grundpfandrechte und deshalb der privatautonomen Gestaltung zugänglich. Er unterliegt, von verbraucherkreditrechtlichen Aspekten abgesehen (nachf. Rn. 188, 1252), keiner Form, kann also auch stillschweigend konkludent[3] und durch Allgemeine Geschäftsbedingung[4] abgeschlossen werden[5].
170
Bei der Hypothek spielt der Sicherungsvertrag freilich eine eher untergeordnete praktische Rolle. Aufgrund der Akzessorietät zwischen Hypothek und gesicherter Forderung sind die zu regelnden Vertragsgegenstände – Bestimmung der zu sichernden Forderung, Schicksal des Grundpfandrechts nach Wegfall des Sicherungszwecks, §§ 1115, 1163 – zugleich Inhalt des dinglichen Rechts und als Folge des diesen prägenden Typenzwangs (oben Rn. 96) durch das Gesetz in den meisten Einzelheiten erfasst. Für den Sicherungsvertrag bleibt bei der Hypothek die Begründung der Verpflichtung durch den Sicherungsgeber übrig, überhaupt die Sicherheit zu bestellen (oben Rn. 71, 76), was konkludent geschehen kann. Die Akzessorietät bezieht sich auf das Verhältnis von Grundgeschäft und dinglichem Recht, während der Sicherungsvertrag als causa und das Verfügungsgeschäft voneinander getrennt und abstrakt sind (oben Rn. 43). Auch die akzessorische Hypothek ist also im Verhältnis zum Sicherungsvertrag abstrakt. Ist dieser Sicherungsvertrag als causa der Hypothek also auch unproblematisch, hat das Verpflichtungsgeschäft, das causa der Bestellung einer Grundschuld ist, wegen der Nichtakzessorietät dieses Grundpfandrechts (oben Rn. 40, 105, 114) grundlegende Bedeutung zur Frage, ob überhaupt ein Sicherungszweck besteht oder ob die Grundschuld vielleicht schenkweise oder in Erfüllung eines Auftrags bestellt wurde: Wie der Übertragung beweglicher Sachen oder Rechte ein beliebiges Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen kann, der Sicherungstreuhand aber ein Sicherungsvertrag (unten Rn. 1247 ff.), braucht Rechtsgrund der Grundschuldbestellung nicht notwendigerweise ein Sicherungsvertrag zu sein[6], man mag die Grundschuld als „gekorene“ und nicht „geborene“ Sicherheit bezeichnen[7]. Soweit denn die Grundschuld dem Sicherungszweck dient, ist ihr mit den anderen nicht-akzessorischen Sicherheiten, die allesamt zugleich kautelarische Sicherheiten sind, nämlich die Sicherungstreuhand bilden, der Sicherungsvertrag als derjenige rechtliche Ort gemeinsam, der den Sicherungszweck (oben Rn. 72) enthält. Dem Sicherungsvertrag ist der Umfang des Sicherungszwecks, der Eintritt des Sicherungsfalls (oben Rn. 88) resp. die Voraussetzungen, unter denen der Sicherungszweck wegfällt (nachf. Rn. 232) nebst den sich daraus ergebenden Folgen, namentlich den Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit (nachf. Rn. 190), zu entnehmen. Allerdings sind dem zur Grundschuldbestellung verpflichtenden Sicherungsvertrag Grenzen der Gestaltungsfreiheit gesetzt, als das Gesetz manche Strukturen dem dinglichen Recht zuordnet, die bei der Sicherungstreuhand schuldrechtlichen Absprachen zugänglich sind. Zwingend für die Grundschuld sind beispielsweise die Regelungen über die Verwertung (§§ 1147 i.V.m. 1192 BGB und dem ZVG – nachf. Rn. 452 ff.) oder etwa über das schuldrechtliche Veräußerungsverbot aus § 1136 (nachf. Rn. 230 f.).
171
Der Stellenwert des Sicherungsvertrags ist bei der Sicherungstreuhand also noch umfassender als bei der Grundschuld, sodass der Schwerpunkt der Erörterungen zum Sicherungsvertrag als solchem dort liegt (unten Rn. 1247 ff.), während hier grundschuldspezifische Ausprägungen des Sicherungsvertrages aufzuzeigen sind.
172
Der Ausgangspunkt rechtlicher Erfassung des Sicherungsvertrags ist wiederum allgemeiner Art, liegt nämlich in den Wirksamkeitshemmnissen aus § 138[8] (nachf. Rn. 189) oder auch aus § 177 BGB[9] und, in der Praxis weit wichtiger, denjenigen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da Sicherungsverträge in aller Regel Formularverträge sind (§ 305 Abs. 1 BGB), wenngleich kein Formzwang besteht (s. aber nachf. Rn. 188) und auch konkludenter Abschluss in Frage kommt[10] (unten Rn. 1240). Sowohl Sicherungsvertrag wie Pfandvertrag, die ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand abschließt, können unter den Voraussetzungen von § 1365 BGB (näher unten Rn. 1309) mangels Einwilligung des anderen Ehegatten scheitern[11].
Anmerkungen
[1]
Bülow, Festschr. Lindacher 2017, S. 43.
[2]
Buchholz, ZIP 1987, 891 (897); Jäckle, JZ 1982, 50 (52); Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (69); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 489; Jost, Sicherungsvertrag, S. 34, 47; a.A. Samhat WM 2016, 962 (964).
[3]
Vereinbarkeit mit Klauselrichtlinie 93/13/EWG: EuGH WM 2015, 324; EuGH BeckRS 2019, 12275 (Leitsatz NJW 2019, 3441); Samhat WM 2019, 805, 849.
[4]
BGH WM 2016, 1218 Rn. 12, 13.
[5]
BGH NJW-RR 2006, 847 Rn. 23 mit Analyse Deubner, JuS 2006, 792 (796).
[6]
BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2.
[7]
Rehbein, in: Festschr. Heinsius, S. 658 (660).
[8]
Im Allgemeinen nicht nach den Grundsätzen über die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften wegen Leistungsunfähigkeit des Bürgen (unten Rn. 944): Vermögenswert ist das Grundstück, BGH WM 2002, 1642 zu II. 2. mit Anm. Schanbacher, WuB I F 3. – 2.03; abl. Paefgen ZfIR 2003, 319, zust. Hoepner, BKR 2002, 1025 (1031); aber § 310 Abs. 3 BGB kann anwendbar sein, nachf. Rn. 179. Sittenwidrige Zinsen (48 % p.a.): OLG Schleswig (Beschluss), BeckRS 2012, 19444.
[9]
BGH NJW-RR 1996, 673 zu II. 1.; BayObLG NJW-RR 1995, 1167 mit Komm. Hintzen, EWiR § 1274 BGB 1/95, 979.
[10]
OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 18; OLG Celle WM 1995, 1014 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 6.95.
[11]
BGHZ 123, 93 = NJW 1993, 2441 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1993, 1062.
b) Bestimmung des Sicherungsumfangs durch den Sicherungsvertrag, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen
aa) Die Zweckerklärung
173
Bei der nichtakzessorischen Sicherungsgrundschuld bestimmt der Sicherungsvertrag den Zweck, den die Bestellung hat (während der Sicherungszweck bei der Hypothek aus der Akzessorietät folgt, vorst. Rn. 170). Der Zweck liegt darin, eine oder auch mehrere Forderungen des Gläubigers zu sichern (oben Rn. 72). Die Individualisierung der zu sichernden Forderungen muss sich – gegebenenfalls im Wege der Auslegung – aus dem Sicherungsvertrag ergeben, weil sonst nicht feststeht, wann der Sicherungsfall eintritt (oben Rn. 74), der Voraussetzung der Verwertung des Grundstücks durch Versteigerung und zugleich für das Recht zur Kündigung der Grundschuld nach § 1193 (nachf. Rn. 214) ist. Notwendiger Bestandteil des Sicherungsvertrags ist deshalb die rechtsgeschäftliche Einigung der Parteien über den Sicherungszweck, also die Festlegung der gesicherten Forderung. Diese Zweckerklärung (Zweckbestimmungserklärung) ist Bestandteil des Sicherungsvertrags und bestimmt infolgedessen den Sicherungsumfang. Die Sicherungszweckerklärung kann eine bestimmte Forderung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bezeichnen, aber auch eine Vielzahl von Forderungen und künftige Forderungen (oben Rn. 24). So kann eine Grundschuld der Sicherung aller zukünftigen Forderungen aus laufender, z.B. bankmäßiger[1] Geschäftsverbindung (Kontokorrent) dienen, sei persönlicher Schuldner (also Partner der Geschäftsverbindung) zugleich der Grundstückseigentümer oder sei ein Dritter als Interzessionar der Sicherungsgeber (oben Rn. 106).
174
Die zu sichernde Forderung kann mangelhaft, z.B. der Darlehensvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 oder nach den Grundsätzen sittenwidrige Konsumentenkredite nach § 138 Abs. 1 BGB[2] nichtig sein. Ist der Darlehensnehmer zugleich Verbraucher nach § 13 BGB und der Darlehensgeber Unternehmer nach § 14, kann der Darlehensvertrag wegen Formverstoßes nach §§ 494, 491 Abs. 3 Nr. 1, 125 – vorbehaltlich der Heilung nach § 494 Abs. 2 – nichtig sein, sodass der Sicherungszweck von vornherein verfehlt wird. Eine Fremdhypothek kann nicht entstehen, sondern das eingetragene Grundpfandrecht ist gem. § 1163 Abs. 1 Satz 1 Eigentümergrundschuld (nachf. Rn. 392). Die eingetragene Grundschuld ist zwar Fremdgrundschuld, aber sie ist auf den Eigentümer zurückzuübertragen. Sollte, wie meist in diesen Fällen, auch der Sicherungsvertrag nichtig sein, gründet sich der Rückübertragungsanspruch auf § 812 BGB (nachf. Rn. 215). Allerdings kann ein wirksam gebliebener Sicherungsvertrag so auszulegen sein, dass die gesicherte Forderung auch der Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers ist[3], der als Folge der Nichtigkeit des Darlehensvertrags entsteht (vgl. auch vorst. Rn. 158 und unten Rn. 1043). Dann bleibt insoweit ein Sicherungszweck erhalten. Entsprechendes gilt für Ansprüche, die aufgrund Widerrufs des Darlehensvertrags (§§ 355, 495, 312) nach §§ 357, 346 ff. entstehen[4].
Anmerkungen
[1]
So Nr. 12, 13 AGB-Banken; hierzu gehören nicht Prozesskosten, BGH WM 1997, 2355 mit Komm. Heinrichs, EWiR § 1191 BGB 1/98, 113 und nicht notwendigerweise Vorfälligkeits- oder Nichtabnahmeentschädigungen, OLG Rostock WM 2001, 1377 mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 4.01 und Komm. Fraune, EWiR § 3 AGBG 5/01, 977.
[2]
Z.B. BGHZ 128, 255; Bülow, Sittenwidriger Konsumentenkredit, Rn. 33 ff.
[3]
OLG Celle WM 2002, 2453; anders nach Lage des Einzelfalls OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 447; Joswig, ZfIR 2000, 184 (187).
[4]
BGH WM 2003, 64 zu III. 2. mit Anm. Koch, WuB IV C. – 1.03 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 HWiG 2/03, 639; BGH NJW 2003, 2410 zu III. 1. mit Anm. Mankowski, WuB IV D. – 2.04.
bb) Vorformulierte Sicherungszweckerklärung
175
Den Inhalt der Zweckerklärung können die Parteien privatautonom bestimmen, ihre Reichweite kann durch Auslegung zu ermitteln sein (z.B. Erstreckung auf Vorfälligkeitsentschädigung nach § 502 BGB[1], auf Nichtabnahmeentschädigung[2], auf abgetretene Darlehensansprüche – Vorausdarlehen bei Bausparkassenfinanzierung[3]). Schranken der Inhaltsbestimmung können jedoch auftreten, wenn die Zweckerklärung vom Sicherungsnehmer als Verwender, insbesondere einem Kreditinstitut, als Allgemeine Geschäftsbedingung in den Vertrag einbezogen wurde (§§ 305 Abs. 2, 310 Abs. 1 BGB).
176
(1) Eine Kontokorrentklausel, die zugleich Allgemeine Geschäftsbedingung ist, kann so ungewöhnlich sein, dass der Vertragspartner des Verwenders, also Grundeigentümer resp. persönlicher Schuldner, mit ihr nicht zu rechnen braucht. Ob die Klausel demgemäß überraschenden Charakter hat, sodass sie gem. § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil wird, richtet sich nach subjektiven, wenn auch überindividuell-generalisierten Erwartungen in der Person von Eigentümer resp. persönlichem Schuldner; es findet eine objektive Kontrolle privat gesetzter Normen statt. Die AGB des Verwenders können sich an verschiedene Personenkreise richten und deshalb auch die Erwartungen der Vertragspartner unterschiedlich sein. Folglich kann der Überrumpelungseffekt[4], der den überraschenden Charakter einer AGB ausmacht, bei dem einen Personenkreis anzunehmen sein, beim anderen Personenkreis nicht. Vertragspartner des Verwenders können Privatpersonen einerseits oder Unternehmer andererseits sein (unten Rn. 984). Ist die Vertragspartei des AGB-Verwenders, z.B. einer Bank, Privatperson, kann sich die Unwirksamkeit nach § 305c daraus ergeben, dass die Grundschuld der Sicherung eines bestimmten, nicht vom Grundeigentümer, sondern von einem Dritten aufgenommenen Darlehens diente, das Anlass der Grundschuldbestellung war (s. auch unten Rn. 985), der Sicherungsumfang durch die Klausel aber in einem nicht zu erwartenden Ausmaß auf eine Vielzahl anderer, auch zukünftiger Ansprüche des Darlehensgebers gegen den Dritten als persönlichem Schuldner ausgedehnt wird (weite Zweckerklärung)[5]. Aber auch gegenüber Kaufleuten und anderen Unternehmern kann der Überrumpelungseffekt bestehen[6]. Sieht man diesen Anlass als das vor dem Formular individuell Verabredete an, folgte die Unverbindlichkeit der weiten Zweckerklärung bereits aus dem Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB[7]. Für die Hypothek stellt sich das Problem nicht, weil sämtliche zu sichernde Forderungen, auch zukünftige (§ 1113 Abs. 2, 1192), gemäß § 1115 bei der Eintragung im Grundbuch einzeln und mit ihrem Betrag zu bezeichnen sind, was im Allgemeinen nicht gelingen dürfte.
177
Voraussetzung für die Bewertung als überraschende Klausel nach § 305c BGB ist nicht, dass das grundgesicherte Darlehen zweckgebunden ist[8]; Maß gibt vielmehr, dass anlassferne Verbindlichkeiten eines Dritten, der auch der Ehegatte sein kann, gesichert werden sollen[9]. Der überraschende Charakter entfällt aber, wenn Grundeigentümer und Darlehensnehmer persönlich und wirtschaftlich so eng miteinander verbunden sind, dass der Sicherungsumfang für den Grundeigentümer überschaubar und berechenbar ist, außerdem bei individuellem Hinweis des Sicherungsnehmers auf den Sicherungsumfang[10] (zur Beweislast nachf. Rn. 211). Unwirksam ist die Klausel, wenn Grundschuldbestellerin eine Personengesellschaft ist und sich der Sicherungsumfang auf Darlehen an ihre Gesellschafter erstrecken soll[11] oder wenn der Sicherungsumfang in dieser Weise durch eine nachträgliche in den Vertrag einbezogene Zweckerklärung erweitert werden soll[12] oder wenn Ehegatten die Grundschuld am gemeinschaftlichen Grundstück bestellen[13] und sich die Haftung des einen Anteils auf alle zukünftigen Verbindlichkeiten des Ehegatten erstrecken soll, dem der andere Anteil gehört[14]. Wirksam ist die Klausel dagegen, wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner (also nicht Dritter) ist[15] oder wenn die Grundschuld von vornherein der Sicherung eines Kontokorrentkredits dient[16] (in diesem Fall erstreckt sich die Haftung allerdings nicht auf Krediterhöhungen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen[17], und der Grundeigentümer kann, wie im Falle der Kontokorrentbürgschaft, unten Rn. 1028, kündigen[18], sodass ihm die Grundschuld zurückzugewähren ist, nachf. Rn. 214 und 240).
178
(2) Umstritten ist, ob eine weite und anlassferne Sicherungszweckerklärung eine treuwidrige und unangemessene Benachteiligung für den Sicherungsgeber darstellt und deshalb gem. § 307 BGB unwirksam ist, so dass es anders als in der Bewertung nach § 305c BGB auf die Erwartungen des Grundstückseigentümers, resp. persönlichen Schuldners, als Vertragspartner des Verwenders, also beispielsweise der Bank, nicht ankäme. Eine dem Bürgschaftsrecht in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entsprechende Regelung, wo das Verbot der Fremddisposition – sogar im Verhältnis zu Kaufleuten als Vertragspartner des Verwenders[19] – im Hinblick auf zukünftig entstehende Forderungen Ausdruck gefunden hat (unten Rn. 985), fehlt für Grundpfandrechte, so dass die Unwirksamkeit nicht unmittelbar auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – Abweichung von einer gesetzlichen Regelung – gestützt werden kann. Daraus zieht der XI. Zivilsenat des BGH den Schluss, dass der Umfang der Zweckbindung freier Vereinbarung unterliege[20]. Die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen für Bürgschaft einerseits und Grundpfandrechte andererseits rechtfertigten sich daraus, dass das Grundpfandrecht notwendigerweise auf einen bestimmten Betrag (vorst. Rn. 157) und als Realsicherheit auf einen bestimmten Gegenstand, eben das Grundstück, begrenzt sei[21]. Deshalb könne der Grundschuldbesteller, anders als ein Bürge, durch die Erstreckung des Sicherungszwecks auf künftige Forderungen nicht sein zukünftig erworbenes Vermögen verlieren[22]. Allerdings ist Ausgangspunkt jeder Bewertung nach § 307 BGB, dass der Vertragsgegenstand an sich freier Vereinbarung unterliegt; namentlich eine Bürgschaft kann wirksam zur Sicherung von Kontokorrentverbindlichkeiten eingegangen werden, wenn gerade derartige Verbindlichkeiten Anlass des Bürgschaftsvertrages sind (unten Rn. 991). Die Treuwidrigkeit liegt vielmehr darin, dass dem Sicherungsgeber eine Haftung gleichsam untergeschoben wird, die nicht Inhalt des Vertrages war, den er abschließen wollte. Nur bei vordergründiger Sicht scheint der Sicherungsgeber einer Grundschuld gegen den Verlust zukünftigen Vermögens geschützt zu sein; er kann durchaus genötigt sein, es einzusetzen, um den Verlust seines Grundstücks aufgrund ständig neu entstehender Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zu vermeiden. Die unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers liegt darin, dass er die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, für die er sein Grundstück belasten wollte, tilgt und doch immer noch mit dem Grundstück verhaftet bleibt[23]. Außerdem verhindert die weite Sicherungszweckerklärung die Verwirklichung des – bereits aufschiebend bedingt entstandenen – Rückübertragungsanspruchs (nachf. Rn. 217), der seinerseits für Kreditsicherungszwecke einsetzbar ist (vgl. nachf. Rn. 362). Das in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB formulierte Verbot der Fremddisposition erscheint demgemäß nicht bürgenspezifisch, sondern als Ausprägung eines allgemeinen, auch für andere Drittsicherungen geltenden Rechtsgedankens. Dass dieser Rechtsgedanke im Recht der Grundschuld keinen gesetzlichen Ausdruck gefunden hat, erklärt sich leicht aus dem Verweis auf das Hypothekenrecht in § 1192 Abs. 1, wo die Problematik wenig virulent wird, weil die gesicherte Forderung im Grundbuch und folglich zuvor in der Eintragungsbewilligung des Grundeigentümers zu bezeichnen ist (vorst. Rn. 157). Die später entstehenden Sicherungsforderungen aus der weiten Sicherungszweckerklärung finden sich dagegen nicht im Grundbuch. Richtigerweise ist infolgedessen anzunehmen, dass weite Zweckerklärungen nicht anderer Bewertung nach § 307 BGB unterliegen wie im Falle von Bürgschaften[24]. Anlassferne, zukünftige Verbindlichkeiten des Hauptschuldners können wirksam nur kraft Individualvereinbarung in den Sicherungszweck einbezogen werden. Der Rechtsgedanke aus § 767 Abs. 1 Satz 3 erfasst freilich nicht gegenwärtige, im Zeitpunkt des Sicherungsgeschäfts schon bestehende Verbindlichkeiten des persönlichen Schuldners (unten Rn. 987); hier bewendet es bei § 305c resp. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB (nachf. Rn. 179). Auch hier ist nach Lage des Einzelfalls ein Verstoß gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB[25] denkbar.
179
Jenseits dieser Kontroverse folgt eine besondere rechtliche Betrachtung daraus, dass der private Grundschuldbesteller zugleich Verbraucher i.S.v. § 310 Abs. 3 i.V.m. § 13 BGB ist. Infolgedessen sind bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB nicht nur abstrakt-generelle Kriterien anzulegen, sondern gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 auch die besonderen situativen Umstände des Einzelfalls ergänzend und korrigierend[26] zu berücksichtigen, wie das auch für die Beurteilung als Haustürgeschäft gilt (nachf. Rn. 187). Danach kann sich die Unwirksamkeit der Zweckerklärung, soweit sie über den Anlass für das Sicherungsgeschäft hinausgeht, aus struktureller Unterlegenheit (vgl. Rn. 941) des Eigentümer resp. persönlichen Schuldner gegenüber der Bank ergeben, weil keine Ausweichmöglichkeiten angesichts gleichförmiger Verhaltensweisen aller Banken bestehen[27].
180
Die Erstreckung der dinglichen Haftung auf anlassferne Forderungen ist zu unterscheiden von einer Klausel, durch die der Grundschuldbesteller zugleich die persönliche Haftung für die Schuld eines Dritten übernimmt (zum umgekehrten Fall bei der Bürgschaft unten Rn. 995); sie stellt eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar[28]. Wirksam kann aber ein Schuldanerkenntnis nach § 780 BGB sein, mit dem die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld übernommen wird (nachf. Rn. 213).
181
Von der sich aus § 366 BGB ergebenden Tilgungsreihenfolge kann aufgrund von § 307 BGB nicht durch AGB abgewichen werden (nachf. Rn. 238, 249).
182
(3) Rechtsfolge des überraschenden oder treuwidrigen Charakters einer Klausel ist ihre Unwirksamkeit (§ 306 Abs. 1 BGB), aber im Allgemeinen nicht des Sicherungsvertrags insgesamt (§ 306 Abs. 3 BGB) und schon gar nicht der dinglichen Einigung (Pfandvertrag, vorst. Rn. 155). Das Grundbuch wird also nicht etwa unrichtig. Ist die Klausel teilbar, bleibt der unbedenkliche Teil wirksam, d.h. die Grundschuld sichert beispielsweise (vorst. Rn. 176) nur dasjenige Darlehen, das Anlass der Grundschuldbestellung war, aber nicht auch die übrigen Forderungen; ist dieses Anlassdarlehen getilgt, wird der Rückübertragungsanspruch ausgelöst (nachf. Rn. 215). Sollte ausnahmsweise der ganze Sicherungsvertrag unwirksam sein, kann der Sicherungsgeber kondizieren, so dass es nach Vollzug zu einer Eigentümergrundschuld kommt.
Anmerkungen
[1]
OLG Hamm WM 2005, 1265 mit Anm. Haustein, WuB I E 3. – 2.05.
[2]
BGH NJW 1990, 981.
[3]
BGH WM 2005, 1076 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 2.05; Freckmann, BKR 2005, 167 (177); konkludente Vereinbarung als Forderungsverkauf, OLG Koblenz WM 2018, 1128 zu II.1.f.
[4]
BGH NJW 2001, 1416 zu II. 2. a.
[5]
BGHZ 126, 174 (177) = NJW 1994, 2145; BGHZ 83, 56 (59); 109, 197; BGH NJW 2000, 2675 mit skept. Rezension Joswig, ZfIR 2000, 593, Bspr. Schmidt, JuS 2000, 1121, Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 8. 2000, Tiedtke, DNotZ 2001, 122 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/2000, 797; NJW 2002, 2710 zu II.1.b.; NJW-RR 1996, 673 zu II. 2. c. mit Anm. Vortmann, WuB I F 3. – 10.97; NJW 1996, 191 mit Anm. Weber-Rey, WuB I F 3. – 3.96; NJW 1992, 1822 mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92; BGHZ 130, 19 zu II. 2. m.w.N. für Bürgschaft (unten Rn. 985); 126, 174 (177); OLG Karlsruhe WM 2013, 1072 (1075); OLG Koblenz NJW-RR 1993, 176 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/92, 1189; Knops NJW 2015, 3121 (3124); anders nach den Umständen des Einzelfalls (mit Kreditgeschäften vertrautes Unternehmen), BGH WM 1991, 1748 mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 2.92 und Stürner, DNotZ 1992, 97; Braunert, NJW 1991, 805; Schiffer, NJW 1988, 2779; Eickmann, ZIP 1989, 317; Clemente, ZIP 1985, 319 und 1990, 969 (973); Lohmann, Globalzweckerklärung, S. 103 ff.; Rehbein, in: Festschr. Heinsius, S. 658 (659); für Schuldbeitritt: BGH NJW 1996, 249 zu 2. b. mit Komm. Medicus, EWiR § 9 AGBG 1/96, 3.
[6]
BGHZ 102, 152 = NJW 1988, 558 zu II. 2. b. bb.; Hoepner, BKR 2002, 1025 (1028); in casu abl. BGH NJW-RR 2017, 334.
[7]
Wilhelm, in: Festschr. BGH, S. 897, 913 ff.
[8]
BGH NJW 1992, 1822 zu II. 2. b. bb. mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92.
[9]
BGH WM 2001, 455 zu II. 2. a.; OLG Hamm WM 1999, 2065 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 2.2000; KG EWiR § 3 AGBG 3/2000, 799 (Knops).
[10]
BGHZ 131, 55 (59); 109, 197 (203); 100, 82 (86); BGH NJW 1997, 2677 zu II. 1.; NJW 1992, 1822 zu II. 2. a., auch NJW-RR 1992, 1521 zu 2. b.; OLG Naumburg OLG-NL 2001, 121 zu I. 3. b.; OLG Köln ZIP 1999, 1840 mit Komm. Weber/Bonin, EWiR § 3 AGBG 1/2000, 201 (Gesellschafts-Geschäftsführer – GmbH).
[11]
BGHZ 102, 152 (160); Tiedtke, NJW 1991, 3241; Dörrie, ZfIR 2001, 1(a).
[12]
BGHZ 99, 203 (206) mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/87, 593.
[13]
Unwirksam kann auch die gegenseitige Bevollmächtigung sein, BGH NJW 1988, 1375 mit Rezension Voran, DNotZ 2005, 887 (895).
[14]
BGHZ 106, 19 (23/24) mit Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 1/89, 155; BGH WM 2002, 1117 mit Anm. Lwowski/Ivanovo, WuB I.F.3-3.02 und Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 1/02, 809 und WM 2002, 1643 zu II. 1.; NJW 1992, 1822 zu II. 2. a. mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92; ähnlich OLG Koblenz NJW-RR 1990, 883; BGH NJW 1997, 2677, dort aber individueller Hinweis.
[15]
BGH NJW 2000, 2675 zu II. 1. mit skept. Rezension Joswig, ZfIR 2000, 593, Bspr. Schmidt, JuS 2000, 1121, Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 8.2000, Tiedtke, DNotZ 2001, 122 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/2000, 797; WM 1997, 1280 zu II. 3. a. mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 8.97; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 575 und Komm. Joswig, EWiR § 3 AGBG 1/97, 673; NJW 1987, 2228; 1991, 286; OLG Köln WM 2003, 1468 zu 6. b. mit Anm. van Gelder, WuB I F 3. – 7.03; anders nach Lage des Einzelfalls: OLG Düsseldorf MDR 1993, 1197; krit. Lettl, ZBB 2001, 37 (39); Lwowski, in: Festschr. Kümpel, S. 349 (355); Freckmann, BKR 2005, 167 (174).
[16]
BGH NJW 1987, 946; BGHZ 100, 82 (85); auch BGH NJW 1992, 971; in diesem Fall kann aber die Auslegung zu einer Haftungseinschränkung führen, die bestimmte Ansprüche ausschließt, BGHZ 98, 256; OLG Karlsruhe EWiR § 1191 BGB 1/01, 225 (Joswig).
[17]
BGH WM 1991, 60 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151.
[18]
H.P. Westermann, in: Festschr. Rowedder, S. 529 (545).
[19]
BGH NJW 1998, 3708 zu II. 2. b.
[20]
BGHZ 152, 147 = NJW 2002, 2633 mit Komm. Joswig, EWiR § 138 BGB 9/02, 845 und Anm. Chr. Berger, LM Nr. 64 zu § 138 (Aa) BGB; WM 2002, 2367; NJW1997, 2677 zu II. 2. mit zust. Komm. Hadding, EWiR § 9 AGBG 19/97, 1105 und Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 11.97, Wolf, LM Nr. 37 zu § 9 (cg) AGBG (krit.), Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 581 (krit.); 1997, 2320 zu III. 3. b.; 1991, 3142 zu 2. b.; WM 1996, 2233 mit Anm. Vortmann, WuB I F 3. – 3.97; 2002, 919; BGHZ 131, 55 (59); offen aber BGH WM 2002, 2367 zu 3. (II.ZS); OLG München EWiR § 1191 BGB 1/99, 451 (Clemente).
[21]
Gleichermaßen Wenzel, ZfIR 1997, 13 (16); Volmer, WM 1998, 914 (918).
[22]
BGH NJW 1997, 2677 zu II. 2.
[23]
Knops, ZIP 2006, 1965 (1971); Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1953).
[24]
Im Ergebnis ebenso Tiedtke, ZIP 1997, 1949; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (496); Weber, ZfIR 1999, 2; Knops, Immobiliarkreditverhältnisse, S. 55; ders., ZIP 2006, 1965 (1971); Guse, Grundschuld und Übersicherung, S. 206; Institut für Finanzdienstleistungen VuR 1997, 160.
[25]
OLG Naumburg OLG-NL 2001, 121 zu I. 3. c. bb.
[26]
Sollte es sich um eine Einmalbedingung handeln, kann § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB anwendbar sein; der Verbraucher trägt die Beweislast für seine fehlende Möglichkeit zur Einflussnahme, BGH WM 2008, 1417.
[27]
Zutreffend Joswig, ZfIR 1998, 185 (192).
[28]
BGHZ 114, 9 (14) = NJW 1991, 1677 mit Anm. Eickmann, JZ 1991, 876; BGH NJW 2001, 1416 zu II. 1. bb. (2) mit Anm. Tiedtke, DNotZ 2001, 627, Rimmelspacher, WuB I F 3. – 3.01 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/01, 553; Joswig, ZfIR 2000, 593 (595).
cc) Änderung des Sicherungszwecks
183
Wie der Sicherungszweck durch den Sicherungsvertrag begründet werden kann, ist er auch der rechtsgeschäftlichen Änderung zugänglich. Die Parteien können den Sicherungszweck der Grundschuld namentlich dadurch ändern, dass sie ein neues Darlehen an die Stelle eines getilgten setzen (nachf. Rn. 242) oder auch durch Aufnahme neuer Forderungen erweitern[1] oder einen Dritten in den Sicherungszweck aufnehmen[2]. Dies geschieht durch Änderung oder Neuabschluss des Sicherungsvertrags[3], die formfrei sind. Dies geschieht durch Änderung oder Neuabschluss des Sicherungsvertrags, die formfrei sind[4]. Für die Beurteilung als überraschende Klausel nach § 305c BGB oder als treuwidrige Klausel nach § 307 BGB kommt es auf die jüngste Erklärung an[5]. Die Unwirksamkeit der Klausel wird also auch dann nicht vermieden, wenn von der Wirksamkeit des früheren Sicherungsvertrags auszugehen war. Der Austausch der Sicherungsverträge lässt die fortdauernde Inhaberschaft des Gläubigers an der Grundschuld unberührt[6].
184
In der Insolvenz des Schuldners können grundschuldgesicherte Darlehen nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein und das zu ihrer Erfüllung Geleistete gem. § 143 InsO zurückzugewähren sein; geschieht das, lebt die Forderung gem. § 144 InsO wieder auf, und sie bildet den Sicherungszweck[7].
185
Auch bei der Hypothek können sich die Parteien durch den Sicherungsvertrag über die Neubestimmung des Sicherungszwecks einigen, indem die gesicherte Forderung ausgewechselt werden soll. Diese Verpflichtung wird durch Änderung des dinglichen Rechts, der Hypothek, gem. § 1180 Abs. 1 durch dingliche Einigung (§ 873) und Eintragung im Grundbuch vollzogen. Unberührt bleibt die Möglichkeit, die Hypothek von vornherein für mehrere, auch zukünftige (§ 1113 Abs. 2, vorst. Rn. 126) Forderungen zu bestellen (Global-, Kontokorrenthypothek, oben Rn. 71 und vorst. Rn. 173).
Anmerkungen
[1]
Zum umgekehrten Fall des Austauschs von Grundschulden für dasselbe Darlehen im Hinblick auf § 490 Abs. 2 BGB BGHZ 158, 11 = NJW 2004, 1730 mit Komm. Medicus, EwiR § 242 BGB 4/04, 733, Anm. Bülow, LMK 2004, 129 und Freitag, WuB I E 3. – 1.04.
[2]
BGH WM 2017, 22 = ZIP 2017, 12; BGH WM 2008, 602 Rn. 18.
[3]
Bei Personenmehrheit (z.B. Bruchteilseigentümer) gemeinsame Änderung; BGH NJW 2010, 935 = WM 2010, 210; dagegen kann ein Miteigentümer diejenige Änderung allein bewirken, die sich nur auf seinen Anteil bezieht, BGHZ 106, 19 = NJW 1989, 831.
[4]
BGHZ 114, 9 (13); OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 1523; ist die Klausel wirksam (Individualvereinbarung), entfällt im Zweifel die persönliche Haftung, wenn die Grundschuld erlischt, OLG Celle WM 1985, 1313 mit Anm. Aepfelbach, WuB I F 3. – 1.86; unschädlich ist, dass der Sicherungsgeber seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld abgetreten hatte (nachf. Rn. 184), OLG München WM 1999, 1276 mit Anm. Eickmann, DNotZ 1999, 746; Fullenkamp, S. 97 ff.
[5]
BGH NJW 2001, 1416 zu II. 2. a. mit Anm. Schanbacher, WuB I F 3. – 2.01; NJW 1995, 1674 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/95, 565 und Anm. Burghardt, WuB I F 3. – 4.95; WM 1997, 1280 mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 8.97; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 575 und Komm. Joswig, EWiR § 3 AGBG 1/97, 673.
[6]
LG München I WM 1995, 41.
[7]
OLG Brandenburg WM 2001, 626 zu I. 2. mit Anm. Langbein, WuB VI B. – 1.01.
c) Schwebende Wirksamkeit durch Widerruflichkeit und Nichtigkeit wegen Übersicherung
186
Ein Vertrag ist lediglich schwebend wirksam, solange er unter den Voraussetzungen von §§ 312b, 312g oder 495, 355 BGB widerrufen werden kann. Wird der Widerruf erklärt, ist der Vertrag endgültig unwirksam.
187
aa) Ein Sicherungsvertrag kann unter den situativen (§ 312b Abs. 1 BGB) und persönlichen (§§ 13, 14 BGB – Verbraucher und Unternehmer als Parteien) Anwendungsbereich des Außergeschäftsraum- (Haustür-) geschäftewiderrufsrechts nach § 312g fallen. Widerruflich ist der Vertrag nur, wenn er als Außergeschäftsraumgeschäft auch in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Das könnte daran scheitern, dass es bei einem Sicherungsvertrag am Tatbestandsmerkmal der entgeltlichen Leistung des Unternehmers fehlt, das § 312 Abs. 1 BGB seit dem 13.6.2014 (Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU) aufstellt. Entgeltlich ist aber nur der Kredit, nicht der Sicherungsvertrag (vorst. Rn. 169). Jedoch genügt die mittelbar im Kreditvertrag liegende Entgeltlichkeit, um den Sicherungsvertrag als Außergeschäftsraum-Geschäft ansehen zu können[1], wie dies richtigerweise auch für die Bürgschaft (näher unten Rn. 1011) nahe läge. Kann das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit auf diese Weise überwunden werden, könnte die Anwendung von § 312g über das Widerrufsrecht aber noch daran scheitern, dass Inhalt des Sicherungsvertrags nicht eine entgeltliche Leistung des Unternehmers, sondern eine Leistung des Verbrauchers – nämlich zur Bestellung der Sicherheit – ist. Aber diese Leistung des Verbrauchers ist ein Hilfsgeschäft für die im Kredit liegende Hauptleistung des Unternehmers, typischerweise der Bank. Auch insoweit kann die Mittelbarkeit als genügend angesehen werden und die Tradition der Widerruflichkeit des Sicherungsvertrags fortgeführt werden[2].
188
bb) Unter den persönlichen Voraussetzungen von § 13 BGB (Verbraucher) ist ein Kreditvertrag gemäß § 495 BGB widerruflich. Widerruflich ist allemal der Verbraucherdarlehensvertrag, der bei grundpfandrechtlicher Besicherung zugleich Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag gemäß § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist (vgl. auch vorst. Rn. 174), sodass die Frage, ob auch der Sicherungsvertrag widerruflich ist, nur Bedeutung erlangt, wenn der Grundeigentümer nicht zugleich Darlehensnehmer, wohl aber Partei des Sicherungsvertrages ist (Interzession, oben Rn. 66). Richtiger-, aber umstrittenerweise ist der Sicherungsvertrag ebenso wie ein Schuldbeitritt als widerruflich anzusehen[3] (im Einzelnen unten Rn. 1009 ff., 1253). Der XI. Zivilsenat des BGH, der den Sicherungsvertrag als Haustür– (Außergeschäftsraum-)geschäft angesehen hatte, verneint jedoch mit lapidarer Begründung den sachlichen Anwendungsbereich von Verbraucherkreditrecht (unten Rn. 1254). Sieht man den Sicherungsvertrag dem entgegen als Verbraucherkreditgeschäft an, folgt daraus zugleich seine Widerruflichkeit nach § 495 und Formbedürftigkeit nach § 492 Abs. 1 BGB, wenn die gesicherte Forderung aus einem Darlehensvertrag entsteht, und nach § 506 Abs. 1, wenn der gesicherte Vertrag einen Zahlungsaufschub enthält[4]. Dagegen bezieht sich die Pflicht, die zu bestellende Sicherheit im Darlehensvertrag mit dem Verbraucher gem. § 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB resp. im Teilzahlungsvertrag gem. § 506 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB anzugeben (unten Rn. 1252), nicht auf Immobiliardarlehensverträge, sondern nur auf Allgemein-Darlehensverträge (§ 491 Abs. 2 Satz 1 BGB).
189
cc) Anfängliche Übersicherung, die als Sittenverstoß nach § 138 Abs. 1 BGB wegen ihrer Blockadegefahr für andere potentielle Sicherungsnehmer relevant werden kann (vgl. unten Rn. 1208), bemisst sich aus dem Wertverhältnis zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsgegenstand, bei einem Grundpfandrecht also dem Grundstück. Bei einem Singulargrundpfandrecht bewirken aber Rangfolge und Zwangsvollstreckungsverfahren (vorst. Rn. 109 und nachf. Rn. 478), dass das Grundstück nicht für andere Sicherungsnehmer blockiert ist. Denkbar wäre eine Blockadesituation allenfalls bei einem Gesamtgrundpfandrecht (nachf. Rn. 422), wenn nur eines oder weniger Grundstücke des Sicherungsgebers (Grundeigentümer) dem Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers genügen würden (vgl. auch unten Rn. 533) oder wenn das Grundschuldkapital die gesicherte Forderung erheblich übersteigt, wenngleich auch hier Rang und Versteigerungsverfahren Raum für die Besicherung durch andere Gläubiger lassen. Die für die Bürgschaft entwickelten Grundsätze zum krassen Missverhältnis zwischen Verbindlichkeit und finanzieller Leistungsfähigkeit (unten Rn. 940, 944) sind wegen der Beschränkung auf das Grundstück nicht anwendbar[5], denkbar aber im Falle der weiten Sicherungszweckerklärung (vorst. Rn. 178). Bei einer solchen ist außerdem eine nachträgliche Übersicherung vorstellbar (unten Rn. 1211 ff.), wenn sich der Bestand gesicherter Forderungen nachhaltig vermindert. Rechtsfolge ist in diesem Fall der Freigabeanspruch des Grundstückseigentümers.
Anmerkungen
[1]
BGH NJW 2006, 845 Rn. 12 mit Anm. Bülow, LMK 2006, 171869; NJW 1993, 1594; 1996, 55 und 191 mit Anm. Weber-Rey, WuB I F 3. – 3.96; auch OLG Naumburg BKR 2009, 124; OLG Frankfurt EWiR § 312 BGB 1/09, 170 (Floeth); OLG Koblenz WM 1999, 2068 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 15.99; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 436; OLG Hamm WM 2005, 2378; 1999, 73 und 1995, 1872; Schanbacher, JuS 1999, 44 (46). Zur Problematik, ob die gesicherte Forderung dem Privatbereich zuzuordnen ist, unten Rn. 1009 und ohne hinreichende Begründung abw. IV. Zivilsenat BGH FamRZ 2004, 1865 mit zutr. krit. Rezension Tiedtke/Szcesny, WM 2006, 1661 (1666).
[2]
So auch MünchKomm/Wendehorst, § 312 BGB Rn. 22.
[3]
Bülow, NJW 1996, 2889 (2891 ff.); ders. Festschr. Lindacher 2017, 43 (49).
[4]
Bülow/Artz, ZIP 1998, 629 (631).
[5]
BGH NJW 2002, 2633; vgl. auch OLG München v. 15.6.2016 – 34 Wx 210/16: keine Anwendung von § 803 Abs. 1 Satz 2 ZPO (Überpfändung, Rn. 679).
d) Abstraktes Schuldversprechen, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
190
aa) Zwar weisen Grundschuld und Hypothek im wirtschaftlichen Ergebnis letztendlich kaum Unterschiede auf (vorst. Rn. 114), doch kann die mangelnde Akzessorietät zwischen Forderung und Grundschuld für den Gläubiger vorteilhafter sein, weil er die Grundschuld auch bei Tilgung der gesicherten Forderung in der Hand behält und sie bis zur Befriedigung anderer Ansprüche zurückbehalten kann. Aber es gibt Wege, auch die Hypothek trotz Tilgung des gesicherten Kredits in der Hand des Gläubigers zu belassen. Wenn die Hypothek akzessorisch zur Forderung ist, so muss der Gläubiger nur dafür sorgen, dass die gesicherte Forderung – und damit die Hypothek – trotz Kredittilgung möglichst lange in seiner Hand bleibt. Da der Gläubiger das Erlöschen der Kreditforderung durch Erfüllung nicht verhindern kann, muss er sich eine andere Forderung schaffen, die trotz der Tilgung bestehen bleibt und die durch die Hypothek gesichert wird. Den dazu geeigneten Weg stellt das Gesetz durch die Vereinbarung eines abstrakten Schuldversprechens gem. § 780 oder -anerkenntnisses gem. § 781 BGB zur Verfügung, z.B. durch die Erklärung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld zu übernehmen[1]. Die unabhängig vom Schuldgrund einer Leistung versprochene Forderung aus Anerkenntnis oder Versprechen besteht weiter, auch wenn die zugrundeliegende Forderung, hier der Kredit, erlischt, und folglich besteht auch die Hypothek, akzessorisch mit der abstrakten Forderung verbunden, fort. Auch bei einer Sicherungsgrundschuld kann dieser Weg aus der Sicht des Gläubigers angezeigt sein[2], um zu vermeiden, dass der Rückübertragungsanspruch ausgelöst wird (nachf. Rn. 215) und um volle Valutierung zu gewährleisten. Aber der rechtliche Grund für den Bestand der abstrakten Forderung ist weggefallen, sodass Anerkenntnis oder Versprechen gem. § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 kondiziert werden können[3]. Der Gläubiger erhält also nicht mehr als ihm zusteht. Nur trägt der Schuldner die Beweislast für die Voraussetzungen der Kondiktion. Während der Gläubiger in der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 (nachf. Rn. 461) die anspruchsbegründenden Voraussetzungen und damit im Allgemeinen die Entstehung der durch die Hypothek gesicherten Forderung im Bestreitensfalle zu beweisen hat – insbesondere die Darlehenshingabe[4] –, ist er dessen durch die Begründung der abstrakten Forderung enthoben. Vielmehr ist es nun der Schuldner, der im Rahmen der Kondiktion die Beweislast dafür trägt, dass die gesicherte Forderung nicht entstanden oder erloschen ist. Darin liegt die Umkehr der Beweislast. Sie kommt dem Sicherungsnehmer vor allem bei weiter Zweckerklärung (vorst. Rn. 176) zustatten, wo streitig sein kann, ob eine bestimmte Forderung zum Sicherungsumfang gehört, und im Zusammenhang mit der Vollstreckungsunterwerfung (gleich nachf. Rn. 191). Sollte die gesicherte Forderung, das Darlehen, verjährt sein, bleibt das Schuldversprechen gem. § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB bestehen[5].
191
bb) Die Fälligkeit der Hypothek ist von der Fälligkeit der Forderung abhängig, die Fälligkeit der Grundschuld gem. § 1193 Abs. 1 Satz 1 von deren Kündigung (nachf. 194), die Verwertung von der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 (nachf. Rn. 461, 465). Das Verfahren kann abgekürzt werden, indem sich die Parteien der Möglichkeit bedienen, gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO eine notarielle vollstreckbare Urkunde zu errichten, welche die Unterwerfung unter die sofortige (also keines vorgeschalteten Erkenntnisverfahrens bedürfenden) Zwangsvollstreckung in das Grundstück (und im Hinblick auf das Schuldversprechen zusätzlich in das gesamte übrige Vermögen) des Eigentümers enthält. Außerdem kann sich der Gläubiger vom Nachweis der Fälligkeit (vgl. § 726 Abs. 1 ZPO) befreien lassen[6]. Mit dieser Urkunde, versehen mit der auf Antrag zu erteilenden Vollstreckungsklausel und dem Nachweis der Zustellung an den Eigentümer, kann der Gläubiger die Verwertung betreiben, und es ist Sache des Eigentümers, Einwände im Wege der Vollstreckungsgegenklage gem. §§ 797 Abs. 4, 767 ZPO[7] (z.B. in Wahrheit nicht eingetretene Fälligkeit, Verjährung von Grundschuldzinsen[8]) geltend zu machen und gem. § 769 ZPO eine Einstweilige Anordnung zu beantragen oder Klage gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel gem. § 768 ZPO zu erheben oder Erinnerung gem. § 732 ZPO[9] einzulegen. Wegen der an sich zu leistenden Sicherheit für die Einstweilige Anordnung gewährt das Gesetz dem Eigentümer Erleichterung, wie § 767 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu entnehmen ist. Ergibt sich, dass die Vollstreckung aus der Urkunde unzulässig war, erwächst dem Eigentümer der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch aus § 799a ZPO[10] (ähnlich § 717 Abs. 2 ZPO bei Vollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel[11]). In § 799a ZPO ist die Zulässigkeit der Unterwerfungserklärung als solcher vorausgesetzt[12] (vgl. auch nachf. Rn. 195). Zur Vollstreckung durch einen Erwerber der Grundschuld nachf. Rn. 192.
192
Besonderheiten gelten, wenn nicht der ursprüngliche Gläubiger, sondern der Erwerber der Grundschuld und der gesicherten Forderung vollstrecken will. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats der BGH[13] darf der Erwerber, der Zessionar, aus der Unterwerfungserklärung nur vorgehen, wenn er in den Sicherungsvertrag, der obligatorischen Grundlage der Grundschuldbestellung (vorst. Rn. 169), eintritt. Andernfalls wäre der Sicherungscharakter der Grundschuld, nämlich die Verwertung von ihrer jeweiligen Valutierung abhängig zu machen, nicht gewahrt. Die Wirksamkeit der Verfügungsgeschäfte, der Abtretungen, bleibt hiervon unberührt[14] (s. auch unten Rn. 1237).
193
Eine Variante des Vorgehens liegt in Folgendem: Ist der Zessionar nicht in den Sicherungsvertrag eingetreten, kann die Unterwerfungserklärung beim Zedenten verblieben sein, sodass dieser Gläubiger der Unterwerfungserklärung ist (sog. Titelgläubiger). Er ist an den Sicherungsvertrag gebunden. Der Grundschuldzessionar kann den Titelgläubiger ermächtigen (siehe allerdings Rn. 1559), die Zwangsvollstreckung für den Zessionar zu betreiben, ist aber an die Beschränkungen aus dem Sicherungsvertrag, an die der Titelgläubiger gebunden ist, seinerseits gebunden, z.B. an die Einrede der Nichtvalutierung[15].
194
Eine andere Frage ist, ob der Notar, von dem der Zessionar die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach §§ 727 Abs. 1, 726 Abs. 1 ZPO verlangt, die Erteilung verweigern kann oder sogar muss, wenn die Unterwerfungserklärung keinen Hinweis auf den Eintritt in den Sicherungsvertrag enthält. Diese Frage hat der VII. Zivilsenat, der für Rechtsbeschwerden im Klauselerteilungsverfahren allein zuständig ist, dahin beantwortet, dass der Notar die Klausel erteilen muss[16] und der Eigentümer sein Recht durch Klage nach § 768 ZPO (Klauselabwehrklage) zu suchen hat (zur Missbrauchsgefahr durch Kreditverkäufe nachf. Rn. 332).
195
cc) Schuldanerkenntnis und -versprechen sowie die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sind legitime Rechtsformenwahlen[17], denen bei Verbraucherbeteiligung auch nicht das Wechsel- und Scheckverbot von § 496 Abs. 3 BGB (analog) entgegensteht[18]. Fraglich ist jedoch, ob die Legitimität auch für die Einbeziehung in den Vertrag durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt. Das Erfordernis notarieller Beurkundung hindert den Notar nicht, von der Bank gestellte Formulare für die notarielle Urkunde zu verwenden, sodass der sachliche Anwendungsbereich von § 305 Abs. 1 BGB erfüllt ist. Zwar werden Anerkenntnis und notarielle Urkunde im Allgemeinen[19] nicht überraschend i.S.v. § 305c sein[20] und als solche den Eigentümer auch nicht unangemessen benachteiligen[21] (wohl aber möglicherweise bei freier Abtretbarkeit der Kreditforderung nebst Grundschuld[22]), aber unwirksam sind gegenüber zu privaten Zwecken handelnden Sicherungsgebern (vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) gem. § 309 Nr. 12 auch Klauseln, durch die der Verwender – die Bank als Gläubigerin – die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils – des Eigentümers – ändert. Das aber geschieht, insbesondere dann, wenn der Bank auch der Nachweis der Fälligkeit erlassen wird[23] (vorst. Rn. 191). Dass die Beweislastumkehr durch die Verwendung gesetzlicher Rechtsformen eintritt, ändert entgegen dem überwiegenden Standpunkt der Rechtsprechung nichts an der in § 309 Nr. 12 bestimmten Unwirksamkeitsfolge; die gesetzlichen Rechtsformen dürfen für Individualvereinbarungen (§ 305 Abs. 1 Satz 3) verwendet werden, aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann ihre Legitimität enden[24]. Darüber hinaus kann aus den besonderen situativen Umständen des Vertragsabschlusses eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 und aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB folgen (s. auch vorst. Rn. 176). Dagegen dürfte die europäische Klauselrichtlinie nicht entgegenstehen[25]. Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum teilen die hier vertretene Würdigung jedoch nicht; danach sind auch die Begründung eines Schuldanerkenntnisses und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ohne Weiteres wirksam[26].
196
Ist die vertragliche Regelung, weil sie eine Individualvereinbarung darstellt, wirksam, kann der Gläubiger nur einmal vollstrecken, auch wenn die zugrundeliegende Forderung – vor allem denkbar bei Grundschulden für Kontokorrentverbindlichkeiten (vorst. Rn. 169) – höher ist als der Betrag des Anerkenntnisses[27].
197
Für die Sicherungsgrundschuld entsteht ein weiteres Problem, das sich aus der zwingend vorgeschriebenen Kündigung mit sechsmonatiger Frist als Fälligkeits- und Vollstreckungsvoraussetzung nach § 1193 Abs. 1 BGB ergibt (nachf. Rn. 214). Das Schuldversprechen ist dagegen gem. § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig, sodass der Gläubiger des Immobiliarkredits (§ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB) aus dem Schuldversprechen statt aus der Grundschuld vorgehen könnte und § 1193 BGB leerliefe, der gesetzgeberische Schutz (nachf. Rn. 331) versagte. Die richtige Lösung dürfte darin liegen[28], dem Sicherungsvertrag aufgrund eines Immobiliarkredits ein Subsidiaritätsverhältnis zu entnehmen, nach welchem der Gläubiger zunächst die Vollstreckung aus der Grundschuld zu betreiben hat und erst danach aus dem Schuldversprechen vorgehen darf. Entsprechendes gilt in formell-rechtlicher Hinsicht für die Unterwerfungserklärung aus § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, von der richtigerweise erst nach Kündigung der Grundschuld und Fristablauf Gebrauch gemacht werden darf[29]. Zur Vollstreckungsklausel siehe allerdings vorst. Rn. 192. Vollstreckt der Gläubiger trotzdem aus Unterwerfungserklärung und Schuldversprechen, ist die Vollstreckungsabwehrklage (vorst. Rn. 192 a.E.) begründet, wenn die Kündigungsfrist nach § 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht abgelaufen und außerdem die gesicherte Forderung, das Darlehen, noch nicht zur Rückzahlung fällig ist.
Anmerkungen
[1]
BGHZ 98, 252 (259); BGH WM 1999, 1616 mit Anm. Pfeiffer, WuB I F 3. – 14.99; NJW 1992, 971 zu II. 1.: Die persönliche Haftung entfällt nicht aus dem Grunde, dass die Grundschuld nicht mehr eingetragen wird; kausales (bestätigendes) Schuldanerkenntnis: BGH NJW 1995, 3311 mit Komm. Medicus, EWiR § 781 BGB 1/95, 59; wegen dieser persönlichen Haftung kann nicht noch zusätzlich eine Zwangshypothek (nachf. Rn. 467) eingetragen werden, OLG Köln WM 1996, 151, weil es sonst zu einer Doppelsicherung käme; nach OLG Köln EWiR § 1191 BGB 2/93, 667 (abl. Reithmann) sollen nur Vertragszinsen, nicht aber Verzugszinsen erfasst sein.
[2]
BGHZ 99, 274 = NJW 1987, 904; NJW 1991, 1677; 1992, 971.
[3]
BGH WM 2000, 1806; NJW 1991, 286; NJW-RR 1999, 573; Michalski, ZBB 1995, 260 (269); Kolbenschlag, DNotZ 1965, 205; Langford, Haftungsübernahme, S. 31.
[4]
BGH WM 2001, 1035.
[5]
BGH NJW 2010, 1144 = WM 2010, 28 mit Anm. Jacoby JZ 2010, 464 und Komm. Clemente EWiR § 216 BGB 1/10, 45, gleichermaßen BGH NZG 2010, 264 mit Bspr. K. Schmidt JuS 2010, 356, Komm. Schodder EWiR § 129 HGB 1/10, 393 und Anm. Kaiser NJW 2010, 1147; OLG Frankfurt NJW 2008, 379 = WM 2007, 2196 mit Rez. Kreikenbohm/Niederstetter WM 2008, 718.
[6]
Zulässigkeit einer Nachweisverzichtserklärung bereits bei Grundschuldbestellung str., Schmierszek, WM 2014, 1804; BGH WM 2006, 329; OLG München Rpfl 2017, 23 mit Komm. F. G. Wagner EWiR 2017, 255; KG JW 1934, 1731; Verstoß gegen § 11 Nr. 15 AGBG (nachf. Rn. 215): OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 148; eine Vollmacht hierfür bedarf, wenn sie unwiderruflich ist, der notariellen Beurkundung, Dux, WM 1994, 1145.
[7]
Für deren Zulässigkeit kommt es nicht darauf an, ob die Unterwerfungserklärung aus materiell-rechtlichen Gründen – nachf. Rn. 195 – unwirksam ist, BGH NJW 1992, 2160 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1993, 166; s. auch OLG Düsseldorf MDR 1993, 1147 zu I. 2. sowie Michalski, ZBB 1995, 260 (270). Eine gewillkürte Prozessstandschaft (vgl. Rn. 1562), z.B. für den Ehegatten, findet nicht statt, BGH WM 2014, 124 = ZIP 2014, 118.
[8]
BGH NJW 2017, 674 mit Anm. M. Würdinger = WM 2016, 2381 Rn. 8, 14 ff. und Komm. Storz EWiR 2017, 253.
[9]
BGH NJW-RR 1987, 1149; keine Überprüfung der materiellen Richtigkeit der Vollstreckungsklausel, also ob sie erteilt werden durfte, durch das Vollstreckungsgericht, sondern durch das Gericht, welches die Klausel erteilte (§ 732 ZPO), BGH WM 2017, 590 Rn. 13; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 446; W. Lüke, JuS 1997, 142.
[10]
Dieckmann, BWNotZ 2008, 166.
[11]
BGH NJW 2011, 2518 Tz. 10.
[12]
Sie muss dem Bestimmtheitserfordernis und dem Konkretisierungsgebot genügen, BGH WM 2012, 1965; Fest, ZfIR 2008, 657 (663).
[13]
BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 = WM 2010, 1021 Rn. 36 mit Rez. Kollring BKR 2011, 501, Kesseler WM 2011, 486, Hinrichs/Jaeger NJW 2010, 2017, Heinze ZIP 2010, 2030, Stürner JZ 2010, 791 und Knops WM 2010, 2063; BGH (V.ZS.) BKR 2011, 291; auch durch Vertrag zugunsten des Sicherungsgebers (§ 328 BGB): BGH NJW 2012, 2354 Rn. 8 ff. mit Anm. Walker LMK 2012, 337358 und Komm. Lutz EWiR § 727 ZPO 1/12, 575.
[14]
BGH WM 2011, 1168 = ZIP 2011, 1195 Tz. 15.
[15]
BGH v. 6.7.2018 – V ZR 115/17, Rn. 18, NJW 2019, 438 = WM 2018, 1932.
[16]
BGH v. 7.10.2020 – VII ZB 56/18 NJW 2020, 3600 Rn. 15 mit Komm. Samhat EWiR 2020, 739 und Anm. Dierck S. 3602; BGHZ 190, 172 = NJW 2011, 2803 = WM 2011, 1460 Rn. 30 mit zust. Rez. Herrlein NJW 2011, 2762 sowie Deutscher BKR 2012, 58, Komm. Wolfsteiner EWiR § 726 ZPO 1/11, 579 und Anm. Piekenbrock LMK 2011, 323694, gleichermaßen BGH WM 2010, 1788 mit Komm. Heinze EWiR § 794 ZPO 1/11, 31 sowie NJW 2009, 1887 = WM 2009, 846 mit Komm. Raphael Koch EWiR § 794 ZPO 1/09, 359 betr. Allgemeine Geschäftsbedingungen.
[17]
Allerdings kann die Wirksamkeit durch einen Gesetzesverstoß gehindert werden (§ 134 BGB, unten Rn. 1235), wenn die Makler- und BauträgerVO (MaBVO) anwendbar ist; danach dürfen dem Bauträger Vermögenswerte des Bauherrn nur nach Absicherung durch Auflassungsvormerkung zufließen, OLG Hamm BauR 1996, 141; OLG Köln NJW-RR 1999, 22; dazu auch OLG Dresden NJW-RR 1997, 1506.
[18]
BGH NJW 2005, 1576 zu B.II.3.b.bb (2); OLG Hamm WM 2005, 846 zu II. 1 mit Anm. Artz WuB I E 2-1.05.; KG ZIP 2006, 605 zu I. 4.; Clemente, ZfIR 2004, 497 (503); Bülow/Artz, § 496 BGB Rn. 10 m.w.N.
[19]
Wohl aber im besonderen Falle der Interzession, wo der Eigentümer nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, BGH NJW 1991, 1677: § 307 BGB, OLG Köln WM 2003, 1323, dazu Clemente, ZfIR 2004, 497 (505); Freckmann, BKR 2005, 167 (172), sowie im Fall eines geschäftsunerfahrenen Sicherungsgebers bei Sicherung eines Konsumentenkredits, OLG Düsseldorf MDR 1993, 1197 zu I. 1., im Fall fehlender Belehrung durch den Notar, OLG Koblenz, VuR 2002, 205 (208) = WM 2003, 1228 zu II. 2. und im Fall fehlender Einbeziehung in den Sicherungsvertrag, OLG Saarbrücken ZfIR 2003, 153 mit Komm. Joswig, EWiR § 1191 BGB 1/03, 163.
[20]
BGHZ 99, 274 (282) = 1987, 904; BGH NJW-RR 2006, 490 Rn. 12.
[21]
BGHZ 99, 274 (283); BGH NJW 2003, 885 zu III. 1.; 2004, 59 zu II. 3. b.; 1991, 1677; 1992, 971.
[22]
So überzeugend Schimansky WM 2008, 1049, abl. jedoch BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 Tz. 28 f.; zust. LG Hamburg NJW 2008, 2784 = WM 2008, 1450 mit Rez. Binder/Piekenbrock WM 2008, 1816 und Wellenhofer Festschr. Hopt 2010, S. 2679 (2686) sowie Komm. Selke EWiR § 794 ZPO 1/08, 543.
[23]
So für diesen Fall auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 148; Michalski, ZBB 1995, 260 (270); Chr. Marburger, Übernahme der persönlichen Haftung, S. 67.
[24]
Ebenso im Ergebnis Stürner, JZ 1977, 431 und 639; Hahn, ZIP 1996, 1233; LG Stuttgart JZ 1977, 760; nur für den Fall, dass der Beweis der Fälligkeit erlassen ist: OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467.
[25]
Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993, ABlEG L 95/29, EuGH ZIP 2015, 116 mit Komm. Fervers EWiR 2015, 65; Knapp, MittBayNot 2003, 421; Freitag/Riemenschneider, WM 2004, 2470 (2480); Freckmann, BKR 2005, 167 (172); vgl. EuGH WM 2004, 989.
[26]
BGH WM 2017, 93 Rn. 35; BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 Tz. 23 ff.; BGHZ 177, 345 = NJW 2008, 3208 = WM 2008, 1679 Tz. 32 mit Rez. Zimmer NJW 2008, 3185; BGHZ 99, 274 (284 f) = NJW 1987, 904 mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.87 hinsichtlich einer nicht vollzogenen Grundschuldbestellung; BGH NJW 2004, 59 zu II. 3. b.; OLG Schleswig WM 2009, 1193; OLG Celle WM 2009, 1185 = ZIP 2009, 1515; zum Streitstand OLG Köln NJW-RR 1999, 22; Rastätter, DNotZ 1987, 459 (461) und NJW 1991, 392; Reiner, WM 1988, 1657 (1661).
[27]
BGH NJW 1988, 707 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.88 und Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 1/88, 153; NJW 1992, 971; OLG Düsseldorf WM 1986, 1345 mit Anm. Rehbein, WuB I F 3. – 3.87; OLG Hamm NJW-RR 1991, 819; Langford, Haftungsübernahme, S. 98.
[28]
Derleder, ZIP 2009, 2220 (2227).
[29]
Derleder, ZIP 2009, 2220 (2228).
e) Verpflichtung, nicht zu verfügen
198
Gem. § 1136 kann sich der Eigentümer gegenüber dem Gläubiger nicht zu einem Verfügungsverbot über das Grundstück verpflichten.
199
An sich sind darauf gerichtete Verpflichtungsgeschäfte wirksam, wie § 137 Satz 2 BGB zu entnehmen ist. Verfügungen, die der Schuldner trotz der Verpflichtung zur Unterlassung trifft, sind gem. § 137 Satz 1 aber ebenfalls wirksam und stellen nur eine Pflichtverletzung dar, die zum Schadensersatz führen kann. Vor solchen Schadensersatzansprüchen schützt § 1136 den Eigentümer: Die Verpflichtung des Eigentümers gegenüber dem Grundpfandgläubiger, über das belastete Grundstück nicht zu verfügen, ist entgegen § 137 Satz 2 nichtig. Dadurch soll die wirtschaftliche Macht des Gläubigers, sein Bestreben, die Bewegungsfreiheit des Eigentümers einzuengen, beschränkt werden. Nach Lage des Einzelfalls kann eine Vereinbarung, nach der im Falle der Verfügung durch den Eigentümer die fristlose Kündigung durch den Gläubiger zulässig sein soll oder auch eine hohe Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Rückführung des gesicherten Darlehens[1] (vgl. § 490 Abs. 2), die Umgehung[2] von § 1136 darstellen.
Anmerkungen
[1]
Metz, Vorfälligkeitsentschädigung, Rn. 101.
[2]
Baur/Stürner, § 40 III. 2. (Rn. 15, S. 531), richtiger wohl: Die Auslegung einer solchen Klausel ergibt, dass es sich in Wahrheit um einen Vertrag gem. § 1136 handelt.
D. Rechtsverhältnisse zwischen Eigentümer und Gläubiger bis zur Pfandreife (Latenzphase)
1. Kein durchsetzbarer Verwertungsanspruch des Gläubigers
200
Wesensgemäßes Ziel von Grundpfandrechten ist die Verwertung des Grundstücks. Sie setzt Pfandreife voraus, also Fälligkeit des Grundpfandrechts, die sich aufgrund der Akzessorietät bei der Hypothek nach der Fälligkeit der Forderung richtet. Bei der Grundschuld hängt die Pfandreife gem. § 1193 BGB von einer Kündigung ab (nachf. Rn. 214).
201
Die Fälligkeit der Forderung kann von Anfang an feststehen und damit die Pfandreife der Hypothek. Die Fälligkeit kann aber auch von einer Kündigung abhängen, z.B. im Falle des Darlehens gem. § 488 Abs. 3 BGB. Die Kündigung ist dem persönlichen Schuldner gegenüber zu erklären. Sind Schuldner und Eigentümer nicht identisch (Verpfändung für eine Drittschuld, Interzession), könnte dieser deshalb in die Lage geraten, dass er von der Pfandreife überrascht wird und die Ablösung (nachf. Rn. 235 ff.) nicht mehr bewerkstelligen kann. Davor schützt ihn § 1141: Um Pfandreife herbeizuführen, muss die Kündigung für die Hypothek dem Eigentümer gegenüber erklärt werden, die Kündigung gegenüber dem persönlichen Schuldner genügt nicht. Die Fälligkeit der Forderung ist unbeschadet dessen durch Kündigung gegenüber dem Schuldner herbeizuführen. Der Gläubiger muss also, um das Grundstück verwerten zu können, zwei Kündigungen erklären. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Hypothek. Bei der Grundschuld ist die Kündigung allein gegenüber dem Eigentümer gem. § 1193 zu erklären. Adressat der Kündigungserklärung ist bei Hypothek und Grundschuld derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer des belasteten Grundstücks eingetragen ist, selbst wenn die Grundbucheintragung unrichtig sein sollte (§§ 1141 Abs. 1 Satz 2, 1192 Abs. 1). Bei unerreichbarem Eigentümer kann gem. §§ 1141 Abs. 2, 132 Abs. 2 BGB ein Grundbuchvertreter bestellt werden.
202
Vor Pfandreife ist der Verwertungsanspruch des Gläubigers also nicht fällig. Doch darf der Eigentümer das Grundstück und damit den Wert des Grundpfandrechts nicht verschlechtern (§§ 1133 bis 1136, nachf. Rn. 203 ff.), um die Befriedigungsaussichten des Gläubigers nicht zu beeinträchtigen.
2. Beeinträchtigung des Grundstücks
a) Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
203
aa) Ist die Verschlechterung des Grundstücks eingetreten und dadurch die Sicherheit, also die Verwirklichung des Grundpfandrechts gefährdet, kann der Gläubiger Beseitigung gem. § 1133 Satz 1 verlangen.
204
Die Gefährdung liegt in der drohenden geringeren Befriedigung im Falle der Verwertung[1]. Anspruchsvoraussetzung ist die objektive Gefährdung. Verantwortlichkeit für die Verschlechterung oder gar Verschulden des Eigentümers sind nicht Voraussetzung. Im letzteren Falle kann der Gläubiger über den Beseitigungsanspruch hinaus gem. § 823 Abs. 1 (Verletzung eines absoluten Rechts, eben des Grundpfandrechts) und Abs. 2 (§§ 1133 bis 1135 sind Schutzgesetze)[2] Schadensersatz verlangen. Der Gläubiger muss dem Eigentümer angemessene Frist zur Beseitigung setzen. Beseitigt der Eigentümer die Verschlechterung innerhalb der Frist, ist der Anspruch des Gläubigers erfüllt und erledigt. Verstreicht die Frist fruchtlos, hat der Gläubiger zwei Möglichkeiten:
205
Er kann entweder
| – | die Beseitigung klageweise durchsetzen oder |
| – | gem. § 1133 Satz 2 zur Verwertung des Grundstücks schreiten. |
206
Der Gläubiger hat also ein Befriedigungsrecht vor Fälligkeit der Forderung im Falle der Hypothek oder vor Kündigung im Falle der Grundschuld (§ 1193), gleichermaßen vor Fälligkeit der gesicherten Forderung kraft Vereinbarung im Falle der Sicherungsgrundschuld (nachf. Rn. 214), wegen des gesamten Grundpfandrechts, nicht nur wegen des gefährdeten Teils[3] (ähnlich §§ 1219 bis 1221 beim Faustpfand, unten Rn. 568). Ist das Grundpfandrecht – ausnahmsweise – unverzinslich, ist vom Verwertungserlös der Zwischenzins abzuziehen (§ 1134 Satz 3)[4].
207
bb) Ist die Verschlechterung noch nicht eingetreten, aber zu besorgen, kann der Gläubiger gem. § 1134 Abs. 1 auf Unterlassung künftiger gefährdender Eingriffe klagen (die Einwirkung selbst braucht also entgegen dem Wortlaut der Vorschrift noch nicht stattgefunden zu haben). Der Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der auf das verpfändete Grundstück einwirkt. Das kann der Eigentümer selbst, ein Dritter[5], es können auch beide sein. Vorsorgliche Maßregeln zur Abwendung der Gefährdung gem. § 1134 Abs. 2 können nur gegen den Eigentümer durch das Gericht angeordnet werden, auch dann, wenn er Vorkehrungen gegen Einwirkungen Dritter unterlässt[6].
Anmerkungen
[1]
Die Veränderung von Wohnungseigentum (§ 4 WEG) bedarf gem. §§ 876, 877 BGB der Zustimmung von Grundpfandgläubigern, BayObLG NJW-RR 1992, 208.
[2]
BGH NJW 1983, 746 zu II. 2. a. m.w.N.; 1991, 695 mit Erl. Küssner, JA 1991, 275; BGHZ 107, 255 mit Anm. Bülow, WuB IV A. – 2.89: kein Schutz des Erstehers in der Zwangsversteigerung.
[3]
RGRK/Mattern, § 1133 BGB Rn. 11; MünchKomm/Lieder, § 1133 BGB Rn. 13.
[4]
RGRK/Mattern, § 1133 BGB Rn. 12: nach der Formel X = Kapital x Zinsfuß x Tage bis Fälligkeit: 100 x 365 Tage.
[5]
OLG Kiel JW 1933, 634 (Nr. 5); MünchKomm/Lieder, § 1134 BGB Rn. 7.
[6]
Unterlassung des Abschlusses einer Feuerversicherung: BGHZ 105, 231 (237/238).
b) Zubehör
208
Inhaber des Anspruchs auf Beseitigung, vorzeitige Befriedigung oder Unterlassung ist der Gläubiger auch, wenn die Einwirkung das Zubehör (§§ 1120 bis 1122, vorst. Rn. 139) trifft, § 1135. Der Anspruch des Gläubigers kann – auch gegen einen Dritten – darauf gerichtet sein, entferntes Zubehör wieder zurückzuschaffen[1].
Anmerkungen
[1]
OLG Kiel JW 1933, 634 (Nr. 5), wenn in der Person des Dritten der Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt ist, MünchKomm/Lieder, § 1135 Rn. 9.
3. Außerordentliche Kündigung des Sicherungsvertrags
209
Noch bevor Verwertungsreife eingetreten ist, kann der Sicherungsvertrag enden. Hat nämlich ein Dritter auf seinem Grundstück eine Hypothek oder eine Grundschuld für eine Kontokorrentverbindlichkeit des Hauptschuldners zugunsten des Gläubigers bestellt (vorst. Rn. 173), kann in gleicher Weise wie bei der Bürgschaft (unten Rn. 1028) das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Sicherungsvertrags gegeben sein. Ist nicht der Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags (oben Rn. 66), ist dieser aus dem Deckungsverhältnis mit dem Eigentümer verpflichtet, die Kündigung aus wichtigem Grunde dem Gläubiger gegenüber zu erklären[1]. Die wirksame Kündigung hat zur Folge, dass der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, auf die Hypothek zu verzichten (vgl. § 1168 Abs. 1, nachf. Rn. 368) resp. die Grundschuld auf den Eigentümer zu übertragen (nachf. Rn. 215).
Anmerkungen
[1]
BGH WM 2002, 2367; H.P. Westermann, in: Festschr. Rowedder, S. 529 (545); Gerth, BB 1990, 79.
E. Rechtsverhältnisse nach Eintritt der Pfandreife bis zur Verwertung
(Abwicklungs- resp. Ausübungsphase)
210
Der Sicherungszweck ist erledigt, wenn der Gläubiger wegen seiner Forderung, zu deren Sicherung das Grundpfandrecht bestellt worden war, befriedigt wurde, sodass es nicht zur Verwertung des Grundstücks (nachf. Rn. 452 ff.) zu kommen braucht. Dem Verwertungsanspruch des Gläubigers können Einwände des Eigentümers entgegenstehen (nachf. Rn. 278 ff.). Der Sicherungszweck kann verfehlt worden sein, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht (nachf. Rn. 212).
1. Leistung des Schuldner-Eigentümers im Falle der Hypothek
a) Übergang der Hypothek
211
Sind Eigentümer und Schuldner identisch, darf und muss dieser den Gläubiger bei Eintritt der Pfandreife befriedigen, also bei Fälligkeit der gesicherten Forderung (§ 271 BGB) im Falle der Hypothek; trotz Fälligkeit braucht er nicht zu leisten, wenn er sich erfolgreich verteidigen kann (nachf. Rn. 274). Leistet er, erlischt die gesicherte Forderung, sodass der Gläubiger bei der Hypothek kraft Akzessorietät aus dem Sicherungsverhältnis ausscheidet; die Hypothek steht gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 dem Eigentümer zu und verliert ihre bisherige Qualifikation, indem sie sich gem. § 1177 Abs. 1 in eine Eigentümergrundschuld verwandelt (nachf. Rn. 271). Bei Teilleistung ist das Grundpfandrecht teilweise Fremdhypothek, in Höhe des getilgten Teils Eigentümergrundschuld.
b) Fehlerhafte Forderung
212
Stehen der zu sichernden Forderung Wirksamkeitsmängel entgegen, z.B. wegen eines gegen die guten Sitten verstoßenden Darlehensvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB, ist der primäre Sicherungszweck fehlgeschlagen. Die geplante Hypothek ist gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 Eigentümergrundschuld, die Fremdgrundschuld ist zurückzuübertragen (vorst. Rn. 190), bei Nichtigkeit auch des Sicherungsvertrags ist sie nach § 812 BGB konzidierbar. Allerdings können die Parteien, auch konkludent, vereinbaren, dass das Grundpfandrecht auch den Bereicherungsanspruch sichern soll, wenn der Grundpfandrechtsgläubiger trotz nicht bestehender Forderung geleistet hatte (vorst. Rn. 157). Es bleibt ein darauf bezogener sekundärer Sicherungszweck erhalten, der erst wegfällt, wenn die Bereicherungsforderung erfüllt ist.
2. Leistung des Schuldner-Eigentümers im Falle der Sicherungsgrundschuld
a) Leistungswahlrecht
213
Während der Eigentümer eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks nur auf die Forderung leisten kann und sich dadurch die Hypothek kraft Akzessorietät verändert, hat der mit einer Grundschuld belastete Eigentümer die Wahl, ob er auf die Grundschuld oder auf die gesicherte Forderung leistet. Mangels Akzessorietät bewirkt die Tilgung der gesicherten Forderung keine Veränderung der Grundschuld. Sie bleibt vielmehr zunächst Fremdgrundschuld. Leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, bleibt die gesicherte Forderung in Bestand und Zuordnung zunächst unberührt; es findet also kein Gläubigerwechsel statt. Jedoch hat der Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, Anspruch auf rechtsgeschäftliche Übertragung der unverändert gebliebenen Grundschuld auf sich selbst (nachf. Rn. 215) resp. auf Abtretung der Forderung. Diese Ansprüche setzen allerdings voraus, dass der Eigentümer und Schuldner zur Leistung berechtigt ist.
b) Berechtigung zur Leistung durch Kündigung der Grundschuld
214
Gemäß § 1193 Abs. 1 tritt die Fälligkeit der Grundschuld als Voraussetzung für das Recht zur befreienden Leistung durch den Eigentümer – und ebenso für die Verwertung durch den Gläubiger – durch Kündigung ein; gem. Absatz 2 Satz 1 sind abweichende Vereinbarungen zulässig, nach denen die Verwertung auch ohne Kündigung betrieben werden darf. Im Falle der Sicherungsgrundschuld (vorst. Rn. 169) sind gem. § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB derartige abweichende Bestimmungen jedoch nicht zulässig. Die Fälligkeit des Grundschuldkapitals ist also zwingend von vorgängiger Kündigung bei sechsmonatiger Kündigungsfrist abhängig[1]. Diese Kündigung kann vom Eigentümer – gleichermaßen und in erster Linie vom Gläubiger, § 1193 Abs. 1 Satz 2 BGB – ohne Rücksicht auf die gesicherte Forderung erklärt werden, sie bedarf keines Grundes. Die gesicherte Forderung, das Darlehen (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB), bleibt durch die Kündigung und die Leistung auf die Grundschuld unberührt, namentlich die Darlehenszinsen sind wie vereinbart trotz Leistung auf das Kapital der Grundschuld zu entrichten. Für Grundschuldzinsen gilt andererseits nicht das Kündigungserfordernis nebst Sechsmonatefrist, die Vollstreckung ist aufgrund Fälligkeit zulässig[2]. Fälligkeit der Grundschuld und der gesicherten Forderung brauchen also nicht übereinzustimmen; im Allgemeinen darf der Kreditschuldner das Darlehen nicht vorzeitig kündigen, sondern nur in den Tatbeständen von §§ 488 Abs. 3 Satz 2, 489, 490 Abs. 2, 500 Abs. 1 BGB[3]. Die Auslegungsregel von § 271 Abs. 2 BGB greift für ein gesichertes Darlehen nicht ein, weil der dort vorausgesetzte Zweifel nicht besteht.
Anmerkungen
[1]
Deshalb keine Grundbucheintragung „sofort fällige Grundschuld“, BGH NJW 2014, 1450 Rn. 7 mit BSpr. Böttcher NJW 2840; str., ob der Schuldner wirksam eine Verzichtserklärung abgeben kann, wonach die notarielle Urkunde (Rn. 191) ohne Nachweis der Fälligkeit für vollstreckbar erklärt werden kann, Schmieszek,, WM 2014, 1804.
[2]
So nunmehr BGH Beschl. v. 30.3.2017 – V ZB 84/16, NJW 2017, 2469 mit Rez. Kesseler NJW 2017, 2442 und Anm. Lieder/Wernert WuB 2017, 546 = WM 2017, 1149 Rn. 15; Clemente ZfIR 2008, 589 (596); Derleder ZIP 2009, 2220 (2230); OLG München NJW 2018, 2134 mit Anm. Kesseler S. 2138.
[3]
Das Kündigungsrecht aus § 500 Abs. 1 BGB ist nicht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen anwendbar, Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 500 BGB Rn. 4.
c) Leistung auf die gesicherte Forderung: Rückübertragung der Grundschuld
215
aa) Wenn und soweit die gesicherte Forderung durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 erloschen ist, hat sich der Sicherungszweck der Grundschuld erledigt. Inhalt des Sicherungsvertrags ist deshalb ist der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld auf den leistenden Eigentümer[1]. Dadurch tritt das Sicherungsverhältnis in seine Abwicklungsphase ein (oben Rn. 82). Bei Nichtigkeit des Sicherungsvertrags folgt der Anspruch aus § 812 BGB[2] (vorst. Rn. 114 und nachf. Rn. 241). Er kann auch aus einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 311 BGB) folgen[3]. Er verjährt gem. 196 BGB in zehn Jahren[4], nicht jedoch der Anspruch auf Verzicht (vgl. vorst. Rn. 209 und nachf. Rn. 219), der als dinglicher Anspruch aus eingetragenem Recht gem. § 902 BGB unverjährbar ist[5].
216
Bei Tilgung der gesicherten Forderung nur zum Teil entsteht der Rückübertragungsanspruch in Höhe dieses Teils, wenn sich die durch die Tilgung ausgelöste Übersicherung als endgültig erweist, also keine Revalutierung (nachf. Rn. 242) vorgesehen ist[6].
217
Der durch den Sicherungsvertrag begründete Rückübertragungsanspruch entsteht mit der Bestellung der Sicherungsgrundschuld, ist aufschiebend bedingt durch die Leistung auf die Forderung, wodurch der Sicherungszweck wegfällt[7] (§ 158 Abs. 1 BGB), also nicht lediglich ein zukünftiger Anspruch und infolgedessen gem. § 91 Abs. 1 InsO insolvenzfest (nachf. Rn. 519). Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Sicherungsvertrags und der Bestellung der Grundschuld handelt es sich um einen erst zukünftigen Anspruch, der zwar nicht insolvenzfest, aber der antizipierten Abtretung zugänglich ist (nachf. Rn. 359). Der Anspruch führt bei Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger zum Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers gem. § 273 BGB[8]. Er erlischt mit Löschung der Grundschuld[9] (nachf. Rn. 388) und mit der Verwertung durch freihändigen Verkauf und Übertragung der Grundschuld[10](nachf. Rn. 456). Er ist gemäß § 398 BGB abtretbar[11], vorbehaltlich eines Abtretungsverbots nach § 399 BGB (Rn. 1500).
218
bb) Rückgewähr bedeutet, dass sich Eigentümer und – vormaliger – Forderungsgläubiger im Falle einer Buchgrundschuld gem. § 873 BGB darüber einigen, dass die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht und die Eintragung im Grundbuch vollzogen wird (nachf. Rn. 296), im Falle einer Briefgrundschuld, dass sie die Abtretung nebst Übergabe des Briefs erklären (nachf. Rn. 297). Die Fremdgrundschuld wird zur Eigentümergrundschuld. Ist der Sicherungszweck teilweise erledigt, bezieht sich der Rückübertragungsanspruch auf einen entsprechenden Teil der Grundschuld[12].
219
Der Eigentümer kann nach seiner Wahl statt der Rückgewähr Verzicht oder Löschung verlangen[13]; die Beschränkung dieses Wahlrechts hält im Allgemeinen[14] der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand[15]. Ein formularmäßiger Sicherungsvertrag braucht den Rückübertragungsanspruch nicht in der Form einer Freigabeklausel zu enthalten[16], wie dies auch bei Globalsicherheiten mit wechselndem Bestand entbehrlich ist (näher unten Rn. 1218, 1223), vielmehr ergibt sich der Anspruch bereits aus dem Sicherungszweck (oben Rn. 82). Hält der Sicherungsnehmer mehrere Sicherheiten, von denen er eine zur Vermeidung von Übersicherung freizugeben hat, liegt das Wahlrecht (§ 262 BGB), welche Sicherheit er freigeben will, dagegen beim Sicherungsnehmer und nicht beim Eigentümer[17] (vgl. auch unten Rn. 1219). Für die Grundschuld als Sicherungsgegenstand kommt hinzu, dass ihr Umfang von vornherein klar umrissen ist und die Gefahren einer Übersicherung nicht eintreten. An dieser Bewertung ändert sich nichts, wenn sich der Kreditgläubiger mehrfach sichert, z.B. außerdem noch durch Bürgschaft oder Sicherungsübereignung, und ebenso wenig, wenn sich der Gläubiger für ein und dieselbe Forderung eine Gesamtgrundschuld bestellen ließ, weil man in diesem Fall zwar von einer Globalsicherheit sprechen kann, diese aber einen festen Bestand hat[18]. Ohne Bedeutung ist dafür, dass die Zubehörhaftung aus § 1120 (vorst. Rn. 139 ff.) Veränderungen unterliegen mag[19].
220
cc) War der Rückübertragungsanspruch entstanden, haben die Parteien aber einen neuen Sicherungsvertrag abgeschlossen, durch den ein neuer Sicherungszweck (z.B. bei erneuter Darlehensaufnahme) für die unverändert im Grundbuch eingetragene Grundschuld vereinbart wurde[20] (vorst. Rn. 183), liegt darin zugleich ein vertraglicher Verzicht (§ 397 BGB) auf den zunächst einmal entstandenen Rückübertragungsanspruch.
221
Auf der anderen Seite kann aber auch der Sicherungsnehmer, z.B. eine Bank, ganz nach Lage des Einzelfalls verpflichtet sein, auf die Grundschuld ersatzlos zu verzichten (vgl. § 1168, nachf. Rn. 368), wenn sich nur so ein günstiger freihändiger Verkauf des Grundstücks durchführen lässt, der zu einem deutlich besseren Ergebnis als eine mögliche Zwangsverwertung führt[21] (s. auch nachf. Rn. 456).
222
dd) Ist streitig ob die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs – Wegfall des Sicherungszwecks, insbesondere nicht mehr bestehende Valutierung der Grundschuld – überhaupt erfüllt sind, trägt derjenige die Beweislast für den Inhalt des Sicherungsvertrags, der sich darauf beruft[22]. Das ist meist der Kreditnehmer bzw. der Grundeigentümer. Jedoch trägt der Sicherungsnehmer, z.B. die Bank, die Beweislast dafür, dass die gesicherte Forderung überhaupt entstanden ist, insbesondere durch Darlehenshingabe[23]. Hat der Eigentümer und persönliche Schuldner den Beweis geführt, dass eine der gesicherten Forderungen erloschen ist[24], behauptet der Sicherungsnehmer aber, der Sicherungszweck umfasse noch andere, nicht erledigte Forderungen, trägt der Sicherungsnehmer (Bank) die Beweislast dafür, dass sich die Grundschuld auf diejenigen Forderungen erstreckt, für die sie die Grundschuld in Anspruch nimmt[25]. Folgt der so behauptete Sicherungsumfang bereits aus der Auslegung des Sicherungsvertrags, hat der Sicherungsgeber darzulegen und zu beweisen, dass bestimmte Ansprüche dennoch und ausnahmsweise nicht in den Sicherungszweck einbezogen worden waren[26]. Ist streitig, ob überhaupt ein Sicherungsvertrag abgeschlossen wurde oder ob der Grundschuldbestellung vielleicht ein Auftrag oder eine Schenkung zugrunde liegt (oben Rn. 61), trägt die Beweislast, wer Rechte aus einem Sicherungsvertrag für sich herleiten will[27]. Bei Streit über die Frage, ob im Falle der Erweiterung des Sicherungszwecks (vorst. Rn. 173) der Sicherungsnehmer hierauf hingewiesen hatte und folglich der überraschende Charakter dieser Erweiterung entfällt, trägt der Sicherungsnehmer die Beweislast für diesen Hinweis[28].
223
Überträgt der Grundschuldgläubiger die Grundschuld an einen Erwerber, den Zessionar (§ 1154 BGB, nachf. Rn. 295), wird der Eigentümer zum Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Zessionar, wenn dieser mit der Abtretung der Grundschuld auch in den Sicherungsvertrag eingetreten war. Andernfalls ist der Zessionar nicht Schuldner des Rückübertragungsanspruchs; Schuldner bleibt vielmehr der frühere Grundschuldgläubiger als Zedent. Er kann den Anspruch mangels Inhaberschaft an der Grundschuld aber nicht erfüllen, sodass der Eigentümer im Rechtsverhältnis zum Zedenten gem. § 273 BGB nur Zug um Zug gegen Rückübertragung auf die Grundschuld leisten muss; dieses Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Zedenten besteht auf Dauer, ist peremptorisch. Die Einrede gegen den Zedenten kann der Eigentümer gem. § 1157 Satz 1 BGB (nachf. Rn. 326) dem Zessionar entgegensetzen, wobei ein gutgläubig-einredefreier Erwerb (§ 1157 Satz 2 BGB) gem. § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB ausgeschlossen ist (nachf. Rn. 328). Der Eigentümer kann vom Zessionar Verzicht auf die Grundschuld gem. §§ 1169, 1168 BGB verlangen (näher nachf. Rn. 246, 368).
Anmerkungen
[1]
Den Parteien steht die Vereinbarung frei, die Grundschuld auf einen leistenden Dritten, z.B. einen Bürgen, zu übertragen, OLG Koblenz WM 2007, 2372 mit Komm. Podewils EWiR § 267 BGB 1/08, 3.
[2]
BGH NJW 1985, 800 zu II. 1.; unkorrekt OLG Saarbrücken EWiR § 1191 BGB 3/98, 737 (Joswig).
[3]
OLG Düsseldorf WM 1997, 960 zu 2. mit Anm. Ebbing, WuB I F 3. – 5.97; OLG Köln MDR 1997, 650; WM 1997, 963.
[4]
Krit. zur gesetzlichen Regelung Wolfsteiner, DNotZ 2001, 902.
[5]
Otte, ZGS 2002, 57 (58); S. Schmidt, BwNotZ 2002, 97 (99); Hohmann, WM 2004, 757 (760); Schäfer, WM 2009, 1308; a.A. Budzikiewicz, ZGS 2002, 276 und 357.
[6]
BGH NJW 1984, 169 zu II.4.; WM 2011, 2338 = ZIP 2011, 2364 Tz.16.
[7]
BGH WM 2016. 799 Rn. 8.
[8]
BGH LM Nr. 14 zu § 313 BGB; NJW 1977, 247 zu II.; 1982, 2768 zu II. 1.; 1991, 1821 zu 2. a.; Solmecke, Rückgewährsanspruch, S. 133; BuB/Wenzel, Rn. 4/2388.
[9]
BGH NJW 1991, 1821 zu 2. b.
[10]
Dabei bleibt es auch dann, wenn der verwertende Gläubiger die Grundschuld zurückerwirbt, BGH NJW 1979, 717 zu II.2.
[11]
Knes ZIP 2019, 1055.
[12]
Clemente, ZfIR 1997, 127 (128); Solmecke, Rückübertragungsanspruch, S. 52 ff.; Rösler, WM 1998, 1377 (1382); Bankrechtshandbuch/Epp, § 94 Rn. 364.
[13]
BGH NJW-RR 1994, 847 zu II. 1. b.; BGHZ 108, 237 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 4/89, 881 und Anm. Ott, WuB I F 3. – 15.89; BGH WM 1967, 566 zu III. 3.; zur Löschung bedarf es der Bewilligung des eingetragenen Grundschuldgläubigers, im Falle einer Widerlegung der Vermutung aus § 891 BGB (nachf. Rn. 311) des wahren Berechtigten und der Zustimmung des Eigentümers, § 1183, BayObLG NJW-RR 1993, 283.
[14]
Unzulässig, wenn der ursprüngliche Eigentümer als Sicherungsgeber das Eigentum in der Zwangsversteigerung (oder auf andere Weise) verloren hat: Dann muss die Möglichkeit der Abtretung des Anspruchs an ihn verbleiben, BGHZ 106, 375 mit Komm. Köndgen, EWiR § 9 AGBG 7/89, 417; BGH NJW 2014, 3772 mit Komm. Clemente EWiR 2014, 637 und Anm. Regenfus LMK 2014, 362571; Reithmann, WM 1990, 1985.
[15]
BGH WM 1990, 464; OLG Köln WM 1998, 1924; Schmitz, WM 1991, 1061 (1067); Bankrechtshandbuch/Epp, § 94 Rn. 254.
[16]
BGH NJW 1994, 1796 mit Anm. Bruchner, WuB I F 3. – 2.94; OLG Hamm WM 1994, 1840 mit Bspr. Wenzel, WiB 1994, 963 und Komm. Grub, EWiR § 1191 BGB 1/95, 139; OLG Karlsruhe WM 1994, 1614 mit Anm. Hj. Weber, WuB I F 3. – 3.94; Lettl, WM 2002, 788 (790).
[17]
BGH ZIP 2002, 1390 mit Komm. R. Weber/Madaus, EWiR § 262 BGB 1/02, 849.
[18]
Das übersieht LG Bielefeld WM 1993, 219.
[19]
OLG Hamm WM 1994, 1840.
[20]
BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2; BAG NJW 2008, 461 mit Bspr. Boemke, JuS 2008, 461.
[21]
OLG Köln WM 1995, 1801 mit Anm. Benckendorff, WuB I E 1. – 1.96 und Komm. Alisch, EWiR § 242 BGB 5/95, 1167 für eine mit einer Grundschuld belastete Eigentumswohnung.
[22]
BGHZ 109, 197 (204); BGH WM 1991, 668 zu II. 2.; vgl. auch BGH NJW 2000, 2499 mit Anm. Rimmelspacher/Ultsch, WuB I F 3. – 10.2000 und Komm. Knops, EWiR § 273 BGB 1/2000, 1099.
[23]
Bülow, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 488 BGB Rn. 3.
[24]
BGH WM 2000, 186 mit Bspr. Schmidt, JuS 2000, 712, Anm. Heinrich, WuB VII A. – 1.2000 und Komm. Joswig, EWiR § 1191 BGB 1/2000, 227; Beweiserleichterung hierfür nach Lage des Einzelfalls (Zeitablauf): AG München NJW-RR 1996, 987; Joswig, ZfIR 2001, 613, 712 (716).
[25]
BGHZ 143, 95 (102) = WM 2000, 64 für Bürgschaft; BGH WM 2002, 2367 zu 3. für Mobiliarpfandrecht; MDR 1997, 495; NJW 1990, 392; WM 1991, 668; nach OLG Köln EWiR § 1191 BGB 2/93, 667 (abl. Reithmann) erstreckt sich der Sicherungszweck „Grundschuldbetrag und Zinsen“ nur auf Vertrags-, nicht aber auf Verzugszinsen.
[26]
BGHZ 114, 57 (73).
[27]
BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2.; NJW 1992, 1620 zu I. mit Anm. Bruchner/Ott, WuB I F 3. – 9.92.
[28]
BGH NJW 1992, 1822 zu III. mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92.
d) Leistung auf die Grundschuld: Eigentümergrundschuld
224
Bestimmt der Eigentümer seine Zahlung gem. § 1142 als Leistung auf die Grundschuld, deren Fälligkeit er gem. § 1193 (oben Rn. 218) durch Kündigung herbeiführen kann[1], bleibt der Bestand der Forderung unberührt[2].
225
Die Grundschuld geht ohne weiteres, ex lege, auf den Eigentümer über. Das ist für die Grundschuld im Gesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt (sondern nur für die Hypothek gem. § 1177 Abs. 1 und 2), folgt aber aus dem Wesen des Grundpfandrechts: Wo der Gläubiger aus dem Grundpfandrecht selbst befriedigt ist, kann es ihm nicht mehr zustehen, aber auch nicht erlöschen (zum anderen Fall in § 1181 Abs. 1 s. nachf. Rn. 389 und 482), sodass der Eigentümer übrig bleibt, auf den die Grundschuld übergeht[3]. In diesem Fall erwächst dem Eigentümer also nicht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld, sondern er wird ipso iure deren Inhaber.
226
Der Inhaber der durch die Leistung auf die Grundschuld unberührt gebliebenen Forderung ist der Gläubiger, der aber befriedigt ist. Gleichsam spiegelbildlich zum Grundschuldübertragungsanspruch hat der Eigentümer und persönliche Schuldner gegen den Gläubiger Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung nach § 398 (vgl. nachf. Rn. 263), die dadurch wegen Konfusion erlischt, wahlweise auf Abschluss eines Erlassvertrages nach § 397 Abs. 1 BGB, wodurch die Forderung ebenfalls erlischt.
Anmerkungen
[1]
Räbel, NJW 1953, 1247 (1248 zu III. 1.). Zur Zweckbestimmung bei Gesamtgrundschulden auf Wohnungseigentum BGH NJW 1976, 2132; 1983, 2502 zu II. 2. mit Rezension Coester, NJW 1984, 2548.
[2]
BGHZ 105, 154; 80, 228 (230); BGH WM 1987, 202 zu II. 2. b. mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; NJW 1996, 1206 mit abl. Rezension Tiedtke, NJW 1997, 851 und Anm. Grün, WuB I F 3. – 4.96; Reinicke/Tiedtke, BGH WM 1987, 485; Gaberdiel, EWiR 1/87, 237 zu § 1191 BGB; Andrick, JA 1987, 272.
[3]
Es werden hierzu drei Ansichten vertreten: entsprechende Anwendung von (1) § 1163 Abs. 1 S. 2: Harry Westermann, Sachenrecht, § 115 II. 2. b. (S. 576), anders aber Westermann/Eickmann, § 117 III. (S. 821: wie zu (2)); (2) §§ 1142, 1143: vgl. Baur/Stürner, § 44 VI. (Rn. 24, S. 511); RGZ 78, 60 (68); BGH NJW 1961, 414 (415); ZIP 1985, 732; (3) §§ 1168, 1171: Wolff/Raiser, § 156 Fn. 11 (S. 646).
e) Leistung sowohl auf Forderung wie Grundschuld
227
Dem Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, wird noch eine weitere Leistungsmöglichkeit eingeräumt. Er kann mit der Zahlung auf die Grundschuld nämlich zugleich die Forderung tilgen. Von einer solchen Leistungsbestimmung ist regelmäßig auch auszugehen[1]. Folglich entsteht kraft Gesetzes eine Eigentümergrundschuld, und die Forderung erlischt.
Anmerkungen
[1]
BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730 mit Komm. Tiedtke, EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087; BGH WM 1987, 202; NJW 1996, 1207 zu 2.; 1980, 2198 zu II. 2. b.; NJW-RR 1990, 813; OLG Schleswig WM 2007, 2309 und 2326; OLG München WM 2000, 2298 mit Anm. A. Weber, WuB IV A. – 1.01; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 215; Rimmelspacher, WuB I F 3. – 6.03 zu II. betr. BGH NJW 2003, 2673.
f) Leistungsbestimmung
228
Ob der Rückübertragungsanspruch oder eine Eigentümergrundschuld entsteht, hängt von der Leistungsbestimmung ab (näher nachf. Rn. 237). Die Parteien können vereinbaren, dass die Leistung stets eine Leistung auf die Forderung sein soll (und die Grundschuld jedenfalls zunächst beim Gläubiger bleibt, nachf. Rn. 246). Bestimmt der Eigentümer die Leistung später allerdings absprachewidrig (er erklärt die Tilgung der Grundschuld), kommt es auf die konkrete Bestimmung bei der Leistung an, die Grundschuld wird zur Eigentümergrundschuld.
3. Leistung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist (Interzession und Ablösung)
a) Hypothek und Grundschuld
229
aa) Hatte der Eigentümer als Interzessionar sein Grundstück nicht für eine eigene Verbindlichkeit, sondern für die Schuld eines Dritten verpfändet (vorst. Rn. 129) oder erwirbt er ein mit einem Grundpfandrecht belastetes Grundstück, sodass er selbst nicht Partei des Sicherungsvertrags ist (nachf. Rn. 244, 273, 381)[1], kann er darauf hoffen, dass der persönliche Schuldner den Gläubiger befriedigt. Leistet der persönliche Schuldner aber nicht, riskiert der Eigentümer die Verwertung seines Grundstücks. Dieses Risiko kann der Eigentümer beseitigen, indem er selbst statt des säumigen persönlichen Schuldners an den Gläubiger leistet. An sich könnte er als Dritter den Gläubiger gem. § 267 Abs. 1 Satz 1 befriedigen. Der Gläubiger könnte aber die Leistung gem. § 267 Abs. 2 dann ablehnen, wenn der persönliche Schuldner der Befriedigung durch den Eigentümer widerspricht und wenn der Schuldner sich dadurch auch nicht treuwidrig verhält (näher unten Rn. 1299). Der Eigentümer wäre der Verwertung durch den Gläubiger ausgesetzt. Außerdem würde, selbst wenn der Gläubiger die Leistung des Eigentümers annimmt, die gesicherte Forderung dadurch gem. § 362 Abs. 1 erlöschen, da § 267 BGB einen Forderungsübergang auf den Leistenden nicht vorsieht. Das Ablösungsrecht aus § 268 Abs. 1 (mit Forderungsübergang gem. § 268 Abs. 3) regelt einen anderen Sachverhalt[2]: Es geht dort um die Zwangsvollstreckung in einen dem Schuldner gehörenden Gegenstand, hier gehört das Grundstück dem Eigentümer und gerade nicht dem Schuldner; auch das Ablösungsrecht nach § 1150 (nachf. Rn. 489) steht gerade nicht dem Eigentümer, sondern Dritten zu (nachf. Rn. 235). Nach allgemeinen Vorschriften könnte der Eigentümer also der Verwertung seines Grundstücks durch den Gläubiger ausgeliefert sein, wenn der Schuldner säumig ist. Doch helfen ihm die Vorschriften von §§ 1142 bis 1146, 1192:
230
Gem. § 1142 Abs. 1 ist der Eigentümer berechtigt, den Grundpfandgläubiger zu befriedigen,
| – | wenn Fälligkeit von gesicherter Forderung und mit ihr der Hypothek eingetreten ist, |
| – | wenn der Schuldner gem. § 271 Abs. 2 schon vor Fälligkeit leisten darf oder |
| – | wenn die Grundschuld selbst fällig ist[3]. |
231
Der Gläubiger hat also anders als im Falle von § 267 Abs. 2 kein Ablehnungsrecht[4], selbst wenn der Schuldner widersprechen sollte.
232
bb) Der Eigentümer kann durch Zahlung an den Gläubiger leisten, er kann gem. § 1142 Abs. 2 auch mit einer Forderung aufrechnen, die er gegen den Gläubiger hat[5] (zur Aufrechnungsmöglichkeit im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner nachf. Rn. 290) oder auch nach Maßgabe von §§ 372 ff. BGB hinterlegen[6] bei Annahmeverzug oder anderen Erfüllungshindernissen[7].
233
Allerdings kann der Eigentümer seine Leistung auch anders bestimmen und nicht für sich selbst als Eigentümer, sondern für den persönlichen Schuldner zum Zwecke der Schuldtilgung zahlen (nachf. Rn. 247): Dann ist nicht § 1143, sondern § 267 Abs. 1 anwendbar, sodass die Forderung gem. § 362 Abs. 1 erlischt und die Fremdhypothek zur Eigentümergrundschuld wird[8].
234
cc) Leistet der Eigentümer auf das Grundpfandrecht, bleiben Grundbuch und Brief davon zunächst unberührt. Der unveränderte Brief birgt aber für den Eigentümer Gefahren, weil gutgläubiger Erwerb durch Dritte droht (§§ 1155 ff., s. nachf. Rn. 306 ff.). Dieser Gefahr kann der Eigentümer entgehen, indem er von seinem Recht aus § 1144 Gebrauch macht, vom Gläubiger Aushändigung des Briefs und anderer Urkunden (z.B. Berichtigungs- und Löschungsurkunden, die zur Grundbuchberichtigung oder Löschung des Grundpfandrechts vorzulegen sind[9]) zu verlangen. Bei Teilleistungen kann er einen entsprechenden Vermerk auf dem Brief verlangen (§ 1145 Abs. 1 Satz 2). Bei Verlust der Urkunden muss der vormalige Gläubiger gem. §§ 67 GBO, 1162 BGB Ersatz beschaffen und kann insoweit in Verzug geraten[10].
235
dd) Das Ablösungsrecht des Eigentümers ist nur von der Fälligkeit, nicht aber davon abhängig, ob der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt, dieses also verwerten will. Dies ist Voraussetzung für ein anderes Ablösungsrecht, nämlich für dasjenige aus § 1150 (nachf. Rn. 489 ff.; für das Mobiliarpfandrecht: § 1249, unten Rn. 676), das jedem zusteht, der durch die Verwertung ein Recht am Grundstück verlieren würde (vgl. § 268 – das ist ein Verwertungsproblem, vorst. Rn. 229 a.E. und nachf. Rn. 452 ff.).
Anmerkungen
[1]
BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; Broihan, Reichweite formularmäßiger Sicherungsabreden, S. 20.
[2]
Bülow, WM 1985, 373 (380) zu 4. b. bb.
[3]
Bei der Grundschuld genügt Erfüllbarkeit bezüglich der gesicherten Forderung i.S.v. § 271 Abs. 2 also nicht, es besteht ja keine Akzessorietät, AnwKomm/Zimmer § 1142 BGB Rn. 14; vgl. BGHZ 108, 372 = NJW 1990, 258 zu C. II. 2. b. cc (2); anderes kann sich freilich kraft Vereinbarung, § 1193 Abs. 2, ergeben, vorst. Rn. 218.
[4]
Er ist dem Eigentümer über die Forderung sogar auskunftspflichtig: OLG Oldenburg WM 1985, 748; OLG Karlsruhe RPfl 1988, 407; a.A. MünchKomm/Lieder, § 1142 BGB Rn. 24.
[5]
BGH NJW 2011, 451 = WM 2010, 1757.
[6]
Hierzu BGH NJW 2003, 1089 zu 2. a.; NJW-RR 2006, 334 zu II. 2.
[7]
Bülow, JuS 1991, 529 (534 ff.).
[8]
RGZ 80, 317 (320); Gleiches gilt für die Bürgenzahlung: BGH NJW 1986, 251, unten Rn. 1024.
[9]
Dazu BGH WM 2017, 2251 Rn. 21; RGZ 116, 241 (242); OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1390; OLG Frankfurt am Main NJW-RR 1997, 209 (211).
[10]
LG Düsseldorf WM 1993, 1388 mit Komm. Schlüter, EWiR § 1144 BGB 1/93, 252 und Anm. Langenfeld, WuB I F 3. – 7.93.
b) Besonderheiten bei der Grundschuld
236
Die entsprechende Anwendung von § 1142 auf die Grundschuld (§ 1192 Abs. 1, vorst. Rn. 118) bedeutet, dass der Eigentümer anstelle des persönlichen Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers aus der Grundschuld berechtigt ist[1]. Die Grundschuld wird zwar in aller Regel zur Sicherung einer Forderung bestellt (Sicherungsgrundschuld, vorst. Rn. 169), aber es besteht keine Akzessorietät. Die Befriedigung des Gläubigers in der Weise, dass der Eigentümer die Forderung tilgt, berührt den Bestand der Grundschuld deshalb zunächst (nachf. Rn. 240) nicht. Aus § 1142 folgt auch gar nicht das Recht zur Tilgung der Forderung (dazu näher Rn. 118), sondern zur Leistung auf die Grundschuld, die aber ihrerseits den Bestand der gesicherten Forderungen im Allgemeinen (s. aber vorst. Rn. 227) unberührt lässt. Um das Schicksal von Forderung einerseits und Grundschuld andererseits feststellen zu können, bedarf es deshalb der Klärung, was mit der Leistung des Eigentümers gemeint war: die Ablösung der Grundschuld oder die Leistung auf die gesicherte Forderung.
237
aa) Was der Eigentümer mit seiner Leistung, also in erster Linie der Zahlung an den Gläubiger (vorst. Rn. 232) meint, kann er selbst bestimmen (vorst. Rn. 228). Die Leistungsbestimmung (wenn er die Forderung tilgen will: Tilgungsbestimmung) wird man als geschäftsähnliche Handlung anzusehen haben[2], sodass Vorschriften über das Rechtsgeschäft anwendbar sind; die Leistungsbestimmung bedarf demgemäß u.a. des Zugangs beim Gläubiger und kann durch Auslegung zu bestimmen sein[3]. Ist zweifelhaft, ob der Eigentümer auf die Forderung oder auf die Grundschuld leisten wollte, gibt Maß, wie sich die Leistung aus der Sicht des Empfängers darstellt[4]. Auf den inneren Willen des Leistenden allein kommt es nicht an. Daraus kann die Anfechtbarkeit der Tilgungsbestimmung folgen[5].
238
Wenn durch die Grundschuld mehrere Forderungen gesichert werden sollen und das Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten ausreicht, hängt es gem. § 366 Abs. 1 BGB ebenfalls von der Tilgungsbestimmung des Schuldners ab, welche Verbindlichkeiten getilgt werden[6] (vgl. auch unten Rn. 1497). Ohne Tilgungsbestimmung legt § 366 Abs. 2 BGB die Reihenfolge fest[7]. Hiervon kann aufgrund von § 307 BGB nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgewichen werden[8].
239
Die Parteien können im Voraus Vereinbarungen über die Tilgungsbestimmung treffen und sie nachträglich ändern. Bei Bankkrediten ist im Allgemeinen die Leistung zur Tilgung der Forderung – und sei es stillschweigend – vereinbart[9]. Bestimmt der Eigentümer die Leistung später allerdings absprachewidrig (§ 280 Abs. 1 BGB), indem er die Tilgung der Grundschuld erklärt, kommt es auf die konkrete Bestimmung bei der Leistung an[10], sodass die Grundschuld zur Eigentümergrundschuld wird (vorst. Rn. 228). Ungeachtet dessen darf der Eigentümer ab dem Beginn der Vollstreckung auf die Grundschuld leisten[11] und ein Dritter nach Maßgabe von § 1150 ablösen[12] (nachf. Rn. 479). Auch die Leistung des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Eigentümers bezieht sich auf die Grundschuld[13].
240
bb) Bestimmt der Eigentümer demgemäß seine Zahlung als Leistung auf die Grundschuld, entsteht eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 224), während die Forderung gegen den persönlichen Schuldner unberührt bleibt (zu ihrem Schicksal nachf. Rn. 262 ff.). Eine andere Zuordnung ergibt sich bei Leistung auf die Forderung durch den Eigentümer. Diese Zuordnung hängt davon ab, ob
| – | der Eigentümer (Rn. 241) oder |
| – | der persönliche Schuldner (Rn. 244) Partei des Sicherungsvertrags ist einerseits und ob |
| – | der Gläubiger der Grundschuld Partei des Sicherungsvertrags ist andererseits (Rn. 246). |
241
(1) Mangels Akzessorietät bleibt der Bestand der Grundschuld bei Forderungstilgung unberührt, sodass sie nach wie vor dem Gläubiger gehört. Die Forderung erlischt nach § 362[14] im Fall der Interzession infolge Dritttilgung gem. § 267 (s. auch unten Rn. 1299). Der Sicherungszweck für die Bestellung der Grundschuld ist mit Erlöschen der Forderung aber weggefallen. Deshalb hat der Eigentümer, der Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, daraus Anspruch[15] auf Übertragung der Grundschuld an sich selbst[16], die nach Vollzug der Übertragung zur Eigentümergrundschuld wird. Wahlweise kann der Eigentümer Aufhebung oder Verzicht verlangen (vorst. Rn. 219). Ist der Sicherungsvertrag nichtig, folgt der Übertragungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 oder bei nachträglichem Wegfall aus Satz 2 (condictio ob causam finitam, vorst. Rn. 114). Bis zum Vollzug der Übertragung ist der Eigentümer nur schuldrechtlich gesichert. Bei Verpfändung des Grundstücks für eine Drittschuld kann der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrages sein und nicht der Eigentümer (nachf. Rn. 244). Infolgedessen ist der persönliche Schuldner Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs. Aus dem Sicherungsvertrag im Deckungsverhältnis mit dem Eigentümer (vorst. Rn. 67) kann aber die Vertragspflicht erwachsen, den Rückübertragungsanspruch an den Eigentümer abzutreten (nachf. Rn. 245 und 381).
242
Sofern Gegenstand des Sicherungsvertrages (vorst. Rn. 169 ff.) ist, dass eine nicht mehr valutierte Grundschuld der Sicherung zukünftiger oder neuer[17] Forderungen dienen soll[18] (Revalutierung)[19], ist es eine Frage des Einzelfalls, wann der Gläubiger unbillig handelt, wenn er die Freigabe nicht valutierter Grundschulden verweigert (dazu Nr. 16 Abs. 2 AGB-Banken, 22 Abs. 2 AGB-Sparkassen, 15 Abs. 2 AGB-Postbank)[20]. Im Übrigen bleibt bei derartiger Abrede der Sicherungszweck erhalten, und der Rückübertragungsanspruch entsteht nicht[21]. Welche Forderungen durch die Grundschuld gesichert werden sollen und ob gegebenenfalls der Sicherungszweck weggefallen ist, kann durch Auslegung des Sicherungsvertrages (Zweckerklärung, oben Rn. 71, 100, 173) zu gewinnen sein[22]. Mit einer einzigen Grundschuld können Forderungen mehrerer Gläubiger gesichert werden (Globalgrundschuld), z.B. bei einem Bauträgermodell die Anzahlungen einzelner Erwerber und Bankdarlehen[23]. Aus dem Sicherungsvertrag folgt im Allgemeinen kein Abtretungsverbot hinsichtlich der Forderung (§ 399, unten Rn. 1476)[24], es kann aber vereinbart werden.
243
Tilgt der persönliche Schuldner seine Schuld beim Gläubiger, sodass die gesicherte Forderung erlischt, entsteht gleichermaßen der Rückübertragungsanspruch in der Person desjenigen, der Partei des Sicherungsvertrags mit dem Gläubiger ist (vorst. Rn. 200 und nachf. Rn. 246).
244
(2) Der obligatorische Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Rückübertragung der Grundschuld nützt dem Eigentümer zunächst nichts, wenn zwar der Grundschuldgläubiger, aber nicht er selbst, sondern der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags ist, also bei einer Interzession. Bei Grundschuldbestellung für eine Drittschuld ist der Eigentümer zwar notwendigerweise Partei der dinglichen Einigung, die sein Grundstück belastet (Pfandvertrag, vorst. Rn. 155), aber der Eigentümer braucht nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages zu sein. Vielmehr kann der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner abgeschlossen werden (oben Rn. 66) mit der Folge, dass Gläubiger des Rückgewähranspruchs der persönliche Schuldner und nicht der Eigentümer ist. Auf diese Weise kann der persönliche Schuldner neuer Grundschuldgläubiger werden und vom Eigentümer Verwertung des Grundstücks verlangen. Dies ist gerechtfertigt, wenn der Eigentümer vom Schuldner keinen Ersatz für seine Leistung an den Gläubiger des Schuldners und für die Grundschuldbestellung verlangen kann, z.B. weil der Eigentümer damit seinerseits eine Schuld erfüllen wollte, die dem persönlichen Schuldner ihm gegenüber zustand; diese Schuld wird dann durch die Verwertung des Grundstücks getilgt. In einer solchen Fallkonstellation darf der ursprüngliche Grundschuldgläubiger, der zugleich Gläubiger des persönlichen Schuldners ist, z.B. aus einem Bankdarlehen, dem Eigentümer gegenüber nicht gem. §§ 1168, 1192 Abs. 1 BGB (nachf. Rn. 368) auf die Grundschuld verzichten, weil der Rückübertragungsanspruch des persönlichen Schuldners dadurch vereitelt würde: Durch den Verzicht verliert der Gläubiger die Grundschuld und kann sie nicht mehr zurückübertragen. Er macht sich gegenüber dem persönlichen Schuldner aus dem Sicherungsvertrag wegen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) schadensersatzpflichtig[25]; Gleiches gilt, wenn der Gläubiger die Grundschuld an einen Dritten überträgt und als Folge dessen den Rückübertragungsanspruch nicht erfüllen kann[26]. Für die akzessorische Hypothek wird dieser Konflikt durch § 1165 gelöst (nachf. Rn. 374, 381). Diese Vorschrift ist auf die Grundschuld nicht anwendbar, weil sie den Übergang auf den persönlichen Schuldner kraft Gesetzes nach § 1164 Abs. 1 voraussetzt. Ein solcher Übergang kommt für die Grundschuld aber nicht in Betracht, vielmehr findet eine Abtretung aufgrund Sicherungsvertrags statt. Wer Zessionar wird, hängt aber von der Parteistellung im Sicherungsvertrag ab[27].
245
Im Allgemeinen hat der Eigentümer, der nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, aber aus dem im Deckungsverhältnis begründeten Sicherungsauftrag (oben Rn. 67) Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den persönlichen Schuldner, wenn er den Gläubiger befriedigt. Die Grundschuld gebührt weder diesem noch dem persönlichen Schuldner. Aus dem Sicherungsauftrag erwächst deshalb die Pflicht des persönlichen Schuldners, den Anspruch auf Rückübertragung an den Eigentümer abzutreten, der auf diesem Wege zu einer Eigentümergrundschuld kommt. Ein solcher Anspruch kann auch entstehen, wenn der Eigentümer ein bereits grundschuldbelastetes Grundstück erwarb (nachf. Rn. 381).
246
(3) Die Rechte aus dem Sicherungsvertrag nützen dem Eigentümer ebenfalls zunächst nichts, auch wenn er zwar selbst und nicht der persönliche Schuldner, aber der Grundschuldgläubiger nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages ist. Dieser Fall tritt ein (vorst. Rn. 223), wenn der ursprüngliche Gläubiger die Grundschuld auf einen anderen übertragen hatte und der neue Gläubiger nicht in schuldrechtliche Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag eingetreten war[28]. In diesem Fall ist nur der ursprüngliche Gläubiger noch Partei des Sicherungsvertrages. Gleichwohl muss der Eigentümer nicht fürchten, trotz Leistung auf die Forderung vom neuen Gläubiger aus der Grundschuld in Anspruch genommen zu werden. Das folgt aus §§ 1169, 1157 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB. In § 1169 ist bestimmt, dass der Eigentümer vom Gläubiger Verzicht auf das Grundpfandrecht dann verlangen kann, wenn dem Eigentümer eine Einrede zusteht, durch die die Geltendmachung des Grundpfandrechts dauernd ausgeschlossen ist (nachf. Rn. 368, statt des Verzichts kann der Eigentümer auch hier – vorst. Rn. 196 – nach seiner Wahl Löschung oder Rückgewähr der Grundschuld an sich selbst verlangen). Eine derartige peremptorische Einrede aber besteht im Verhältnis zwischen ursprünglichem Gläubiger und Eigentümer aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative BGB (condictio causa data causa non secuta). Sie liegt darin, dass gegenüber dem Grundschuldzedenten der Rückübertragungsanspruch besteht, den dieser aber nicht mehr erfüllen kann, weil er die Grundschuld nicht mehr hat, sodass das an sich dilatorische Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers (nachf. Rn. 286) gegen den Verwertungsanspruch peremptorisch geworden ist. Diese gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, dem Grundschuldzedenten, begründete Einrede kann gem. § 1157 Satz 1 auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden[29], sogar dann, wenn er bezüglich der Einrede gutgläubig war, da § 1157 Satz 2 BGB gem. § 1192 Abs. 1a Satz 1, 2. Halbsatz BGB keine Anwendung findet (dazu nachf. Rn. 283 ff. und 333). Der Eigentümer braucht also nicht an den neuen Grundschuldgläubiger zu leisten (zur Unanwendbarkeit von § 1157 für den Ersteher eines Grundstücks mit bestehen gebliebener Grundschuld unten Rn. 486).
247
Die gegenüber dem Grundschuldzessionar bestehende peremptorische Einrede aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Grundschuldzedenten begründet nunmehr den Anspruch auf Verzicht aus § 1169 gegenüber dem Grundschuldzessionar[30].
248
Der Anspruch auf Verzicht aus § 1169 ist ebenso wie der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld (vorst. Rn. 215) abtretbar[31].
249
(4) Der die Drittschuld sichernde Eigentümer braucht nicht der einzige Sicherungsgeber zu sein. Vielmehr kann der persönliche Schuldner noch andere Verbindlichkeiten beim Gläubiger haben, die nicht durch die Grundschuld gesichert sind. In diesem Fall kann der Grundeigentümer im Allgemeinen nicht verlangen, dass eine Leistung des Schuldners an den Gläubiger gerade auf die durch die Grundschuld gesicherte Forderung angerechnet wird und nicht auf andere, nicht durch die Grundschuld gesicherte Forderungen[32]. Anders gewendet: Der Grundeigentümer kann nicht verlangen, dass die Leistung des Kreditnehmers als persönlichem Schuldner den Fortfall des Sicherungszwecks der ihn belastenden Grundschuld bewirkt und den Rückübertragungsanspruch auslöst[33], vielmehr hat der Sicherungsnehmer unter mehreren Sicherheiten bis zur Grenze von § 242 BGB die Wahl (so auch Nr. 17 Abs. 1 AGB-Banken, Nr. 22 Abs. 2 AGB-Sparkassen; s. auch unten Rn. 1321). Deshalb bedarf es auch keines Deckungsgesamtplans[34] (näher unten Rn. 1219). Gleichermaßen kann der Gläubiger die Grundschuld, wenn sie mehrere Forderungen verschiedener Schuldner sichert, für eine dieser Forderungen verwerten, ohne auf die anderen Schuldner Rücksicht nehmen zu müssen, vorbehaltlich einer entgegenstehenden Vereinbarung[35].
250
(5) Die Interzession kann durch die Grundsätze über Darlehen des Gesellschafters einer GmbH oder einer anderen Kapitalgesellschaft, gleichermaßen einer GmbH & Co.KG[36] überlagert sein[37] (vorst. Rn. 148 und unten Rn. 1135 ff. zur kapitalersetzenden Bürgschaft). Bestellt der Gesellschafter an seinem Grundstück eine Grundschuld für ein Darlehen an die GmbH, ist diese Rechtshandlung gem. § 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft anfechtbar mit der Folge, dass der Gesellschafter die Valuta, soweit das Grundstück dafür haftete, gem. § 143 Abs. 3 InsO an die Masse zu erstatten hat (siehe auch unten Rn. 520). Gem. § 143 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter statt dessen die Grundschuld zur Verfügung stellen, indem er seinen Rückübertragungsanspruch an die Gesellschaft abtritt.
251
(6) Ist streitig, wer Partei des Sicherungsvertrags ist, trägt derjenige die Beweislast, der aus der Parteistellung Rechte für sich herleitet. Erhebt der Eigentümer beispielsweise gegenüber einem klagenden Grundschuldzessionar die Einrede des Verzichts nach §§ 1157 Satz 1, 1169, hat er darzulegen und im gegebenen Falle zu beweisen, dass der Grundschuldzedent und nicht der Zessionar Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 246); bei einem non liquet wäre an eine Widerklage auf Rückübertragung der Grundschuld (Rn. 241) zu denken.
252
(7) Wer ein grundschuldbelastetes Grundstück erwirbt, aber nicht in den Sicherungsvertrag eintritt oder nicht weitergehende Absprachen im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb trifft oder sich den Rückübertragungsanspruch – typischerweise stillschweigend – nicht abtreten lässt[38] und die gesicherte Forderung tilgt, hat keinen Rückübertragungsanspruch. Sein Grundstück bleibt folglich grundschuldbelastet; er ist auf Regressansprüche verwiesen (nachf. Rn. 266).
253
(8) Es gibt Wege, die Schwierigkeiten zu überwinden, die sich aus der Übertragung der Grundschuld ohne Eintritt in den Sicherungsvertrag ergeben. Der Eigentümer kann seinen Rückübertragungsanspruch dadurch sichern, dass er mit der Bank das Verbot vereinbart, über die Grundschuld zu verfügen; dieses Verfügungsverbot wirkt aber gem. § 137 BGB nur schuldrechtlich unter den Parteien[39] (unten Rn. 1507). Allerdings wird vertreten, dass die Abtretbarkeit von Grundpfandrechten als Inhaltsänderung nach § 877 BGB mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann[40] („dingliche Vinkulierung“[41]), sodass eine eigentümerbezogene Einrede i.S.v. § 1157 Satz 1 BGB entsteht (nachf. Rn. 280, 326). Die Vereinbarung, Forderung und Grundschuld nur zusammen an Dritte zu übertragen (vgl. nachf. Rn. 382), stellt dagegen bezüglich der Forderung ein absolutes Verfügungsverbot nach § 399 BGB dar (unten Rn. 1508), sodass die Grundschuld zwar alleine auf einen Dritten übergehen kann, aber nicht die gesicherte Forderung, und folglich beide getrennte Wege gehen (nachf. Rn. 272). Die Vereinbarung kann aber auch als nur schuldrechtliche Verpflichtung und nicht als Abtretungsverbot auszulegen sein, sodass der Übergang der Forderung möglich bleibt[42]. Der Eigentümer kann sich gegen die Gefahren aus der Abtretung der Grundschuld auf einen Zessionar auch dadurch zu schützen versuchen, dass er mit dem Gläubiger vereinbart, die Grundschuld werde auflösend bedingt mit dem Erlöschen der Forderung bestellt und entsprechend im Grundbuch eingetragen[43].
254
cc) Zusammengefasst: Leistet der Eigentümer auf die Forderung, erlischt diese, und er hat gegen den Gläubiger aus dem Sicherungsvertrag Anspruch auf Übertragung der Grundschuld. Leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, geht diese auf ihn über, die Forderung bleibt bestehen; er hat Anspruch auf Abtretung dieser Forderung (nachf. Rn. 262 ff.).
Anmerkungen
[1]
MünchKomm/Lieder, § 1142 BGB Rn. 25.
[2]
Chr. Wolf, Drittleistung, S. 29; Bülow, JuS 1991, 529 (531); grundlegend Schimansky, Festschr. Hopt, S. 217; offen BGHZ 106, 163 (166).
[3]
Weitnauer, NJW 1974, 1729 (1731) zum bereicherungsrechtlichen Parallelproblem; RGZ 80, 317 (320); BGH MDR 1971, 120; NJW 1976, 2340; Auslegungsbeispiel bei finanziertem Kauf: BGH WM 2008, 1703.
[4]
BGH NJW 1986, 251 (Bürgschaft); BGHZ 72, 247; Ehegattengrundschuld: BGH NJW 1986, 1791; OLG Köln ZIP 1987, 25 mit Komm. Löwe, EWiR 1/87, 63 zu § 21 HypothekenBankG; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 362; nachträgliche Leistungsbestimmung: BGH NJW 1986, 2700 zu II. 2. a. mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1987, 142; die Leistungsbestimmung kann anfechtbar sein: BGH NJW 1989, 1792 mit Bspr. Emmerich, JuS 1989, 932; Eichenhofer, JuS 1991, 553; Entsprechendes gilt für die Tilgungsbestimmung gem. § 366 Abs. 1 BGB, BGH NJW-RR 1991, 169 zu I. 2. b.; 1989, 1036 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 14.89.
[5]
Ehricke, JZ 1999, 1075 (1079).
[6]
BGH NJW-RR 1995, 1257 mit Anm. Grün, WuB I F 3. – 1.96, Stegmaier, BB 1996, 2587 und Komm. Clemente, EWiR § 366 BGB 1/95, 959; Weitnauer, NJW 1974, 1729 (1731) zum bereicherungsrechtlichen Parallelproblem, sowie RGZ 80, 317 (320); BGH MDR 1971, 120; NJW 1976, 2340.
[7]
BGH WM 1991, 60 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151; 1999, 948 zu II 2.6.
[8]
BGH WM 1999, 948 mit Anm. A. Weber, WuB I F 3. – 13. 99 und Komm. Derleder, EWiR § 9 AGBG 2/2000, 97; Clemente, ZfIR 2000, 1 (5); ders., Bankrecht 2000, S. 145 (150); Vincke, in: Festschr. Schimansky, S. 563 (569); Knops, ZfIR 2000, 501 (504).
[9]
BGH NJW 1997, 2046 mit Anm. Rimmelspacher, WuB IV A. – 1.97 und Komm. Hager, EWiR § 366 BGB 1/97, 583; NJW 1969, 2237; BB 1969, 698; WM 1964, 676; 1970, 1516; die Leistung mehrerer Schuldner darf die Bank nicht auf die Schuld eines Einzelnen verrechnen, OLG Düsseldorf WM 1998, 1875 mit Anm. Rösler, WuB I F 3. – 1.99, die unzureichende Leistung nicht nach Belieben auf offene Forderungen, BGH WM 1999, 948.
[10]
BGH NJW 1976, 2340 zu II.; WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; 1989, 1208; 1997, 1012 zu II. 2. b.; zur nachträglichen Tilgungsbestimmung auch BGH NJW 2008, 985.
[11]
BGH NJW 1986, 2108 zu II. 2.
[12]
LG Memmingen NJW-RR 1998, 1512 mit Komm. Hager, EWiR § 1150 BGB 1/98, 357.
[13]
BGH WM 1994, 1517 mit Komm. Gerhardt, EWiR § 47 KO 1/94, 895 und Anm. Benckendorff, WuB I F 3. – 5.95.
[14]
BGH NJW 1982, 2308 zu 2. b.; KG NJW 1961, 414 zu II. 1.; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 509; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, S. 230 ff.; Tiedtke, BB 1984, 19 zu II. 1.; Bülow, JuS 1991, 529 (532); teilweise Tilgung: BGH NJW-RR 1990, 455 mit Komm. Brink, EWiR § 1191 BGB 3/90, 469; BGHZ 108, 372 (379); NJW-RR 1990, 588; zur Beweislast für den Fortbestand der Forderung: BGH MDR 1987, 124; für ihre Abtretung BGH NJW 1986, 1295; für den Bestand des Sicherungsvertrags: BGH NJW-RR 1991, 759 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 4/91, 567; 1990, 392 zu II. 3. b. mit Komm. Clemente, EWiR § 1991 BGB 1/90, 251; Kreditkündigung, wenn die Grundschuld noch nicht valutiert war: BGH NJW 1986, 2108 zu I. 2.
[15]
Die Klage des Eigentümers ist eine schuldrechtliche, aber keine Klage, welche dingliche Rechte an unbeweglicher Sache zum Gegenstand hat, sodass z.B. einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 24 Nr. 1 EuGVVO nichts entgegensteht, BGH v. 6.12.2018 – IX ZR 22/18, Rn. 39, WM 2019, 232.
[16]
RGZ 78, 60 (67); BGH WM 1957, 1458; 1967, 566 zu III. 1. b.; NJW 1976, 2340 zu II.; 1982, 2768; 1985, 800 zu II. 1.; WM 1989, 209 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89; die isolierte Abtretung der Forderung braucht nicht zum Fortfall des Sicherungszwecks zu führen: BGH NJW-RR 1991, 305 zu II. 2. a.; Jestaedt, in: Gedächtnisschrift Schultz, S. 149.
[17]
BGH WM 2015, 1005 Rn. 11 mit abl. Rez. Derleder, VuR 2016, 254 und Anm. Meller-Hannich LMK 2016, 378396, BSpr. K. Schmidt JuS 2015, 750 und Böttcher, NJW 2016, 844 (846) sowie Komm. Wösthoff EWiR 2015, 365.
[18]
BGH NJW 1986, 2108 zu I. 2.; Reithmann, WM 1985, 441 (445); Ogilvie, MittRhNotK 1990, 145 (159); Reithmann, WuB I F 3. – 19.85, zu III. 3.
[19]
BGH v. 19.4.2018 – IX ZR 230/15, Rn. 70, WM 2018, 1054 mit Komm. Piekenbrock EWiR 2018, 369; BGH WM 2013, 1070; BGH NJW 2012, 229 = WM 2011, 2338 = ZIP 2011, 2364 Tz. 16 mit Rez. Kesseler NJW 2012, 577.
[20]
BGH NJW 1981, 571; 1983, 1735; LG München ZIP 1985, 27; Sonderfall bei der Verwertung: BGH NJW 1979, 717.
[21]
Jedenfalls entfällt der Sicherungszweck nach Kündigung des Kreditverhältnisses, BGH NJW 1986, 2108 zu I. 2.
[22]
Roemer, MittRhNotK 1991, 69 (70); Kontokorrentgrundschuld: BGH ZIP 1991, 155 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151; NJW 1991, 3141 zu 2. b.; Unwirksamkeit gem. § 3 AGBG: BGHZ 109, 197 mit Komm. Gnamm, EWiR § 1191 BGB 2/90, 253; „weite“ Sicherungsabrede bei Grundstückskauf: BGH WM 1991, 1742 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 6/91, 1079; Übernahme persönlicher Haftung durch Dritten: BGH WM 1991, 758 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/91, 457, Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 8.91 sowie Theisen-Wacket, Sparkasse 1991, 330; NJW 1991, 286 mit Komm. Rehbein, EWiR 1/91, 45 zu § 780 BGB; OLG Hamm NJW-RR 1991, 819; BGH NJW 1990, 576, dazu Braunert, NJW 1991, 805; Reinicke/Tiedtke, WM 1991 Beilage 5, S. 4 ff.; Tiedtke, NJW 1991, 3241 (3245).
[23]
Reithmann, NJW 1992, 649 (652).
[24]
BGH NJW-RR 1991, 305 zu II. 2. a. mit Komm. Gaberdiel, EWiR 1/91, 53 zu § 1191 BGB.
[25]
BGH NJW 1989, 1732 = WM 1989, 210 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89; WM 1969, 209; vgl. auch Lettl, WM 2002, 788 (789); gleichermaßen bei Löschung einer nicht vollständig abgelösten Grundschuld, BGH NJW 2016, 2415 = WM 2016, 452 Rn. 11.
[26]
BGH WM 2013, 1070 = ZIP 2013, 1113 mit Anm. Wolfsteiner NJW 2013, 2894 und Komm. Clemente EWiR 2013, 577.
[27]
Reinicke/Tiedtke, WM 1991, Beilage 5, S. 10 gegen Dieckmann, WM 1990, 1481 (1486); ders., in: Festschr. Söllner 1990, S. 25.
[28]
OLG Zweibrücken WM 1998, 1927 mit Anm. Ganter, WuB I F 3. – 10.98.
[29]
BGH WM 1967, 566 zu III. 1. b.; NJW 1985, 800 zu II. 1.; Partei der Sicherungsabrede kann ein Gesamtrechtsnachfolger sein: BGH WM 1981, 553 zu II. 2. (Sparkassenfusion), NJW-RR 1987, 139 m. Bspr. Schmidt, JuS 1987, 321 oder ein Vertragsübernehmer: BGH NJW 1986, 2108 zu I. 1. b.
[30]
BGH NJW 1985, 800 zu II. 1.
[31]
BGH WM 1957, 1458; 1967, 566; 1990, 345 mit Anm. Paschke, JR 1990, 467 und Komm. Clemente, EWiR 1/90, 339 zu § 398 BGB; NJW 1985, 800 zu II. 1.; 1991, 1197 zu II. 1. b.; OLG Schleswig WM 1985, 700; Dempewolf, NJW 1957, 1257 (1258); Reithmann, WM 1985, 441 (443).
[32]
BGH WM 2002, 1643 zu II. 2.; 2000, 1574 zu B. III. 1. mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 11.2000; OLG Hamm WM 1994, 1840 mit Komm. Grub, EWiR § 1191 BGB 1/95, 139; Bankrechtshandbuch/Merkel, § 94 Rn. 366.
[33]
BGH WM 1993, 1078 zu II. 3. mit Komm. Steiner, EWiR § 366 BGB 1/93, 653, gleichermaßen BGH NJW 1998, 601 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1998, 460 und Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/98, 305.
[34]
BGH WM 1997, 1280 zu II. 2.; OLG Celle VuR 1997, 273.
[35]
BGH NJW 1998, 601 mit Rezension Chr. Hattenhauer, JuS 2002, 118.
[36]
BGHZ 123, 289; BGH WM 2001, 316 mit Anm. Balke, WuB II C. – 1.02; 98, 1778 mit Anm. Ebbing, WuB II G. – 1.98.
[37]
OLG Köln DB 1994, 2126; Glaßer, BB 1996, 1229.
[38]
BGH v. 19.10.2017 – IX ZR 79/16, Rn. 19-21, WM 2017, 2299 mit Anm. Gladenbeck WuB 2018, 179 und Komm. Grziwotz EWiR 2018, 65.
[39]
Buchholz, AcP 187 (1987), 107 (111); Reithmann, WM 1985, 441 (442).
[40]
Vgl. OLG Hamm MDR 1968, 768; Josef, AcP 109 (1912), 187; Baur/Stürner, § 38 VII. 1. d. (Rn. 67, S. 444); Prütting, Sachenrecht, § 58 III. 3. b., Rn. 671; abl. Maurer, JuS 2004, 1045: § 873, nicht aber §§ 413, 398 und folglich auch nicht § 399, ist anwendbar.
[41]
Baur/Stürner; § 4 Rn. 22 (S. 41).
[42]
BGH WM 1982, 839 zu I. 2.; Clemente, ZfIR 2007, 737 (744).
[43]
OLG Frankfurt RPfl 1993, 331; Reithmann, WM 1985, 441 (442).
c) Regress des Eigentümers: Aufwendungsersatz und Übergang der gesicherten Forderung sowie des Grundpfandrechts
255
Hatte der Eigentümer zur Vermeidung der Verwertung an den Gläubiger geleistet, ist sein Grundstück zwar gerettet, und er ist Inhaber eines Eigentümergrundpfandrechts geworden, ispo iure (vorst. Rn. 225 und nachf. Rn. 271) oder nach Rückübertragung. Aber er hat durch seine Leistung an den Gläubiger Liquidität verloren und wird danach trachten, sein Geld vom Schuldner zurückzubekommen. Gegen ihn kann er Ansprüche aus eigenem (nachf. Rn. 256) und aus übergegangenem Recht haben, bei der Hypothek kraft Gesetzes (nachf. Rn. 258), bei der Grundschuld infolge Abtretungsvertrags (nachf. Rn. 262), der seinerseits einen Anspruch des Eigentümers gegen den Gläubiger auf Abtretung voraussetzt.
aa) Aufwendungsersatz
256
In erster Linie ist der persönliche Schuldner Adressat dieses Bemühens. Meist wird der Eigentümer das Grundpfandrecht im Auftrag des Schuldners für den Gläubiger bestellt haben (oben Rn. 67). Infolgedessen hat er Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den Schuldner gem. § 670 BGB (vorst. Rn. 245), gleichermaßen, wenn er als Geschäftsführer ohne Auftrag handelte, §§ 677, 683, 670[1].
257
Hatte der Eigentümer allerdings, wie dies häufig bei Grundstückskäufen vereinbart wird, das Grundpfandrecht in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen, hat er keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Schuldner (in diesem Falle kann auch die Schuldübernahme mit dem Gläubiger vereinbart werden, § 416 Abs. 1 und nachf. Rn. 369). Oft wird der Eigentümer in diesem Fall seine Leistung auch gar nicht als Befriedigung i.S.v. § 1142 Abs. 1 bestimmen, sondern der Eigentümer wird auf die Forderung leisten, d.h. deren Erlöschen herbeiführen wollen. Dann stellt sich die Leistung nicht als Ablösung, sondern als gewöhnliche Dritttilgung gem. § 267 Abs. 1 dar[2] (s. auch vorst. Rn. 233).
Anmerkungen
[1]
OLG Koblenz WM 2008, 2293.
[2]
RGZ 80, 317 (320); 143, 278 (287); zu §§ 415, 416 BGB s. BGH NJW 1991, 1822.
bb) Übergang der hypothekengesicherten Forderung
258
Der Eigentümer ist aber nicht allein auf Aufwendungsersatzansprüche angewiesen. §§ 1143 Abs. 1 Satz 1 bestimmt vielmehr für die Hypothek, dass die Forderung nicht erlischt, sondern kraft Gesetzes vom Gläubiger auf den Eigentümer übergeht, soweit er den Gläubiger befriedigt (cessio legis). Der Eigentümer kann für denselben vom Schuldner zu leistenden Gegenstand also in zweifacher Weise Regress nehmen: aus Auftrag bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag und aus der kraft Gesetzes übergegangenen Forderung. Das erleichtert die Rechtsverfolgung für den Eigentümer. Die Regelung ist dem Bürgschaftsrecht entnommen (§ 1143 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 774 BGB, unten Rn. 1100). Allerdings darf der Forderungsübergang nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden (näher unten Rn. 1103).
259
Greift zugunsten des Minderjährigen die Haftungsbeschränkung aus § 1629a Abs. 1 BGB ein (nachf. Rn. 296), konnte der Eigentümer gem. § 1629a Abs. 3 doch in voller Höhe in Anspruch genommen werden. Sein Regress gegenüber dem minderjährigen persönlichen Schuldner ist gleichwohl beschränkt; andernfalls würde der Normzweck vereitelt[1].
Anmerkungen
[1]
Muscheler, WM 1998, 2271 (2284); Klüsener, RPfl 1999, 55 (58 Fußn. 36).
cc) Das Problem des Ausgleichs unter mehreren Sicherungsgebern
260
Gem. § 412 BGB bewirkt die cessio legis, dass die meisten Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Abtretung anwendbar sind, unter anderem auch § 401. Die für die Forderung bestellten Hypotheken, Pfandrechte und Bürgschaften gehen demgemäß auf den neuen Gläubiger der Forderung, hier den Eigentümer, über (im Falle der Gesamthypothek gilt allerdings die Sonderregelung der §§ 1173 ff., 1143 Abs. 2, nachf. Rn. 430). Neben der Hypothek des leistenden Eigentümers können also noch andere Sicherheiten anderer Sicherungsgeber bestellt worden sein. Dadurch stellt sich die Frage nach dem Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern[1]. Im Verhältnis zu anderen Sicherungsgebern, etwa einem Bürgen (zur Bedeutung von § 776 BGB unten Rn. 1106), werden oft besondere Absprachen bestehen, aus denen die Begründung einer Gesamtschuld folgt oder auch die Privilegierung eines der Sicherungsgeber[2]. Dann gleichen sich die Sicherungsgeber, Eigentümer und Bürge, gem. § 426 BGB aus[3]. Dass auch ohne besondere Absprache ein Gesamtschuldverhältnis besteht, also ein solches stets anzunehmen ist, wird vielfach vertreten[4]. Ob ein gesamtschuldnerischer Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern stets geboten ist, erscheint jedoch nicht selbstverständlich. Wer vom Gläubiger zuerst in Anspruch genommen wird und zahlt, verliert Liquidität. Es erscheint nicht ungerechtfertigt, wenn sich der Leistende dafür gem. §§ 1143 Abs. 1, 412, 401 an die nächsten Sicherungsgeber halten kann. Diese mussten ohnehin, wenn sie vorher nichts voneinander wussten, mit ihrer vollen Inanspruchnahme rechnen ohne die Erwartung, sich mit anderen Sicherungsgebern ausgleichen und bei ihnen erholen zu können. Derjenige Sicherungsgeber, der zuletzt in Anspruch genommen wird, würde bei dieser Sicht also die ganze Last tragen und könnte sich nur noch an den Schuldner selbst halten, trüge also das Risiko, dass dieser insolvent sein könnte und sein wird[5]. Freilich ist nicht zu verkennen, dass auf diese Weise ein Sicherungsgeber, den der Gläubiger gerade geschont hatte, im Regress umso größere Gefahr läuft, die ganze Last zu tragen[6]. Dagegen lässt sich entgegen anderer Ansicht[7] kein Anhaltspunkt entnehmen, §§ 401, 412 seien im Verhältnis mehrerer Sicherungsgeber untereinander insgesamt ausgeschlossen (so aber bei der Gesamthypothek: nachf. Rn. 430 ff.), sodass der zuerst in Anspruch Genommene die ganze Last allein trüge.
261
Verhindert der Gläubiger den Regress, indem er einen der Sicherungsgeber aus der Haftung entlässt, also z.B. auf eine Hypothek verzichtet (vgl. § 1168, nachf. Rn. 368), ist an eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB gegenüber dem regresswilligen Sicherungsgeber durch diese Sicherheitenfreigabe zu denken[8], während einem Bürgen die Sonderregelung von § 776 BGB zugute kommt (unten Rn. 1106).
Anmerkungen
[1]
Dazu gehört richtigerweise, aber entgegen BGH WM 2002, 744 mit abl. Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 1/02, 427 und Rimmelspacher/Luber WuB I.F.1.a-11.02 auch der Erwerber des grundpfandbelasteten Grundstücks.
[2]
Haftung unter Vorbehalt einer Mitsicherung, J.-F. Hoffmann, AcP 211 (2011), 703 (729); ungleichstufige Sicherungsgeber, BGH NJW-RR 1991, 170 zu II. 2. b.; Sostmann, DNotZ 1995, 260 (268).
[3]
Das gilt auch dann, wenn einer der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung kauft und an sich abtreten lässt, AG Rosenheim NJW-RR 2000, 863.
[4]
So auch BGHZ 108, 179 mit Stellungnahme Bülow, WM 1989, 1877 und Tiedtke, WM 1990, 1270 sowie Komm. EWiR § 426 BGB 2/89, 863, außerdem Rezension Mertens/J. Schröder, Jura 1992, 305 und Anm. Rehbein, WuB I F 1 a. – 25.89; BGH NJW 2009, 437 = WM 2009, 213 mit Komm. Mediger EWiR § 765 BGB 2/09, 473; BGH NJW-RR 1991, 170 zu II. 2. und 499 = WM 1991, 399 zu II. 1. mit Komm. Selb, EWiR § 426 BGB 2/91, 347; NJW-RR 1991, 682; NJW 1992, 3228 = WM 1992, 1893 zu II. 2. unter Absage an § 776 BGB mit Komm. Selb, EWiR § 426 BGB 1/92, 1173 und Rezension Tiedtke, DNotZ 1993, 291; OLG Karlsruhe WM 2009, 407; Esser, Schuldrecht, 4. Aufl. 1970, § 58 II (S. 435); Schlechtriem, in: Festschr. von Caemmerer, 1978, S. 1013; Hüffer, AcP 171 (1971), 470 (479); Weimar, WM 1968, 294 (295); R. Schmidt, Iher. Jb. 72 (1922), 1 (97); Larenz, Schuldrecht AT, § 37 I. (S. 632); Ehmann, Die Gesamtschuld, S. 332 (357); Tiedtke, WM 1990, 1270; Sitzmann, BB 1991, 1809; Steinbach/Lang, WM 1987, 1237; H. Meyer, JuS 1993, 559; Rüßmann/Britz, JuS 1994, L 59; Weintraut, Haftungsausgleich, S. 134 ff.; diff. Ehlscheid, Ausgleichsansprüche unter mehreren Sicherungsgebern, S. 111 sowie BB 1992, 1290; Schanbacher, AcP 191 (1991), 87; Eva Schmid, Mehrheit von Sicherungsgebern, S. 184; Kehrbein, JA 1999, 377 (380). Beispielsfall Rußmann JuS 2012, 1008 (1012).
[5]
Bülow, in: Gedächtnisschrift Schultz, S. 64; WM 1989, 1877, dagegen Theobald, Gesamthaftungsverhältnisse, S. 41 ff.; Lindacher, in: Festschr. Hadding, S. 529 (534).
[6]
Reiff, in: Festschr. Lorenz, S. 563 (582).
[7]
Becker, NJW 1971, 2151 (2153); Gernhuber/Selb, Handbuch des Schuldrechts, Bd. V, S. 233, 235.
[8]
Chr. Weber, WM 2001, 1229 (1235).
dd) Anspruch auf Abtretung der grundschuldgesicherten Forderung, Probleme der isolierten Abtretung und Doppelleistungsgefahr
262
Der Forderungsübergang kraft Gesetzes setzt voraus, dass das Grundpfandrecht notwendigerweise, d.h. akzessorisch mit der Forderung verbunden ist wie die Hypothek. Bei der Grundschuld kann die Forderung andere Wege gegangen, z.B. an einen Dritten abgetreten worden sein, ohne dass auch die Grundschuld übertragen worden wäre (vorst. Rn. 253 und nachf. Rn. 382 f, vgl. auch zur forderungslosen Hypothek nachf. Rn. 349 ff.). Eine cessio legis wäre hier nur schwer durchführbar. § 1143 Abs. 1 Satz 1 dürfte auf die Grundschuld auch nicht analog anwendbar sein[1].
263
(1) Der Eigentümer kann aber trotzdem Inhaber der Forderung werden und Regress nehmen (sofern er nicht auf die Forderung gezahlt hatte und diese deshalb erlosch, vorst. Rn. 236 ff.). Hat er seine Leistung zur Tilgung der Grundschuld bestimmt, ist die Forderung zwar beim Gläubiger geblieben (nur bei Identität von Eigentümer und persönlichem Schuldner erlischt in der Regel auch die Forderung, vorst. Rn. 227). Aus dem Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger ist dieser aber verpflichtet, dem Eigentümer die Forderung abzutreten[2], sodass an die Stelle des gesetzlichen der rechtsgeschäftliche (§ 398) Forderungsübergang tritt (ebenso bei der Mobiliartreuhand, unten Rn. 1300).
264
Umstritten ist, ob das auch dann gilt, wenn der Eigentümer im Innenverhältnis zum Schuldner keinen Ausgleich verlangen kann[3]. Das ist zu bejahen; leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, erlischt die Forderung nicht; macht der Eigentümer nunmehr die ihm zustehende Forderung gegenüber dem Schuldner geltend, ist es dessen Sache, Einwände aus dem Innenverhältnis zu erheben (§ 404 BGB). Das Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Schuldner rechtfertigt es aber nicht, den Anspruch auf Abtretung der Forderung im Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer zu verneinen.
265
Unabhängig davon kann der Eigentümer mit dem Gläubiger auch vereinbaren, dass die Ablösung nur gegen Abtretung der gesicherten Forderung stattfinden soll[4] (ebenso bei der Mobiliartreuhand, unten Rn. 1300).
266
(2) Wurde eine derartige Vereinbarung nicht getroffen, ist Voraussetzung des Anspruchs auf Forderungsabtretung ein zwischen Gläubiger und Eigentümer geschlossener Sicherungsvertrag (oben Rn. 60, 100, vorst. 169, 252 oder eine sonstwie getroffene Vereinbarung[5]). Er ist die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Abtretung. Am Sicherungsvertrag kann es aber fehlen, insbesondere dann, wenn der ursprüngliche Gläubiger Grundschuld und Forderung an einen anderen, einen Zessionar, abgetreten hatte, ohne dass dieser auch in die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag eingetreten wäre, und bei der Interzession auch dann, wenn Partei des Sicherungsvertrags nicht der Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner ist (oben Rn. 66, vorst. Rn. 129, 244 und nachf. Rn. 273). Leistet der Eigentümer in diesem Falle auf die Grundschuld, fehlt es an einer Rechtsgrundlage, aus der sich ein Anspruch auf Abtretung der Forderung ergeben könnte, es fehlt an einem zwischen Zessionar und Eigentümer wirkenden Sicherungsvertrag. Eine dem Einwendungserhalt gem. §§ 1169, 1157 Satz 1 vergleichbare Regelung für den Anspruch auf Abtretung (vorst. Rn. 246) gibt es nicht. Der Eigentümer hat keinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Forderung gegen den Gläubiger und ist auf Aufwendungsersatzansprüche gegen den Schuldner angewiesen. Im Falle der Interzession, die nicht von einer Abtretung der gesicherten Forderung begleitet ist, kann der Eigentümer aber noch aufgrund des Sicherungsauftrags, der zwischen ihm und dem persönlichen Schuldner aus dem Deckungsverhältnis besteht, Forderungsinhaber werden (oben Rn. 67, vorst. Rn. 245). Im Deckungsverhältnis wurde die Verpflichtung des Eigentümers gegenüber dem persönlichen Schuldner begründet, dem Gläubiger die Grundschuld zu bestellen. Hieraus erwächst dem persönlichen Schuldner die Vertragspflicht, Rechtspositionen aus dem Sicherungsvertrag mit dem Gläubiger auf den Eigentümer zu übertragen. Eine dieser Rechtspositionen ist der Anspruch auf Abtretung der Forderung (vorst. Rn. 226); diesen Anspruch auf Abtretung hat der persönliche Schuldner dem Eigentümer seinerseits abzutreten, sodass der Eigentümer nunmehr vom Gläubiger die Abtretung der Forderung verlangen kann und nach Vollzug Zessionar dieser Forderung ist.
267
Was den persönlichen Schuldner angeht, ist noch das Problem zu lösen, wie er gegen die doppelte Inanspruchnahme geschützt wird, wenn die gesicherte Forderung vom Gläubiger an einen Zessionar abgetreten worden war und der Eigentümer, der an den Grundschuldgläubiger geleistet hatte, Aufwendungsersatz nach § 670 BGB verlangt (vorst. Rn. 256). Der persönliche Schuldner hätte, wenn er noch vom Zedenten aus der Forderung in Anspruch genommen worden wäre, wegen seines Rückgewähranspruchs, den er als Partei des Sicherungsvertrages gegen den Zedenten hat, ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB (vorst. Rn. 217), welches er dem Zessionar gem. § 404 entgegensetzen kann, sodass er zur Leistungsverweigerung berechtigt ist[6]. War der Rückübertragungsanspruch erloschen, weil die Grundschuld inzwischen gelöscht wurde, endet zwar auch das Zurückbehaltungsrecht (vorst. Rn. 217), aber die Geltendmachung der Forderung verstieße gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger die doppelte Leistung – aus der Grundschuld und aus der Forderung – erhalten würde[7]. Diese Einrede der Treuwidrigkeit aus § 242 kann der persönliche Schuldner dem Zessionar wiederum gem. § 404 entgegenhalten. Treuwidrigkeit dürfte auch anzunehmen sein, wenn der Schuldner keinen Rückübertragungsanspruch und folglich kein Zurückbehaltungsrecht hat, weil nicht er Partei des Sicherungsvertrages ist, sondern der Eigentümer (vorst. Rn. 243). In diesem Fall sind Eigentümer und persönlicher Schuldner im Übrigen durch den Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis verbunden; hieraus dürfte sich die Nebenpflicht des Eigentümers ergeben, den Rückübertragungsanspruch, den er gegenüber dem Gläubiger hat, an den persönlichen Schuldner abzutreten (s. zum umgekehrten Fall vorst. Rn. 266 a.E.).
268
(3) Es kann aber auch der Fall eintreten, dass der ursprüngliche Inhaber der Sicherungsgrundschuld das Grundpfandrecht auf einen Zessionar und die gesicherte Forderung an einen anderen Zessionar durch isolierte Abtretungen übertragen hatte, sodass sich der Eigentümer dem Grundschuldzessionar und der persönliche Schuldner dem Forderungszessionar gegenüber sieht. In diese Lage gerät auch ein Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, wenn der Grundschuld- und Forderungsgläubiger Grundschuld und Forderung isoliert an verschiedene Zessionare abtritt. Dem persönlichen Schuldner bleibt die Einrede des Rückübertragungsanspruchs bezüglich der Grundschuld gem. § 404 BGB erhalten (vorst. Rn. 267), die zur peremptorischen Einwendung wird, weil der Forderungszessionar zur Übertragung der Grundschuld auf Dauer außer Stande ist. Der persönliche Schuldner muss also, wenn er Partei des Sicherungsvertrags mit dem Grundschuldzedenten ist, nicht an den Forderungszessionar leisten. Der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, hat zwar die Grundschuld bekommen (vorst. Rn. 255), aber er hat andererseits keinen Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung (vorst. Rn. 262), sodass er die Verwertung dulden muss, aber Regress beim persönlichen Schuldner nehmen kann (vorst. Rn. 266). Ist der persönliche Schuldner dagegen nicht Partei des Sicherungsvertrags, hat er keinen Rückübertragungsanspruch und muss den Forderungszessionar befriedigen. War vielmehr der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags, kann dieser dem Verwertungsanspruch des Grundschuldzessionars seinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld zurückbehaltend gem. § 273 BGB entgegensetzen, muss die Verwertung also nicht dulden. Es entsteht keine Gefahr der Doppelleistung. Hat nach Lage des Einzelfalls weder der Eigentümer noch der persönliche Schuldner einen Anspruch auf Übertragung, ist die Lösung am Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242) zu suchen.
269
Zuzugeben ist, dass die so entstehenden komplizierten Rechtsverhältnisse durch Anwendung von § 1143 Abs. 1 auf die Sicherungsgrundschuld (Rn. 262) mit der weiteren Folgerung, dass die gesicherte Forderung durch Leistung auf die Grundschuld erlösche[8], vermieden würden.
270
An der Doppelleistung wiederum fehlt es, wenn die Leistung des persönlichen Schuldners einverständlich auf eine andere als die gesicherte Forderung angerechnet werden soll[9] oder wenn die Grundschuld aus anderen Gründen (z.B. Sicherung zukünftiger Verbindlichkeiten, vorst. Rn. 250 oder etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung) nach wie vor dem Gläubiger hätte zustehen sollen[10].
Anmerkungen
[1]
BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730, dazu Tiedtke, JZ 1988, 1006; Oehler, JuS 1989, 604 und abweichend Wilhelm, ZBB 1989, 184; ders., Sachenrecht, Rn. 1633 sowie Kim, Zessionsregreß, S. 142 ff.
[2]
RGZ 150, 371 (374); KG NJW 1961, 414 (416); BayObLG NJW 1973, 1881; B. Schröder, Regress und Rückabwicklung, S. 93; Tiedtke, BB 1984, 19; Baur/Stürner, § 45 IV. 3. (S. 600); Weintraut, Haftungsverhältnisse, S. 134 ff.; abl. Kim, Zessionsregreß, S. 145.
[3]
Verneinend Reinicke/Tiedtke, NJW 1981, 2145 (2148).
[4]
BGHZ 80, 228; BGH NJW 1982, 2308 zu 2. c. mit Rezension Bayer/Wandt, JuS 1987, 271; BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; Bülow, WM 1985, 373 (379/380).
[5]
BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87.
[6]
BGH NJW 1982, 2768 zu II. 1.; WM 1987, 202 zu II. 2. b. mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87.
[7]
BGHZ 105, 154 (158) = NJW 1988, 2730 mit Anm. Tiedtke, EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087; BGH NJW 1991, 1821 zu 2. b. mit krit. Rezension Sundermann, JuS 1992, 733 (736): Erlöschen der Forderung; BGH WM 2002, 2237 mit Anm. Veil, WuB I F 3. – 3.03.
[8]
Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1794.
[9]
BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730.
[10]
BGH NJW 1991, 1821 zu 2. c.
d) Übergang des Grundpfandrechts
271
Was geschieht mit dem Grundpfandrecht, wenn der Eigentümer ablöst? Da Forderung und Hypothek im Grundsatz (nachf. Rn. 316 ff.) untrennbar miteinander verbunden sind (§ 1153) und der Eigentümer gem. § 1143 Abs. 1 Satz 1 die Forderung erwirbt, wird er gem. §§ 401, 412 Inhaber des Grundpfandrechts. Gem. § 1177 Abs. 2 sind zwar die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld (§§ 1196, 1197) anwendbar, der Charakter des Grundpfandrechts ändert sich aber trotzdem nicht, es bleibt vielmehr Hypothek: Das Grundpfandrecht ist nach wie vor mit der weiterbestehenden Forderung akzessorisch verbunden. Die Fremdhypothek wird also durch Ablösung zur Eigentümerhypothek, auf die nur, solange sie ihr Eigentümer nicht weiterüberträgt, die Bestimmungen über die Eigentümergrundschuld anwendbar sind, so z.B. § 1197 Abs. 1 (der Eigentümer kann nicht zur Verwertung in sein eigenes Grundstück schreiten, s. nachf. Rn. 394, 461). Tilgt der Eigentümer dagegen die Forderung (s. vorst. Rn. 233), sodass sie erlischt, geht die Hypothek als Grundschuld auf den Eigentümer über[1].
272
Bei der Ablösung einer Grundschuld entsteht eine Eigentümergrundschuld, wenn der Eigentümer seine Leistung zur Tilgung auf die Grundschuld bestimmt (vorst. Rn. 224), und es entsteht ein obligatorischer Anspruch auf Übertragung der Grundschuld auf sich selbst, wenn er auf die Forderung leistet (vorst. Rn. 240 ff.).
273
Ist der Eigentümer nicht zugleich persönlicher Schuldner, hatte er sein Grundstück also für die Schuld eines Dritten verpfändet (Interzession, vorst. Rn. 129), steht ihm der Rückübertragungsanspruch zu unter der Voraussetzung, dass er zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist. Wenn nicht der Grundeigentümer, sondern was eher vorkommen wird (oben Rn. 66), der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 229, 244), steht diesem der Anspruch auf Übertragung der Grundschuld zu[2] (näher nachf. Rn. 381 ff.).
Anmerkungen
[1]
RGZ 80, 317 (320).
[2]
BGH WM 1989, 210 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89; 69, 209.
4. Verteidigung des Eigentümers
274
Der drohenden Verwertung kann der Eigentümer nicht nur durch Leistung auf seine Schuld, resp. durch Ablösung der fremden Schuld, entgehen. Ist der Sicherungsfall eingetreten und verlangt der Gläubiger Duldung der Verwertung des Grundstücks, kann sich der Eigentümer vielmehr auch durch allgemeine und besondere Einwände verteidigen und diese, wenn der Gläubiger Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 erhebt (nachf. Rn. 461), im Prozess entgegensetzen oder den Gläubiger durch außerprozessuale Geltendmachung von der Klageerhebung oder der Verwendung einer Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (nachf. Rn. 464) abhalten und gegen Letztere Vollstreckungsabwehrklage gem. §§ 797 Abs. 4, 767 ZPO erheben[1].
275
Einwände können sich unmittelbar gegen das Grundpfandrecht selbst richten, aber auch aus der gesicherten Forderung erwachsen oder sich aus Vereinbarungen mit dem Gläubiger über die Verwertung ergeben. Forderungsbestimmte Einwände verändern das Grundpfandrecht nur aufgrund Akzessorietät zwischen Forderung und Pfandrecht (gleichermaßen im Falle des Mobiliarpfandrechts, § 1211, unten Rn. 556). Daraus folgt, dass sich die Verteidigungsmöglichkeiten unterschiedlich gestalten, wenn der Eigentümer eine Hypothek oder eine Grundschuld bestellt hat. Im Folgenden werden zunächst die gegen beide Typen von Grundpfandrechten gerichteten Einwände dargestellt, danach nur die gegen Hypothek und nur die gegen Grundschuld gerichteten Einwände.
Anmerkungen
[1]
Besprechungsfall: W. Lüke, JuS 1997, 142 (144).
a) Einwände bei Hypothek und Grundschuld
276
aa) Es können rechtshindernde, rechtsvernichtende oder rechtsverändernde Einwendungen gegen das dingliche Recht bestehen. Sie richten sich gegen den Bestand des Grundpfandrechts selbst:
277
| – | Nichtigkeit der dinglichen Einigung (§ 873 Abs. 1), z.B. wegen Geschäftsunfähigkeit gem. § 105, wegen Wuchers gem. § 138 Abs. 2[1], in Ausnahmefällen auch wegen Sittenverstoßes nach § 138 Abs. 1 BGB[2], wegen fehlender kommunalrechtlicher Genehmigung[3], |
| – | fehlende Briefübergabe, Nichtigkeit der Aushändigungsabrede (§ 1117 Abs. 1 bzw. Abs. 2), |
| – | fehlerhafte Grundbucheintragung im Hinblick auf § 1115 (vorst. Rn. 157). |
278
Der Einwand des Eigentümers kann sich auch gegen die Inhaberschaft des Verwertung verlangenden Gläubigers am Grundpfandrecht richten, weil
| – | die Gläubigerstellung durch Übergang des Grundpfandrechts auf einen anderen geendet habe, z.B. wegen Entstehung eines Eigentümergrundpfandrechts, resp. |
| – | die Abtretung des Grundpfandrechts zwischen Zedent und Zessionar unwirksam sei, z.B. wegen Nichtigkeit einer vorgegangenen Abtretung oder aufgrund dinglicher Vinkulierung (vgl. vorst. Rn. 250)[4]. |
279
bb) Trotz wirksamer Bestellung des Grundpfandrechts und fortbestehender Gläubigerstellung kann durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Eigentümer oder kraft Gesetzes das Recht des Eigentümers begründet werden, die Duldung der Verwertung des Grundstücks zu verweigern, sodass eigentümerbezogene Einreden entstehen[5].
280
Derartige Vereinbarungen können liegen
| – | im Sicherungsvertrag, namentlich bei der Sicherungsgrundschuld (nachf. Rn. 282), |
| – | in anderen Abreden, – z.B. der Zusage des Gläubigers, das Grundpfandrecht für bestimmte Zeit nicht geltend zu machen (Moratorium, Stundung[6]) oder – in der Vereinbarung eines Abtretungsverbots nach § 399 BGB bezüglich der hypothekengesicherten Forderung[7] oder der Grundschuld (s. allerdings vorst. Rn. 253 – dingliche Vinkulierung) oder |
| – | das Grundpfandrecht erst geltendzumachen, nachdem die Geltendmachung der Forderung beim persönlichen Schuldner, der nicht der Eigentümer ist (Interzession), versucht wurde (dilatorische Einrede). |
281
Der Eigentümer kann auch Einreden haben, die nicht auf verwertungsbezogenen Absprachen mit dem Gläubiger beruhen, sondern kraft Gesetzes entstehen:
| – | Das Grundpfandrecht ist durch unerlaubte Handlung (§ 853, z.B. durch Betrug)[8] oder |
| – | ohne rechtlichen Grund (§ 821, der Sicherungsvertrag ist nichtig)[9] erlangt, |
| – | die Verwertung stellt sich auf Dauer als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar[10] (peremptorische Einreden). |
282
Wann eine Sicherungsgrundschuld verwertet werden kann, richtet sich nach dem Sicherungszweck, der dem Sicherungsvertrag zu entnehmen ist. Demgemäß kann der Eigentümer dem Verwertungsanspruch die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks entgegensetzen, namentlich die fehlende Fälligkeit der gesicherten Forderung oder, im Wege des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB, den Rückübertragungsanspruch auf die Grundschuld bei Erledigung des Sicherungszwecks nach vollständiger oder teilweiser Tilgung der gesicherten Forderung (Einrede der Nichtvalutierung, nachf. Rn. 293) oder auch den Anspruch auf Verzicht zur Ermöglichung der freihändigen Veräußerung (vorst. Rn. 221, dilatorische, bei Wegfall des Sicherungszwecks peremptorische Einreden)
283
cc) Hat der Eigentümer peremptorische Einreden, kann er nicht nur die Duldung der Verwertung verweigern, sondern er kann darüber hinaus gem. § 1168 verlangen, dass der Gläubiger auf das Grundpfandrecht verzichtet (nachf. Rn. 367 ff., im Falle der Grundschuld wahlweise deren Abtretung oder Aufhebung, vorst. Rn. 219). Eigentümerbezogene Einreden können gem. §§ 1157 Satz 1, 1192 auch dem Erwerber des Grundpfandrechts entgegengesetzt werden (nachf. Rn. 347).
284
dd) Für Briefgrundpfandrechte kommt das Widerspruchsrecht wegen fehlender Briefvorlegung gem. § 1160 hinzu (näher nachf. Rn. 351).
285
ee) Besondere Einwendungslagen kann der Prozess hervorbringen: Hatte der Gläubiger den Schuldner wegen der Forderung verklagt und wurde die Klage rechtskräftig abgewiesen, erwächst dem Eigentümer eine Einrede gegen die Verwertung, weil der Schuldner aufgrund der materiellen Wirkung der Rechtskraft die Klageabweisung auch im Duldungsprozess gem. § 1147 geltend machen kann. Sind Schuldner und Eigentümer verschiedene Personen, entfaltet die Klageabweisung bezüglich der Forderung zwar keine Rechtskraft gegenüber der Verwertung, gleichwohl wird im Falle der Hypothek eine eigentümerbezogene Einrede des Eigentümers bejaht[11] und damit ein erneuter Prozess über den Bestand der Forderung (den der Eigentümer als Dritter in Bezug auf die Forderung führen müsste) vermieden. Das ist keine Ausprägung der Akzessorietät der Hypothek zur Forderung und gilt deshalb gleichermaßen für die Grundschuld, der gegenüber der Eigentümer den Fortfall des Sicherungszwecks wegen Abweisung der Klage auf Erfüllung der gesicherten Forderung geltendmacht. Ist über die Klage des Gläubigers gegen den Schuldner noch nicht rechtskräftig entschieden, hat der Eigentümer eine dilatorische Einrede. Klagt umgekehrt der Schuldner gegen den Gläubiger auf negative Feststellung, muss das Gleiche gelten.
Anmerkungen
[1]
BGH NJW 1982, 2767 zu II. 1; Coester-Waltjen, Jura 1991, 186.
[2]
Vgl. BGH NJW-RR 2006, 888 Rn. 8; 2001, 1097: Nichtigkeit auch der dinglichen Einigung wegen sittenwidriger Umschuldungmodalitäten; nicht wegen auffälligen Missverhältnisses von Vertragszins und Marktzins, BGH WM 2000, 1580 zu II. 4. b. gegen Vorinstanz OLG Köln ZIP 1999, 2092; krit. Joswig, ZfIR 2000, 184 (188).
[3]
BGH MDR 2000, 1247 mit Anm. J. Hager, LM Nr. 159 zu § 276 (fa) BGB; OLG Naumburg, EWiR § 31 BGB 1/99, 583.
[4]
Vgl. Josef, AcP 109 (1912), 187; Baur/Stürner, § 38 VII. 1. a. (Rn. 67, S. 500); Prütting, Sachenrecht, § 58 III. 3. b., Rn. 671.
[5]
Baur/Stürner, § 38 VII. 1. d. (Rn. 67, S. 500).
[6]
RGZ 67, 390 (392); 104, 352 (357); Westermann/Eickmann, § 101 III. 1. (S. 728); Braun/Schultheiß, JuS 2013, 871 (874), 973; vollstreckungshindernde Vereinbarung: BayObLG NJW-RR 1999, 508; ist die Grundschuld noch nicht fällig (s. vorst. Rn. 214), fehlt es an einer Voraussetzung für den Verwertungsanspruch.
[7]
RGZ 135, 357 (364); Baur/Stürner, § 38 X 2.a. (Rn. 123, S. 510).
[8]
OLG Hamm MDR 1977, 668.
[9]
RGZ 78, 60 (67); 86, 301 (304); BGH NJW 1971, 1750; 1975, 1126.
[10]
BGH NJW 1953, 1865; OLG Düsseldorf WM 1995, 877 mit Anm. Heinrich, WuB I B 4. – 2.95.
[11]
Staudinger/Wolfsteiner, § 1169 BGB Rn. 4.
b) Besonderheiten der Verteidigung des mit einer Hypothek belasteten Eigentümers bei Interzession
286
aa) Akzessorietät zwischen Hypothek und Forderung bedeutet, dass der Bestand der Hypothek unmittelbar von der Forderung abhängt. Entsteht die Forderung nicht oder wird sie vernichtet, ist das dennoch bestellte Grundpfandrecht keine Hypothek. Ficht z.B. der Schuldner der Forderung die dieser zugrundeliegende Willenserklärung erfolgreich an, sodass sie gem. § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist, gab es nie eine Hypothek (sondern in Wahrheit nur eine Eigentümergrundschuld, nachf. Rn. 392) und mithin kein Verwertungsrecht des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers. Rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendungen gegen die Forderung ergreifen also unmittelbar die Hypothek. Mit diesen Einwendungen kann sich der Eigentümer verteidigen, ohne dass es dafür besonderer Vorschriften bedürfte. Gleiches gilt im Falle der Interzession, der Sicherung einer Drittschuld, wenn der persönliche Schuldner eine ihm zustehende Einrede (nachf. Rn. 288) erhoben hatte. Anders ist die Rechtslage aber, wenn Einreden gegen die Forderung bestehen, die der Schuldner nicht erhebt oder wenn zwar Einwendungen entstehen können, aber noch nicht entstanden sind, weil ihre Entstehung von einer Rechtshandlung des Schuldners der gesicherten Forderung abhängt, dieser aber untätig bleibt (Einwendungslage). Einreden lassen den Bestand des Anspruchs gerade unberührt und führen erst zu Rechtsfolgen, wenn der Schuldner als Anspruchsgegner von ihnen Gebrauch macht: Dann kann er die Leistung verweigern. Der Grundtatbestand der Akzessorietät allein würde dem Eigentümer bei bloßer Existenz einer Einrede des persönlichen Schuldners gegen die Forderung also keine Verteidigungsmöglichkeit bieten. Dieser Grundsatz wird zugunsten des Eigentümers durch § 1137 erweitert (gleichermaßen zugunsten des Bürgen gem. § 768, unten Rn. 1059): Ist die Forderung einredebehaftet, hat der Eigentümer das Recht, die Einrede gegen die Hypothek zu erheben, m.a.W.: Die Einredebehaftung der Forderung in der Person des persönlichen Schuldners führt zur Einrede gegen die Hypothek in der Person des Eigentümers. Man mag von Akzessorietät in der Durchsetzung[1] sprechen (oben Rn. 36). Der Eigentümer kann also gem. § 1137 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein fremdes Leistungsverweigerungsrecht, nämlich dasjenige des persönlichen Schuldners gegen die Forderung, für seine eigene Verteidigung nutzbar machen, indem er die dem persönlichen Schuldner zustehende, aber von diesem nicht erhobene Einrede gegen den Verwertungsanspruch aus der Hypothek erhebt. Da jede Einrede die Rechtsbeziehungen unter den Parteien gestaltet[2], wird die bloße Gestaltungslage im Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner zur Einrede für den Eigentümer im Außenverhältnis zum Gläubiger. Der Eigentümer kann die Einrede gegen die Forderung nicht etwa an Stelle des persönlichen Schuldners erheben, vielmehr bleibt das Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner unberührt. Der persönliche Schuldner muss beispielsweise auf die gesicherte Forderung leisten, auch wenn er konnexe Gegenansprüche hat, die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§ 273) jedoch nicht erhob. Aber der Eigentümer kann die Duldung der Verwertung seines Grundstücks durch den Gläubiger verweigern.
287
Gemäß §§ 1137 Abs. 1 Satz 1, 770 erwachsen außerdem andere, aber nicht ausgeübte Gestaltungsrechte des Schuldners zum Leistungsverweigerungsrecht, also zur Einrede für den Eigentümer (s. nachf. Rn. 290).
288
bb) Die dem persönlichen Schuldner zustehenden Einreden, die der Eigentümer zu seiner eigenen Verteidigung verwenden kann, können etwa sein: Stundung der Forderung (zu unterscheiden von der Aussetzung der Verwertung, Moratorium, Rn. 280, 326), nicht erbrachte Gegenleistung beim gegenseitigen Vertrag (§§ 320, 321), Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 1000), Erlangung der Forderung durch unerlaubte Handlung (§ 823), Erlangung der Forderung ohne rechtlichen Grund (§ 821). Die beiden letztgenannten Fälle sind zu unterscheiden von der deliktischen oder rechtsgrundlosen Erlangung des Grundpfandrechts selbst (s. vorst. Rn. 281).
289
Gemäß § 216 Abs. 1 BGB kann sich der Eigentümer anders als ein Bürge (unten Rn. 1059) allerdings nicht mit der Einrede der Verjährung verteidigen: Auch wenn der Gläubiger seinen Anspruch aus der gesicherten Forderung gegen den persönlichen Schuldner also nicht mehr durchsetzen kann, weil dieser Verjährung einwendet, kann er sich doch noch aus dem Grundstück befriedigen (gleichermaßen einen Eigentumsvorbehalt durch Rücktritt geltend machen, unten Rn. 821, sowie aus einem Schuldanerkenntnis vorgehen, vorst. Rn. 190 a.E., anders aber bezüglich Rückständen von Zinsen und anderen wiederkehrenden Leistungen, § 216 Abs. 3)[3]. Der Eigentümer kann sich – hier dem Bürgen gleich – nach dem Tod des persönlichen Schuldners auch nicht auf die beschränkte Erbenhaftung (§§ 1975, 2016, z.B. wegen Dürftigkeit des Nachlasses (§ 1990) berufen (§ 1137 Abs. 1 Satz 2) und auch nicht darauf, dass die Forderung in einem bestätigten Insolvenzplan gemindert worden sei (§ 254 Abs. 2 InsO – gleiche Rechtslage bei der Bürgschaft, unten Rn. 1048 f.): Das sind Folgen der Insolvenz des persönlichen Schuldners, für die der Eigentümer als Interzessionar gerade einsteht.
290
cc) Der Eigentümer kann zwar nicht Gestaltungsrechte des persönlichen Schuldners ausüben ebenso wenig wie er an dessen Stelle Einreden gegen die gesicherte Forderung erheben kann (vorst. Rn. 286), also z.B. nicht das Erlöschen der gesicherten Forderung durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Schuldners gegen den Gläubiger herbeiführen. Aber er kann die Duldung der Verwertung verweigern, wenn der Schuldner Gestaltungsrechte hat, sie aber nicht ausübt. Die Forderung bleibt in ihrem Bestand also unberührt, sodass es dem Gläubiger freisteht, sie gegen den persönlichen Schuldner etwa im Wege der persönlichen Klage (nachf. Rn. 461) geltend zu machen, aber der Verwertungsanspruch des Gläubigers gegen den Eigentümer (§ 1147) ist einredebehaftet. So bestimmt es § 1137 Abs. 1 Satz 1 durch Verweisung auf die bürgenrechtlichen Bestimmungen in § 770. Danach erwächst dem Eigentümer die Einrede gegen die Verwertung, wenn der persönliche Schuldner anfechten (§ 770 Abs. 1, unten Rn. 1064), mindern oder zurücktreten könnte (unten Rn. 1066). Die bloße Gestaltungslage wird zur Einrede für den Eigentümer (Einrede der Gestaltungslage). Eine Aufrechnungslage ist dem Eigentümer dann zu seiner Verteidigung dienlich, wenn die Aufrechnungsbefugnis dem Gläubiger zusteht, § 770 Abs. 2. Kann bei nur einseitiger Aufrechnungsmöglichkeit, etwa aufgrund von §§ 390, 393, 394, zwar der Schuldner, nicht aber der Gläubiger aufrechnen, hat der Eigentümer keine Einrede gegen die Verwertung; ob auch der Schuldner aufrechnungsbefugt ist, spielt keine Rolle (Einzelheiten zu dieser umstrittenen Frage, unten Rn. 1067 ff.).
291
dd) Der Schuldner könnte die Einredebefugnis des Eigentümers zunichte machen, indem er den Verzicht auf seine Einrede erklärt. Durch den Verzicht erlischt das Leistungsverweigerungsrecht gegen die Forderung. Gem. § 1137 Abs. 2 bleibt das Leistungsverweigerungsrecht des Eigentümers (ebenso des Bürgen gem. § 768 Abs. 2) gegen die Verwertung des Grundstücks aber trotzdem erhalten (eine andere Frage ist, ob der Eigentümer selbst gegenüber dem Gläubiger auf sein Einrederecht aus § 1137 trotz Einredemöglichkeit für den Schuldner verzichten kann – das ist ohne weiteres möglich).
292
ee) Eine Durchbrechung des Akzessorietätsgrundsatzes tritt ein[4], wenn der persönliche Schuldner minderjährig war und seine gesetzlichen Vertreter die zu sichernde Forderung im Namen des Minderjährigen begründeten. Gem. § 1629a Abs. 1 BGB ist die Haftung des Minderjährigen beschränkt auf dasjenige Vermögen, das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhanden ist. Auf diese Haftungsbeschränkung kann sich der Eigentümer jedoch gem. § 1629a Abs. 3 – der Regelung von § 1137 Abs. 1 Satz 2 entsprechend[5] – nicht berufen. War die Hypothek auf einem dem Minderjährigen gehörenden Grundstück eingetragen worden (§ 1821 Abs. 1 Nr. 2 BGB), stellt sich das Problem nicht[6].
Anmerkungen
[1]
Medicus, JuS 1971, 497 (500).
[2]
Jahr, JuS 1964, 293.
[3]
BGH NJW 1993, 3318 mit Komm. v. Feldmann, EWiR § 223 BGB 1/93, 1163 und Anm. Moritz, WuB IV A. – 1.94; J.F. Hoffmann ZfPW 2019, 257 (277).
[4]
Behnke, NJW 1998, 3078 (3080).
[5]
Muscheler, WM 1998, 2271 (2284).
[6]
BR-Drucks. 366/96, S. 33/34.
c) Verteidigung des Grundschuldners
293
aa) Die eigentümerbezogenen Einreden (vorst. Rn. 279 ff.) können sich bei der Grundschuld in besonderer Weise gestalten. Hat der Eigentümer nicht auf die Grundschuld, sondern auf die Forderung geleistet, entsteht zwar keine Eigentümergrundschuld, aber der Eigentümer hat Anspruch auf Rückübertragung (vorst. Rn. 240). Diesen aus dem Sicherungsvertrag folgenden Anspruch kann der Eigentümer dem Verwertungsanspruch einredeweise, nämlich zurückbehaltend (§ 273, vorst. Rn. 282), entgegensetzen (Einrede der Nichtvalutierung , nachf. Rn. 328 ff.). Bei Leistung auf die Grundschuld (vorst. Rn. 224) hat der Eigentümer und Schuldner zwar Anspruch auf Abtretung der Forderung (vorst. Rn. 263), aber die Entstehung einer Einrede gegen die Grundschuld erübrigt sich, weil diese ohnehin ex lege zur Eigentümergrundschuld wird (vorst. Rn. 263). Ist die durch die Grundschuld gesicherte Forderung noch nicht fällig, wäre die Verwertung nach dem Sicherungsvertrag sicherungszweckwidrig, sodass der Verwertungsanspruch gem. § 1157 BGB einredebehaftet ist.[1] Aus dem Sicherungsvertrag können also sowohl peremptorische Einreden folgen – Anspruch auf Übertragung der gesicherten Forderung bei Leistung auf die Grundschuld (vorst. Rn. 263) oder auf Rückübertragung der Grundschuld bei Wegfall des Sicherungszwecks[2] (vorst. Rn. 240), das dinglich vinkulierte Grundpfandrecht dürfe nicht abgetreten werden[3] (vorst. Rn. 250); oder es können dilatorische Einreden entstehen – die Grundschuld ist noch nicht oder sie ist nicht mehr valutiert, aber durch neue Forderungen aufzufüllen[4]; oder die gesicherte Forderung und als Folge dessen der Verwertungsanspruch ist nicht fällig. Ebensowenig wie in der Mobiliarsicherungstreuhand kann sich der Eigentümer aber eine bloße Gestaltungslage im Verhältnis zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner (Valutaverhältnis) einredeweise zunutze machen (unten Rn. 1264); eine den Vorschriften von §§ 1137 Abs. 1 Satz 1, 770 BGB entsprechende Regelung (vorst. Rn. 290) fehlt für die nicht-akzessorischen Sicherheiten.
294
bb) Besonderheiten gelten für Zinsen. Während sich die Verzinsung bei der Hypothek nach der gesicherten Forderung richtet, ist die Grundschuld selbst verzinslich. Die Verjährung der Zinsen richtet sich nach § 195 BGB. Die Frist von drei Jahren kann abgelaufen sein, bevor die Grundschuld durch Kündigung nach § 1193 BGB fällig gestellt wurde (auch wegen der Zinsen ist die Kündigung nach § 1193 BGB erforderlich, vorst. Rn. 214). Die Verjährung ist auch nicht bis zum Eintritt des Sicherungsfalls gehemmt[5]. Es können folglich nur die Grundschuldzinsen für die letzten drei Jahre durchgesetzt werden. Ist dagegen die gesicherte Forderung samt schuldrechtlicher Zinsen[6] verjährt, kann der Eigentümer gem. § 216 Abs. 2 BGB zwar hinsichtlich der Hauptforderung nicht mit Erfolg die Verjährungseinrede gegen die Verwertung der Grundschuld erheben, wohl aber wegen der Zinsen gem. § 216 Abs. 3[7] (vorst. Rn. 289).
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